היתר בניה לא חוקי - החזר היטל השבחה

מומלץ לקרוא את ההחלטה להלן על מנת לקבל ידע בנושא היתר בניה לא חוקי - החזר היטל השבחה: 1. התובעת 1 (להלן: "התובעת") טענה בתביעה המקורית שהגישה, כי הנתבעת 2 (להלן: "הוועדה המקומית") נתנה לה היתר בנייה שהסתבר לה בדיעבד שהיה בלתי חוקי, וכי כתוצאה מכך נגרמו לה נזקים. עילות התביעה של התובעת במסגרת כתב התביעה המקורי היו עילות של מצג שווא רשלני שהציגה הוועדה המקומית ושל אחריות שילוחית בה נושאת הנתבעת 1 - הוועדה המחוזית, כלפי הוועדה המקומית). העילות התבססו על טענת התובעת לפיה היתר הבנייה שניתן לא היה תקף. 2. ביום 25.9.09 ניתן פסק דין בתביעת התובעת (להלן: "פסק הדין הראשון"), בו נדחתה התביעה. בפסק הדין נקבע בין היתר כי התובעת לא הוכיחה שהיתר הבניה אינו תקף, משום שלא הוכח כי במועד בו ניתן היתר הבנייה פורסמו התנאים המגבילים לפי ס' 78 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה - 1965. בפסק הדין הראשון נקבע כי כל עוד לא פורסמו התנאים המגבילים בילקוט הפרסומים, היתה הוועדה המקומית רשאית לתת היתרי בנייה, ולא היה עליה לפעול לפי התנאים שהיו אמורים להיכנס בהמשך לתוקף - ולקבל את אישורה של הוועדה המחוזית. 3. התובעת הגישה ערעור על פסק הדין הראשון. ביום 21.2.11 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור. בחוות דעתו של כב' השופט ג'ובראן (איתה הסכימו שני השופטים האחרים), נקבע כי: "אני סבור כי צדק בית המשפט המחוזי משקבע כי הוועדה המקומית לא התרשלה כלפי המערערים, וכי היתר הבניה שניתן להם היה כדין. המצב הבעייתי עליו מלינים המערערים לא נוצר אלא בשל התנהלותם. שכן, משניתן להם היתר הבנייה כאמור, יכלו הללו לנהוג ולבנות לפיו. אולם, הם בחרו שלא לבנות בהתאם למאושר, אלא לשוב ולפנות לוועדה המקומית, ולהגיש בקשה נוספת אשר עיקרה היה הגדלת אחוזי הבניה ומספר המבנים. אף משנבחנה בקשה זו, כבר חל המצב התכנוני החדש, ועל כן היה על הוועדה המקומית והמחוזית לפעול על פיו". יחד עם זאת, הוסיף בית המשפט העליון בשולי פסק דינו את הדברים הבאים: "למרות האמור לעיל, אני סבור כי משלא מומש היתר הבנייה בפועל על ידי המערערים, נוכח מיהותן ומהותן של המשיבות כרשויות מנהליות, היה מקום לדון בשאלת ההשבה של היטל ההשבחה ומס הבניה ששולמו על ידי המערערים למשיבה 1. לפיכך, לו תישמע דעתי, יוחזר התיק לבית המשפט המחוזי, אשר ישמע את טיעוני הצדדים לענין זה בלבד, ויתן את פסק דינו בהתאם". פסק דין זה מתייחס אם כן לשאלת זכותה של התובעת להשבה של היטל ההשבחה ומס הבנייה ששולמו על ידיה. טענות הצדדים 4. התובעת הגישה סיכומים מטעמה בשאלת ההשבה, וטענה כי נכון, ראוי וצודק להורות על השבת הכספים ששולמו על ידיה כהיטל השבחה ומס בנייה. לטענתה, בהתאם לחוק התכנון והבנייה (ס' 196 א') והתוספת השלישית לחוק (ס' 2(א) ו-1 לתוספת), אירוע המס המקים את החבות בהיטל השבחה הוא אישור התוכנית המשביחה. ס' 7 לתוספת השלישית קובע חריג לכלל זה, לפיו ניתן לדחות את התשלום עד למועד בו מימש החייב את הזכות במקרקעין לגביהם חל ההיטל (ס' 7(א) לתוספת השלישית). המונח "מימוש זכויות" מוגדר בס' 1 לתוספת השלישית ככולל בין היתר "קבלת היתר לפי חוק זה לבנייה או לשימוש בהן שלא ניתן היה לתיתו אלמלא אישור התוכנית...". לגישת התובעת, ביסוד היטל השבחה עומד רעיון של צדק חברתי, כאשר ההצדקה להטלת ההיטל היא לאור העלייה בשווי הקרקע הנובעת מהחלטות גופי התכנון הציבוריים, המביאה להתעשרות של בעל הקרקע. 