פיצויים מוסכמים בהסכם שיווק

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא פיצויים מוסכמים בהסכם שיווק: פתח דבר מונחות בפני תביעה עיקרית ותביעה שכנגד, הנוגעות להסכם ייבוא ושיווק דגי נסיכת הנילוס, שנחתם בין התובעת ובין הנתבעת, בחודש אוקטובר 2007 (להלן - הסכם השיווק). התביעה העיקרית הינה, תביעה לחיוב הנתבעת בתשלום פיצויים מוסכמים בסך 1,738,500 ₪ בגין הפרה נטענת של התחייבות הנתבעת לרכישת מכסת מינימום של טון דגים בהתאם להוראות הסכם השיווק. התביעה שכנגד הינה, תביעה לחיוב הנתבעת שכנגד - התובעת בסך 2,000,000 ₪ בגין נזקים, שנגרמו לתובעת שכנגד - הנתבעת, בעטיה של הפרת הסכם השיווק על ידי התובעת. רקע עובדתי אין מחלוקת בין הצדדים בדבר העובדות הבאות: התובעת הינה חברה העוסקת בייבוא דגים, בהם דגי נסיכת הנילוס, מחו"ל לישראל. הנתבעת הינה חברה העוסקת ברכישה ושיווק של דגי נסיכת הנילוס מיובאים. ביום 10.10.07, נחתם בין התובעת לנתבעת הסכם השיווק, כאמור לעיל. עותק הסכם השיווק צורף כנספח 4 לתצהיר עדותו של חיים אלגרסי, מבעלי ומנהלי התובעת (להלן - מר אלגרסי). על פי הוראות סעיפים 1 ו-2 להסכם השיווק, התובעת התחייבה לייבא דגים מסוגים שונים, על פי דרישת הנתבעת, והנתבעת התחייבה לשווק את הדגים ברשתות השיווק ובקרב קהל לקוחותיה. תוקף הסכם השיווק נקבע למשך שנה אחת מיום חתימתו, בתוספת אופציה שניתנה לנתבעת לשנתיים נוספות (סעיף 7 להסכם השיווק). בסעיף 8 להסכם השיווק נאמר: "הצדדים מצהירים כי יעד מינימום לתקופת ההתקשרות יעמוד על 500 טון". הנתבעת מאשרת, כי התחייבה לעמוד במיכסת מינימום, בשיעור של 500 טון דגים למשך תקופת הסכם השיווק, שנה מיום חתימתו (סעיף 22 לכתב ההגנה). אשר למחיר, נקבע בסעיף 9 להסכם השיווק: "מחיר דג נסיכת הנילוס לא יעלה על 4.65 $ לקילוגרם לפי שער הדולר ביום סגירת עסקאות פורווארד עם סגירת ההסכם ל- 6 חודשים מינימום לפי שער מינימום 4.04 ₪ לדולר". בכל הנוגע לאופן תשלום התמורה נאמר בסעיף 17 להסכם השיווק: "עם ביצוע ההזמנה ישלח המשווק (הנתבעת-נ"ש) ליבואן (התובעת-נ"ש) מקדמה בסך 20% בצירוף מע"מ ממחיר ההזמנה בצ'ק דחוי ל 45 יום ממועד אישור ההזמנה". עוד נקבע בסעיף 18 להסכם השיווק מנגנון פיצוי מוסכם, ולפיו: "הוסכם בין הצדדים כי המפר הסכם בלעדיות זה, ישלם פיצוי לצד המקיים סך 500,000 $ מבלי להוכיח טענות נזק ראשוני לבית משפט. מלבד זאת לצד המקיים זכות לתבוע נזקים נוספים בהתאם לסעדים המוקנים לו על פי חוק" (להלן - הפיצוי המוסכם). ביום 12.6.08, שלחה התובעת לנתבעת הודעה על ביטול הסכם השיווק ודרישה לקבלת סכום הפיצוי המוסכם (להלן - הודעת הביטול), בין השאר, מן הטעם כי "קיים חשש כבד ואף וודאי, שמא לא תעמדו ביעד המינימום לו התחייבתם בהסכם" (סעיף 5 להודעת הביטול). הודעת הביטול צורפה כנספח 29 לתצהיר עדותו של מר אלגרסי. אלו העובדות המוסכמות העיקריות, העומדות בבסיס התביעה שבפני. טענות הצדדים טענות התובעת התובעת טוענת, כי הנתבעת הפרה התחייבויותיה על פי ההסכם השיווק, הואיל וממועד תחילת הסכם השיווק ועד לחודש פברואר 2008, ביצעה הנתבעת הזמנות דגים בהיקף של כ- 130 טון בלבד מתוך מינימום 500 טון דגים אותם התחייבה להזמין. החל מחודש פברואר 2008, אף חדלה הנתבעת להזמין דגים כלשהם מהתובעת. לטענת התובעת, בהתנהגותה זו, גילתה הנתבעת את דעתה, כי אין בכוונתה לקיים את התחייבויותיה על פי ההסכם השיווק ולעמוד במכסת המינימום מינימום. לטענת התובעת היה מדובר, איפוא, בהפרה צפויה של הסכם השיווק על ידי הנתבעת. במהלך חודש מאי 2008,הנתבעת התנתה את הסכמתה לרכישת דגים נוספים מהתובעת בהפחתת שער הדולר, שנקבע בהסכם השיווק. זאת בניגוד לאמור בהסכם השיווק ובחוסר תום לב. התובעת טוענת, כי חרף פנייתה לנתבעת להתחיל בביצוע הזמנות בכמויות מספקות ומתן ארכה לתיקון מחדליה, סירבה הנתבעת לעמוד בהתחייבויותיה. לפיכך, הודיעה התובעת לנתבעת בחודש יוני 2008, על ביטול הסכם השיווק. התובעת טוענת, כי בשל הפרת הנתבעת את התחייבויותיה על פי הסכם השיווק, כאמור לעיל, היא זכאית לקבל מהנתבעת את מלוא סכום הפיצוי המוסכם כפי שנקבע בהסכם השיווק, בסך 1,738,500 ₪. טענות הנתבעת מנגד, הנתבעת טוענת, כי אי עמידתה במכסת ההזמנות