חוזה בין יצרן לבין מפיץ

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא חוזה בין יצרן לבין מפיץ: מוקד המחלוקת בין בעלי הדין הוא בשאלת טיב יחסיהם של התובע והנתבעות 1, 3 ו-4, לאמור: כלום נתקיים ביניהם קשר (חוזי) שבין מפיץ לבין יצרן. עיקרי העובדות שהוכחו התובע (להלן: "מר מוצרי") רכש את תוצרתן של הנתבעות 1, 3 ו-4 (להלן: "תנובה") בין היתר ומכר למצער את חלקה לצדדי ג'. רכישת תוצרת תנובה החלה בשנת 1982 לערך. תחילה, קנה מר מוצרי את תוצרת תנובה מאת האחים שמאי, בחנותם שבשוק התקווה (עמ' 39 שורות 19 - 20; עמ' 40 שורות 10 - 26 לפרוטוקול). אין מקום להעמיק חקר בהתנהלות מר מוצרי אגב הרכישות מאת האחים שמאי, שכן מר מוצרי אינו טוען לקיומו של קשר חוזי בינו לבין תנובה בעת ההיא (קרי: בין השנים 1982 - 1990. ראו עמ' 39 שורות 23 - 25 לפרוטוקול; סעיף 19 לסיכומי מר מוצרי). משנת 1989 או 1990 רכש מר מוצרי את סחורת תנובה מאת מר משה שלק (סעיף 3 לתצהיר מר שלק; עמ' 41 שורות 13 - 20 לפרוטוקול). מר שלק היה משווק ומפיץ בלעדי ועצמאי (הינו: לא שכיר) של תוצרת תנובה באזור בת-ים - חולון, החל משנת 1988 לערך, על פי חוזה בכתב עימה (סעיף 2 לתצהיר מר שלק ועדותו בעמ' 16 שורות 19 - 20 לפרוטוקול; ע"א 1319/06 שלק נ' טנא נגה (שיווק) 1981 בע"מ. מר מוצרי רכש את הסחורה באופן הבא: מדי יום, התקשר הוא אל מר שלק והזמין הימנו את הסחורה שנדרשה לו. מר שלק סיפק את הסחורה המוזמנת לחדר קירור שהיה למר מוצרי במחלבת דן בבת-ים (סעיף 4 לתצהיר מר שלק; עמ' 15 שורה 28 ואילך ועמ' 16 שורה 22 לפרוטוקול). מר מוצרי שילם למר שלק תמורת הסחורה שקיבל, לאחר קבלתה (עמ' 15 שורות 3 - 5 לפרוטוקול). מר שלק אישר כי מר מוצרי לא שילם מקדמות על חשבון סחורה עתידית (עמ' 15 שורות 6 - 7 לפרוטוקול). תנובה ידעה על אודות רכישות סחורתה על ידי מר מוצרי מאת מר שלק ואף השתתפה בהנחה שהעניק מר שלק למר מוצרי (סעיף 5 לתצהיר מר שלק ועדותו בעמ' 16 שורות 28 - 33 ועמ' 17 שורות 1 - 16 לפרוטוקול). כך התנהלו יחסי מר מוצרי ומר שלק עד לשנת 1995 (סעיף 16 לתצהיר מר מוצרי). לערך מאמצע שנות התשעים של המאה שעברה ועד לשלהי שנת 2005, החל מר מוצרי לרכוש את סחורתה של תנובה מאת הנתבע 2 (להלן: "מר מלכה"). מר מלכה שימש (מאז שנת 1984) משווק ומפיץ עצמאי של תוצרת תנובה באזור גיאוגרפי ברור ומתוחם בהתאם לחוזים בכתב שבינו ובין תנובה (ראו נספחים א' ו-ב' לתצהיר מר מלכה וכן עדותו בעמ' 111 שורות 23 - 26 לפרוטוקול). תמורת שירותיו, קיבל מר מלכה עמלת שיווק מאת תנובה (סעיף 26 לחוזה נספח א' וסעיף 7 לחוזה נספח ב' שצורפו לתצהיר מר מלכה). רכישות הסחורה בתקופה זו בוצעו על ידי מר מוצרי כדלקמן: מר מוצרי היה יוצר קשר עם מרכז ההזמנות של תנובה (ככל הנראה המרכז הלוגיסטי שבפתח תקווה) ומזמין מידי יום את הסחורה שנדרשה לו. לעיתים, היה מר מוצרי מזמין את הסחורה ישירות מאת מר מלכה, וזאת - ככל שהזמנתו הייתה מבוצעת לאחר שעות הפעילות של מרכז ההזמנות (סעיף 9 וסעיף 17 רישא לתצהיר מר מוצרי; סעיף 6 לתצהיר מר מלכה ועדותו בעמ' 104 שורות 21 - 28 לפרוטוקול). מר מלכה היה נוטל את הסחורה המוזמנת ממחסני תנובה ומספק אותה לבית עסקו של מר מוצרי ברמלה (סעיף 10 לתצהיר מר מלכה). מר מלכה התחשבן במישרין מול מר מוצרי, היה מנפיק לו חשבוניות מס ומקבל תשלום תמורת הטובין (סעיפים 5 ו-8 לתצהיר מר מלכה ועדותו בעמ' 105 שורות 26 - 29, עמ' 107 שורה 32 ועמ' 108 שורות 1 - 4 ו- 23 - 29; עמ' 113 שורות 26 - 27 לפרוטוקול. ראו גם החשבוניות, נספח 2 לתצהיר מר מוצרי ונספח 17 למוצגי תנובה, שבהן מצוין בבירור כי העוסק המורשה הינו מר מלכה). יתר על כן: לדברי מר מוצרי, שילם הוא עבור הסחורה מידי ערב למר מלכה, וזאת בגין הסחורה שאמורה הייתה להימסר למר מוצרי למחרת בבוקר (עמ' 46 שורות 1 - 8 לפרוטוקול) מר מלכה כפר בטענה זו (עמ' 109 שורות 16 - 20 לפרוטוקול), אך אין חשיבות לשאלת מועד התשלום (היינו: אם בערב שקדם לאספקת הסחורה או למחרת בבוקר עם קבלתה). יהא מועד התשלום כאשר יהיה, העיקר הוא כי מר מוצרי שילם תמורת הטובין למר מלכה, ולא לתנובה. הטעם לדבר נעוץ בכך שמר מלכה היה מפיץ עצמאי, אשר רכש את הטובין מתנובה ומכר אותם למר מוצרי (כמו גם ליתר לקוחותיו של מר מלכה). מר מלכה נשא בסיכון של אי-תשלום מצד מי מלקוחותיו (סעיף 5 לתצהיר מר מלכה ועדותו בעמ' 112 שורות 28 - 31 לפרוטוקול; סעיף 18 לחוזה נספח א' וסעיף 6.8 לחוזה נספח ב' לתצהיר מר מלכה). פועל יוצא מכך היה שכל עוד קיים מר מוצרי קשרים מול מר מלכה (והדעת נותנת שאף לפני כן) לא מסר הוא לתנובה בטוחות כלשהן לתשלום המגיע הימנו (עמ' 108 שורות 28 - 31 לפרוטוקול). מר מלכה העניק למר מוצרי הנחה ממחיר הסחורה הנרכשת ותנובה השתתפה בהנחה זו (ולימים אף קיצצה את השתתפותה זו. ראו עמ' 106 שורות 5 - 6 לפרוטוקול). מכל מקום, ההתחשבנות שבין מר מוצרי לבין מר מלכה התחשבה בהנחה האמורה (עמ' 105 שורות 28 - 32 ועמ' 106 שורות 1 - 6 לפרוטוקול). במהלך תקופת מכירת הסחורה למר מוצרי, ידע מר מלכה כי מר מוצרי רוכש את הטובין מתוצרת תנובה ומוכר את חלקם לצדדי ג'. מר מלכה לא גילה עניין בזהות הרוכשים ממר מוצרי (סעיף 11 לתצהיר מר מלכה ועדותו בעמ' 102 שורות 18 - 22; עמ' 103 שורות 21 - 23; עמ' 114 שורות 3 - 9 לפרוטוקול). מר מוצרי לא מסר למר מלכה (או למי מקודמיו) את רשימת הלקוחות להם מכר טובין מתוצרת תנובה (עמ' 47 שורות 13 - 17 לפרוטוקול). משלהי שנת 2005 (קרי: מאז תום יחסיו עם מר מלכה בעקבות תום יחסי תנובה ומר מלכה) ועד ליום 1.9.06 רכש מר מוצרי את מוצרי תנובה ישירות הימנה והיא זו אשר סיפקה לו את תוצרתה (באמצעות עובדיה השכירים). מר מוצרי אישר כי לא נדרש לשלם מקדמות על חשבון הסחורה המוזמנת (סעיף 25 סיפא לתצהיר מר מוצרי. הלה הודה