5. התובעת אינה כופרת בכך שקבלת היתר הבנייה על ידיה היווה "מימוש הזכויות" שלה, שהצדיק ככלל את הטלת ההיטל. אולם, לגישתה, מאחר שאין חולק כי המבנה לא הוקם בסופו של דבר בהתאם להיתר, ומאחר שהתובעת לא נהנתה בפועל מהתוכנית המשביחה ומהיתר הבנייה, יש מקום להורות על השבת הסכומים ששולמו על ידיה. התוכנית מכוחה ניתן ההיתר (תוכנית פת/2000/16, להלן: "התוכנית") - מעולם לא הופקדה וממילא היא בטלה. על כל פנים, החלטת הוועדה המחוזית מיום 17.12.97 אודות התנאים המגבילים לפי ס' 77 ו-78 לחוק התכנון והבנייה, מעקרת להלכה ולמעשה כל השבחה לכאורית שנעשתה על פי התוכנית. עוד נטען כי לתובעת היתה ציפייה לגיטימית כי בקשתה המתוקנת להגדלת אחוזי הבנייה - תיענה. לכן, משנפגע אינטרס זה, התובעת זכאית להשבה של התשלומים שהיא שילמה. 6. המקור להשבה הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט, כאשר לגישת התובעת ניתן להורות על השבה גם כאשר מדובר בתשלום שנעשה על פי זכות שהיתה תקפה בעת התשלום, אך נכשלה לאחר מכן. הבסיס לדיני עשיית עושר הם בעקרונות הצדק והיושר הטיבעי, ועקרונות אלה מחייבים להורות על השבת התשלומים לתובעת. התובעת הפנתה בסיכומיה בהקשר זה לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט זילברטל) בת.א. 9224/07 הפטריארך היווני אורתודוכסי של ירושלים נ. הוועדה המקומית לתכנון ובניה לירושלים (9.2.09) (להלן: "פס"ד הפטריארך"). התובעת הוסיפה וטענה כי ערך המקרקעין שלה לא עלה וכי היא לא התעשרה. לכן, אין זה ראוי כי הכספים ששולמו על ידיה יוחזקו על ידי הוועדה המקומית. לאור מגמת התכנון העתידי באזור, ייוותר הייעוד של המקרקעין כייעוד חקלאי, והתובעת לא תוכל לכן לקבל היתרים לשימוש מסחרי במקום. גם מטעם זה אין מקום להטיל מס על התובעת. 7. באשר לאגרות הבנייה, נטען כי לאור מגמת התכנון, ספק אם התובעת תוכל לבקש בעתיד את חידוש היתר הבנייה לשם בניית מבנה מסחרי. עוד נטען כי על כל פנים התובעת זכאית להשבה של מחצית מהאגרה, מכוח תקנה 1.00.15. לגישת התובעת תנאי התקנה הנ"ל חלים, שהרי עם הגשתה של הבקשה החדשה בטל ההיתר המקורי, ויש לראותו כהיתר שהוחזר לוועדה המקומית. 8. מנגד, טענו הנתבעות כי יש לדחות את טענות התובעת. לגישתן, אין מקום להשבת היטל ההשבחה. ראשית, התובעת לא כפרה מעולם בחבותה לשלם את היטל ההשבחה, לא בשיעור ההיטל ולא ביתר התנאים המהווים "מימוש זכויות". התובעת אף הודתה בסיכומיה כי תשלום היטל ההשבחה היה "כדין". לגישת הנתבעות, משעה שהתקיימו התנאים לתשלום ההיטל שנגבה כדין, אין בעובדה כי נכנסו לתוקף תנאים מגבילים מכוח ס' 77 ו-78 לחוק התכנון והבנייה, כדי להביא למסקנה לפיה יש להשיב את ההיטל לתובעת. במועד מימוש הזכויות לא היו כל מגבלות על המקרקעין מכוח ס' 78 הנ"ל, ולכן אין רלוונטיות למגבלות שהועלו בהמשך לענין תשלום היטל ההשבחה או השבתו. 