תגמול קיום לנכה צה"ל

1. הקדמה: א. בשנת 1986, במהלך הטירונות, נקלע המערער למשברים נפשיים קשים, וכתוצאה מהלחצים הפיזיים וקשיי-ההסתגלות, לקה במחלת נפש, סכיזופרניה (Schizophreniform Disorder), שבעקבותיה אושפז בבית-החולים לחולי-נפש, ולאחר שנקבע לו פרופיל-רפואי: - 21, שוחרר מצה"ל ביום 23/03/88. ב. בתאריך 04/05/88, פנה בתביעה להכיר בו כ"נכה", לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), ה'תשי"ט - 1959 [נוסח משולב], בגין מחלתו הנפשית. ג. בהחלטה מיום 27/11/91, דחה ק"ת את התביעה, בטענה, שהמחלה הנפשית, ממנה הוא סובל, היא עוד מלפני גיוסו לצה"ל והינה מחלה קונסטיטוציונאלית-תורשתית, ללא קשר עם השירות-הצבאי. ד. הוגש ערעור על ההחלטה הנ"ל ועוד ביום 09/11/92 , ניתן על-ידנו פס"ד, שבו החלטנו להכיר במערער כ"נכה", לפי חוק הנכים, עקב השירות ובתקופת השירות הצבאי (ע.נ. 208/91). ה. דרגת נכותו של המערער קבועה כיום בשיעור של 57%. ו. בעקבות פסיקתנו הנ"ל, פנה לקצין-התגמולים בתביעה לשלם את התגמולים, רטרואקטיבית, דהיינו, מיום 23/03/88. ז. בהחלטה מיום 16/07/96, דחה ק"ת את התביעה הנ"ל ובפס"ד, שניתן על-ידנו בערעור שהוגש, קבענו, כי הוא זכאי לקבל את התגמולים, רטרואקטיבית, מיום שחרורו מצה"ל, וזאת לאחר שהמערער יחזיר את הכספים שקיבל מאת המל"ל (פס"ד בע.נ. 122/96, מיום 04/09/97). ח. המערער, אשר כאמור נכותו מוכרת, מקבל תגמולים, על-פי סעיף 5 לחוק הנכים, ללא כל תנאי. ט. חוק הנכים ותקנות הנכים, מזכים נכה הממלא אחר תנאים מסויימים, לקבל תגמולי קיום, על פי סעיף 7 ו- 7 א' לחוק הנכים, מעבר לתגמול שבסעיף 5 לחוק. 2. נשוא המחלוקת: המחלוקת בנושא הערעור הנוכחי, מתמקדת בשאלה: - "מהו המועד שממנו יש לשלם למערער קיצבת "נצרך" - האם מיום האירוע שגרם לנכות הנפשית, כלומר, מיום שחרורו מצה"ל, דהיינו, מיום 23/03/88, כטענת ב"כ המערער; או מיום 01/06/96, שזהו היום שבו הכיר ק"ת במערער כ"נצרך", כמשמעות ביטוי זה בסעיף 1 לחוק הנכים, כטענת ב"כ המשיב"? 3. הגדרת "נצרך", כפי שהיא מופיעה בחוק הנכים, היא: - "'נצרך' - אדם שאינו מסוגל להשתכר למחייתו ואין לו הכנסה מספקת למחייתו". 4. "אדם שאינו מסוגל להשתכר למחייתו" - לענייננו: - "(2) כשהוא 'נכה' - אדם שאינו מסוגל להשתכר למחייתו בגלל מום-גופני, או שכלי, ואין סיכוי נראה לעין שאפשר יהיה לשקמו אי-פעם". 5. תגמול "נצרך", הינו תגמול קיום ואינו משולם אוטומטית, אלא בהתאם לתנאים הקבועים בסעיף 7 לחוק הנכים ועל-פי שיקול דעתו של ק"ת לאחר בחינה של אנשי מקצוע את תיפקודו ואת יכולת השתכרותו של הנכה. 6. כדי לקבוע את זכאותו של המערער לתגמול "נצרך", יש צורך להכריע: האם מדובר באדם שאינו מסוגל להשתכר למחייתו ואין סיכוי נראה לעין שניתן יהיה לשקמו אי-פעם? 7. על פי סעיף 7 לחוק הנכים, נדרשים, איפוא, 