בעדותו כי האמור בסעיף 26 סיפא לתצהירו כאילו שילם עבור הסחורה "מבעוד מועד", הוא פרי טעות: עמ' 49 שורות 15 - 21 לפרוטוקול). מנגד, נדרש הוא להמציא בטוחות לתשלום, בדמות שטרי חוב (נספחים 5 - 7 לתצהיר מר מוצרי) וערבות בנקאית (ראו סעיף 27 לתצהיר מר מוצרי ונספח 7 לתיק מוצגי תנובה). מר מוצרי אישר בעדותו עובדות בעלות משקל, כדלקמן: ראשית, לא היה חוזה בכתב בינו לבין תנובה (עמ' 41 שורות 27 - 28 לפרוטוקול); שנית, תנובה לא הייתה יכולה לחייבו לרכוש כמות כלשהי של תוצרתה (עמ' 36 שורות 23 - 24 לפרוטוקול. ראו גם עדות מר מלכה בעמ' 113 שורות 2 - 4 ו-11 - 12 לפרוטוקול); שלישית, לא היה לו מסופון של תנובה כי אם מסופון פרטי. ממילא לא הייתה העברת נתונים מן המסופון של מר מוצרי אל מערכת מחשבי תנובה (עמ' 48 שורות 8 - 11 לפרוטוקול); רביעית, מר מוצרי לא מסר לתנובה נתונים על אודות מכירותיו ללקוחותיו (עמ' 48 שורה 13; עמ' 49 שורות 7 - 8 לפרוטוקול) ואף לא מסר לתנובה לפני חודש יוני 2006 את זהות לקוחותיו (סעיף 32 לתצהיר מר מוצרי וכן עדותו בעמ' 47 שורות 13 - 17 לפרוטוקול); חמישית, אנשי מחלקת הפיקוח של תנובה לא בדקו את משאית הקירור של מר מוצרי. הוא כלל אינו מכיר את גורמי הפיקוח הללו או את אנשי הדרג הניהולי של תנובה (לרבות מנהלי המרכז הלוגיסטי ומנהלת מרחב גוש דן. ראו עדות מר מוצרי בעמ' 51 שורות 22 - 29 לפרוטוקול), הגם שהם אחראים מתוקף תפקידם על מערך ההפצה, המפיצים והמכירות (סעיפים 2 ו-13 לתצהיר הגב' שבח ועדותה בעמ' 61 שורות 12 - 17 לפרוטוקול; סעיף 2 לתצהיר מר מועלם); ששית, מר מוצרי רכש והפיץ ללקוחותיו, משך כל אותה עת (ולמצער - מרביתה) לא רק את תוצרתה של תנובה, כי אם גם של מתחריה, כגון: משק טלית (עמ' 35 שורות 14 - 19 לפרוטוקול), מחלבת גד (עמ' 34 שורות 10 - 13 לפרוטוקול), מחלבת טרה (עימה היה למר מוצרי חוזה הפצה בכתב. ראו עמ' 41 שורות 29 - 30 לפרוטוקול) ו-וילי פוד (עמ' 35 שורות 23 - 25 לפרוטוקול). במקביל להתנהלותו של מר מוצרי אל מול מפיציה של תנובה משנת 2004 ואילך, נוהלו חילופי דברים בינו לבין תנובה. אלה משתקפים, בעיקר, בהתכתבויות שהוחלפו בין הצדדים (או באי כוחם. ראו למשל נספחים 3, 10 ו-11 לתצהיר מר מוצרי ונספחים 4, 5 ו-6 לתיק מוצגי תנובה) כמו גם במפגשים בין מר מוצרי לבין אנשי הנהלת תנובה (ראו למשל סיכום הפגישה נספח 8 לתיק מוצגי תנובה הזהה לנספח 9 לתצהיר מר מוצרי). אעמוד להלן על עיקרי הדברים. ביום 8.11.04 התקיימה פגישה בין מר מוצרי ובין נציגי חברת תנובה בנוגע לפעילותו של מר מוצרי. במהלך הפגישה דרשה תנובה כי מר מוצרי יחדל ממכירת תוצרתה ללקוחות שאינם הצרכנים הסופיים. מר מוצרי מצידו סרב לכך ובתגובה הודיעתו תנובה כי היא מגבילה את כמות רכישותיו החודשיות לסכום של 400,000 ₪. על כך התרעם בא כוחו במכתבים מיום 10.11.04 ומיום 15.11.04 (נספחים 3 ו- 4 לתצהיר מר מוצרי) ודרש להסיר את ההגבלה. בא כוחה של תנובה השיב למכתב באמרו בין היתר: "מרשייך יודעים אל נכון כי הם מפרים, באופן בוטה, את התנאים בהם משווקים להם מוצרי 'תנובה': המוצרים משווקים למרשייך לצורך מכירה בחנויות שהם מנהלים ולצורך זה בלבד. נסתבר ל'תנובה' כי מרשייך מפיצים חלק ניכר מהמוצרים שהם קונים לחנויות אחרות. מרשייך, כידוע להם היטב, אינם מורשים ולא הורשו מעולם להפיץ את מוצרי 'תנובה'. הנזק שגורמים מרשייך במעשיהם אלה ל'תנובה' לא ישוער ... אבקשך להביא לידיעת מרשייך כי אם יימצא כי הם עוסקים בהפצת מוצרי 'תנובה' (בשונה ממכירה לצרכן הסופי) תפסיק 'תנובה' למכור להם מוצרים מתוצרתה". (נספח 6 לתיק מוצגי תנובה). ביום 20.7.06 התקיימה פגישה בין מר מוצרי (אליו נלווה עו"ד דואניס, עת/3) לבין נציגי תנובה ובכללם מר איל ארד, מנהל ערוץ קמעונאים בעת ההיא. מסיכום הפגישה (נספח 9 לתצהיר מר מוצרי) עולה כי במהלכה הובהר למר מוצרי שהחל מיום 1.9.06, תחדל תנובה לספק את תוצרתה למשאית של מר מוצרי המשמשת עבורו מחסן קירור. זאת, מפאת החשש לפגיעה ב"שרשרת הקירור". עם זאת, תנובה הציעה להוסיף ולמכור את תוצרתה למר מוצרי תוך כדי כך שהיא תספקה במישרין לנקודות המכירה - "נקודות הקצה" להן מוכר מר מוצרי את הסחורה, כשם שנעשה עם כל לקוח אחר של תנובה. לכך סירב מר מוצרי. נוסף על כך, סירבה תנובה להיעתר לבקשת מר מוצרי להגדיל את שיעור ההנחה הניתנת לו בעת רכישת תוצרתה (ראו נספח 8 לתיק מוצגי תנובה. כן ראו עדות עו"ד דואניס בעמ' 22 שורות 4 - 18 לפרוטוקול וכן סעיפים 5 ו-7 לתצהירו. מר מוצרי ראה לטעון כי דובר על עמלת השיווק ולא על הנחה, אך איני מקבל גרסתו, במיוחד נוכח דברי עו"ד דואניס). באי כוחו של מר מוצרי פנו אל תנובה במכתבים מיום 23.8.06 ו-30.8.06 נספחים 10 ו-11 לתצהיר מר מוצרי), בין היתר במטרה לשנות את רוע גזירת הפסקת אספקת הסחורה למר מוצרי, אך לא נענו. מעבר ליחסי המסחר שבין מר מוצרי לבין מר מלכה, התנהלה ביניהם ככל הנראה מערכת יחסים נוספת. מכל מקום, העובדות הן שמר מוצרי אוחז בשיקים המשוכים על ידי מר מלכה (או תאגידים מטעמו. ראו השיקים נ/1 וכן השיק נספח ה' לתצהיר מר מלכה ובקשת הביצוע שהוגשה בגינו, אף היא חלק מנספח ה'). השאלה היא האם השיקים ניתנו כבטוחה לאספקת סחורה של תנובה בעתיד (וזו לא סופקה), אם לאו. שאלה זו תידון בהמשך. יתר על כן, בידי מר מוצרי מצויים מסמכים המתעדים את ההתחשבנות בינו לבין מר מלכה בין השאר בעניין זה (עמ' 27 שורות 5 - 29 ועמ' 28 שורות 11 - 25 לפרוטוקול), אך הללו לא הוצגו לראייה. המסגרת הדיונית תביעת מר מוצרי היא לחייב את תנובה לפצותו ראשית, בגין ניתוק קשרי ההפצה ארוכי השנים שנתקיימו (לדבריו) ביניהם; שנית, בגין אי אספקת סחורה חרף קבלת תשלום מראש (בסכום של 1,179,015 ₪) עבורה. מר מוצרי טען כי נתן בידי מר מלכה (כשלוחה של תנובה) את הסכום האמור. מלכתחילה הופנתה התובענה