9. באשר לפסק הדין בענין הפטריארך אליו הפנתה התובעת בסיכומיה, טענו הנתבעות כי יש לאבחן את פסק הדין. זאת משום שבאותו ענין כלל לא ניתן היתר בנייה; בתוכנית המשביחה היו הוראות תפוגה של התוכנית, ופסק הדין התייחס לשאלה של השבת מס כאשר אירוע המס מתבטל. מנגד, במקרה דנן - כך נטען - ניתן לתובעת היתר בנייה המהווה מימוש זכויות; לאחר הוצאת ההיתר התובעים היו אלה שלקחו על עצמם את הסיכון כשהחליטו לא לבנות בפועל ולהגיש בקשה מתוקנת למתן היתר, במסגרתה הם בקשו לבנות בהיקפי בנייה גדולים יותר מאשר אלה שהתבקשו במסגרת הבקשה הראשונה; ובנוסף, בניגוד לפסק הדין בענין הפטריארך, במקרה דנן לא נטען כי אירוע המס בוטל - אלא התובעת היא זו שלא יישמה את היתר הבנייה שהוצא כדין. 10. עוד טענו הנתבעות כי אין מקום לקבל את טענות התובעת גם משום שהיא מבססת את טענותיה על העילה של עשיית עושר ולא במשפט - עילה המהווה הרחבת חזית. הנתבעות הוסיפו כי חיובן בתשלום אינו מוצדק גם משום שיהיה בכך כדי לפגוע בזכויותיהן. התובעת הציגה רק חשבוניות לקוניות ביחס לתשלומי האגרות והיטל ההשבחה, וחיוב הנתבעות בהשבה בנסיבות כאלה על בסיס טענות ועילות חדשות שעלו רק בשלב הסיכומים, יהווה פגיעה שאינה במקומה בזכויות הדיוניות של הנתבעות. מעבר לכך, אין מקום להורות על השבה מכוח חוק עשיית עושר, משום שההשבה אינה צודקת בנסיבות הענין - התובעת לקחה על עצמה סיכון כשלא יישמה את היתר הבנייה, ומנגד הנתבעות הסתמכו בתקציביהן על היטלי ההשבחה שנגבו כדין. 11. הנתבעות אף טענו כי אין מקום להורות על השבת אגרות הבנייה - משום שהאגרות הללו מוטלות בגין שירות שסופק לתובעת - הטיפול בבקשה למתן ההיתר ומתן ההיתר עצמו. עוד נטען כי המחוקק איפשר החזר אגרה רק בקשר עם הנימוק המפורט בתקנה 1.18.0 לתקנות האגרות אולם, כדי להיות זכאי להחזר מכוח סעיף זה יש לעמוד בתנאיו, והתובעת לא עמדה בתנאים אלה. עוד צוין כי אין זה סביר לקבל את טענת התובעת, שכן סביר יותר לקבוע בסיס נוח ויעיל יותר לחישוב האגרה, ולא להביא לכך שבכול מקום בו מבקש ההיתר בנה פחות ממה שההיתר מתיר לו, ייערך חישוב חדש לענין גובה האגרה. עוד נטען כי התובעת השתהתה בהגשת התביעה (אותה היא הגישה כחודש ימים לפני תום תקופת ההתיישנות), ואף מטעם זה יש לדחות את טענותיה. לחלופין טענו הנתבעות כי גם אם יתקבלו טענות התובעת, אין מקום לחייבן בריבית. זאת משום שהנתבעות אינן אמורות להיפגע מהתארכות ההליכים שלא באשמתן, והנתבעות אינן "בנק חיסכון" של התובעת. להלן נדון בפירוט בטענות הצדדים כפי שפורטו לעיל. דיון הרחבת חזית 12. הנתבעות טענו כאמור כי לא ניתן לקבל את עמדת התובעת לפיה היא זכאית להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, משום שעילה זו לא היתה אחת העילות לה טענה התובעת במסגרת כתב התביעה. הנתבעות טענו כאמור כי מדובר בהרחבת חזית אסורה, והן אף הוסיפו כי מתן האפשרות לתובעת להעלות את טענותיה בהקשר זה, לאחר שהיא כשלה בהוכחתן במסגרת ההליך עצמו, יפגע בזכויות הדיוניות של הנתבעות. 