נבעה מאי היענות התובעת להזמנות, שביצעה הנתבעת. לטענת הנתבעת, התובעת לא סיפקה את הזמנותיה ובכך גרמה בעצמה לאי עמידה במכסות המינימום. הנתבעת טוענת, כי הגשת התביעה ביום 30.7.08, יותר מחודשיים וחצי לפני תום תקופת עמידתו בתוקף של הסכם השיווק, נעשתה בטרם עת - בטרם חלוף התקופה הקבועה לעמידה במיכסות המינימום. לשיטתה של הנתבעת, על התובעת היה לבחור בקיום הסכם השיווק, היינו, אספקת הזמנות הנתבעת לפי התמחור הקיים חרף מחלוקת כספית בנוגע למחיר המוצר, ולהותיר מחלוקת כספית זו להכרעה בהסכמה בשלב מאוחר יותר. לטענת הנתבעת, הודעת הביטול שנמסרה לה על ידי התובעת, ניתנה באופן חד צדדי, שלא כדין, ויש בה משום הפרה יסודית של הסכם השיווק. הנתבעת טוענת, כי סעיף הפיצוי המוסכם, עוסק בפיצוי מוסכם אך ורק בגין הפרת תניית הבלעדיות שבהסכם השיווק. לטענתה של הנתבעת, הואיל והתובעת טוענת להפרה, שאינה נוגעת לבלעדיות השיווק, אלא נוגעת לאי עמידה במכסת מינימום בלבד, אין כל תחולה לפיצוי המוסכם שנקבע. מוסיפה הנתבעת וטוענת, כי התובעת היא שהפרה את ההסכם. זאת מהנימוקים הבאים: הזמנת הנתבעת מיום 4.5.08, לא אושרה ולא סופקה מעולם, כמו גם הזמנות נוספות שלא סופקו. התובעת חדלה, למעשה, ממכירת מוצרי הדגים לנתבעת בניגוד להתחייבותה על פי הסכם השיווק. הזמנות לא סופקו בתוך 30 יום ממועד העברת ההזמנה, כמתבקש מהוראות הסכם השיווק. התובעת לא סיפקה דגים בגודל ובמשקל הנדרשים. הדגים, שסופקו על ידי התובעת לנתבעת, סופקו מבלי שעברו בדיקות מעבדה ראויות. לפיכך הנתבעת נאלצה לאסוף את כל כמויות הדגים מהחנויות, הואיל ומשרד הבריאות הוציא צווים להפסקת שיווק דגי הנילוס. בגין כל אלה, טוענת הנתבעת לקיזוז נזקיה כמפורט להלן: פיצוי מוסכם - 2,000,000 ₪ פיצוי עודפי מים - 778,752 ₪ אובדן רווחים - 2,273,077 ₪ פגיעה במוניטין - 400,000 ₪ הוצאות איסוף סחורות דגים - 18,515.45 ₪ שווי סחורה שהושמדה/הוחזרה - 94,362 ₪. טענות אלה, וסכומי הנזק הנטענים, הם העומדים גם בבסיס התביעה שכנגד, שהגישה הנתבעת נגד התובעת. יצויין, כי הנתבעת העמידה את תביעתה הנגדית על סך 2,000,000 ₪ נוכח סיכויי גבייה קלושים, מחד, והרצון בחסכון בהוצאות משפט, מאידך. טענות התובעת בתשובתה לתביעה שכנגד במענה לכתב התביעה שכנגד, חוזרת התובעת על טענותיה בתביעה העיקרית תוך חידודן והוספת טענות כדלקמן: במהלך חודש מאי 2008, הנתבעת ביקשה לרכוש את הדגים במחירים מופחתים מהמחירים שנקבעו בהסכם השיווק תוך הפחתת שער החליפין המינמאלי של הדולר, שנקבע בהסכם השיווק, כאמור לעיל. התובעת עמדה על רכישת הדגים במחיר הקבוע בהסכם השיווק. הנתבעת לא עמדה בהתחייבויותיה ולא העבירה לתובעת הזמנות מסודרות ושוטפות. התובעת טוענת עוד, כי לא התקיים כל איחור באספקת הדגים, כאשר לא קיימת כל התחייבות מצדה של התובעת לאספקת הדגים בתוך 30 יום ממועד ההזמנה. בנוסף, לנתבעת לא יכולה להיות טענה כלשהי בכל הנוגע לאיכות הדגים, הואיל ובכל הנוגע לרכישת 130 טון הדגים שולמה התמורה במלואה על ידי הנתבעת. בכל הנוגע להזמנה מיום 4.5.08, להזמנה זו לא צורף סכום המקדמה הקבוע בהסכם השיווק, והתובעת הבהירה לנתבעת, כי עד שלא יועבר סכום המקדמה, לא תאושר ההזמנה ולא יסופקו הדגים. התובעת טוענת עוד, כי ביטול ההסכם נעשה כדין הואיל והנתבעת התנערה מהתחייבויותיה על פי הסכם השיווק. מוסיפה התובעת וטוענת, כי לא היתה קיימת כל חובה שבדין להמתין עד לחלוף שנה מיום חתימת הסכם השיווק בטרם הגשת התביעה, הואיל והנתבעת גילתה את דעתה, כי אין בכוונתה לשלם את סכומי המקדמה, כאשר ניתן לראות זאת כהפרה צפויה של הסכם השיווק. בכל הנוגע לאיכות הדגים טוענת התובעת כדלהלן, כי הדגים, שנרכשו על ידי הנתבעת, עברו בדיקה מעבדתית לפני צאתם ממפעל היצרן. עם הגעתם של הדגם לארץ, נעשתה בדיקה ראשונית על ידי משרד הבריאות, ולאחר קבלת כל האישורים הנחוצים, הם הועברו לתחנת הסגר המאושרת על ידי משרד הבריאות. אצל הנתבעת עצמה, לטענת התובעת, היתה תחנת הסגר מוכרת ומאושרת, ולכן באחריותה של הנתבעת היה לבצע את מלוא הבדיקות הוטרינריות ולקבל את כל האישורים הנדרשים לשם שיווק הדגים. צו התפיסה והעיכוב אליו מתייחסת הנתבעת בתביעה שכנגד, מופנה אל הנתבעת בלבד ודי בכך כדי