נגד הנתבעת 1 בלבד. ברם, האחרונה עתרה לצרף נתבעים נוספים מכוח תקנה 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984, והם: מר מלכה (הנתבע 2); תעשיות מזון תנובה אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (הנתבעת 3); טנא נגה (שיווק 1981) בע"מ (הנתבעת 4). חרף התנגדות מר מוצרי, נעתר כב' השופט הרשם (דאז) א' זמיר לבקשה והורה על צירוף הנתבעים ועל תיקון כתבי הטענות בהתאם, בקבעו בין היתר כהאי לישנא: "אני סבור, כי לאור מעורבותם הנטענת של מר מלכה ושני התאגידים האמורים, שטיבה המדויק שנוי במחלוקת, יש לצרפם כנתבעים להליך, שאם לא כן, עלול להיווצר מצב שבו זכויותיהם ייפגעו, מבלי שתישמע עמדתם המהותית" (עמ' 2 להחלטה בבש"א 17958/07 מיום 8.1.08). כתב התביעה אכן תוקן על פי ההחלטה. בישיבת קדם המשפט הוריתי כי התובענה תתברר בשני שלבים: בשלב ראשון תתברר "שאלת האחריות": היינו שאלת מעמדו של מר מוצרי כלפי הנתבעים; בשלב השני, ככל שהדבר יידרש ובהתאם להכרעה בשלב הראשון, תעמוד לדיון שאלת ה"נזק" שנגרם לתובע. בהתאם, נקבעו מועדים להגשת תצהירי עדות ראשית בשאלה הראשונה בלבד (ראו החלטתי מיום 22.6.2011). הצדדים אכן הקדימו והגישו תצהירי עדות ראשית. מטעם מר מוצרי הוגשו תצהירו-שלו (בצירוף 11 נספחים) וכן תצהיריהם של ה"ה משה שלק (מפיץ-לשעבר של תנובה), יצחק לוי (אשר רכש תוצרת תנובה ממר מוצרי בחלק מפרק הזמן נושא התובענה) ועו"ד יצחק דואניס (שנלווה לפגישה שקיים מר מוצרי עם אנשי תנובה ביום 20.7.06). מטעם תנובה הוגשו תצהירי הגב' אירית שבח (מנהלת מרחב גוש דן בין השנים 1998 - 2003); מר אהרון מועלם (מנהל מרכז ההפצה בפתח תקוה בין השנים 2003 - 2005) ומר אייל ארד (מנהל ערוצי חנויות הנוחות והקמעונאים משלהי שנת 2004 ועד אמצע שנת 2010). נוסף על כך, הגישה תנובה תיק מוצגים ובו 17 נספחים. מטעם מר מלכה הוגש תצהירו בלבד ואליו צורפו 5 נספחים. כל נספחי התצהירים הוגשו כמוצגים וסומנו על פי סימונם בתצהירים (נספח 1 לתצהיר מר מוצרי נתקבל כראיה לעצם קיומו בלבד ואילו נספח 3 לתיק מוצגי תנובה לא ישמש ראייה לפי שאינו ממוען למר מוצרי). תנובה הגישה אף את המוצגים נ/1 - נ/5 במהלך החקירות. תיחום היריעה כאן המקום להפנות את תשומת הלב לשלושה עניינים שבסדר הדין, אשר משפיעים על היקף הסוגיות הנדרשות להכרעה במסגרת זו, בין לצמצום ובין להרחבה. הצדדים הרחיבו קמעא את חזית ההתדיינות באופן זה שכרכו בסוגיית מעמדו של מר מוצרי כלפי הנתבעים פלוגתה נוספת, והיא: טענת מר מוצרי בדבר קיומו של חוב (בסכום של 1,179,015 ₪), הנובע מאי אספקת סחורה על ידי תנובה למר מוצרי, חרף כך ששילם מראש תמורתה. ההכרעה תיסוב אפוא אף על פלוגתה נוספת זו שנתבררה לפניי. המעיין בכתב התביעה המתוקן לא ימצא בו, לכאורה, כל טיעון מצד מר מוצרי על אודות סעד שהוא זכאי לו כלפי מר מלכה. בסעיף 31 לכתב התביעה (המתוקן) עתר מר מוצרי לחייב את תנובה בסכום הנתבע (שהועמד על 3,074,809 ₪, משיקולי אגרה) וזאת - לאחר שטען כי היא הסבה לו נזק במעשיה או מחדליה (ראו סעיפים 29 ו-30 לכתב התביעה המתוקן). באי כוחו של מר מלכה עמדו בסיכומיהם על כך שבכתב התביעה לא נתבקש כל סעד כלפי מר מלכה. לגישתם, רק בסיכומי מר מוצרי נכלל סעד כספי, אולם לדבריהם שלב הסיכומים אינו אכסניה נאותה לתביעת סעדים שלא נתבעו (סעיפים 2 ו-3 לסיכומי מר מלכה). בכל הכבוד, איני שותף לעמדתם של באי כוח מר מלכה. הטעם לכך הוא זה: בכותרת כתב התביעה המתוקן ציין מר מוצרי את זהות הצדדים להליך והוסיף בשולי ציון שמם של ארבעת הנתבעים "להלן ייקראו במאוחד: 'תנובה'". אמור מעתה: התייחסות מר מוצרי באמרו "תנובה" לאורך כתב התביעה המתוקן, היא לארבעת הנתבעים גם יחד ולא רק לנתבעת 1. דומה שמטעם זה לא עתר מר מלכה לסילוק התביעה נגדו מייד בסמוך להגשתה ואף לא העלה בכתב הגנתו טענה כלשהי בדבר העדר כל סעד כלפיו ובדבר המסקנה הנצרכת מכך. אמור מעתה: סעדיו הכספיים של מר מוצרי בתביעתו כוונו אף כלפי מר מלכה. מר מוצרי לא עתר לסעד כלשהו כלפי מי מן הנתבעים בכל הנוגע לסירוב (נטען) של תנובה (הפעם: הנתבעות 1, 3 ו-4, להבנתי) להמשיך ולספק לו את מוצריה. סעדיו הכספיים היו כדלקמן: ראשית - השבת סכום של 1,185,869 ₪ בגין תשלום עבור סחורה שלא סופקה; שנית - חיוב תנובה לשלם לו סכום של 88,940 ₪ בגין אובדן רווחים צפויים בגין הסחורה שלא סופקה; שלישית - חיוב תנובה לשלם 6.5 מיליון ₪ כפיצוי עבור נטילת מרכז ההפצה וקו החלוקה של מר מוצרי ולחלופין - סכום של 1,800,000 ₪ בגין העדרה של הודעה מוקדמת. בהינתן האמור, שוב אין צורך לדון בשאלה אם אכן עשתה תנובה שימוש לרעה בכוחה המונופוליסטי עת סירבה (לפי הנטען) מטעמים בלתי סבירים לספק למר מוצרי את סחורתה (ראו סעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח - 1988). אפילו הייתה תנובה אחראית בנזיקין כלפי מר מוצרי בגין סירובה זה, הרי שבהעדר טענה כי מר מוצרי ניזוק בשל כך ובאין עתירה לסעד בגין עוולה זו - אין תקומה לתביעה בראש זה. הפלוגתות הפלוגתות הטעונות הכרעה, בשלב זה, הן אפוא כדלקמן: סוגיית מעמדו של מר מוצרי: כלום נקשרו יחסי יצרן - מפיץ בין תנובה לבין מר מוצרי ואם כך הוא - מה היו תנאי ההתקשרות החוזית. סוגיית קיומו של חוב: האם השליש מר מוצרי כספים לרכישת סחורת תנובה וזו לא סופקה לו. אקדים מסקנה להנמקה ואומר כבר כאן כי סבורני שדין התביעה להידחות במלואה. לשון אחר: בין מר מוצרי לבין תנובה לא נתקיימו יחסי יצרן - מפיץ, מחד גיסא ומר מוצרי לא הוכיח קיומה של חבות כספית של מי מן הנתבעים כלפיו, מאידך גיסא. הדיון בשאלת ה"נזק" שבגדרי השלב השני, מתייתר אפוא. להלן אבאר את הטעמים שביסוד מסקנתי זו. למניעת הכברת מלל מיותר, אציין כי ההדגשות במובאות לעיל ולהלן - הן שלי, אלא אם כן ייאמר אחרת. דיון והכרעה הפלוגתה הראשונה המתווה