13. אני סבורה כי אין לקבל את הטענה. ראשית, האפשרות להעלות טענות לפיהן התובעת זכאית להשבה של היטל ההשבחה ואגרות הבנייה, ניתנה לתובעת במפורש במסגרת פסק דינו של בית המשפט העליון. בית המשפט העליון לא סייג את האפשרות הזו, הוא לא קבע כי התובעת כשלה בהוכחת עצם התשלום של האגרות וההיטל - אלא קבע רק כי "היה מקום לדון בשאלת ההשבה של היטל ההשבחה ומס הבניה ששולמו" (על ידי התובעת). מכאן, שבית המשפט העליון ראה את הסכומים כאילו שולמו, והוא בקש כי בית המשפט המחוזי יבחן את השאלה האם לאור מכלול הנסיבות, היה מקום להורות על השבתם. 14. זאת ועוד - במסגרת כתב התביעה התובעת לא היתה חייבת בהכרח לציין את העילה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. כידוע, במסגרת כתב תביעה על התובע לציין רק את "העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה ואימתי נולדה" (ר' תקנה 9(5) לתקנות סדר הדין האזרחי). אם צוינו על ידי התובעת עובדות שיש בהן כדי לבסס עילת השבה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, בית המשפט רשאי לקבוע כי היא זכאית להשבה, גם אם החיקוק עצמו לא נזכר באופן מפורש בכתב התביעה. לכן, יש מקום לבחון את טענות התובעת לגופן. כאמור, המחלוקת העיקרית בין הצדדים נוגעת לשאלה האם בנסיבות המקרה דנן, מוצדק לקבוע כי התובעת זכאית להשבה של הסכומים ששולמו על ידיה. שאלה זו תיבחן קודם כל ביחס להיטל ההשבחה, ולאחר מכן ביחס לאגרות הבנייה. השבת היטל ההשבחה 15. בטרם תיבחן השאלה האם יש מקום לקבל את טענות התובעת ביחס להשבת היטל ההשבחה, יש מקום לפרט את המצב התכנוני ביחס לנכס נושא התביעה, הן ביחס להיתר הבנייה והן ביחס לתוכנית (היא תוכנית פת/2000/16). נראה שאין מחלוקת בין הצדדים, כי תוקפו של היתר הבנייה (נספח ה/1 לתצהירי הנתבעות) אכן פג. על פי תנאי ההיתר שהוצא ביום 26.2.98, תוקפו יפוג בתום שלוש שנים מיום נתינתו, או אם הופסקה העבודה על פיו לתקופה העולה על שנה. תנאי נוסף בהיתר קובע כי ההיתר יתבטל במקרה בו לא הוחל בעבודה על פיו בתוך שנה אחת ממועד הוצאתו. מאחר שלא הוחל בעבודות על פי ההיתר (ר' סעיף 13 לסיכומי התובעת), וממילא במועד הגשת התביעה חלף פרק זמן של למעלה משלוש שנים ממועד הוצאתו - ההיתר בטל. 16. התובעת הוסיפה וטענה כי גם לתוכנית מכוחה הוצא היתר הבנייה - תוכנית פת/2000/16, אין תוקף. התוכנית נועדה לשנות את שטחו של "מתחם ירקונים" מייעוד חקלאי לייעוד מסחרי. אולם, כך טענה התובעת, התוכנית מעולם לא הופקדה, לאחר שהתנאים עליהם הוחלט לצורך הפקדתה, לא מולאו. לפיכך, ייעוד המקרקעין היה ונותר חקלאי, וערכם לא עלה. 17. ביחס לשאלת תוקפה של התוכנית, הפנתה התובעת לפסק הדין בעת"מ (ת"א) 2897/04 כל בו חצי חינם בע"מ נ. הועדה המחוזית לתכנון ולבניה (ניתן ביום 21.12.06, להלן: "פס"ד חצי חינם"). בפסק הדין חצי חינם, פירט בית המשפט את המצב התכנוני במתחם ירקונים, ואף הפנה לדברים שנאמרו באותו ענין על ידי מי שייצג באותו הליך הן את הוועדה המקומית והן את הוועדה המחוזית (עו"ד ריינהרץ). כך קבע בית המשפט בענין "חצי חינם": "בזמנו עמלה הועדה המחוזית על הכנת תוכנית מתאר מקומית חלופית- פת/2000/16 - שמטרתה שינוי הייעוד של השטח במתחם ירקונים משטח חקלאי לשטח של מסחר, בילוי ונופש. על בסיס התוכנית האמורה הוציאה הועדה המחוזית מספר תנאים למתן היתרים, ותוכנית זו עמדה ברקע