דרישת הכתב בעסקה במקרקעין

עוד בשנת 1993 נקבע בע"א 986/93 קלמר נ. גיא, פ"ד נ(1) 185 כי: "דרישת הכתב בעיסקת מקרקעין .7האומנם אין מקום לומר כי במקרה זה התקיימה דרישת הכתב? במשך השנים ריככה ההלכה את דרישת הכתב. כיום קובעת ההלכה כי אין הכרח שיהיה חוזה כתוב וחתום על כל פרטיו ודקדוקיו. ראשית, אפשר כי מסמך המעיד על העיסקה, אף שאינו חוזה, יספק את דרישת הכתב. לדוגמה, במקרה אחד נפסק כי קבלה המאשרת תשלום מסוים על חשבון חלקת מקרקעין מסוימת מקיימת את דרישת הכתב. הקבלה לא ציינה מתי ישלם הקונה את יתרת המחיר, מתי תימסר החלקה לקונה, ומי ישלם את המסים. אף-על-פי-כן קבע בית המשפט כי התנאים בעניינים אלה יושלמו לפי החוק או ההלכה, כגון ההלכה המחייבת לקיים חוזה בזמן סביר. ראו ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש. ראו גם רע"א 10/87 ג'דיר נ' ג'אבר בן עלי שופאניה ואח' . אף אין הכרח שיהיה מסמך אחד המעיד על העיסקה, אלא די אם קיימת אסופת מסמכים שיש בהם ביחד, כשהם משלימים זה את זה, כדי להעיד על הפרטים המהותיים הנדרשים לעריכת העיסקה, אף אם כל מסמך לעצמו לא יספיק לצורך זה. ראו: ע"א 335/78 י' שאלתיאל ואח' נ' א' שני ואח' [5], בעמ' 160-161; ע"א 251/85 ר' א' רוטמנש ואח' נ' ויניגר; ע"א 475/87 נ' אהרונוב נ' א' אהרונוב. זה מקרוב ביקש השופט בך לסכם את ההלכה באשר לדרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק מקרקעין בדברים אלה: "נוכל, אם כן, לסכם, כי דרישת הכתב היא מהותית במובן זה, שללא מסמך בכתב, המעיד על קיום עיסקה במקרקעין (על כל פרטיה המהותיים שאינם ניתנים להשלמה מהחוק), העיסקה איננה תקפה, ולא ניתן להוכיח את קיומה בדרכים חלופיות... עם זאת, אין המסמך חייב לגלם את ההתחייבות עצמה, אלא מספיק שהוא מעיד באופן ברור על קיומה. נקבע, כי אף חתימתו של המוכר על המסמך איננה הכרחית, אלא היא מהווה יסוד ראייתי בלבד... קל וחומר שאין צורך חיוני בחתימתו של הרוכש" (ע"א 380/88טוקאן נ' פ' פ' אלנששיבי ואח' [8], בעמ' 423-424). על יסוד דברים אלה הגיע השופט בך למסקנה כי ייפוי-כוח בלתי חוזר, שבו נאמר כי חלקת מקרקעין מסוימת נמכרה לפלוני, מהווה מסמך בכתב לצורך סעיף 8לחוק המקרקעין. ראו שם. ההלכה בעניין זה עדיין אינה מגובשת: עדיין אין זה ברור מהו המינימום ההכרחי כדי לענות על דרישת הכתב. עם זאת מגמת ההלכה ברורה. ההלכה הגיעה למסקנה כי גישה מחמירה לגבי דרישת הכתב תהיה גזירה שהציבור לא יוכל לעמוד בה, ולכן יש מקום להקל עם התובעים אכיפת התחייבות במקרקעין...".   ולאחרונה אומצה הלכה זו בע"א 8234/09 שם טוב נ. פרץ (פסק דין מיום 21.3.11, כאשר כבוד השופטת חיות סוקרת בהרחבה את ההלכה והתפתחותה, ואביא דבריה כלשונם :   "דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין איננה דרישה ראייתית. היא דרישה מהותית ומשכך מותנה תוקפה המשפטי של ההתחייבות בקיומו של מסמך בכתב.... דרישת הכתב נועדה, אם כן, להדגיש כי מדובר בהתחייבויות שיש להתייחס אליהן בכובד ראש והיא מבקשת להגן על הצדדים מפני התקשרויות חפוזות העלולות להתבצע בלא שהופעל על ידי מי מהם שיקול דעת מושכל. כמו כן, מושגת באמצעות דרישת הכתב ודאות באשר לתוכנה של העסקה במקרקעין ויש הרואים גם בכך מטרה רלוונטית, בהינתן החשיבות שמייחס המחוקק לעסקאות במקרקעין. עמידה דווקנית על דרישת הכתב עלולה עם זאת לעורר קשיים לא מבוטלים עד כי "השכר שבהחמרה יצא בהפסד של ביטול עסקאות גם במקרים בהם הוכחה כוונה ברורה וחד משמעית להתקשרות מחייבת". ואכן, לא אחת זימנה המציאות לבתי המשפט מקרים אשר בהם התעורר קושי בהחלת הכלל המחמיר והנוקשה שנקבע לכתחילה בעניין גרוסמן ולפיו: "לא נעשה מסמך, לא עשו הצדדים ולא כלום" (789). משכך, החלו בתי המשפט לפתח בהדרגה "תורה מרככת" לאותו הכלל....