3 תנאים, מצטברים, שבקיומם יהא הנכה זכאי לתגמול "נצרך", כדלקמן: - א. דרגת נכותו אינה פחותה מ- 50%; ב. אין לו הכנסה כדי מחייה. ג. אינו מסוגל להשתכר למחייתו, ואין סיכוי נראה לעין שיהא ניתן לשיקום אי-פעם. 8. פשיטא, כי הקביעה לפיה, הנכה הינו "בר שיקום", או שאינו בר-שיקום, נעשית ע"י הגורמים-המקצועיים המטפלים בנכה, וזאת בהתבסס על חוות-דעת רפואיות, דו"חות סוציאליים, דו"חות פסיכולוגיים ודו"חות של אנשי מקצוע וכן נסיונות שיקום ובחינת מסוגלותו של הנכה לעבוד ולהתפרנס. 9. אין ספק בכך, ששאלת יכולתו של הנכה להשתקם, מצריכה לבחון את מצבו, מידי פעם בפעם, וזאת כאשר חובת ההוכחה על העדר הכנסה כדי מחייה, ועל חוסר-מסוגלות תעסוקתית, היא בדרך כלל על הנכה. 10. בחודש אפריל 1996, הוגשה לק"ת בקשה להכיר במערער כ"נצרך". המערער הופנה אל הגורמים המקצועיים לבחינת כושרו להשתכר, וזאת תוך שימת-לב מיוחדת לכך, שהינו בחור צעיר ורווק, בתחילת דרכו המקצועית, ומאחר שמעמדו הרפואי לא היה ברור, הרי שיש מקום להשקיע מאמצים בניסיון לשקמו ולא להטביע עליו חותמת אשר תלווה אותו בכל ימי חייו, כ- "אינו בר-שיקום". בסופו של דבר, בתאריך 01/06/96 הוכר המערער כ"נכה", שאינו "בר-שיקום". 11. בתאריך 01/04/98, נדחתה תביעתו של המערער, שבה תבע לאשר לו תשלום רטרואקטיבי של התגמולים המשתלמים ל"נצרך". דחיית תביעת המערער נתבססה על כך, כי הוא היה מאושפז, לעיתים קרובות, במצב רפואי לא-יציב, ולא היה זה נכון לקבל החלטה, כי אינו "בר-שיקום", לצורך קבלת תגמול "נצרך" וכי עד שלא ישתכנעו הגורמים-המטפלים שמצבו-הרפואי קבוע ולא ניתן לשינוי, הרי שלא נתקיים התנאי שבסעיף 7 לחוק הנכים, הדן ב"אינו בר-שיקום". נימוק נוסף לדחייה האמורה היה, כי בכל אותה עת ניתן לו תגמול ספיציפי המיועד לנכים במצבו, דהיינו, "תגמול-טיפול-רפואי", וכי כל עוד לא שוכנעו הגורמים המטפלים שמצבו אינו הפיך, וכי אינו "בר-שיקום", אין לאשר תגמול "נצרך". 12. לטענת ב"כ המשיב: א. לא הונחה תשתית עובדתית המזכה אותו כ"נצרך". נטל ההוכחה מוטל במקרה זה על המערער, שלא הגיש כל ראייה, או חצי ראייה בקשר לכך. ב. במישור העקרוני, כלל לא ניתן לשלם תגמול "נצרך", באופן רטרואקטיבי, הואיל ומטרת תשלום ה"נצרך" הוא לאפשר לנכה את קיומו השוטף ומתן מענה לצרכיו המיידיים. ג. באחת - תגמול זה בא לענות על צורכי הנכה, שאינו ניתן לשיקום בחיי היום-יום, וכאשר הוא לא "צרך" את כספי התגמול, הרי שאין הוא זכאי לו, באופן רטרואקטיבי. המדובר בתקציב קיום, העומד לו, לקיומו, באופן שוטף, ואם הנכה לא השתמש בכספים אלה, אין הוא זכאי לתשלום זה. הכספים שלא נדרשו - פקעה מחוייבותו של המשיב לשלמם; והמערער - אינו זכאי עוד להם. 13. לטענת ב"כ המערער: א. זכאי המערער לתשלום תגמולי "נצרך", וזאת באופן רטרואקטיבי, לאור העובדה, שכבר ביום 01/06/96 