ייפוי כוח שפג תוקפו

1. בפני תביעה לפינוי ולסילוק יד של הנתבעים מדירה, שלטענת התובעים היא בבעלותם, ברחוב יאנוש קורצ'אק 3 ת"א - יפו הידועה כתת חלקה 3 בחלקות 124, 124 בגוש 7036 (להלן: "הדירה").   התביעה הוגשה בסדר דין מקוצר מכח סעיף 16 לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969 (להלן: "החוק") בהסתמך על "אישור זכויות" של חברת נכסי ח.נ. אריאל בע"מ - יפו (להלן: "חב' נכסי אריאל") ולפיו התובעים הם בעלי הזכויות האובליגטוריות בדירה, זכותם להירשם כבעלי הנכס עפ"י הסכם העברת זכויות מיום 9.5.00, ובכפוף להסכם המקורי שנכרת ביום 3.8.95 בין רשות הפיתוח ע"י מנהל מקרקעי ישראל באמצעות עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (להלן: "עמידר") לבין אליהו אטיאס, אביהם של הנתבעים ז"ל (להלן: "המנוח").   לטענת התובעים, פלשו הנתבעים לדירה במועד בלתי ידוע בתחילת שנת 2000 והם מסרבים לפנותה.   2. הנתבעים הגישו בקשת רשות להתגונן ולאחר מכן כתב הגנה, על-פיו אין לתובעים זכויות כלשהן בדירה שכן זכויותיהם "נרכשו" באמצעות יפוי כח נוטריוני מזויף של המנוח, שבנוסף - פקע תוקפו בעת שנעשה בו שימוש, בשל פטירתו של המנוח.   3. הנתבעים הם שניים מחמישה אחים, בניו של המנוח, שנפטר ביום 6.7.94. לטענת הנתבעים היה המנוח בעל הזכויות הרשום בדירה, לאחר שהנתבע 1 עזר לו לרכוש את הזכויות באמצעות מימון תשלומי המשכנתא שנלקחה לצורך רכישת הזכויות, בסך 265,000 ₪ ממחיר רכישה בסך 365,000 ₪. לטענתם, הציע אחיהם הבכור, ז'ק אטיאס, לנתבע 1 לעשות עיסקת קומבינציה לפיה תיהרס הדירה וייבנו תחתיה שלוש דירות - אחת לקבלן ושתיים לאחים. לגרסתם, הציע ז'ק כי על מנת לחסוך במס, תועבר הדירה ללא תמורה על שמו והוא זה שיערוך את העסקה עם הקבלן. הנתבע 1 הסכים להעברת הדירה ללא תמורה על שם ז'ק מתוך אמון באחיו הבכור שלא יקפח את זכויותיו, ובדיעבד התברר לו ראשית - כי ההעברה נעשתה ע"י שימוש ביפוי כח נוטריוני מזויף , ושנית - כי ז'ק לא עשה עסקת קומבינציה לטובת כל האחים אלא העביר את הזכויות בדירה - לתובעים, ובכך נישל את האחים מירושתם.   יפוי הכח שבאמצעותו נעשו העסקאות, הינו יפוי כח מיום 30.3.94 של המנוח שנחתם בפני נוטריון, עו"ד אדוארד שטיינלוף מירושלים. בכותרת ליפוי הכח נאמר: "יפוי כח בלי חוזר נוטריוני", ומיופה הכח על-פיו הוא הנתבע 1. עפ"י תוכנו מדובר ביפוי כח כללי לבצע שורה ארוכה של פעולות, ובפסקה האחרונה נאמר "להופיע בשמי ובמקומי ולחתום בכל מסמך שידרש לצורך רכישה והעברת הזכויות על הבית הידוע כינוש קורצ'אק 3, ... וכן לרבות לחתום על מסמכי הלוואה וטפסי משכנתא מבנק למשכנתאות בהקשר להעברת הזכויות ורכישת הדירה". ביפוי הכח לא נאמר כי הוא בלתי חוזר ויחול גם לאחר פטירתו של עורכו וכי הוא נועד לשמור על זכויות צד ג' כלשהו.   לטענת הנתבעים יפוי הכח מזויף, ולא יתכן כי נחתם ע"י המנוח משום שבמועד החתימה שהה המנוח שהיה תשוש נפש בבי"ח סיעודי בבת ים (בית אבות "נאות אבי א.