להטיל עליה אחריות מלאה ובלעדית לנזקים הנטענים על ידה. אשר לנזקים הנתבעים, הנתבעת לא הניחה תשתית עובדתית לטענה, כי קיבלה הוראה לאסוף את הדגים. בכל מקרה, אם וככל שהנתבעת שכנגד אספה את מוצרי הדגים ונגרמו לה אובדן רווח ופגיעה במוניטין - הרי שהדבר היה באחריותה הבלעדית וכתוצאה ממחדליה שלה בלבד, כאמור לעיל. לפיכך, התובעת טוענת, כי הנתבעת אינה זכאית לפיצוי כספי כלשהו. עוד טוענת התובעת, לקיזוז הנזקים, שנגרמו לה בשל התנהלות הנתבעת, ובכלל זה נזקי ציפייה והסתמכות, כי במשך 3 שנים תירכש כמות דגים בשיעור של 1,500 טון. לפיכך, התובעת טוענת לאובדן רווחים בסך של 1,479,867 ₪ בגין 1,370 טון דגים שלא נרכשו. בנוסף, התובעת טוענת לפיצוי בסך 200,000 ₪ בגין שני פרסומים פוגעניים ומכוונים, שנעשו על ידי הנתבעת. דיון והכרעה מי מהצדדים הפר את ההסכם? מה הסעדים העומדים לזכותו של הנפגע מההפרה? אלו הן השאלות העיקריות הניצבות במוקד בירור הסכסוך בין הצדדים. הפרה צפויה אין מחלוקת בין הצדדים בדבר התחייבותה של הנתבעת לרכישת 500 טון דגים במשך שנת ההתקשרות הראשונה, היינו, החל מחודש אוקטובר 2007 ועד לחודש אוקטובר 2008, כאמור לעיל. התובעת הודיעה לנתבעת על ביטול ההסכם במהלך חודש יוני 2008 והגישה תביעתה כבר ביום 30.7.08, כל זאת, עוד בטרם חלפה תקופת ההתקשרות הבסיסית הקבועה בהסכם השיווק, תקופה במהלכה היתה אמורה הנתבעת לרכוש את אותה מכסת מינימום. כאמור לעיל, עסקינן במקרה דנן בטענה להפרה צפויה. בענין זה קובעת הוראת סעיף 17 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן - החוק), כדלקמן: "גילה צד לחוזה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או שנסתבר בנסיבות הענין שלא יוכל או לא ירצה לקיימו, זכאי הצד השני לתרופות לפי חוק זה גם לפני המועד שנקבע לקיום החוזה, ובלבד שבית המשפט, בנתנו צו אכיפה, לא יורה שיש לבצע חיוב לפני המועד שנקבע לקיומו". בספרם של המלומדים ג. שלו וי. אדר, דיני חוזים-התרופות, תשס"ט 2009, בעמ' 135, נאמר: "הפרה צפויה מתקיימת - על פי סעיף 17 לחוק התרופות - כאשר צד לחוזה מגלה את דעתו שלא יקיים את החוזה, או כשמסתבר מנסיבות הענין שלא יוכל או שלא ירצה לקיימו. החוק הישראלי מבחין אפוא בין שתי חלופות עובדתיות, שהתקיימות כל אחת מהן עשויה להוליד הפרה צפויה: החלופה הראשונה, הסובייקטיבית, עניינה במצב שבו התנהגות המפר מלמדת שאין בכוונתו לקיים את החיוב במועדו או שהוא סבור שלא יוכל לעשות כן; החלופה השניה, האובייקטיבית, מתקיימת כאשר נסיבות הענין עצמן מלמדות שהחיוב לא יקויים במועדו. זאת ללא קשר לרצונו ולאמונתו (הסובייקטיבית) של המפר". אשר לדרגת ההסתברות הנדרשת להפרה הצפויה, נאמר בספרם של המלומדים הנ"ל כי יש להבחין בין שתי החלופות, הקבועות בסעיף 17, זו האובייקטיבית וזו הסובייקטיבית. אשר לחלופה הסובייקטיבית לפיה "צד לחוזה מגלה את דעתו שלא יקיים את החוזה" , נקבע על ידי המלומדים בעמ' 141-142 לספרם, כדלקמן: "השאלה המכרעת בהקשר לחלופה הסובייקטיבית אינה אפוא דרגת ההסתברות להתרחשותה של ההפרה, אלא מידת הנחרצות של המפר בגישתו השלילית כלפי אפשרות הקיום. בשאלה זו אנו סבורים שמן הראוי לאמץ גישה מחמירה, אשר תתנה את התקיימות החלופה הסובייקטיבית בגילוי דעת ברור ונחרץ". גם במקום בו עסקינן בחלופה האובייקטיבית, היינו, שמסתבר מנסיבות הענין שצד לחוזה לא יוכל או לא ירצה לקיימו, נאמר על ידי המלומדים בספרם בעמ' 142-143: "כאן שיקולי המדיניות העומדים ביסוד תורת ההפרה הצפויה, כמו גם החשש מפני התערבות שיפוטית בלתי מוצדקת בהקצאת הסיכונים החוזית, מחייבים, לדעתנו דרישה ראייתית מחמירה. כנקודת מוצא נראית לנו הגישה הדורשת כי ההסתברות להתממשות ההפרה תהא גבוהה ביותר, קרי, קרובה לוודאי ... חשש גרידא, ואפילו חשש סביר לאי עמידה בהתחייבויות החייב, אינו מצדיק היזקקות למנגנון ההפרה הצפויה. החלת דין ההפרה הצפויה אפשרית היא - על פי הצדקותיה של תורת ההפרה הצפויה - רק כאשר ניתן לראות את ההפרה הצפויה כאילו כבר התרחשה. דרישה זו מחייבת להציב רף ראייתי מחמיר בפני הטוען להתקיימותה של הפרה כזו". בעניין זה ראה גם הדברים האמורים בתע"א(ת"א)9134/06, בהט נ' סטרטיגו בע"מ, לא פורסם, בסעיף 29 לפסה"ד; ה"פ(י-ם)54911-03-11, גולוירט נ' ישיבה מקור חיים הצעירה (בפירוק מרצון בע"מ, לא פורסם, עמ' 6-7 לפסה"ד. ומן הכלל אל הפרט. מר אלגרסי העיד, כי עד לחודש פברואר 2008, הנתבעת הזמינה רק כ - 130 טון דגים (סעיף 32 לתצהירו של מר אלגרסי). במכתב, ששלח ב"כ התובעת לנתבעת ביום 2.6.08, נספח 28 לתצהירו של מר אלגרסי, נאמר: "4. מרשתנו הודיענו כי מזה כ- 4 חודשים, אינכם מבצעים הזמנות כלשהן ממרשתנו, כפי שהתחייבתם בהסכם. 