הנורמטיבי: על חוזים בכלל וחוזי הפצה בפרט מערכת החובות והזכויות שבין יצרן לבין מפיץ נקבעת בחוזה שנכרת ביניהם (ראו: ע"א 2850/99 בן חמו נ' טנא נוגה בע"מ, פ"ד נד (4) 849, 857 - 858 (2000). להלן: "פרשת בן חמו"; ע"א 2953/40 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ נ' חכם, פ"ד נט (6) 529, 541 (2005); ת"א (מחוזי ת"א) 1018-06 וקנין נ' Saint Gobin Glass France; ת"א (שלום ת"א) 50155-05 גורל נ' שטראוס שיווק בע"מ). סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים"), קובע את עיקרון חופש הצורה של חוזים ("חופש דיוני", לעומת "החופש המהותי" הקבוע בסעיף 24 לחוק החוזים באשר לתוכנו של חוזה בכפוף לדין אי החוקיות). על פי עיקרון חופש הצורה, יכול חוזה להיכרת בכל דרך שהיא אלא אם כן קבע הדין (או קבעו הצדדים) שצורה מסוימת תהא תנאי לתוקף החוזה. יתר על כן, מסעיף 6 (א) לחוק החוזים עולה כי אחת מן הצורות לכריתת חוזה היא בהתנהגות (ראו למשל ג' שלו דיני חוזים - החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 377 - 378 (2005)). למעשה, ענייננו אינו בשאלת צורתו של החוזה, לפי שמחד גיסא, חוזה הפצה אינו טעון צורה מסוימת (השוו: ע"א 528/86 פולגת תעשיות בע"מ נ' עיזבון בלכנר, פ"ד מד (3) 821 (1990). ראו גם ע"א 355/89 עזבון חינאווי נ' מבשלת שיכר לאומית בע"מ, פ"ד מו (2) 70, 74 - 75 (1992); להלן: "פרשת חינאווי"), ומאידך גיסא כולי עלמא לא פליגי שחוזה בכתב אינו בנמצא ולא נעשה מעולם. אם אמנם נכרת חוזה בין שניים אלה - היה זה בעל-פה או בדרך של התנהגות. השאלה המרכזית היא אם אמנם נכרת חוזה ואם כן - מהו תוכנו של החוזה. חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול. הצדדים צריכים להתכוון, או לגמור בדעתם, ליצור יחסים משפטיים ביניהם, שאם לא כן - לא תהא נפקות משפטית למעשיהם. ראשית תהליך כריתת החוזה הוא בהצעה, לאמור "פנייתו של אדם לחברו", כמאמר סעיף 2 רישא לחוק החוזים, ובלבד שנתקיימו בה שניים אלה: האחד - היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר בחוזה עם הניצע; השני - היא מסוימת בכך שהיא מאפשרת כריתה של החוזה על ידי מעשה הקיבול. בין שני יסודות אלה קיים קשר גומלין (ראו למשל בג"צ 634/11 באשה נ' מדינת ישראל, שם נקבע כי "על קיומה של גמירת דעת ניתן ללמוד גם באמצעות תנאי אחר שביסוד החוזה הוא תנאי המסוימות הדורש כי ההסכמה בין הצדדים תקיף את עיקר הפרטים החיוניים לעסקה ...". ראו גם רע"א 3160/08 מזר נ' גאון חברה לבנין והשקעות בע"מ). ככל שהוכח דבר קיומה של גמירת דעת, כי אז דרישת המסוימות תבוא על סיפוקה ביתר קלות; ומנגד: ככל שההצעה פחות מפורטת ופחות מסוימת וככל שהפרטים החסרים בה יותר מהותיים - כך תתחזק המסקנה שלא הייתה לצדדים גמירת דעת ושלא נתכוונו ליצור חוזה מחייב (ע"א 133/89 החברה לפיתוח חוף התכלת (תל-אביב - הרצליה) בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין נתניה, פ"ד מז (5) 689, 707 (1993); ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ (5) 820 (1997)). קיבולה של הצעה חייב אף הוא למלא אחר שתי דרישות: האחת - גמירת דעת להתקשר בחוזה לפי ההצעה (סעיף 6(א) לחוק החוזים); השנייה - הודעת קיבול. המדובר הוא בהודעה שמוסר הניצע למציע, או במעשה לביצוע החוזה או בהתנהגות אחרת (סעיף 6 (ב) לחוק החוזים. ראו למשל פרשת חינאווי). איזהו מפיץ? המפיץ הוגדר בהלכה הפסוקה כסוחר עצמאי (בעל אישיות משפטית עצמאית) אשר רוכש טובין מאת יצרן (או ספק) ומוכר טובין אלה לצדדי ג'. המפיץ נושא בחובת התשלום עבור הטובין שהוא רוכש ואילו הסיכון הנובע מעסקאות המכירה שהוא מתקשר בהן, רובץ לפתחו (ראו פסק הדין המנחה ע"א 442/85 זוהר נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ, פ"ד מד (3) 661, 677 (1990); להלן: "פרשת זוהר"). התמורה שמקבל המפיץ מאת היצרן (או הספק) עבור פעולותיו היא עמלה (או: עמלת שיווק). מקור פוטנציאלי נוסף להפקת רווחים מצד המפיץ טמון בהפרש שבין מחיר הרכישה מן היצרן לבין מחיר המכירה לקונה הסופי (אם כי פעמים מקור זה עלול להוות חרב פיפיות, לפי שהוא יכול להסב למפיץ הפסדים, הכל על פי תנאי המסחר ותנאי השוק). המפיץ פועל במסגרת אשר מסדירה את מכלול יחסיו עם היצרן ובפועל הוא מהווה חלק מרשת השיווק של היצרן; חרף היותו החולייה המקשרת בין היצרן לבין הצרכן, הוא אינו שלוח של היצרן במובן חוק השליחות, התשכ"ה - 1965. יחסי המפיץ והיצרן מבוססים בראש ובראשונה על אמון הדדי. המפיץ חייב לקדם את ענייניו של היצרן ולהעדיפם על פני עסקאותיו האחרות (פרשת זוהר, בעמ' 679). על חיוניות קשריו של המפיץ עם היצרן נאמר בפרשת בן חמו, כדלקמן: "מימושה של זכות ההפצה על-ידי המפיץ מותנה בקשר קבוע, יומיומי ומתמשך עם היצרן האמור לספק למפיץ מוצרים להפצה במשך כל תקופת הקשר. ללא אספקת מוצרים למפיץ לא יוכל הוא להפיק כל תועלת מזכות ההפצה" (בעמ' 860). יוטעם כי מעמדו של מפיץ (לרבות זה שהוקנתה לו בלעדיות באזור גיאוגרפי מסוים), שונה ממעמדו של סוכן. האחרון הוא "מי שעיסוקו באיתור לקוחות או בפעילות, שמטרתם להביא להתקשרות בחוזה בין לקוח לספק בקשר לרכישת טובין המשווקים על ידי הספק" (סעיף 1 לחוק חוזה סוכנות (סוכן מסחרי וספק), התשע"ב - 2012) וחוזה הסוכנות הוא "חוזה בתמורה בין ספק ובין סוכן מסחרי, שבו הספק מייפה את כוחו של הסוכן המסחרי בהרשאה מתמשכת לאיתור לקוחות חדשים או להתקשרות נוספת עם לקוחות קיימים, לשם רכישת טובין המשווקים על ידי הספק, בלי שמתקיימים בין הצדדים יחסי עובד ומעביד או קשרי שותפות" (סעיף 2 לחוק חוזה סוכנות). לשון אחר: חרף היות הסוכן יישות משפטית עצמאית ונפרדת מזו של היצרן או הספק, אין הוא רוכש את סחורת היצרן או הספק ואין הוא עוסק במכירתה בעין. יסודות חוזה ההפצה חוזה הפצה, אף שאינו טעון