פ. (1992) בע"מ (להלן: "בית האבות"). במצבו לא יכול היה המנוח לצאת מבית האבות עד כדי כך שאפילו ללויית ביתו לא יצא, לא כל שכן שלא יכול היה לנסוע לירושלים ולחתום על יפוי הכח. מבית האבות, בו שהה המנוח מיום 4.1.94 ועד ליום 21.5.94 הוא הועבר עקב הידרדרות במצבו לבית חולים וולפסון בחולון, שם נפטר ביום 6.7.94. כן טוענים הנתבעים כי חתימתו של המנוח על יפוי הכח אינה תואמת חתימות אחרות שלו.   בנוסף, כאמור טוענים הנתבעים כי יפוי הכח בטל עם מותו של המנוח שכן לא היה, עפ"י תוכנו יפוי כח בלתי חוזר, והעברת הזכויות לז'ק וממנו לתובעים, שנעשו על-פיו לאחר מותו - בטלות.   4. הנתבעים לא הגישו חוות דעת מומחה להשוואת כתבי יד לגבי החתימה על יפוי הכח, לא חוות דעת רפואית לפיה לא יכול היה המנוח לחתום על יפוי כח במועד החתימה ולא ראיות לכך שלפי רישומי בית האבות, אם ישנם כאלה, לא יצא המנוח מבית האבות ביום שבו נטען כי חתם על יפוי הכח. בנוסף, לא הוזמן לעדות הנוטריון שבפניו חתם המנוח על יפוי הכח. הגב' אורלי פיס, מנהלת בית האבות לא הגיעה לדיונים שנקבעו ותצהירה לא התקבל כראייה. בהתחשב בכך שהחתימה על יפוי הכח נעשתה בפני נוטריון, לא היה על התובעים להביא כל ראייה נוספת לעניין אמיתות החתימה. לפיכך לא הוכח כי החתימה איננה חתימתו של המנוח.     5. הטענה המרכזית של הנתבעים היא שהתובעים לא רכשו זכויות בדירה משום שהן העברת הזכויות על שם ז'ק והן העברת הזכויות לתובעים נעשתה עפ"י יפוי הכח לאחר שבטל בשל פטירתו של המנוח.     6. כאמור, יפוי הכח נחתם ביום 30.3.94, וביום 6.7.94 נפטר המנוח. מכאן ואילך התבצעה שורה של פעולות על סמך יפוי הכח, ובין היתר:   ביום 30.5.95 נחתם הסכם מכר למכירת זכויות בעלות בדירה בין המנוח לבין רשות הפיתוח ע"י עמידר.   לצורך אותה רכישה וקבלת משכנתא נערך יפוי כח לטובת בנק טפחות.   נעשה מישכון של הדירה ברשם המשכונות לטובת בנק טפחות.   ביום 24.1.97, נחתמו עפ"י יפוי הכח, בפני עו"ד קופר, מסמכים לצורך העברת הדירה ללא תמורה מהמנוח לז'ק וביניהם הסכם מתנה בין המנוח ע"י מיופה כוחו, הנתבע 1 לבין ז'ק, תצהיר של המנוח שבכותרתו נכתב: "אני הח"מ אליהו אטיאס לאחר שהוזהרתי...." ורק באישור החתימה נאמר: "הנני מאשר כי ביום... הופיע בפני עורך דין צבי קופר מרחובות... מר אליהו אטיאס ע"י מיופה כוחו מר יהודה אטיאס (המוכר לי אישית)...", הצהרה על רכישת זכות במקרקעין למש"מ שם נרשם ב"פרטי המוכר" שמו של המנוח, ובקשה לפטור - שעל כולם חתם הנתבע 1 עפ"י יפוי הכח.   בהעברת הזכויות בדירה על שמו של ז'ק בנכסי אריאל, טיפל ב"כ התובעים ולצורך זה הביא זק את הנתבע 1 למשרדו של עו"ד שיקלר בו חתם הנתבע על יפוי כח בלתי חוזר ע"ש עו"ד שיקלר עפ"י יפוי הכח של המנוח.     7. ביום 30.6.97 נחתם הסכם בין התובעים 1 ו- 2 לבין ז'ק, הקובע כי ז'ק הינו בעל הזכות הבלעדית להירשם כבעל מלוא הזכויות בדירה; הדירה נקיה מכל חוב למעט משכנתא רשומה על סך של 265,000 ₪ לבנק טפחות, וכי מחצית הזכויות בדירה נמכרות תמורת סך של 610,708 ש"ח, שישולם בהמחאה בנקאית. "ואולם, על אף האמור ...