כאשר "תיבת הפתרונות המרככים" החלה אכן להתמלא אט אט. הגישה הנוקשה המיישמת את דרישת הכתב כדרישה מהותית שאין אחריה ולא כלום פינתה בהדרגה את מקומה לכלל גמיש שיש בו איזון בין פורמליזם לשיקול דעת שיפוטי... "בין הערך המייחס משקל לעניין הצורני לבין דרישת המהות שעיקרה - הבאה לתוצאה צודקת תוך מתן משקל לכוונת הצדדים" ....כך, קבעה הפסיקה כי לצורך קיום דרישת הכתב די במסמך שיכיל את הפרטים המעטים והבסיסיים - "מסגרת העסקה ותחומיה. והוכרה האפשרות להשלים את הפרטים החסרים על פי דין או על פי נוהג..... עוד נפסק כי העדרה של חתימה על המסמך הכתוב אינה גורעת מתוקפו.... צעד "מרכך" נוסף פסע בית המשפט בקובעו כי ניתן להכיר בתוקפה של התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין גם אם המסמך הכתוב נעדר פרטים "גרעיניים" שאינם ניתנים להשלמה מכוח הדין או הנוהג, כאשר קיימות ראיות חיצוניות למסמך הכתוב המעידות בבירור על התגבשותה של העסקה ועל גמירות דעתם של הצדדים . בעניין קלמר נפסק כי במקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" ניתן להתגבר על "דרישת הכתב" הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין מכוח סעיף 12 לחוק החוזים המטיל על הצדדים חובת תום לב בשלב הטרום חוזי..... אשר לטיבם של מקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" כאלה בהם גובר עיקרון תום הלב על "דרישת הכתב", קבע השופט (כתוארו אז) א' ברק בעניין קלמר כי: "המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם 'זעקת ההגינות' המצדיקה סטייה מעקרון הכתב" (שם, 197). השופט ברק הוסיף והדגיש כי לא ניתן להציג רשימה סגורה של מצבים כאלה, המשתנים על פי נסיבות החיים אך הוא אימץ בהסכמה את גישתה של פרופ' נילי כהן במאמרה שכבר הוזכר לעיל, הסבורה כי: "ראוי להעניק תפקיד מרכזי לשני רכיבים: האחד, האם התחולל שינוי מצב בעקבות החוזה (הבלתי אכיף או הבלתי תקף), כגון שהוא קויים או שהיתה עליו הסתמכות; השני, מהי מידת אשמתו של הצד המתנער מביצוע החוזה. משקלם המצטבר של שני הרכיבים הוא שיכריע אם במקרה נתון ניתן לוותר על דרישת הכתב" (כהן, צורת החוזה, 440).... בענייננו, סבר כאמור בית המשפט המחוזי כי יש מקום ליישם את הלכת קלמר בציינו כי המקרה דנן נמנה עם אותם מקרים מיוחדים ש"זעקת ההגינות" עולה בהם ומצדיקה מתן תוקף משפטי לעסקה חרף היעדר מסמך כתוב, כדרישת סעיף 8 לחוק המקרקעין. דעתי כדעתו. אכן, כמו בעניין קלמר אין בנמצא גם בענייננו מסמך כלשהו המעגן את ההתחייבות לעשיית העסקה, ובמאמר מוסגר יוער בהקשר זה כי הנסיון שעשה בית משפט קמא לבחון האם מכתב לילי עונה על דרישת הכתב מעורר קושי משום שמדובר במסמך אשר נערך ונשלח אל כדורי בשנת 1991, דהיינו שנים לאחר ההתקשרות בהסכם הנטען ולאחר שההסכם כבר בוצע ברובו. לכן, נראה כי יותר משניתן להתייחס אליו כאל מסמך העונה על דרישת הכתב המהותית שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, יש בו משום ראיה בדיעבד על דבר ההתקשרות בהסכם הנטען וכך אכן התייחס אליו בית משפט קמא בסופו של דבר". מקרקעיןדרישת הכתבעסקת מקרקעין