הכיר בו המשיב כ"נצרך"; ב. המדובר בנכה הסובל מפגימה-נפשית וההתייחסות לנכה כזה חייבת להיות שונה מהמקובל; ג. התשתית הראייתית מצויה בידי המשיב, והיא מופיעה בתיקו-הרפואי של המערער, שבהסכמת ב"כ המשיב נתקבל כמוצג (ראה עמ' 33 בפרוטוקול הדיון מיום 06/05/2004); ד. התשתית הנ"ל כוללת גם את דו"חות המל"ל, הדוברים בעד עצמם, ואף הם מצויים בתיקו-הרפואי של המערער, ומה עוד שבמהלך הדיונים בערעור זה, אף הסתמך עליהם ב"כ המשיב. ה. ב"כ המשיב נמנע מלחקור את המערער על מצבו הסוציאלי וכל הקשור בכך. ו. ב"כ המערער הסכים, ומסכים גם כיום, ל"עריכת-חשבונות" ולניכוי כספים ששולמו מעבר למגיע למערער כ"נצרך". 14. ואכן, אין אנו יכולים לסמוך את ידנו על האמור בתצהירו, מיום 25/01/2004, של המפקח הארצי על השירותים הסוציאליים ומנהל יחידת השיקום. עד זה מודה, בעדותו מיום 06/05/2004 (בעמ' 31 של פרוטוקול הדיון), כי הוא מעולם לא ראה את המערער. עד זה כלל לא ידע שתביעתו של המערער, להכרה בנכותו, היא עוד מיום 28/04/83. עד זה מודה, כי פס"ד שניתן על-ידנו, עוד ביום 09/11/92 (ע.נ. 208/91), אינו מוכר לו, והוא כלל לא ידע על מתן פס"ד הנ"ל. עד זה לא יודע על החלטותיה של הוועדה הרפואית בעניינו של המערער. עד זה מודה, שאין הוא מכיר את הדו"חות של המל"ל, בעניינו של המערער, בעת שהמערער היה מטופל על-ידם עד לשנת 1996 (עמ' 33, של פרוטוקול הדיון). 15. יצויין, שבתום דברי-עדותו של העד הנ"ל, הצהירו ב"כ הצדדים, כי אין להם עדים נוספים וביקשו להגיש את סיכומי-טיעוניהם, בכתב. סיכומי ב"כ המערער הוגשו לנו ביום 24/06/2004; וסיכומי ב"כ המשיב הוגשו ביום 09/07/2004. 16. כאשר אנו מעיינים, למשל, ב"טופס הבדיקה הרפואית", מיום 14/11/94, רואים אנו, כי הוועדה רשמה את הדברים הבאים: - "המדובר בחולה סכיזופרני קשה וממושך... ... לפי החומר שבידנו, קיימת עדות על החמרה והתדרדרות במצבו מאז הבדיקה בוועדה הקודמת שבה נקבעה נכותו בשיעור של 100%. בשנים האחרונות, למעשה רוב הזמן, הוא מאושפז באישפוז מלא, או באישפוז- יום, וזקוק להשגחה וטיפול קבועים. להערכתנו, מהאבחנה ומהמהלך עד כה, אין צפי להטבה כלשהי, אלא להפך". 17. לחיזוק עמדתה, מאזכרת ב"כ המערער, מספר אסמכתאות: - א. פסק-דינו של בית-המשפט העליון ברע"א 7588/01, מיום 19/08/2002 (בעניינו של פלוני נ. ק"ת). גם בפסק-דין הנ"ל התמקדה המחלוקת בשאלה: מהו המועד ממנו יש לשלם לנכה תגמולים בגין פגימתו הנפשית: האם מיום הגשת התביעה, בגין נכות זו, כטענת המשיב, או שמא ממועד שחרורו מהשירות הצבאי, כטענת המערער? הגם שדובר שם בתגמול "נכות" ולא בתגמול "נצרך", נקבע שם: - "אין ספק בדבר, שכבר כ- 7 שנים לפני הגשת תביעתו של המערער - היה המשיב ער, או צריך היה להיות ער, למצבו של המערער, כפי שזה תועד בדו"ח של 'מכון שלם', אשר הועבר לרשותו