5. בשים לב לכך, כי תקופת ההתקשרות ביניכם לבין מרשתנו מסתיימת בעוד כ- 4 חודשים בלבד ונוכח העובדה, כי עד היום ביצעתם הזמנות בכמות של כ- 130 טון בלבד, קיים חשש כבד ואף וודאי, שמא לא תעמדו ביעד המינימום לו התחייבתם בהסכם". מעיון בהוראות ההסכם עולה, כי הנתבעת לא התחייבה לפריסה מסויימת של ההזמנות לאורך כל תקופת ההתקשרות, הקבועה בהסכם השיווק, אלא אך ורק למיכסת מינימום שנתית, 500 טון, שצריכה להיות מוזמנת במהלך שנת ההתקשרות עד לסיומה. פירוש הדבר, כי בהזמנת 130 טון דגים, עד לחודש פברואר 2008, ואף - לכאורה - עד לחודש יוני 2008, מועד משלוח הודעת הביטול, הנתבעת לא הפרה, ואף לא ניתן ללמוד מהתנהלות זו של הנתבעת על הפרה צפויה של הסכם השיווק. עוד הוכח בפני, כי ביום 4.5.08, שלחה הנתבעת לתובעת בדואר אלקטרוני, הזמנה של 26 טון דגים מסוגים שונים. הזמנה זו צורפה כנספח ב לתצהיר עדותו של מר רמי שמש, מנהלה של הנתבעת (להלן-מר שמש). נראה, כי נסיבות הענין מלמדות, שהנתבעת גילתה גם גילתה את דעתה, כי ברצונה לקיים את הוראות הסכם השיווק, וכל טענה בדבר "חשש כבד ואף וודאי" לאי עמידה במיכסת המינימום, אינה עולה בקנה אחד עם התנהגות הנתבעת בפועל. בהקשר זה יודגש, כי במכתב ההתראה מיום 2.6.08, הנזכר לעיל, אין שום התייחסות להזמנה זו מיום 4.5.08, אלא נטען, כי מאז פבואר 2008 ועד למועד כתיבת המכתב לא בוצעה הזמנה כלשהי. גם בהודעת הביטול, נספח 29 לתצהיר עדותו של מר אלגרסי, אין כל התייחסות להזמנה זו, כאשר התעלמות זו מודגשת יותר וחסרת הסבר לנוכח האמור במכתב ב"כ הנתבעת מיום 10.6.08, נספח ד לתצהיר עדותו של מר שמש, שם משיבה הנתבעת למכתב ב"כ התובעת מיום 2.6.08, האמור לעיל, ומצביעה על אותה הזמנה מיום 4.5.08, שטרם סופקה. מר אלגרסי העיד בסעיף 36 לתצהיר עדותו, כי מספר ימים לאחר מועד משלוח ההזמנה מיום 4.5.08 התקיימה פגישה בינו ובין מר שמש. בפגישה נכחו גם מר שמעון אלגרסי, אחיו של מר אלגרסי (להלן - שמעון), מר אוהד אלגרסי, בנו של שמעון, ומר קוש (להלן - מר קוש). בפגישה ביקש מר שמש, לטענתו של מר אלגרסי, להוריד את שער הדולר מ-4.04 ₪ לדולר, כפי שנקבע בהסכם השיווק, לשער הדולר היציג, כפי שהיה באותה עת, הואיל ושער הדולר הקבוע בהסכם השיווק גבוה עבורו. גם אם נכונה טענה עובדתית זו, וכך אכן ביקש מר שמש לעשות, לא די בכך על מנת לבסס טענת ההפרה הצפויה ולהוכיחה. אכן, בין הצדדים התעוררה מחלוקת לגבי פרשנות שער הדולר, כפי שנקבע בסעיף 9 להסכם. מר שמש העיד, כי "לשיטתי השער נסגר על 4.04 למשך 6 חודשים ולאחר מכן חוזר השער לשער היציג" (עמ' 32 לפרוטוקול, שורה 22). לשיטתו של מר אלגרסי, שער הדולר במשך כל תקופת ההתקשרות לא היה אמור לרדת מתחת ל-4.04 ₪ לדולר, בבחינת שער מינימום (עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 4 ו-7; עמ' 14 לפרוטוקול, שורות 27-28). בין הצדדים התעוררה ,איפוא, כחצי שנה לאחר תחילת ההסכם, מחלוקת באשר לפרשנות הוראות הסכם השיווק ביחס לגובהו של שער הדולר. יחד עם זאת, אין במחלוקת זו, כדי לבסס הפרה צפויה. כפי שפורט לעיל, כאשר עסקינן בחלופה הסובייקטיבית - היינו במצב בו צד לחוזה גילה את דעתו כי לא יוכל לקיים את החוזה - הדרישה הינה לגילוי דעת נחרץ. בשום שלב, לא השמיע מר שמש באוזני התובעת הצהרה, כי אין בכוונת הנתבעת לקיים את החוזה. העלאת השגה או בקשה לגבי המחיר אינה מלמדת כלל על כוונה שלא לקיים הסכם. בודאי שאין בבקשה כזו כדי להוות גילוי דעת נחרץ לאי כוונה לקיים הסכם. מחלוקות בין צדדים להסכם כשלעצמן הינן לגיטמיות ואין בהן כדי להצביע כלל על הפרה צפויה של אותו הסכם, כל עוד לא מובעת עמדה נחרצת, כי קיומו של ההסכם מותנה בקבלת עמדתו של אחד הצדדים, שאם לא כן לא יקויים ההסכם. אז יתכן