(לגבי התשלום בהמחאה בנקאית - ר.פ.א.) היות והמוכר באמצעות חברת האחים אטיאס חברה לעבודות אינסטלציה 1990 בע"מ, חברה בשליטתו המלאה, שחבה כספים המוערכים ע"י הצדדים להסכם זה בסך מוסכם של 610,708 ₪ לחברת ה.ר.ר. שיווק והפצה בע"מ חברה בשליטה מלאה של הקונה, אזי מתחייב ומצהיר המוכר לגרום שהתמורה על פי הסכם זה תוסב על-ידו ותופקד על-ידו בקופת חברת ה.ר.ר. וזאת לצורך כיסוי חובה של חברת האחים אטיאס לחברת ה.ר.ר".   לטענת התובעים נקטו הצדדים בדרך השניה לצורך תשלום התמורה.     המחצית השניה של הזכויות הוקנו לתובעים עפ"י הסכם בינם לבין ז'ק מיום 10.6.99. בחוזה זה התחייב ז'ק למסור את החזקה בדירה במעמד כריתת החוזה (בעוד שבחוזה הראשון התחייב לעשות כן עד ליום 1.9.97). תמורת המחצית השניה של הזכויות בדירה התחייבו התובעים לשלם 600,000 ₪. כן נקבע כי התובעים זכאים לנכות מהתמורה, בין היתר, סך של 258,754 ₪ נכון ליום 31.12.98 שחב' אחים אטיאס אינסטלציה חייבת לחב' ה.ר.ר. שיווק.   8. מחומר הראיות עולה כי המנוח היה דייר מוגן בדירה, וכי רכישת הזכויות נעשתה במסגרת זו, היינו האפשרות העומדת לדיירים מוגנים של עמידר לרכוש את הזכויות בדירות בהן הם מתגוררים כדיירים מוגנים. שנית, כאמור, רכישת הזכויות נעשתה לאחר שהמנוח "פינה את הדירה" בשל פטירתו. על כך העיד הנתבע 1 בעמ' 11 שורה 31 - עמ' 12 שורה 2: "ש. אתה מתכוון שהוא היה דייר מוגן ואחרי שנפטר נרכשו זכויות הבעלות מעמידר. ת. נכון. ש. מתי זה היה. ת. אחרי פטירתו נקנו הזכויות מעמידר".   ובעמ' 12 שורות 6 - 9 לפרוטוקול: "ש. אני מציג לך הסכם מיום 3.8.95, הוא נחתם לאחר פטירתו של אביך. ת. נכון. ש. ואין ספק שהוא נחתם ליום (צ"ל לאחר ר.פ.א.) פטירתו. ת. נכון... "   9. את הדירה "רכש" הנתבע 1 עבור המנוח באמצעות יפוי הכח הנוטריוני שניתן לו. עפ"י עדותו בעמ' 12 שורות 17 - 20 לפרוטוקול: ש. זו חתימתך על כל דפי ההסכם ת/4 (ההסכם מיום 3.8.95 - ר.פ.א.). ת. כן. ש. אמרת שחתמת מכח יפוי הכח הנוטריוני שאביך נתן לך. ת. מכח יפוי הכח".   הנתבע 1 אף חתם מכח יפוי הכח על כל יתר המסמכים שנדרשו כדי לאפשר את הרכישה, היינו המסמכים שנדרשו לצורך קבלת המשכנתא מבנק טפחות לרבות יפוי הכח לבנק טפחות ומישכון הנכס ברשם המשכונות, והוא העיד בעניין זה בעמ' 12 שורות 23 - 26 לפרוטוקול: "ש. אתה לקחת או טיפלת במשכנתא שלקחת על הדירה ת. כן ש. לצורך כך פנית לבנק טפחות ת. כן וחתמתי על יפוי כח לבנק טפחות על סמך יפוי הכח של אבי .."     10. את הרכישה מימנו בחלקה (שכן חלק שולם במסגרת החזרי המשכנתא ע"י התובעים) ז'ק והנתבע 1. על כך העיד הנתבע 2 בעמ' 24 שורות 19 - 26 לפרוטוקול: "ת. בהתחלה שניהם (ז'ק והנתבע 1 - ר.פ.א.) ביחד עשו את הדבר הזה, הם היו שותפים ועשו את כל הסידורים האלה... ש. מי רכש את הבעלות בדירה. ת. יהודה וז'ק".     