ולא נעשה בו כל שימוש. כזכור, נרשם בדו"ח הטיפול הראשון, כי המערער זקוק לגורם-חיצוני שיסייע לו לקבל טיפול, שכן נבצר מן המערער עצמו לעשות כן... ... אנו סבורים, שבנסיבות המיוחדות של המקרה, כפי שהוכחו, הפך שיקול הדעת של המשיב, הנתון לו בסיפא של סעיף 18 ו' של חוק הנכים, להקדים את תשלום התגמולים, מרשות לחובה, וכך אנו פוסקים". ב. פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, בחיפה, בשבתו כערעור על החלטת וועדת-הערעורים לנכים (בתיק ע.א. 101/90 (בעניינו של ניסים גרינברג נ. ק"ת). פס"ד הנ"ל נסב על טענת המערער, כי יש לשלם לו תגמול "נצרך" החל משנת 1969, שהוא מועד האירוע שגרם לנכותו. אין בית-המשפט לערעורים דלעיל, חולק על כך, שעל המערער להוכיח, כי נתקיימו לגביו הדרישות שבסעיף 7 לחוק הנכים, אבל קובע, כי גם בדרך הוכחה אחרת, שאינה ממלאה את כל הדרישות הפרוצדורליות שבתקנות, שמעצם טיבן אינן יכולות להתממש, מקום שמדובר בתביעה המתייחסת לתשלומי העבר, היא גם כן עניין שבשיקול-דעת ק"ת, ברם, מגיע שם לכלל מסקנה, כי בשל היותו של המערער נכה בתחום הנפשי, ובהתחשב במידת נזקקותו, ראוי כי יעשה שימוש בשיקול-הדעת לטובת המערער. בית-המשפט קובע שם, כדלקמן: - "איני מסכים עם ב"כ ק"ת כי סעיף 18 ו' לחוק הנכים אינו חל אלא על הגימלאות הרגילות, לפי סעיף 5 לחוק, ולא על הגימלאות לפי סעיף 7 לחוק הדן ב'נצרך'. המחוקק אינו מבחין לעניין תשלום הגימלאות, בין סוגי הגימלאות השונים, ולדעתי, כשמדובר בחוק סוציאלי, אין להסיק אבחנה כזו מכללא, אלא יש צורך בהוראה מפורשת של המחוקק. עצם העובדה, שמדובר בגימלאות 'קיום', אין בה כדי לאצול על ההכרעה בדבר תחולת הוראות החוק המאפשרות 'רטרואקטיביות' על גימלה כזו. אינני סבור גם, כי יש בכך הכבדה יתרה על המשיב, אם ידרש לברר מה היה מצב 'נצרכותו' של הנכה בעבר. אם צודק אני בהנחתי, שהחוק אינו מבחין בבחינת מועד-הזכאות בין סוגי הגימלאות השונים, הרי לא ניתן לשנות עמדה זו באמצעות תקנות... ... אין בהסמכה שהוסמך מתקין-התקנות כדי להקנות בידו את הכוח להסטות מהוראות החוק לעניין השאלה: מהו המועד שהחל ממנו ניתן לקבל גימלה? ... אין מניעה, שבמקרה דוגמאת זה שלפנינו, מקום שבאה התביעה לתשלום רטרואקטיבית, יוכיח המערער, כי נתקיימו לגביו הדרישות שבסעיף 7, גם בדרך הוכחה אחרת, שאינה ממלאת את כל אותן הדרישות הפרוצדורליות שבתקנות, שמעצם טיבן אינן יכולות להתממש מקום שהתביעה מתייחסת לתשלומי העבר... ... אין מניעה, לדעתי, כי ישולמו למערער הפרשי הגימלאות המגיעות לו (בין לפי סעיפים 5, 6 או 7 לחוק הנכים), מעבר לתשלומים אחרים ששולמו לו. ... הקדמת התשלום, רטרואקטיבית, היא עניין שבשיקול דעת ק"ת, אך סבורני, שבהתחשב בנסיבות המקרה, דהיינו, היותו של המערער נכה בתחום הנפשי, ובהתחשב במידת נזקקותו, ראוי, כי יעשה שימוש בשיקול דעת זה לטובת המערער". בסופו של דבר, החליט בית-המשפט לערעורים להחזיר את התיק לקצין-התגמולים על-מנת שזה יקבע את זכאותו של המערער גם לפי סעיף 7 לחוק הנכים, דהיינו, "נצרך", רטרואקטיבית, וקבע, כי אין המערער זכאי להפרשי הצמדה וריבית בגין תשלומי העבר. ג. פסק-דינה של וועדת-הערעורים לענייני נכים, במושבה בתל-אביב-יפו, בראשותו של השופט ג. גרמן, בתיק ע.