וניתן לראות בכך הוכחה מספקת להפרה צפויה של אותו הסכם. גם כאשר עסקינן בחלופה האובייקטיבית - היינו, במצב בו "נסתבר בנסיבות הענין", שצד לחוזה לא יקיימו - הדרישה הראייתית הינה מחמירה. כפי שפורט לעיל, דרושה הסתברות למימוש ההפרה ברמה גבוהה ביותר, היינו בבחינת אפשרות קרובה לוודאי. אף אם מר שמש הביע באוזני התובעת טענה, לפיה שער הדולר הקבוע בהסכם, גבוה עבורו, וביקש מהתובעת להוריד שער זה - אין הדבר מלמד על כוונת הנתבעת להפר את ההסכם בבחינת אפשרות קרובה לוודאי, כמבואר לעיל. מנסיבות המקרה, מצטיירת, איפוא, תמונה לפיה התובעת הזדרזה להסיק מסקנות בטרם עת, עת בחרה להודיע לנתבעת על ביטולו של ההסכם, כאמור בהודעת הביטול. על רצונה של הנתבעת בהמשך קיומו של ההסכם, וזאת גם לאחר פברואר 2008, ניתן ללמוד הן מההזמנה שבוצעה ביום 4.5.08, כמפורט לעיל, והן מהזמנה שבוצעה אף לאחר ביטולו של ההסכם, ביום 17.6.08, של דגים מסוגים שונים במשקל כולל של 24 טון, נספחים ג1 ו-ג'2 לתצהיר עדותו של מר שמש. אכן, המדובר בהזמנה, שבוצעה לאחר שהתובעת מסרה לנתבעת את הודעת הביטול, ברם הדבר מלמד על דבקותה של הנתבעת ורצונה בקיומו של ההסכם חרף קיומה של מחלוקת עניינית לגבי שערו של הדולר. אי אספקת הסחורות שהוזמנו הנתבעת טוענת, כי אי עמידתה במיכסת המינימום, נבעה מן העובדה, כי הזמנות שבוצעו על ידה, ובכלל זה ההזמנות מיום 4.5.08 ומיום 17.6.08, לא אושרו על ידי התובעת, והסחורה שהוזמנה לא סופקה. אשר לעצם אישור ההזמנות, לא שוכנעתי שלא ניתן להן אישור. מר אלגרסי העיד, שנהג לאשר את ההזמנות בעל פה (עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 19-22; עמ' 9 לפרוטוקול, שורה 20). עדותו זו של מר אלגרסי, נתמכת דווקא בעדותה של הגב' דפנה חזקיהו (להלן - גב' חזקיהו), העובדת אצל הנתבעת כמנהלת חשבונות מזה כ- 25 שנה (עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 14-15). הגב' חזקיהו אישרה בעדותה, כי אין הודעת דואר אלקטרוני אחת, שבה יש אישור בכתב מצידה של התובעת להזמנה ששיגרה גב' חזקיהו (עמ' 25 לפרוטוקול, שורות 24-25). פירוש הדבר, כי בין הצדדים היה נהוג ומקובל, שאישור להזמנות ניתן בעל פה. גם בהודעת הדואר האלקטרוני אודות ההזמנות הנ"ל נכתב: "אבקש אישור קבלת המייל". היינו, אף הנתבעת עצמה לא דרשה דוקא אישור בכתב. בנסיבות אלה, לא הוכיחה הנתבעת טענתה, כי ההזמנות הנ"ל לא אושרו על ידי התובעת. יחד עם זאת, הוכח, כי חרף אישור ההזמנות - הסחורה המוזמנת לא סופקה. מר אלגרסי אישר בסעיף 37 לתצהיר עדותו: "בתגובה הודעתי לו (למר שמש - נ"ש), כי למרות שההזמנה אושרה על ידי, הרי שכל עוד שאני לא מקבל את סכום המקדמה, לא אוכל להזמין את הדגים. הבהרתי זאת למר שמש גם בשיחות טלפוניות שנערכו עמו ימים לאחר מכן, אלא ששיק המקדמה לא נמסר לי". גם בבית המשפט העיד מר אלגרסי: "... לא סיפקנו כי לא שילמו. לא נתנו לנו שיק מקדמה עד היום" (עמ' 9 לפרוטוקול שורה 4). מר אלגרסי מודה, איפוא, כי הזמנת הדגים לא סופקה. בכך יש כדי לשמוט את הקרקע תחת הטעם בגינו בוטל ההסכם, היינו, אי עמידה במיכסת המינימום לה התחייבה הנתבעת. שהרי, כיצד יכולה להיות עמידה במיכסה אם זו לא מסופקת. בנסיבות אלה, טענת הנתבעת לפיה עמידה במיכסת המינימום קשורה בקשר הדוק ותלויה בעצם האספקה בדין יסודה. לעצם הטענה, כי הדגים לא סופקו הואיל והמקדמה לא שולמה. אין בהסכם השיווק כל הוראה לפיה אספקת הדגים תלויה בתשלום המקדמה. כל שנאמר בענין זה הוא, כי "עם ביצוע ההזמנה ישלח המשווק ליבואן מקדמה בסך 20% בצירוף מע"מ ממחיר ההזמנה בצ'ק דחוי ל 45 יום ממועד אישור ההזמנה" (סעיף 17 להסכם השיווק). יתרה מכך, סעיף זה בנוסחו כפי שהוא מעורר קושי. זאת משום, שמחד - על המקדמה להישלח מיד עם ביצוע ההזמנה, ומאידך - יש ליתן צ'ק דחוי ל-45 יום ממועד אישור ההזמנה, כך שהמקדמה אינה יכולה להינתן מיד עם ביצוע ההזמנה - כל עוד זו לא אושרה. מכל הנימוקים שפורטו לעיל, באתי לכלל מסקנה, כי הנתבעת לא הפרה את ההסכם באי עמידה במכסת המינימום, ואף לא הוכח קיומה של הפרה צפויה. ממילא הודעת הביטול ניתנה שלא כדין. נוכח המסקנה האמורה לעיל, התביעה העיקרית נדחית. התביעה שכנגד הואיל והגעתי לכלל מסקנה לפיה התובעת