כתב, אמור להכיל התייחסות לנושאים אחדים, שיובאו להלן. לטעמי, אם צדדים לא התייחסו כלל לנושאים אלה (ולמצער: לעיקרם) ולא הסדירום בתניות כאלה ואחרות - שוב לא ניתן לסבור כי נרקמו ביניהם יחסי יצרן - מפיץ (אם כי ייתכן שנתקיים ביניהם קשר חוזי אחר). במאמר מוסגר אציין כי בהקשר דנן, תוכנן של התניות אינו העיקר. הסדרת נושאן היא החשובה; כך למשל השאלה אם המפיץ הוא בלעדי דווקא, לא תכריע בסוגיית קיום יחסי יצרן מפיץ (גם מפיץ שאינו בלעדי - מפיץ הוא); קביעת אזור ההפצה הגיאוגרפי היא החשובה ואילו לגודל האזור אין השפעה על סוגיית קיומם או העדרם של יחסי יצרן - מפיץ (שכן גם מפיץ באזור מצומצם - מפיץ הוא). אלה עיקר הסוגיות שחוזה הפצה אמור לדון בהן: קביעת מעמד המפיץ: בלעדי או לא; קביעת אזור ההפצה; תיאור סוג התוצרת נושא חוזה ההפצה; ציון מחיר המכירה למפיץ או מנגנון לקביעתו; קביעת אופן ההתחשבנות: תשלום מיידי עם הרכישה או תשלום דחוי (כגון: שוטף + X ימים); שיעור התגמול לו זכאי המפיץ; הצורך (או העדר הצורך) בהמצאת בטוחות וקביעת טיבן; קביעת תנאי מכירת המוצר על ידי המפיץ לצרכן הסופי או לסיטונאי, לפי המקרה, לרבות המחיר; מדיניות מתן הנחות ללקוחות המפיץ ושיעור השתתפות היצרן בהנחות אלה (אם בכלל); מכסת רכישה תקופתית מינימאלית, אם בכלל; חובת השמירה על סטנדרטים מקצועיים מסוימים כגון אופן אחסנת הסחורה ואופן הובלתה ללקוחות; הפצת סחורה מתחרה - האם מותרת או אסורה; חובת דיווח מצד המפיץ בדבר זהות לקוחותיו והיקף רכישותיהם; משך תוקפו של החוזה ואופן ביטולו על ידי מי מן הצדדים; זכויות המפיץ למקרה של ביטול החוזה. אין צריך לומר כי הרשימה דלעיל אינה רשימה ממצה. יתר על כן, חוזה ההפצה אינו חייב להסדיר כל אחד ואחד מן הנושאים הנזכרים. העדר ההתייחסות לנושא מסוים (כמו גם התייחסות לנושאים נוספים שאינם מצוינים מעלה) לא יפגע בסיווג החוזה כחוזה הפצה. אני סבור כי המענה לשאלה אם לפנינו חוזה הפצה ייגזר על ידי בחינת תוכן ההתקשרות בין הצדדים; מיעוט המאפיינים הללו עלול להצביע על כך שאין לפנינו חוזה הפצה (אלא, למשל, חוזה מכר) וריבוי המאפיינים עשוי ללמד על קיום יחסי הפצה על כל הנובע מכך. עם זאת, פשיטא שהשאלה אינה כמותית אלא איכותית. דיני ראיות: נטל השכנוע כמבואר, חוזה הפצה יכול להיכרת בעל-פה. פשיטא שיש להביא ראיות מספיקות להוכחת קיומה של התקשרות חוזית נטענת ואין צריך לומר כי בהעדר כתב, עלולה הוכחת החוזה לעורר קשיים. בענייננו - מר מוצרי הוא הנושא בנטל השכנוע באשר לקיומו של חוזה הפצה בינו לבין תנובה. בע"א 7456/11 בר נוי נ' מלחי, נפסק בעניין נטל השכנוע כי: "על צד המבקש להוכיח את טענתו במשפט אזרחי לעמוד בחובת ההוכחה המורכבת משני יסודות - נטל השכנוע ו-חובת הבאת הראיה - כאשר נטל השכנוע מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו במידת ההוכחה הנדרשת בהליך אזרחי, היינו, מאזן ההסתברויות, ואילו משמעות חובת הבאת הראיות היא שעליו להביא ראיות מספיקות על מנת לעמוד בנטל השכנוע. נטל השכנוע, ככלל, נשאר קבוע עד לסוף הדיון ואילו חובת הבאת הראיה היא דינאמית, ועשויה לעבור מבעל דין אחד למשנהו. כאשר בעל הדין שנטל השכנוע רובץ לפתחו עמד בחובת הראיה, על בעל הדין השני להביא ראיות מטעמו כדי לשמוט את הבסיס מתחת לראיות חברו מקום שאינו יכול לעשות כן באמצעות הראיות שכבר הוגשו" . כמו כן נפסק שם כי: "כדי לקבוע מי נושא בנטל השכנוע, יש ללכת על-פי הדין המהותי, וכך, נטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט כאשר הכלל הבסיסי הינו 'המוציא מחברו - עליו הראיה'. כך, בדרך כלל, על התובע הנטל להוכיח את הטענות בבסיס עילת תביעתו ועל הנתבע להוכיח את העובדות שבבסיס טענות הגנתו". מר מוצרי הוא אפוא הנושא בנטל השכנוע. לא מצאתי ממש בטענת מר מוצרי כאילו יש להסיק מסקנות לחובת תנובה משום שנמנעה מהעדת עדים רלוונטיים (סעיפים 48 - 54 לסיכומי מר מוצרי). אם סבור היה מר מוצרי כי עדים כאלה ואחרים חיוניים לביסוס טענותיו בדבר קיומו של הקשר החוזי הנטען - היה על מר מוצרי להזמינם לעדות (אף בלא שהגישו תצהיר עדות ראשית). הלא מר מוצרי ידע היטב מיהם עדי תנובה ולא הייתה כל מניעה כי יעתור לזימון נושאי משרות בתנובה כעדים מטעמו, משום שהיא ביכרה שלא להעידם. אחרי ככלות הכל - על מר מוצרי להרים את נטל השכנוע; תנובה אינה נדרשת להוכיח דבר. מן הדין אל הצדדים כזכור, לא נתכונן חוזה בכתב בין מר מוצרי לבין תנובה. יצירתו של הקשר החוזי נטענה להיות בעל-פה. על אודות היוולדו של אותו קשר מעיד מר מוצרי בתצהיר עדותו הראשית בלשון (תמציתית) זו: "5. בתחילת דרכי רכשתי את הסחורה של תנובה ממפיצי תנובה 'האחים שמאי', ומכרתי אותה במקומות שונים שהמחלבות הגדולות לא הגיעו אליהם. 6. באחת הפעמים שבאתי לרכוש את הסחורה, פגש אותי נציג תנובה שראה אותי רוכש כמות גדולה של מוצרי גבינות, והוא הציע לי לרכוש את המוצרים ישירות מתנובה ולהפיץ אותם, וזאת דרך נציג של תנובה שממונה על איזור חולון - בת-ים. 7. ואכן, בהתאם להצעתו של נציג תנובה פניתי ישירות לתנובה, והם הפנו אותי למר משה שלק, כמשווק תנובה ... שהיה ממונה על איזור החלוקה בחולון - בת-ים. 8. מאז, ביני לבין תנובה נתקיימה מערכת יחסים ארוכת שנים (מעל 15 שנים) של יצרן - מפיץ. ההתקשרות בינינו התנהלה על בסיס הסכמות בעל-פה אליהן הגענו, והתנהגות לפי אותן הסכמות". יושם אל לב כבר כאן כי התיאור האמור מערפל הן את מועד תחילת הקשר החוזי (הנטען) והן את זהות נציגי תנובה עימם עמד מר מוצרי בקשר: הן זה שהציע לו לרכוש את המוצרים ישירות מתנובה (סעיף 6 לתצהיר הנ"ל), הן זה שהפנה אותו אל מר שלק (סעיף 7 לתצהיר) והן זה שעימו הגיע מר מוצרי להסכמות בעל-פה (סעיף 8 לתצהיר). אני סבור כי עירפול זה אינו מקרי. הוא נובע מהעדרם של נציגים נטענים מצד תנובה שמולם התנהל מר