11. על מנת להסיר ספק, אין חולק כי כאשר הנתבע 1 (וז'ק) "רכשו" את הדירה מעמידר "עבור המנוח", ידעו היטב כי אילו ידעו בעמידר שהאב נפטר, לא היתה הדירה נמכרת כפי שנמכרה. על כך העיד הנתבע 1 בעמ' 12 שורות 4 - 5 לפרוטוקול: "אני השתמשתי ביפוי הכח הזה וחתמתי בשמו. זה שעברתי עברה מגיע לי עונש אבל לא לנשל את כל היורשים בגלל שעשיתי טעות טפשית".   ובעמ' 13 שורות 5 - 6 לפרוטוקול: "ש. שחתם (צ"ל שחתמת - ר.פ.א.) ב- 95 אמרת לנתן מולכו שאביך נפטר. ת. לא. ידעתי שאסור לי לומר שאבא שלי נפטר כי כל הקניה היתה מבוטלת".     וכן בעמ' 13 שורות 14 - 18 לפרוטוקול: "ש. גם לרשם המשכונות לא אמרת. ת. נכון. ידעת (צ"ל ידעתי - ר.פ.א.) שאסור לי להגיד את זה. ש. מי אמר לך שאסור לך להגיד שאביך נפטר. ת. אף אחד, הבנתי את זה לבד".   כך גם בעמ' 17 שורות 3 - 11 לפרוטוקול: ש. כשהיית אצל עו"ד קופר ב- 24.1.97 לא אמרת לו שזה מזויף. ת. לא אמרתי לאף אחד. ש. שהיית בעמידר ב- 30.8.95 חתמת. ת. כן הלכתי לרכוש את הבית, איך אני יכול להגיד שזה מזוייף. ש. כשהיה לך נח ומתאים זה לא היה מזוייף. ת. נכון, זה לא נח לי. ש. .... - ב- 9.8.99 חתמת אצלי במשרד על סמך היפוי כח הזה וגם לי לא אמרת שזה מזוייף. ת. בוודאי שלא אמרתי".   12. אם ניתן היה לסבור כי רק הנתבע 1 וז'ק ידעו שהם עושים שימוש ביפוי כח של אדם שנפטר, ורק הם ידעו כי הסכם רכישת הזכויות על שם המנוח נחתם בשמו לאחר מותו, הנה התברר מעדותם של התובעים כי גם הם ידעו מידיעה אישית על המועד בו נפטר המנוח, וכי ההסכם שלו עם עמידר, אליו כפופות זכויותיהם האובליגטוריות באופן מפורש, נחתם לאחר שנפטר.   ראשית, בין התובעים לנתבעים וז'ק היתה היכרות רבת שנים, ויחסיהם חרגו גם מעבר לתחום העסקי גרידא, מה גם שלצורך עסקיהם נפגשו התובעים, הנתבע 1 וז'ק כמעט יום יום. כך העיד התובע 2 בעמ' 4 שורה 24 לפרוטוקול, וכך העיד התובע 1 בעמ' 3 שורה 7 לפרוטוקול.   התובע 1 העיד כי ראה את הדירה פעם ראשונה בעת ניחום האבלים על מות המנוח (עמ' 2 שורות 17 - 19 לפרוטוקול). עפ"י עדותו: "ש. ציינת שהיית בניחום אבלים, ידעת על הפטירה. ת. כן. ש. בשנת 1999 כשהיית אצל עו"ד שיקלר ידעת שהמנוח נפטר. ת. בוודאי הייתי אצלו בניחום אבלים"   מטעם התובעים העיד ז'ק כי לא אמר לעו"ד שיקלר דבר על פטירתו של המנוח משום שהתובעים ידעו זאת, בין היתר, משום שהיו בניחום אבלים על פטירתו. אעיר כי בנסיבות, אינני מקבלת את גרסתו של התובע 2 לפיה לא נכנס לבית באותו מועד אלא רק סקר אותו מבחוץ. התנהגות כזו על רקע יחסיו עם האחים אטיאס ובהתחשב בכך שהגיע למקום איננה הגיונית.   