התכנוני של האזור במשך מספר שנים לא מבוטל (כפי שניתן ללמוד מפסקי דין הנוגעים למתחם ירקונים כשהמרכזי שבהם הינו ע"א 8265/00 שופרסל בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובנייה, פ"ד נו (5) 885). גם העותרים בעתירתם הפנו לתוכנית זו ולעובדה שהיא מייעדת את האזור לשימושי מסחר בילוי ונופש. עם זאת, ועל אף חלוף השנים הרבות, תוכנית 2000/16 טרם הופקדה. ב"כ המשיבה 1 מעדכן בכתבי טענותיו, כי תוכנית זו למעשה גוועה, זאת לאחר שהתנאים עליהם הוחלט לצורך הפקדתה לא מולאו, וההחלטה על ההפקדה בטלה בהתאם להוראות סעיף 86 (ד) לחוק התכנון והבניה" (ההדגשות שלי, ר.ר.). מכאן, כי ההחלטה על הפקדת התוכנית בטלה, ולתוכנית זו אין עוד תוקף. על כל פנים, הנתבעות לא טענו בהקשר זה כל טענה אחרת. 18. התובעת מוסיפה וטוענת, שעל פי מגמת התכנון העתידי לאזור, יוותר יעוד המקרקעין כחקלאי או נוף כפרי פתוח, דבר שימנע מתן היתרים לשימוש מסחרי גם בשנים הבאות. לגישתה, ספק רב אם תוכל לבקש בעתיד את חידושו של היתר הבניה לשם בניית מבנה מסחרי. אינני סבורה כי יש מקום להכריע בטענה זו, ולקבוע מה הסיכוי כי התובעת תקבל היתר לשימוש מסחרי בנכס בשנים הבאות. לצורך הכרעה בתביעה, די בקביעה כי כיום אין עוד תוקף להיתר הבנייה שהוצא לתובעת, וכי אף התוכנית מכוחה הוצא היתר זה - בטלה. האם זכאית התובעת להשבת ההיטל? 19. לאור הרקע שלעיל, יש לבחון עתה את טענות הצדדים ביחס לזכותה של התובעת להשבה של היטל ההשבחה. כפי שצוין לעיל, התובעת הפנתה בסיכומיה בהקשר זה לפס"ד הפטריארך. גם באותו ענין התעוררה שאלה בדבר הזכות להשבת היטל השבחה. בענין הפטריארך התעוררה השאלה לאור פקיעת תוקפה של תכנית המתאר, בה היה סעיף שהגביל את משך תוקפה (סעיף אותו כינה בית המשפט סעיף "השמדה עצמית"). גם באותו ענין לא היתה מחלוקת בין הצדדים כי גביית ההיטל נעשתה מלכתחילה כדין. גם בפסק דין הפטריארך טען התובע כי עילת ההשבה נוצרה כאשר התוכנית שהיוותה את המקור להשבחה, חלפה מהעולם ואינה קיימת עוד. 20. בית המשפט קבע באותו ענין כי חוקי המס השונים נקטו בגישה לפיה יש להשיב לאזרח מס ששולם, אם לאחר גבייתו התבטל אירוע המס שבגינו הוא שולם. תוצאה זו, כך נפסק, מתחייבת מתכלית החקיקה הפיסקאלית. בית המשפט הגיע לתוצאה זו גם כאשר לא היה הסדר השבה חקוק, ואף כאשר על פי התכלית הסובייקטיבית של דבר החקיקה הרלוונטי, היתה התוצאה אמורה להיות שונה. בית המשפט קבע כי העדר ההסדרה בחוק מהווה לקונה, ולא הסדר שלילי. לכן, באותו ענין קבע בית המשפט המחוזי כי "כאשר מתבטל אירוע המס שבעטיו נוצרה החובה לשלם היטל השבחה, כך שההשבחה כבר אינה קיימת עוד, אין זה ראוי שהרשות תוסיף ותחזיק בהיטל ששולם, וקמה חובה להשיב את ההיטל". עוד נקבע כי מסקנה זו "תואמת גם את הפסיקה שהכירה בכך שאחת מהתכליות שביסוד חוקי המס היא התכלית של גביית מס אמת, שלשם הגשמתה לא יהא זה ראוי ליתן תוקף לתוצאת מס שאינה צודקת, היוצרת 'עיוות מס' הואיל והנישום ישלם מס אף כי העילה שעמדה ביסוד גבייתו חלפה לה מהעולם, ולא נותר עוד הצדק לשלמו". 