ביטלה את הסכם השיווק שלא כדין, ברי כי בכך הפרה התובעת את הסכם השיווק. לפיכך הנתבעת זכאית בגין הפרה זו לפיצוי. הנתבעת טוענת בכתב תביעתה הן לאובדן רווחים בשיעור של 2,273,077 ₪ והן לפיצוי המוסכם בשל הפרת ההסכם בסך 2,000,000 ₪. בסעיף 10 החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970,נאמר: "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה". בסעיף 15 לחוק נאמר: "(א) הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה. (ב) הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה" (ההדגשה אינה במקור - נ"ש). לנוכח ההדגשה שבסעיף 15(ב) לחוק, "במקומם", לא ניתן לתבוע בשל הפרת הסכם, הן את הפיצוי המוסכם, שנקבע באותו הסכם, והן פיצוי בגין נזקים, שנגרמו בעטיה של הפרת אותו הסכם, שהינם במהותם פיצויים לפי סעיף 10 לחוק. לפיכך, ומשעה שהנתבעת עומדת על דרישתה לקבלת פיצויים על נזקיה, כפי שנגרמו בפועל בעטיה של הפרת הסכם השיווק על ידי התובעת, אין היא זכאית בנוסף להם גם לפיצוי המוסכם. בעניין זה נאמר בע"א(ת"א)3098/03, סינאי נ' סופר, לא פורסם: "בחינת לשון הסעיף מלמדת כי בניגוד למצב המשפטי שקדם לחוק התרופות, ואשר על פיו היוו פיצויים מוסכמים גבול עליון לפיצויי הנפגע, הסעיף האמור מקנה לנפגע זכות בחירה בין תביעת הפיצויים המוסכמים לבין תביעת פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 לחוק התרופות (ר' ע"א 532/83 סיני נ' פישל, פ"ד מ(4) 319, 329; ע"א 593/79 מימוני נ' ד' פרלמן ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לו(2) 19, 331; ע"א 758/87 קאופמן נ' גזית, פ"ד מד(2) 60, 65). כלומר, המילה 'במקומם' בסעיף 15(ב) לחוק התרופות מעידה, כי הבחירה היא בין דרכים חלופיות ולא מצטברות. ואכן, מקום בו נתבעו יחדיו פיצוי מוסכם ופיצוי לא מוסכם, ראו בכך בדרך כלל משום תביעות חלופיות (ע"א 628/87 חורי נ' חברת החשמל, פ"ד מו(1) 115, 122). על הנפגע לבחור האם הוא מעדיף ללכת במסלול של פיצויים מוסכמים או במסלול של פיצויים בגין הנזק שהוכח. לכל אחד ממסלולים אלו יתרונות וחסרונות משלו, וכן נפקות מעשית ברורה: נפגע התובע פיצויים מוסכמים לפי סעיף 15 לחוק התרופות אינו צריך להוכיח נזק ואינו חייב להקטין את נזקו, אולם הוא עומד בפני סיכון ההפחתה שבסמכותו של בית המשפט. נפגע התובע פיצויים על הנזק שנגרם לו בפועל, לפי סעיף 10 לחוק התרופות, צריך להוכיח נזק, סיבתיות וצפיות, וכן עליו להקטין את נזקו, אולם אין הוא מוגבל בתקרת הפיצויים המוסכמים וחשש ההפחתה אינו מרחף מעליו (ר' ע"א 628/87 הנ"ל, בעמ' 122). במקרה הנדון נפסקו הפיצויים באופן מצטבר. פסק הדין בתביעת הפינוי הורה על תשלום הפיצויים המוסכמים לטובת המשיבים. בהליך התביעה הכספית נפסק פיצוי בגין הנזק שהוכח. כפי שכבר הובהר, אין מקום לפסיקה מצטברת של פיצויים כאמור. השווה: ע"א 628/87 הנ"ל, בעמ' 122-123. רע"א 7452/96 מדינת ישראל נ' חב' קבלנית האחים אהרון, פד"י נא(5) 874, 878; ע"א 2981/92 יעקב כהן נ' צמד ע.א. בע"מ, פ"ד נ(2) 869, 878). הפועל היוצא הוא שיש להפחית את סכום הפיצוי המוסכם מהפיצוי שנפסק על ידי בית המשפט". אכן רק במקרה בו הפיצוי המוסכם והפיצוי בגין נזק ממשי הנתבעים הינם בגין ראשי נזק שונים יינתן הפיצוי המוסכם בנוסף לפיצוי האחר. כך נאמר בעניין זה בע"א 3026/98, כהן נ' ירמיהו, לא פורסם, בסעיף 10 לפסה"ד: "כאשר מדובר בראשי נזק שונים אין מניעה, להוסיף פיצוי זה על הפיצוי המוסכם (ע"א 628/87 יוסף חורי נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מו(1) 115)". כפי שיובהר להלן במקרה דנן אין מדובר בפיצוי בגין ראשי נזק שונים. בעניין זה טוענת הנתבעת, כי לפיצוי המוסכם היא זכאית עקב הפרת הבלעדיות, שנקבעה בהסכם השיווק, כאשר הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם השיווק מתייחס אך ורק להפרת תניית הבלעדיות שבהסכם השיווק, בעוד שלפיצויים בגין נזקים ממשיים היא זכאית בגין הפרת התחייבות התובעת לספק לנתבעת דגים, כאשר בהתאם להוראות הסכם השיווק אין זכות לקבלת הפיצוי המוסכם בגין הפרה שכזו. דין טענה זו להידחות הן לנוכח לשונו של הסכם השיווק והן מחמת טעמם של הדברים. הסכם השיווק נושא את הכותרת "הסכם