נ. 387/92, מיום 18/09/94 (בעניינו של אברהם לורנס נ. ק"ת). נדון שם מקרה שבו הגיש המערער תביעה להכיר בו כ"נכה", לפי חוק הנכים, בגין פגימה הקשורה באירוע מוחי, שאירעה בעת פציעתו בשנת 1982. בחודש דצמבר 1987, הגיש המערער תביעה להכיר בו כ"נכה", לפי חוק הנכים, וזאת בגין הפגיעה האמורה לעיל. ביום 01/11/91, הכיר ק"ת בפגיעתו של המערער, ובין היתר, אף אישר לו תגמול חודשי, כ"נצרך", החל מיום 01/11/91. המערער טען, כי ההכרה בתשלום תגמול כ"נצרך", אמורה לחול רטרואקטיבית, החל מחודש דצמבר 1987, המועד שבו הגיש המערער את תביעתו. גם שם השאלה השנוייה במחלוקת היתה: האם הכרה בתשלום "נצרך" למערער, חלה למפרע, מדצמבר 1987, כטענת המערער, או מן התאריך 01/11/91, כפי שקבע ק"ת? בפסק-דינה מפרטת וועדת-הערעורים את אישפוזיו של המערער, בדיקותיו בפני הוועדות-הרפואיות, קביעת המחלקה הפסיכיאטרית של בית-החולים ע"ש "רמב"ם", בחיפה, שקבעה, כי למערער: - "פגיעה מוחית כרונית... .... בעייה שיקומית קשה, קבעה את דרגת נכותו ל: - 68%". ולאחר שוועדת-הערעורים הנ"ל גם מאזכרת את התגמולים שקיבל מערער זה, לרבות תגמול לפי תקנות הנכים (טיפול רפואי), תגמול מחוסר פרנסה. היא מגיעה לכלל מסקנה, כי יש לקבוע למערער זכאות לתגמול, כ"נצרך", מיום 03/12/87 ולא רק מיום 01/11/91, וזאת עקב כך: - "שום דבר לא השתפר בתקופה זאת (מדצמבר 1987 ועד נובמבר 1991). המערער נותר נצרך, מצבו הרפואי רק התדרדר... ... שיקול-הדעת, שהפעיל המשיב, היה מוטעה, לא-סביר, ולמעשה לא איכפתי... ... שיקול-דעת זה סותר את הוראות סעיף 18 לחוק הנכים; ולחילופין, מטיל על ק"ת את נטל-הראייה להוכחת סבירות ונכונות החלטתו. ... ק"ת מנוע מלקבל תביעות בניגוד להחלטת הוועדה-הרפואית". וועדת-הערעורים מגיעה שם לכלל מסקנה, שהגם שזכאי המערער לתגמול "נצרך", באופן רטרואקטיבי, הרי שיש לקזז מסכומים אלה את סכומי התגמולים שקיבל קודם לכן. וועדת-הערעורים מסיימת שם את דבריה, כדלקמן: - "נראית לנו טרוניתו של ב"כ המערער הקובל על כך, שק"ת לא הזדרז כדבעי להחליט באשר לדרגת-הנכות ולמצבו של המערער במשך כ- 3 וחצי שנים. בכל אותה תקופה, כאמור, עמד המערער (כפי שהתברר למפרע) באמות-המידה לקבלת תגמול נצרך. אין זה מתקבל על הדעת, והדבר מנוגד לתכלית החקיקה, שהנכה יסבול רק משום שההליכים נמשכו ללא הצדקה... ... על-כן, כפי שזכאי המערער לתגמול רגיל, לפי דרגת נכותו בשיעור 68%, למפרע, מדצמבר 1987, כן זכאי הוא לתגמול 'נצרך', למפרע, מאותו מועד. ... אנו קובעים שהמערער זכאי לתגמול 'נצרך', החל מיום 03/12/97. מתגמול זה ינוכו כל התגמולים ששולמו למערער החל ממועד זה ואשר אין הוא זכאי לקבלם ביחד עם תגמול 'נצרך'". 