מהראיות אף עולה חשש כי גם עו"ד קופר היה אמור להיות מודע לכך שהמנוח לא היה בין החיים במועד בו נעשה שימוש ביפוי הכח שנתן לצורך חתימת המסמכים במשרדו של עו"ד קופר. על כך העיד הנתבע 1 בעמ' 16 שורות 5 - 15 לפרוטוקול: "ש. כשהיית ב- 24.1.97 וחתמת על המסמכים בתמימות במשרד עו"ד קופר, אתה אמרת לקופר שאביך מת. ת. בוודאי, הוא ידע מזה. ש. אתה אמרת לו. ת. הוא ידע מזה. ש. אתה אמרת לו. ת. אני אמרתי לו גם כן. אני אמרתי לו בזמן שהיינו שם, הוא ידע, הוא עו"ד שהיה מעורה במשפחה, וידע שאבי נפטר וגם לא הייתי צריך להגיד לו את זה. הוא ידע מראש, ולא הייתי צריך להגיד לו. ש. לא אמרת לו, הוא ידע מזה. ת. כן, הוא ניחם אותנו בטלפון כשהתקשר"   מעדותו של עו"ד קופר עולה כי הגם שהכיר את האחים אטיאס ובין היתר נתן להם שירות משפטי בשנת 1992, כי הוא לא היה איתם בקשר רציף. יחד עם זאת העיד כי יתכן שטלפן לנחם אותם על מות אביהם.   13. בסיכומיו טוען ב"כ התובעים כי יפוי הכח הינו בלתי חוזר שכן הוא ניתן להבטחת זכותו של הנתבע 1 בדירה וזאת כעולה מאישור מיום 18.9.96 (ת/2). באישור זה נאמר: "אני הח"מ ז'ק, שאול, דניאל ושלמה אטיאס ילדיו של אליהו אטיאס ז"ל מצהירים ומאשר בזאת כי ידוע לנו כי אבא העביר ליהודה לפני הפטירה את כל הזכויות בדירה… ללא תמורה, וזאת מכיוון שליהודה לא היתה דירה משלו. ידוע לנו כי יהודה שילם לחברת עמידר ולטאבו את כל הכספים שדרשו לצורך הקנייה. אנו מאשרים כי אין לנו ולא יהיו לנו כל טענות לגבי הבית שקיבל יהודה, ויהודה יכול לעשות מה שהוא רוצה בדירה ואף, למכרה לאחר".   למטה מצויות לכאורה חתימותיהם של ז'ק אטיאס, שאול אטיאס דניאל אטיאס ושלמה אטיאס.   למרות שהנתבעים טענו מפורשות בתצהיר התומך בבקשת הרשות להתגונן ובכתב הגנתם כי יפוי הכח בטל עם פטירתו של המנוח, לא הוגש כתב תשובה המעלה עובדות חדשות כלשהן לכך שיפוי הכח הינו בלתי חוזר שכן ניתן להבטחת זכויותיו של צד ג' כלשהו. גם בתצהירים מטעם התובעים, כולל בתצהירו של ז'ק לא הובאה לכך תשתית עובדתית כלשהי. טענות התובעים כעולה מהם היו כי הנתבע מנוע מלהעלות טענות כנגד תוקפו של יפוי הכח שכן הוא עצמו עשה בו שימוש, כי הוא ידע (ובמשתמע הסכים) לכך שהזכויות בדירה יועברו לתובעים לכיסוי חובותיה של חב' אחים אטיאס חברה לעבודות אינסטלציה (1990) בע"מ, ולחילופין שאין לנתבעים אלא להלין על אחיהם ז'ק שלטענתם קיפח אותם, ואולם לכך אין כל קשר לתובעים.   המסמך ת/2 עם כל חשיבותו, לא צורף לתצהירים מטעם התובעים, ובפתח ישיבת ההוכחות הצהיר ב"כ התובעים: "יש לי שתי הודעות… שנית, במסגרת הכנת עדותו של עו"ד קופר… גיליתי מסמך נוסף (הוא המסמך ת/2 - ר.פ.א.) ואבקש להגישו באמצעות העד". המסמך אמנם הוגש אולם לא נאמר לגביו דבר בתצהירים מטעם התובעים וגם בעדותו הראשית המשלימה של ז'ק לא היה כדי להועיל לתובעים בעניין זה. עוד יש לציין כי ב"כ הנתבעים הודיע מייד כי לטענתם הם אינם חתומים עליו.   ראשית, כאמור, מהפסקה האחרונה ליפוי הכח עולה כי מטרתו האמיתית והיא רכישת הזכויות בדירה מעמידר עבור המנוח (כשהוא בחייו), דבר שלא נסתייע. העובדה שיפוי הכח הוא כללי אינה משנה מכך שיש להשתמש בו למטרה שלשמה ניתן, ובעניינינו לא היה זה על מנת להעביר את הזכויות בדירה למי מהאחים אלא כדי שהמנוח ירכוש את הזכויות, אילו היה זוכה לכך בחייו. לא הובהר באיזה מצב היה המנוח במועד החתימה על יפוי הכח אולם זו המטרה העולה ממנו.   