שיווק". הסכם השיווק כולל תניות שונות, כאשר אחת מהן, זו המופיעה בסעיף 3 להסכם השיווק, מקנה לנתבעת זכות לבלעדיות בשיווק מוצרי התובעת בארץ. בסעיף 18 להסכם השיווק נאמר: "הוסכם בין הצדדים, כי המפר הסכם בלעדיות זה, ישלם פיצוי לצד המקיים סך 500,000 $ מבלי להוכיח טענות נזק ראשוני". כאשר נאמר בסעיף 18 להסכם השיווק, כי הפיצוי המוסכם הוא בגין הפרת "הסכם בלעדיות זה", הכוונה להסכם השיווק בכללותו, המעניק בין השאר לנתבעת זכות בלעדיות, כאמור לעיל. זכות זו הינה אינטגרלית לשאר התחייבויות הצדדים בהסכם השיווק, כאשר התובעת התחייבה למכור לנתבעת מוצריה, אותם תשווק הנתבעת באופן בלעדי. אי מכירת הסחורה על ידי התובעת לנתבעת גורמת בהכרח להפרת התחייבות התובעת להענקת הבלעדיות האמורה. המדובר בהתחייבות אחת בת שני פנים. ממילא אין מדובר בשתי הפרות נפרדות של הסכם השיווק אלא בהפרה אחת בלבד. הנזקים הממשיים הנטענים אינם בגין ראשי נזק שונים מאלו שבגינם נתבע הפיצוי המוסכם. הפיצוי המוסכם נתבע בנוסף לפיצויים בגין ראשי הנזק השונים ובגין אותם נזקים עצמם. לפיכך אין הנתבעת זכאית לכפל פיצוי. אשר לאובדן הרווחים הנטען, הנתבעת הגישה לעניין זה את חוות דעתו של מר גבי אחרק, רואה חשבון במקצועו, המשמש כמנהל כספים אצל הנתבעת (להלן - רו"ח אחרק). +בסעיף 17 לחוות דעתו של רו"ח אחרק, קובע רו"ח אחרק, כי אספקת סחורה בכמות של 129,792 ק"ג בלבד, במקום כמות של 500,000 ק"ג לשנה - כמות אותה התחייבה התובעת לספק לנתבעת ואותה התחייבה הנתבעת לרכוש מהתובעת - הסבה לנתבעת הפסדים בשל אובדן רווחים בשיעור של 2,273,077 ₪, בהתאם לחישוב שפורט על ידו באותו סעיף. רו"ח אחרק לא נחקר בענין זה בחקירתו הנגדית. כלל ידוע ומקובל הינו, כי משאין חוקרים בנקודה לגביה קיימת אי הסכמה, חזקה שמסכימים עם דברי העד באותה נקודה. לפיכך, ומשעה שחוות דעתו של רו"ח אחרק לענין אובדן הרווחים השנתי לא נסתרה, אני מקבל את התביעה שכנגד בענין זה. אכן, רו"ח אחרק העיד בבית המשפט, כי הנתבעת היתה חייבת להזמין במשך שנה אחת 1,500 טון דגים וזו הכמות שהתובעת היתה צריכה לספק לנתבעת בהתאם להסכם (עמ' 23 לפרוטוקול, שורות 6-8), בעוד שאין מחלוקת בין הצדדים, כי הוסכם בפועל על הזמנת 500 טון בלבד במשך שנת ההתקשרות. יחד עם זאת, חישוביו של מר אחרק בחוות דעתו נעשו על בסיס 500,000 ק"ג בשנה - חישוב התואם את המוסכם בין הצדדים - ועל כן נראה, כי אין בעדותו בבית המשפט בענין זה כדי לגרוע במאום מעצם חישוב אובדן הרווחים שנעשה על בסיס נתונים נכון. בכל הנוגע להוצאות הנתבעות בגין איסוף סחורות דגים ושוויה של סחורה שהושמדה/הוחזרה, אמנם מר שמש העיד, כי אין ברשותו דרישה בכתב ממשרד הבריאות הדורשת לאסוף וליטול בחזרה את המוצרים (עמ' 29 לפרוטוקול שורה 31; עמ' 30 לפרוטוקול, שורות 1-2). יחד עם זאת, לתצהירו של מר שמש צורף העתק צו תפיסה ועיכוב שהוצא על ידי משרד הבריאות, המורה לנתבעת לתפוס ולעכב את דגי נסיכת הנילוס המיובאים על ידי התובעת - נספח ז לתצהיר עדותו של מר שמש. בנוסף, לתצהיר עדותו של מר שמש צורף העתק מכתב למשרד הבריאות, שנכתב על ידי מר שמש עצמו, נספח יב1 לתצהיר עדותו, המפרט את הפעולות הננקטות על ידו "ע"מ לאסוף מנקודות המכירה הקמעונאיות והמוסדיות את דג נסיכת הנילוס המיובא על ידי אלגריסי גרופ במותג קפוא זן", כאמור במכתב. עוד נאמר במכתב זה: "עם קבלת ההודעה ממכם על כך שבקונטיינרים 2,3,4 של נסיכת הנילוס המיובא על ידי אלגריסי גרופ עבור קפוא זן לא נערכה בדיקה וטרינרית ע"י היבואן למוצרים, עצרנו במיידית את אספקת הסחורה ואת יתרת המלאי שנותרה במחסנים 12,990 טון, הפרדנו פיזית במחסן ובודדנו אותם משאר הסחורות". די בכל אלה, כדי לאמת את טענת הנתבעת, בדבר דרישת משרד הבריאות לאיסוף הסחורות. לכך מצטרפת העובדה, כי רו"ח אחרק העיד, גם הוא, בסעיפים 8, ו-9 לחוות דעתו, כי הנתבעת נדרשה בהוראת משרד הבריאות לאיסוף הסחורה. ויודגש, רו"ח אחרק אינו משמש כרואה חשבון חיצוני, כי אם נמנה על עובדי הנתבעת ומצוי בקשר יום יומי עם מנהליה (סעיף 22 לחוות דעתו של רו"ח אחרק). פירוש הדבר כי אין מדובר בהשערה גרידא, כי אם במידע הידוע למר אחרק מידיעה אישית. זאת ועוד, לתצהיר עדותו של מר שמש צורפו