18. אין אנו מקבלים את טענת ב"כ המשיב, כי תגמול "נצרך" בא רק לענות על צרכי היום-יום של הנכה, וכאשר הוא לא "צרך", את כספי התגמול, אין הוא זכאי לו באופן רטרואקטיבי, משום שמדובר בתקציב קיום, העומד לו, לקיומו, באופן שוטף, ומשלא השתמש בכספים אלו אין הוא זכאי עוד לתשלום זה. נאמנה עלינו טענת ב"כ המערער, כי המדובר בכספים של הורי המערער, שהם עצמם מבוגרים, ניצולי שואה (האב נפטר בינתיים), אשר כילו את "מנת הברזל" ששמרו לעצמם לעת זיקנתם וכיסו בכוחות-בעצמם את כל ההוצאות שהיו כרוכות בטיפול בנם-החולה. 19. עפ"י הוראות חוק הנכים, הסמכויות, שהוקנו לק"ת, והכוללות גם את עניין שיקול-דעתו - מסורות גם לערכאות הערעור על החלטותיו. 20. כפי שהובא לעיל, גם סוגיית הקדמת תשלומי-התגמול, רטרואקטיבית, היא עניין שבשיקול-דעתו של ק"ת. 21. ערים אנו לכך, שערכאות-ערעור שונות, מדונם בערעורים לפי חוק הנכים, מורות על החזרת-הדיון, במקרים כאלה, כדבר שבשיגרה. אין בדעתנו לנהוג כן, ומה עוד כאשר מדובר בתיק-ערעור ה"מתגלגל" לפתחם של בתי-המשפט מזה שנים רבות כל כך. 22. בעיקרו של דבר, העובדות הבסיסיות, שהועלו בערעור בתיק הנוכחי, זהות במידה רבה, לעובדות שהיו בפני וועדת-הערעורים, בתל-אביב, בתיק ע.נ. 387/92 (ראה סעיף 17 ג' בפסק-דין זה). 23. לאחר ששקלנו את כל הנסיבות, לרבות אותן הנסיבות כעולה מתיקו-הרפואי של המערער, שבו מצויות גם הדו"חות של המוסד לביטוח לאומי - אנו מאמצים את מסקנותיה של וועדת-הערעורים בתל-אביב (בתיק ע.נ. 387/92), וכמוה גם אנו קובעים, כפי שכבר קבענו בהחלטה, מיום 04/07/2001. 24. אנו חוזרים, איפוא, על קביעתנו הנ"ל, שלפיה זכאי המערער לתגמול "נצרך", לא רק מיום 01/06/96, אלא גם רטרואקטיבית, כלומר, מיום שיחרורו מצה"ל, דהיינו, מיום 23/03/88. 25. ומאליו יובן, שמהתגמול האמור יקוזזו הסכומים ששולמו למערער ושאותם קיבל קודם לכן, הנ"ל בהתאם ל"עריכת-חשבון" נאותה בין ב"כ הצדדים. 26. המשיב ישא בהוצאות-המשפט ובשכר-טרחתה של עורכת-הדין, ב"כ המערער, בסכום כולל של: -. 10,000 ₪ (עשרת אלפים). הסכום הנ"ל יהא צמוד למדד וישא ריבית כחוק מיום מתן פס"ד ועד ליום התשלום המלא בפועל. 27. למשיב קנויה זכות לערער על פסק-דין זה, כקבוע בסעיף 34 לחוק הנכים. 28. מזכירות בית-המשפט: - א. תשלח לב"כ הצדדים - עותק מפסק-דין זה, לאחר שבישיבה מיום 06/05/204 קיבלו פטור מהופעה לשמיעתו. ב. תמציא לקצין-התגמולים, ישירות, עותק מפסק-דין זה. ג. תחזיר לב"כ המשיב - את תיקו-הרפואי של המערער, על כל תכולתו. צה"לנכי צה"לנכותצבא