מוצרי, שאחרת - לא היה כל קושי לתת בהם סימנים, כגון שמו של אותו נציג או תפקידו בעת ההיא. לא זו אף זו. משנשאל מר מוצרי על אודות תוכן ההסכמות שבינו לבין תנובה - השיב הוא תשובה מתחמקת שלא היה בה משום מענה (עמ' 42 שורות 23 - 27 לפרוטוקול). לכאורה, די בכך על מנת לקבוע העדרם של הצעה (מצד תנובה) וקיבול (מצד מר מוצרי) ומכאן - אף העדרו של קשר חוזי כנטען מפי מר מוצרי; די בכך על מנת לדחות התביעה בכל הנוגע לפלוגתה הנדונה. עם זאת, איני מבקש לייסד את מסקנתי על רכיב זה בלבד. הניתוח שלהלן יצביע על כך שלכל רוחב היריעה אין אישוש לגרסת מר מוצרי בדבר קיומם של יחסי יצרן - מפיץ בין תנובה לבינו. מר מוצרי לא הוכיח קיומה של גמירות דעת מצד תנובה להתקשר עמו בחוזה הפצה וממילא לא הוכיח את יסוד המסוימות, היינו: הסכמה על מהות יחסיהם ועל תוכן הקשר החוזי לרבות התחייבויות הצדדים וזכויותיהם. אכן, מר מוצרי ביקש לטעון כי חוזה ההפצה נכרת על-פה וכי משך שנים ארוכות התנהגו הצדדים על פי אותן הסכמות שבעל-פה (ראו למשל סעיף 8 לתצהיר מר מוצרי וסעיף 16 לסיכומיו). אני סבור כי אם לא הוכח דבר כריתתו של חוזה על-פה בין הצדדים, שוב אין כל משמעות לאופן ההתנהגות, שכן אם אין לפנינו הסכמות, לא תוכל ההתנהגות להוות "הוצאה לפועל" של ההסכמות. אולם, אפילו אניח (והדבר לא נטען) כי שני המקורות - ההסכמות על-פה וכן ההתנהגות - אוצלים זה על זה וכי קיים היזון חוזר בין שני מקורות אלה, המאפשר ללמוד על האחד מקיומו של השני (ולהיפך), גם אז ניתן לקבוע, על פי מערכת העובדות שהוכחה, כי לא נכרת כל חוזה הפצה בין תנובה לבין מר מוצרי. להלן אעמוד על כך שחלק הארי של סימני ההיכר של חוזה הפצה נעדר מיחסי השניים. בסעיף 7 לכתב התביעה (המתוקן) טען מוצרי כהאי לישנא: "בין התובע לנתבעת 1 נתקיימה מערכת יחסים ארוכת שנים של יצרן - מפיץ. ההתקשרות בין הצדדים הינה, כאמור, בת למעלה מעשרים שנה, והתנהלה על בסיס הסכמות על-פה והתנהגות הצדדים לפי אותן הסכמות". משנתבקש מר מוצרי לפרט את ההסכמות הנטענות השיב הוא כדלקמן: "הוסכמו פרטי ההתקשרות ביני לבין תנובה (כהגדרתה בכתב התביעה) כבעל מרכז הפצה וקו חלוקה של מוצרי תנובה - כפי שמפורט בין היתר בסעיפים 13 - 14 לכתב התביעה" (תשובה 3 לשאלון המהווה חלק מ-נ/3). אין צורך להכביר מילים על מהותה של תשובה זו. יש בה חמקנות מדעת ממענה לשאלה פשוטה, ישירה ומובנת לכל. התשובה ריקה מכל תוכן בנוגע לפרטי ההסכמות החוזיות שעל בסיסן טען מר מוצרי לקיום קשרי יצרן - מפיץ בין תנובה לבינו. זאת, לטעמי, משום שאין בפי מר מוצרי כל עובדות נוספות שיכול היה לפרטן בגדרי תשובתו וחשייתו - זועקת לעין. להשלמת התמונה אציין כי סעיפים 13 ו-14 לכתב התביעה (המתוקן), הנזכרים בתשובה 3 הנ"ל, דנים בגרסת מר מוצרי באשר לאופן הזמנת סחורה על ידיו (לאמור: נציגי תנובה התקשרו למר מוצרי ונטלו את הזמנתו; למחרת היה מגיע אליו נציג תנובה, מספק לו את הסחורה וגובה את התמורה; לימים סוכם כי נגד מקדמה שיעמיד מר מוצרי, בגין אספקת סחורה עתידית, תעניק לו תנובה הנחה בשיעור של 10%). הזהו חוזה הפצה? תמהני. נפקדוֹת הימנו הסכמות בעניינים שבלעדיהם לא ייכון חוזה הפצה (להבדיל, למשל, מחוזה מכר). מר מוצרי הודה בכך שאיזור ההפצה שלו לא היה מוגדר (תשובה 1 לתצהיר התשובות לשאלון המהווה חלק מ-נ/3). נתקשיתי כיצד יכולים להתקיים יחסי יצרן מפיץ בלא קביעת הטריטוריה שבגדריה יפעל המפיץ (שטח הטריטוריה הוא נושא אחר. זו יכולה להשתרע מדן ועד אילת או רק בעיבורה של עיר, הכל - כראות עיני הצדדים אבל פטור בלא כלום - אי אפשר). מכאן - לשיטת רכישת סחורת תנובה על ידי מר מוצרי. כפי שאבקש להראות להלן, שיטה זו אינה מבססת ואין בכוחה לבסס מסקנה בדבר כינון יחסי יצרן - מפיץ. ההתנהלות בה עסקינן (במשך שנים לא מעטות, ועל כך אין חולק) הייתה שמר מוצרי רוכש את סחורת תנובה מאת מפיציה העצמאיים, שאינם שלוחיה של תנובה (ועל כל פנים - אין לפניי ראיות שמהן ניתן לקבוע ממצא עובדתי בדבר קיומם של יחסי שליחות בין תנובה לבין מפיציה. היפוכו של דבר: העיקרון הוא כי מפיץ איננו שלוחו של היצרן ואף החוזים שבין תנובה לבין מר מלכה אינם מצביעים על יחסי שליחות). הרכישה הייתה נעשית תחילה על ידי התקשרות ישירה של מר מוצרי אל המפיץ אך ברבות הימים נשתנה עניין זה ומר מוצרי היה מבצע את הזמנת הסחורה מאת המרכז הלוגיסטי של תנובה (ראו סעיף 9.1 לתצהיר מר מוצרי). המפיץ הנוגע בדבר (בחלק הארי של הזמן - מפיץ עצמאי, תחילה מר שלק ולאחריו מר מלכה) היה מביא את הסחורה המוזמנת אל חצרי מר מוצרי. המפיץ היה גובה את התשלום בשמו-שלו, עבורו ולפקודתו. המפיץ היה מנפיק למר מוצרי חשבונית מס שלו, קרי: המפיץ היה העוסק המורשה; שמו ומספר העוסק המורשה שלו התנוססו בראש החשבונית (וראו החשבוניות נספח 2 לתצהיר מר מוצרי, נספח 17 לתיק מוצגי תנובה ונספח ג' לתצהיר מר מלכה. אלה משקפות את ההתנהלות מול מר מלכה, כדברי מר מוצרי בעמ' 37 שורות 9 - 11 לפרוטוקול). אכן, העיון בחשבוניות אלה מלמד כי על חלק מהן, לאורך צידן השמאלי, הודפסו המילים: "מקור תנובה". אני סבור כי אין בכך כדי להוות חשבונית מס של תנובה. זאת ועוד: מר מוצרי שילם תמורת הסחורה לא יאוחר ממועד אספקתה. מנגד, אופן ההתחשבנות הטיפוסי שבין יצרן ומפיץ (למצער בין תנובה ומפיציה החוזיים) הוא באשראי, לאמור: שוטף + X ימים. העדר קשר אישי ישיר רצוף וקבוע בין מר מוצרי לבין אנשי תנובה (שלא באמצעות אדם אחר), בצירוף העובדה שמר מוצרי לא התייצב במחסני תנובה, לא רכש הימנה סחורה במישרין וממילא לא התחשבן עימה, מהווים גם הם נתונים עובדתיים בעלי משקל רב לדחיית טענת קיום הקשר החוזי של יצרן - מפיץ בין השניים. הייתכן שמפיץ לא יתייצב אצל היצרן ולא ירכוש הימנו סחורה - היא הסחורה נושא חוזה ההפצה? יתר על כן, למר מוצרי הוענקה הנחה ממחיר המוצרים (ראו למשל סעיף 13 לתצהיר מר מוצרי. ראו גם סעיף 5 לתצהיר מר שלק. ראו גם החשבוניות הנזכרות לעיל). שיעור ההנחה השתנה מעת לעת (עמ' 45 שורות 10 - 23 לפרוטוקול). מר מוצרי העיד כי הנחה זו היוותה עבורו (קרי: בעיניו הסובייקטיביות) "עמלת שיווק" (סעיף 14 לתצהיר מר מוצרי). קרי: מר מוצרי מבקש ליתן מעמד שווה להנחה ולעמלה, ולא היא. מר מוצרי סיפר כי ההנחה ניתנה לו בהתבסס על תשלום מקדמות למפיץ של תנובה (מר מלכה) עבור הזמנת תוצרת תנובה (ראו סעיף 13 לתצהיר מר מוצרי. ראו גם עדותו בעמ' 45 סיפא ו-46 רישא לפרוטוקול). אמור מעתה: ההנחה ניתנה למר מוצרי, לדבריו, בשל תשלום מראש עבור התוצרת שרכש. תנאי התשלום הם, אפוא, שזיכוהו (לשיטתו) בהנחה. אין לכך דבר וחצי דבר עם תשלום עמלה, אשר במהותה מהווה תמורה בגין העבודה הכרוכה בפעולות השיווק, המכירה וההפצה. לשון אחר: ההנחה היא חלק מן התנאים המסחריים שבין מוכר וקונה; עמלה היא תמורה חוזית בעד שירותים שמעניק מפיץ או משווק ליצרן או ספק. משטען מר מוצרי כי הוסכם ליתן לו הנחה ממחיר הסחורה - שוב לא יוכל הוא להישמע בטענה כי לאו הנחה היא כי אם עמלה. יתר על כן. ההנחה הוענקה למר מוצרי על ידי המפיץ (בין אם מר שלק ובין אם מר מלכה) ולא על ידי תנובה. האחרונה אמנם החזירה למפיץ חלק מן ההנחה, אך הדבר היה על פי ההסכמות החוזיות שבין המפיץ לבין תנובה (ראו למשל סעיף 8.1 לחוזה נספח 2 לתיק מוצגי תנובה). תנובה גמרה אפוא בדעתה שלא לשלם למר מוצרי עמלות שיווק. מר מוצרי רשאי להאמין כי ההנחה שניתנה לו (כזכור: על ידי המפיץ) היא עמלת שיווק (שתנובה משלמת לו כביכול), אך עמדתו הפרטית ("דברים שבלב") אינה משקפת גמירת דעת מצד תנובה לשלם לו עמלה בגין שיווק מוצריה והפצתם. קשרי המסחר לרכישת תוצרת תנובה נוהלו (בחלק הארי של התקופה הרלוונטית לתביעה) בין מר מוצרי לבין משווקים עצמאיים של תנובה (וביניהם האחים שמאי, מר שלק ומר מלכה) ולא עם תנובה עצמה. אין חולק על העדר היכרות בין האורגנים האחראים בתנובה על מערך המפיצים לבין מר מוצרי (ראו פסקה 5 לעיל). עובדות אלה מחזקות את המסקנה כי לא נתכוננו יחסי יצרן - מפיץ בין תנובה לבין מר מוצרי (השוו לפסקה 16.2 לפסק הדין בת"א (שלום ק"ג) 538/00 משולם נ' חניה). יחסי יצרן מפיץ מתאפיינים בהיותם יחסי אמון. במסגרת זו, אין המפיץ מסתיר מן היצרן את זהות לקוחותיו ואת היקף רכישותיהם. היפוכו של דבר. הוא משתף את היצרן במידע האצור בידיו. כך, למשל, למפיצי תנובה ניתן מסופון שבו היו הללו מתעדים בין היתר את זהות לקוחותיהם ואת המוצרים שרכשו וחיבור המסופון אל מערכת מחשבי תנובה היה מביא להעברת נתונים אלה לתנובה. לא כך היה לגבי מר מוצרי (ראו פסקה 5 לעיל). הוא לא מסר כל מידע לתנובה או למפיציה על אודות זהות לקוחותיו והיקף רכישותיהם ומר מוצרי אף לא ראה עצמו מחויב לרכוש תוצרת תנובה וזו לא יכולה הייתה לחייבו לעשות כן (עמ' 36 שורות 23 - 24 ועמ' 113 שורות 2 - 4 ו-11 - 12 לפרוטוקול). יתר על כן, בגדרי יחסי האמון, מפיץ אינו נוהג להתחרות ביצרן ואינו נוהג להפיץ סחורותיהם של יצרנים מתחרים, אלא אם כן הוסכם אחרת. לא כך היה בענייננו, שכן מר מוצרי הפיץ - במקביל - תוצרת של מתחריה של תנובה ללקוחותיו. מימד נוסף שביחסי האמון הוא הכרת הנפשות הפועלות משני צידי המתרס. כך, מצופה היה שמר מוצרי יכיר את הגורמים האמונים בתנובה על המפיצים וינהל שיג ושיח עימם וכך גם להיפך. דא עקא, היכרות כאמור לא הייתה ומר מוצרי אינו כופר בכך (ראו פסקה 5 לעיל). בגדרי ההתנהלות השוטפת (אשר השתרעה על פני כ-15 שנים), לא מסר מר מוצרי ולא נתבקש למסור לתנובה כל בטוחה. זאת - עד לשנת 2006, שאז רכש סחורה ישירות מתנובה לאחר תום יחסיו עם מר מלכה (ראו למשל שטרי החוב מחודש ינואר 2006 המהווים חלק מנספח 5 לתצהירו והערבות הבנקאית המהווה חלק מנספח 7 לתיק מוצגי תנובה). לא בכדי לא נתבקש מר מוצרי להמציא בטוחות לתנובה עובר למועד זה: תנובה לא הייתה חשופה לכל סיכון פיננסי או אחר ממר מוצרי, שכן לא היו כל יחסים ביניהם: הוא לא רכש הימנה היא לא מכרה לו דבר וחצי דבר; לא היו למר מוצרי התחייבויות חוזיות כלשהן כלפי תנובה. על כן ובהעדר סיכון לא דרשה תנובה בטוחות ממר מוצרי. לעומת זאת, חוזי ההפצה (או השיווק) שנכרתו בין תנובה לבין מר מלכה, דרשו ממר מלכה להמציא בטוחות לתנובה, להבטחת מילוי התחייבויותיו של מר מלכה (ראו למשל סעיף 21 לחוזה נספח 1 לתיק מוצגי תנובה שבמסגרתו נדרש מר מלכה להמציא שטרי חוב וערבות בנקאית. ראו גם סעיף 9 לחוזה נספח 2 לתיק מוצגי תנובה). כתנא דמסייע לקיום קשר חוזי של יצרן - מפיץ, ביקש מר מוצרי לטעון כי תנובה קיימה פיקוח ובקרה על רמתו המקצועית, קרי: על האופן שבו מאוחסנת סחורתה בחצריו ועל היקפי ההפצה ואיכותה (סעיף 33 לסיכומי מר מוצרי). בהקשר זה, טען מר מוצרי כי תנובה קיימה פגישות עם לקוחותיו בכדי לפקח על איכות השירות שנותן הלה ללקוחות על מנת לוודא את שביעות רצונם (סעיף 35 לסיכומי מר מוצרי). אין לטענה זו כל אחיזה במציאות העובדתית. ראשית, מר מוצרי אישר שלא מסר לתנובה פרטים על אודות זהות לקוחותיו (עמ' 47 שורות 13 - 17 לפרוטוקול). אם כך, היאך יכולה הייתה תנובה לערוך סקר שביעות רצון או לקיים בקרת איכות בקרב לקוחותיו של מר מוצרי? כיצד יכולה הייתה לקיים פגישות עם לקוחות (עלומים) אלה? אכן, מר לוי, אחד מיני לקוחותיו של מר מוצרי, העיד כי מר מוצרי ביקש הימנו להתלוות אליו לפגישה עם נציגי תנובה בשנת 2004 וכי נשאל במהלך הפגישה שאלות "... לעניין השירות שאני מקבל ממר מוצרי, איכות המוצרים, איכות אכסנת המוצרים וכיו"ב ... " (סעיפים 7 - 8 לתצהיר מר לוי). גם אם אקבל את דברי מר לוי ככתבם וכלשונם - הייתי נזהר מאוד מהסתמכות על דברים נקודתיים אלה כבסיס לקביעת ממצא עובדתי רוחבי בדבר פיקוח ובקרה שוטפים מצד תנובה אצל לקוחותיו של