בנוסף, בעמ' 20 לפרוטוקול נחקר הנתבע 1 לגבי המסמך ת/2, בניסיון לחלץ מפיו כי יפוי הכח נועד להבטיח את זכויותיו כפי שהן באות לידי ביטוי בת/2, והוא מכחיש את חתימותיהם של אחיו על המסמך, וכן את האפשרות שהוא הינו הנהנה עפ"י ת/2 ויפוי הכח (החל משורה 14 ואילך), ואז הוא מעיד: ש. קודם העדת שאביך היה צריך לתת את הדירה לך ולז'ק. ת. לא היה צריך לתת, יש פה את הילדים שלו. ש. אתה מחזיק יפוי כח אביך נתן לך (ואתה) מחזיק ביד, ולא אומר לאף אחד דבר. ת. לא היפוי כח הזה הוא על מנת לרכוש את הדירה מעמידר זה הכל (ההדגשה שלי - ר.פ.א.). ש. אם זו גרסתך שהדירה לא נועדה לך ולא שלך, היא של האחים... ת. זה דבר טבעי".   יש להעיר כי בהמשך מעיד הנתבע כי אמנם העביר את הזכויות בדירה לז'ק אולם זאת בידיעה כי הוא יפעל עפ"י ההסכמה ולפיה יקבל הקבלן בעסקת הקומבינציה דירה אחת והאחים יקבלו 2 דירות, דבר העולה בקנה אחד עם גרסתו דלעיל. עפ"י עדותו לא העלה על דעתו שאחיו ירמה את בני משפחתו.   עו"ד קופר אשר עפ"י עדותו של ז'ק היה זה שככל הנראה ניסח את המסמך ת/2, העיד כי המסמך נערך על ידו והודפס במשרדו, אך לא זכר אם המסמך נחתם במשרדו. גם מעדותו של עו"ד קופר עולה כי תוכנו אינו משתלב בעסקאות שנעשו בפועל: "ש. אתה יודע את תוכנו של המסמך. ת. כן, ראיתי את זה עכשיו. ש. התוכן אומר שהבית עובר ליהודה. ת. אז מה. ש. מדוע אם כך אתה בהסכם כותב שהבית מועבר לבן ז'ק. ת. אני אמרתי שראיתי את זה כעת במסדרון, אם החליטו לשנות בהסכם, זה החדש שלהם מינואר 97 וזה מסמך מ- 96 אם החליטו לשנות את מהות המתנה ביניהם זה לא קשור אלי".   בנוסף, עפ"י הסכם המתנה ניתנה לכאורה לז'ק הבטחה בע"פ מאת המנוח בשנת 1994, הבטחה שאותה בא הסכם המתנה לממש. אמנם אינני נותנת אמון בגרסה של ההבטחה בע"פ בשנת 1994, ואני סבורה כי כל כולה לא באה אלא כדי להקדים את ההבטחה בציר הזמן למועד שלפני פטירתו של המנוח, וכידוע הבטחה כזו אינה אלא התחייבות בע"פ לתת מתנה שפגה מהעולם עם פטירתו של המנוח, ואולם התובעים מבקשים, מחד, להסתמך על הסכם מתנה לטובת ז'ק שלאחר פטירת המנוח על סמך הבטחה בע"פ שניתנה בחייו, ובו בזמן טוענים כי יפוי הכח נועד להבטחת זכויותיו בדירה של הנתבע. טיעון כזה אין בידי לקבל.   ז'ק העיד בחקירה ראשית שהשלימה את תצהירו כי חתם על ת/2 וכי הוא מזהה את חתימתו של אחיו שאול, ואילו את חתימותיהם של יתר אחיו אינו מזהה. יחד עם זאת לא ידע לומר מתי ובאיזו הזדמנות חתם על ת/2. גם עפ"י האמור במסמך ת/2 וגם עפ"י עדותו של הנתבע 1 (עמ' 20 שורות 14 - 15 לפרוטוקול) - הוא לא חתם עליו, ואילו הנתבע 2 לא נשאל דבר בעניין זה. מכאן שהתובעים לא הוכיחו שהאחים אטיאס חתמו על המסמך. בנוסף, כאמור, גם אילו נחתם, תוכנו לא היה רלבנטי שכן הזכויות לא הועברו מהמנוח לנתבע 1.   