תעודות החזרה וחשבוניות זיכוי -נספחים יא1-יא2, המעידות גם הן על החזרת דגי נסיכת הנילוס לנתבעת. מנגד, אין בידי מר אלגרסי אישורים מטעם משרד הבריאות ביחס להזמנות שסופקו לנתבעת. הנימוק שניתן לכך ע"י מר אלגריסי, "הנהגים לא שומרים אותם" (עמ' 12 לפרוטוקול, שורה 6), תמוה ביותר ואינו מספק. אין איפוא, בידי התובעת, כדי לסתור את כלל הראיות שהובאו מטעם הנתבעת בענין זה. תימוכין למסקנה לפיה, חלק מהסחורות שסופקו על ידי התובעת אכן נחשדו כפגומות ועל כן נאספו חזרה, ניתן גם למצוא בעובדה, שהתובעת החליטה לשפות את הנתבעת בשל הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מאיסוף הסחורה, (ראה בענין זה את עדותו של מר אלגרסי בעמ' 13 לפרוטקול, שורות 17-22; עדותו של שמעון בעמ' 16 לפרוטוקול, שורות 10-12). אף אם שיפוי כאמור נעשה לפנים משורת הדין, יש בו כדי ללמד, כי טענות הנתבעת בענין זה אינן טענות סרק, וכי גם התובעת סברה שיש בהן ממש. בכל הנוגע לסכום הנתבע בראש נזק זה. רו"ח אחרק פירט בסעיפים 12-15 לחוות דעתו, כי עצם פעולת איסוף הסחורות הסבה לנתבעת הפסדים בשיעור של 18,515.45 ₪ ובגין שווי הסחורה שהושמדה או הוחזרה נגרמו לנתבעת הפסדים בשווי של 94,362 ₪, כמפורט בסעיף 16 לחוות דעתו. דרך ואופן החישוב בענין זה, פורטו על ידי רו"ח אחרק כדבעי, ומשלא נסתרו, יש לקבלם. אשר לפגיעה הנטענת במוניטין, רו"ח אחרק, בסעיף 19 לחוות דעתו העריך, כי בשל אי אספקת מלוא הסחורה, כמו גם עצם הגשת התביעה - עובדה, שלטענת הנתבעת, פורסמה במדורי כלכלה של עיתונים רבים - נגרמה לנתבעת פגיעה במוניטין בשיעור של כ- 400,000 ₪. העתקי הפרסומים הנטענים לא צורפו לתצהירו של מר שמש ואף לא לתצהירו של מר אחרק (עמ' 19 לפרוטוקול, שורה 27, עמ' 20 לפרוטוקול, שורות 1-2), יתירה מכך, לאחר שעיינתי בחוות דעתו של רו"ח אחרק בענין זה, באתי לכלל מסקנה, כי הסכום בו נקב רו"ח אחרק, ננקב על ידו באופן סתמי וללא ביסוס. רו"ח אחרק עצמו אישר בחקירתו, כי מדובר בהערכה בלבד (עמ' 20 לפרוטוקול, שורה 4). בנוסף, רו"ח אחרק העיד כדלקמן: "ש. האם או בכמה השתנה מס' הלקוחות של הנתבעת בין שנת 2008עד 2010? ת. לא יודע" (עמ' 20 לפרוטוקול, שורות 19-20). בנסיבות אלה, נראה כי מידת הפגיעה במוניטין ושיעור הנזק בגינה לא הוכחו. הנתבעת טוענת עוד, לפיצוי בגין עודפי מים בדגים שסופקו. נראה כי דין טענה זו להידחות. ראשית, בהסכם לא נקבע דבר ביחס לאחוזי המים בדגים, אלא כמות טון דגים שנתית בלבד. לפיכך, לא ניתן לקבוע כי בענין זה הפרה התובעת את ההסכם. שנית, הנזק הנטען בענין זה על ידי הנתבעת, לא הוכח. מר שמש העיד בענין זה: "ש. אתה יכול להראות מסמך שבו הנתבעת מתלוננת על הדגים? ת. אין לי מכתבים פה. בטוח שיש ניירת. היו מס' פגישות אינסופיות שהשקיות קפואות, שהדגים מלאי קרח. לא טרחנו להוציא מכתב כי אמרנו בתקופה הראשונה אנו חייבים ללוות את התובעת על מנת לייבא את הסחורה הטובה ביותר ... ש. למה אתה לא מציין בתצהירך באיזה קונטיינר ואיזה דגים נמצא קרח? ת. כנראה פרח מזכרוני הדבר" (עמ' 32 לפרוטוקול, שורות 7-14). לא הוצגה, איפוא, בפני כל ראיה בדבר כמות הדגים שסופקה עם קרח ו/או מים עודפים. ממילא , משעה שלא הוכח כי התובעת התחייבה בענין זה בהתחייבות כלשהי, וכי התחייבות זו הופרה, אין לי אלא לדחות טענה זו. סיכומם של דברים, נזקיה המוכחים של הנתבעת עומדים על סך כולל של 2,385,954 ₪. זאת בגין אובדן רווחים בסך 2,273,077 ₪ ונזק בגין השמדת סחורה ואיסופה מהחנויות בסך כולל של 112,877.45 ₪. היה מקום לנכות מסכום זה את הפיצוי ששילמה כבר התובעת, אך לא הובאה בפני ראיה כלשהי על ידי מי מן הצדדים בעניין גובהו של סכום התשלום. הואיל והנתבעת העמידה את תביעתה שכנגד על סך 2,000,000 ₪, תשלם התובעת לנתבעת סכום זה בלבד. סוף דבר התביעה העיקרית נדחית. התביעה שכנגד מתקבלת. התובעת תשלם לנתבעת סך של 2,000,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה שכנגד, 5.2.09. בנוסף תשא התובעת בהוצאות הנתבעת בסך 25,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה שכנגד וכן בשכ"ט ב"כ הנתבעת בסך 80,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. הסכם שיווקפיצוייםפיצויים מוסכמיםחוזה