מר מוצרי. העדות נוגעת למפגש חד פעמי, שככל הנראה לא תנובה יזמתו, ולולא ביקש זאת מר מוצרי - לא היה מר לוי מתייצב עימו אצל תנובה; מר מוצרי לא הביא איש מקהל לקוחותיו על מנת להצביע על מנהגה של תנובה לקיים פיקוח ובקרה שגרתיים על איכות השירות שהוא מעניק. להימנעות זו יש משקל רב יותר מאשר לעדותו של מר לוי. יתר על כן, מר מוצרי אישר בעדותו כי אינו מכיר את מחלקת הפיקוח של תנובה, זו לא בדקה את משאיותיו (עמ' 51 שורות 22 - 25 לפרוטוקול) וכי איש מטעם תנובה לא ערך ביקור אצל הלקוחות להם הפיץ מר מוצרי את סחורתה ולא בדק את אופן ההפצה מבית עסקו של מר מוצרי ללקוחותיו (עמ' 52 שורות 1 - 7 לפרוטוקול). הנה כי כן, אף סממן הפיקוח והבקרה, המאשש - לגישת מר מוצרי - מסקנה בדבר קיום חוזה הפצה בינו לבין תנובה, לא נתקיים במציאות. מסקנתי בדבר העדרם של יחסים חוזיים של יצרן - מפיץ בין תנובה לבין מר מוצרי נלמדת אף ממכתבי באי כוחו של מר מוצרי משנת 2004 (נספחים 3 ו-4 לתצהיר מר מוצרי. ראו גם נספחים 5 ו-6 לתיק מוצגי תנובה). במכתבים אלה (שמר מוצרי אישר למעשה את תוכנם. ראו עמ' 37 שורות 6 - 8 לפרוטוקול) מלינים הפרקליטים על החלטת תנובה לצמצם את מכסת המכירות למשפחת מוצרי. דא עקא, אף שנאמר שם כי משפחת מוצרי רוכשת תוצרת מתנובה מאז שנת 1959 (ראו סעיף 1 למכתב מיום 10.11.04, נספח 3 לתצהיר מר מוצרי), לא נאמר שם ולו ברמז כי מר מוצרי משמש מפיץ של תנובה. שתיקה זו לא זכתה לכל הסבר מפי מר מוצרי. יתר על כן. בתשובת תנובה, מיום 15.11.04, למכתבים אלה (נספח 6 לתיק מוצגי תנובה) נאמר מפורשות כי משפחת מוצרי אינה מורשית ולא הורשתה מעולם להפיץ את מוצרי תנובה. מכתב זה, על כל האמור בו, נותר ללא מענה מצד מר מוצרי. מסקנתי מן הראיות שבאו לפניי ואשר עיקרן פורט לעיל, היא כי לא נכרת כל חוזה הפצה בין תנובה לבין מר מוצרי. האחרון לא שימש מפיץ של תנובה בזמן כלשהו. משכך, אין הוא זכאי לסעדים שביקש. הפלוגתה השנייה: קיומו של חוב טענת מר מוצרי במסגרת הנוכחית היא כי שילם כספים, על חשבון אספקת סחורה עתידית, למר מלכה, כנציג של תנובה, וכי חרף זאת לא קיבל את הסחורה (סעיף 24 לתצהיר מר מוצרי). אין ממש בטענה זו ולשם דחייתה די לי בקביעה כי מר מוצרי לא הוכיח ששילם למר מלכה סכום של 1,179,015 ₪ בגין אספקת סחורה עתידית. מר מוצרי נחקר על גרסתו זו ומן החקירה נסתבר כי לדבריו, מסר למר מלכה את הסכום האמור בשיקים (עמ' 29 שורות 16 - 19 לפרוטוקול) וכי שיקים אלה הועברו על ידי מר מלכה לתנובה וזו פרעה אותם (שם, בשורות 20 - 21 לפרוטוקול). מר מוצרי הוסיף והעיד כי הסכום לא ניתן בתשלום אחד כי אם לשיעורין במהלך חודשים אחדים (וזאת בניגוד לנטען בתצהיר כאילו היה הדבר בחודש נובמבר 2005 בלבד) וכי ייתכן שמסר סכום גבוה יותר אך מר מלכה סיפק תמורתו חלק מן הסחורה (עמ' 31 שורות 3 - 4 לפרוטוקול). מר מוצרי נתבקש לפרט מהם הסכומים ששילם ומהי הסחורה שקיבל, וזאת על מנת לברר כיצד נוצר החוב הנטען. דא עקא, תשובתו לכך הייתה: "מספרים אני לא יכול להגיד לך כי אני לא זוכר, אבל כל החוב הזה הוא חייב לי בכסף" (עמ' 31 שורה 10 לפרוטוקול). לשון אחר: אף שמר מוצרי מסר שיקים לידי מר מלכה ושיקים אלה נפרעו כולם על ידי תנובה (לטענת מר מוצרי) - אין הוא יכול לומר אלא את "השורה התחתונה" של החוב הנטען ולא מעבר לכך. עמדה כזו אינה יכולה להתקבל. מר מוצרי יכול היה להציג לראייה את השיקים שנפרעו, שכן שיקים אלה מצויים בחזקת סניף הבנק שבו ניהל מר מוצרי את חשבונו. אם אכן היה ממש בטענה כי תנובה פרעה שיקים של מר מוצרי, לא היה האחרון נמנע מהוכחת קיומם של שיקים אלה ומעובדת פירעונם. חרף קיומם של מסמכים להוכחת הסכומים ששולמו כאמור, לא הציגם מר מוצרי לראייה במהלך המשפט (ראו לעניין זה עדותו בעמ' 27 שורות 5 - 29 ובעמ' 28 שורות 11 - 25 לפרוטוקול). הווי אומר: באין אסמכתא להיווצרות חוב, באין פירוט התשלומים שיצרו את החוב (הנטען) ובאין "מאזן" המבאר את התשלומים מצד אחד ואת הסחורה שנתקבלה בגינם מצד שני - לא אוכל לקבוע קיומו של חוב המגיע למר מוצרי, ולא אוכל לקבוע עילתו של החוב. על כן, משכשל מר מוצרי בהוכחת קיומו של חוב שעילתו אי אספקת סחורה עתידית (יהא סכומו כאשר יהיה), שוב אין מקום וצורך לדון בשאלה אם בכלל קיבל מר מלכה שיקים כלשהם מאת מר מוצרי ואם קיבל - האם היה הדבר בכובעו כנציג של תנובה וכשלוח שלה (כטענת מר מוצרי), או שמא באופן "פרטי" במסגרת הלוואות שהעניק לו מר מוצרי (ראו סעיף 15.3 לתצהיר מר מלכה ועדותו בעמ' 108 שורה 6 לפרוטוקול). העובדה שמר מוצרי מחזיק בשיקים שמשך מר מלכה (בעצמו או באמצעות תאגיד שבשליטתו), אינה מלמדת כי שיקים אלה ניתנו כבטחון עד אשר תסופק למר מוצרי סחורת תנובה בשווי השיקים שמסר. מן הראוי להדגיש כי מר מלכה מסר בתצהירו גרסה בדבר הלוואות שנטל ממר מוצרי (סעיף 15.3 לתצהיר) אך הוא לא נחקר בנושא זה ע"י ב"כ מר מוצרי. ההימנעות מן החקירה גוררת מסקנה ראייתית לחובת מר מוצרי ומסקנה זו מהווה נדבך נוסף לחיזוק הקביעה בדבר אי הוכחת החוב שלקיומו טען מר מוצרי. התוצאה לאור האמור לעיל, אני קובע כדלקמן: לא נתקיימו יחסי יצרן - מפיץ בין תנובה לבין מר מוצרי; תנובה או מר מלכה אינם חייבים למר מוצרי כל סכום כסף שהוא בשל אי אספקת סחורה. אני דוחה אפוא את התביעה. אני מחייב את התובע לשלם לנתבעים 1, 3 ו-4 שכ"ט עו"ד בסכום של 40,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל וכן הוצאות משפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ההוצאה ועד ליום התשלום המלא בפועל. נוסף על כך, אני מחייב את התובע לשלם לנתבע 2 שכ"ט עו"ד בסכום של 20,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל וכן הוצאות משפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ההוצאה ועד ליום התשלום המלא בפועל. הפצהחוזה