14. ב"כ התובעים טוען בסיכומיו כי הנתבעים לא הראו זכות כלשהי להחזיק בנכס. ראשית הצהרה זו כמות שהיא - איננה מדויקת, ולכך אתייחס בהמשך. שנית, בראש ובראשונה עסקינן בזכויות התובעים ולא בזכויות הנתבעים. התובעים הגישו את התביעה מכח סעיף 16 לחוק המקרקעין, וכאמור הגישו אישור זכויות כ"אישור רישום הבעלות בדירה ע"ש התובעים" (סעיף 2 לכתב התביעה), ובסיכומיו מסתמך ב"כ התובע על פסה"ד בע"א 288/81 קרן תורה ועבודה נגד אגודת בית כנסת ואח' פ"ד לח(4) עמ' 533 לפיו די בכך שהתובעים זכאים להחזיק במקרקעין כקונים כדי להגיש תביעה עפ"י סעיף 16 לחוק המקרקעין. ואולם, מחומר הראיות שבפני אין לקונים זכות כאמור שכן כל המסמכים המשפטיים החל מ"רכישת" הנכס ע"י המנוח ועד להעברות לתובעים נעשו עפ"י יפוי כח שלא היה בלתי חוזר, לא ניתן להבטחת זכותו של מאן דהו, ותוקפו פג בטרם נעשתה הרכישה ע"י המנוח וזאת בשל פטירתו. כל זאת בידיעתם המלאה של התובעים.   אכן ישנם מקרים בהם המחזיק בפועל, שלא מכח זכות יהיה מוגן מפני מי שמבקש לנשלו. ההגנה לבעלים ולמי זכאי להחזיק במקרקעין מוסדרת בסעיף 16 לחוק המקרקעין המעניק עדיפות לבעל הזכות להחזיק על פני מסיג הגבול ומעניק לו זכות תביעה לסילוק יד, בכפוף לכך שהתובע מוכיח הן את זכותו להחזיק במקרקעין והן את היעדר זכותו של הנתבע להחזיק בה. סעיף 17 לחוק המקרקעין מגן על המחזיק בפועל שלא מכח זכות כלפי מסיג גבול המנסה לנשלו, וזכות זו טובה כנגד כולי עלמא למעט זה שבידו זכות עדיפה. סעיף 19 לחוק אף מאפשר לביהמ"ש להחזיר את המצב לקדמותו בלא בירור שאלת זכויות הצדדים כל אימת שחזקה בקרקע ניטלה מידי מי שמחזיק בה - בין בזכות ובין שלא בזכות - ע"י אחר (ראה רעא 5518/98 יצחק יוסף נ. עוקשי פ"ד נה(3) 294 ). בעניינינו לא הוכח כי החזקה בדירה בפועל היתה בידי התובעים וכי הנתבעים פלשו לדירה בסמוך להגשת התביעה.   בכתב התביעה נאמר כי: "בתחילת שנת 2000, לפני מספר חודשים אך במועד בלתי ידוע לתובעים, פלשו הנתבעים לדירה…".     לטענת התובעים לאחר רכישת הזכויות בדירה מז'ק, נמסרה להם החזקה בדירה והיא עמדה ריקה עד שפלשו אליה הנתבעים. עפ"י עדויותיהם של הנתבעים, עבר הנתבע 2 להתגורר עם המנוח באוקטובר 1992, בסמוך לאחר פטירת האם. בשנת 1993 התחתן וגר עם אשתו ביחד עם המנוח בדירה, ומאוקטובר 1998, לאחר שאשתו עזבה את הבית והתגרשה מהנתבע 2, הוא נותר להתגורר בדירה מאז ועד היום. גם בחקירתו הנגדית העיד הנתבע 2 כי אלמלא "נרכשה" הדירה ע"י המנוח, היתה לו זכות להתגורר בדירה כדייר ממשיך.   גרסה זו לפיה התגורר הנתבע 2 עם המנוח מקבלת תמיכה מגרסת התובעים לפיה דרשו מז'ק לאחר חתימת ההסכם הראשון איתו כי "ידאג לפנות מהדירה את אחיו, הנתבע 2, דניאל אטיאס, אשר התגורר בדירה" אלא שלטענתם אכן פינה הנתבע 2 את הדירה בסמוך לאחר מכן והחזקה בדירה נמסרה להם ומאז עמדה ריקה (סעיף 7 לתצהיר ת/1).   אשר לנתבע 1 הוא התגורר בדירה לטענתו מנובמבר 1998, עת שעזב את דירת מגוריו ברחוב טבנקין 16 בבת ים, התגרש מאשתו ועבר להתגורר בדירה עם אחיו, הנתבע 2.   