דוקטרינת "אכיפה בקירוב"

פסק דין עא 2686/99 אייזמן נ. קדמת עדן ( נבו 5.8.01 ), קבע כב' השופט אנגלרד כי הדוקטרינה של "אכיפה בקירוב" נקלטה במשפט הישראלי על יסוד כפול - האחד, מכח הסמכות הכללית הקבועה בס' 4 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א 1970 שזה נוסחו : "בית המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע או בהבטחת קיומם או בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפי נסיבות הענין." היסוד השני הוא עקרון תום הלב, שיש להפעילו גם לענין אכיפתו של החוזה. בית המשפט העליון התייחס לשאלת החלתה של "דוקטרינת הקירוב" בע"א 11965/05 עיזבון המנוח קליין נ' דוד שרון, פרופסור (נבו,27.8.09) - שם נדונה שאלת זכויות בניה של דיירי בית משותף ולמעשה הופעלה על ידי כב' השופטת חיות דוקטרינת האכיפה בקרוב. (בעמדה זו תמך גם הנשיא גרוניס)- "דוקטרינת הביצוע בקירוב (cy pr?s) אשר פותחה במשפט המקובל האנגלי אומצה בפסיקתו של בית משפט זה קודם לחקיקה הישראלית בתחום דיני החוזים (ראו: ע"א 79/49 פרנט נ' יהודאי, פ"ד ד 375, 387 (1950); ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' טייק, פ"ד מ(3) 169, 199-198 (1986) (להלן: עניין עמיתי מלון ירושלים)), אך לא מצאה את מקומה בהוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 וחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים (חלק כללי)). יחד עם זאת, נראה כי הרציונאלים שביסוד דוקטרינת הקיום בקירוב עולים בקנה אחד עם הרציונאלים שביסוד עקרון תום הלב שהוכר בדין הישראלי כעקרון-על החולש, בין היתר, על האופן שבו יש לקיים חיובים ולממש זכויות על פי חוזה כהוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי). משכך נראה כי אין מניעה להוסיף ולהחיל גם כיום את רוחה ואת הגיונה של תורת הביצוע בקירוב מכוח עקרון תום הלב (ראו: עניין עמיתי מלון ירושלים, 199; ע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 561, 569-567 (1984); גבריאלה שלו דיני חוזים 537-536 (מהדורה שנייה, תשנ"ה); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי - פרשנות החוזה 482-481 (2001)). הרעיון העיקרי שביסוד דוקטרינה זו הוא כי יש לחתור, ככל הניתן, לקיום החוזה ולהגשמת המטרה העומדת ביסודו, גם אם מתברר בהגיע שעת ביצועו כי אין אפשרות לקיימו ככתבו וכלשונו. דוקטרינת הביצוע בקירוב, כמו גם עיקרון תום הלב, מאפשרים לבית המשפט במקרה כזה לערוך שינויים מסוימים בדרכי ביצועו של החוזה על מנת לקיימו ובלבד שבית המשפט יפעל בעניין זה בזהירות המתבקשת על מנת שלא ימצא עצמו עורך חוזה חדש בין הצדדים שתנאיו משנים מן היסוד את אופיו של החוזה המקורי". הקודקס האזרחי המוצע כולל במסגרת תרופות בשל הפרת חיוב את ס' 525 שכותרו "אכיפה בקרוב". הסעיף קובע כי נפגע שלא זכאי לאכיפת חיוב בשל החריגים, יהיה זכאי לאכיפת החיוב בקירוב, ובלבד שלא יהיה בכך לשנות את מהותו של החיוב או לגרום עוול למפר. המחבר מיגל דויטש, מפרט בספרו"פרשנות הקודקס האזרחי" עמ' 318, כי הפסיקה נטתה בעבר במספר מקרים לאמץ את הסעד של ביצוע בקירוב (עא 289/87 אשד נ. לובר נבו 12.12.78, עא 540/79 שמואלי נ. לויט נבו 24.2.82 עא 643/87 סופרשטיין נ. פרידמן ). ואכן, רעיון האכיפה בקרוב אומץ גם בעא 672/81 עמיתי מלון ירושלים ואח' נ. טייק נבו 19.6.86, פסק דין אייזמן לעיל, פסק דין עזבון המנוח קליין המוזכר לעיל, וראו גם ת.א 1683/05 מחוזי ת"א גרפי נ. קלעי ת.א. 603/04 מחוזי חיפה בדארנה נ. אברהים . ואכן, מלומדי משפט רבים תומכים באימוץ הדוקטרינה של אכיפה בקרוב כבר במשפט הנוהג היום (ראו שלו ואדר בספרם "דיני חוזים - התרופות" עמ' 262 , נילי כהן במאמרה המוזכר לעיל, איל זמיר בספרו "עקרון ההתאמה בקיום חוזים, עמ 287, אהרון ברק בספרו "פרשנות במשפט" כרך רביעי, עמ' 241-242). אכיפת חוזהדוקטרינות משפטיות