התובעים עצמם טענו כי למרות שהם ניתקו את המים לדירה צורכים הנתבעים מים מהשכנים, כך שהיעדר החיבור האמור אין בו כדי להעיד כי הנתבעים אינם מתגוררים במקום או לא התגוררו בו קודם לכן. לא הובאו עדים כלשהם או ראיות, לבד מהעדויות מטעם התובעים לכך שהדירה היתה ריקה לאחר שהחזקה בה נמסרה להם, וכי לאחר מכן פלשו אליה הנתבעים.   לפיכך לא נשאו התובעים בנטל להוכיח כי החזקה בדירה נמסרה להם, וכי רק בתחילת שנת 2000 פלשו הנתבעים לדירה. התובעים לא הוכיחו את יסוד החזקה בפועל שאפשר והיה בו כדי להועיל להם בתביעה נגד הנתבעים. מכאן גם שאין לקבוע כי באם נתעלם מהעברות הזכויות שנעשו מכח יפוי כח שפג תוקפו, לרבות העברת הזכויות למנוח - אין לנתבעים זכות להתגורר בדירה.   15. הנתבעים טענו כי לא היה חוב כלשהו של חב' האחים אטיאס לחב ה.ר.ר., וכי ככל הנראה עשה ז'ק הסכמים עם התובעים על מנת לנשל את אחיו מזכויותיהם בדירה. למרות שעפ"י העדויות מטעם התובעים אין קושי להראות בתעודות משלוח ובמסמכים מסודרים של הנהלת חשבונות את כל החוב של חב' האחים אטיאס אינסטלציה לחב' ה.ר.ר, לא הוגש מסמך כלשהו המצביע על חוב כאמור, על שיעורו, ועל פירעונו על דרך העברת הזכויות בדירה. למעשה, לא הובאה ראייה כלשהי לכך שחב' ה.ר.ר. היתה ספקית של חב' האחים אטיאס. לכך יש להוסיף כי הדירה ש"נרכשה" ע"י המנוח מעמידר ביום 3.8.95 בסך של כ- 365,000 ₪, נמכרה כשנה לאחר מכן בסך של כ- 885,000 ₪. גם אם עמידר מאפשרת לדיירים המוגנים לרכוש את הזכויות בדירה בה הם מתגוררים בתנאים מועדפים - פער כזה נראה בלתי סביר. כמו כן תמוה שספק מאפשר ללקוח לצבור חוב של כ- 885,000 ₪.   יש להעיר לעניין זה כי אין מחלוקת שהתובעים שילמו בתחילה חצי מתשלומי המשכנתא בגין הדירה "עפ"י חלקם" ביחס לז'ק, ועל כך קיבלו אישורים בכתב מאת הנתבע 1, וכן כי מאוחר יותר, כעולה מחומר הראיות, שילמו את יתרת המשכנתא בסמוך להגשת התביעה על מנת "לרשום" את זכויותיהם. על כך העיד הנתבע 1 כי סבר שהתשלומים נעשים עפ"י הסדר בין התובעים לז'ק כחלקם בהוצאות הבנייה לעסקת הקומבינציה כאמור לעיל. באישורים שצורפו לתצהירים מטעם התובעים נאמר רק: "קבלתי מפנחס בן צבי....₪ עבור חלקו בהחזר הוצאות משכנתא". מכל מקום, עניין זה הינו נפרד מהטענה שהתמורה בגין הזכויות בדירה השתלמה באמצעות החובות הנטענים של חב' האחים אטיאס לחב' ה.ר.ר. 16. מכל האמור לעיל עולה כי התובעים אינם בעלי הדירה או מי שזכאי להחזיק בה, ואף לא כי מעמדם מאפשר להם לתבוע סילוקם של הנתבעים, ולפיכך אני דוחה את התביעה.   בנסיבות לא מצאתי לנכון לעשות צו להוצאות.   המזכירות תעביר עותק של פסק הדין למחלקה המשפטית של עמידר.   ניתן היום ב' בכסלו, תשס"ג (7 בנובמבר 2002) בהעדר הצדדים. המזכירות תמסור עותק פסה"ד לב"כ הצדדים. זכות ערעור תוך 45 ימים לביהמ"ש המחוזי. מותר לפרסום מיום 7/11/2002 רונית פינצ'וק - אלט, שופטת  ייפוי כוחמסמכים