21. באשר להיטל השבחה, בית המשפט המחוזי סבר כי אין מקום להכריע בשאלה האם מדובר בהיטל הקרוב יותר על פי מהותו ל"מס" או ל"אגרה", משום שאף אם מדובר בהיטל הקרוב יותר לאגרה, תקום חובת ההשבה במקרה של פקיעת תוקף התוכנית. בית המשפט המחוזי התייחס באותו ענין גם להצהרתה של הרשות לפיה היא נכונה להתחשב בתשלום ההיטל במקרה שבעתיד שוב תתקבל תוכנית אשר יש עימה השבחה, ולמד מכך כי התשלום תלוי בקיומה של השבחה בפועל. לכן, כאשר ההשבחה מתבטלת - מתבטלת עימה הלגיטימיות שבתשלום ההיטל. 22. לגבי הבסיס לקיום חובת ההשבה, בית המשפט קבע כי הוא מצוי בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט - 1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט"). בית המשפט הפנה לסעיף 1 לחוק הנ"ל המחייב בהשבה את "מי שקבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת". כך נקבע בפסק הדין: "על כך נאמר: 'אך מה דין עילה, שהייתה תקפה בעת התשלום, אך נכשלה לאחר מכן? למרות שסעיף 1 לחוק איננו מתייחס לכך במפורש, ראוי לפרשו על דרך ההרחבה, ככולל גם אפשרות זו' (דניאל פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך ב 623 (מהדורה שנייה, 1998)). גישה זו מוצדקת במיוחד בנסיבות המקרה דנן, לאור האמור לעיל בדבר תחולתה של חובת השבה בדיני המסים בכלל, ועל היטל ההשבחה בפרט". 23. לאחר שהצדדים הגישו את הסיכומים מטעמם בתביעה הנוכחית, ניתן - ביום 27.8.2012 - פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור על פסק דין הפטריארך (ע"א 2761/09 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נ' הפטריארך היווני אורתודוכסי של ירושלים, להלן: "ערעור הפטריארך"). בערעור הפטריארך, אישר בית המשפט העליון את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט העליון ציין כי יש הרואים בהיטל ההשבחה מס המיוסד על רציונל של עשיית עושר ולא במשפט. יש המרחיבים את תכלית גבייתו של היטל ההשבחה גם לרעיון של צדק חברתי, לפיו ראוי שמי שהתעשר כתוצאה מפעילות נורמטיבית של רשויות התכנון ישתף את הציבור בהתעשרות זו. המשותף לשתי תכליות אלו הוא יסוד ההתעשרות - היטל ההשבחה מוטל כל אימת שבעל הקרקע התעשר מהפעולה התכנונית של הרשות. 24. בית המשפט העליון הפנה בענין זה לדברי כב' השופט חשין בדנ"א 3768/98 קריית בית הכרם בע"מ נ. הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד נו(5) 49, אשר קבע: "יסוד זה של התעשרות עקב פעילות תכנון שלפי חוק התכנון והבניה הוא בריח-התיכון בהיטל השבחה - בקומפלקס הכולל ובכל אחד ואחד ממרכיביו, זעיר ככל שיהא. ההתעשרות היא המרכיב הדומיננטי בכל אירוע של היטל השבחה ובאין התעשרות, לא יקום ולא יהיה היטל השבחה. פירוש הדברים הוא, שבכל אירוע שבו טוענת הרשות לזכותה להטיל היטל השבחה, שומה עלינו לתור סביבנו היטב-היטב במטרה לגלות אם היתה התעשרות של בעל קרקע..." (שם, בע' 63). 25. בית המשפט העליון נסמך אם כן במסקנתו על השאלה האם הנישום התעשר בפועל, כאשר בית המשפט קובע במפורש כי "בנסיבות שבהן פוקעת תכנית המתאר באין התעשרות, כי אז נשמט הבסיס לכך שהרשות תחזיק בהיטל ויש להורות על השבתו לנישום". ובהמשך נקבע כי: "התכליות שעליהן מושתתת גבייתו של היטל ההשבחה מחייבות את השבת ההיטל כל אימת שלא היתה התעשרות אצל הנישום, אף בהיעדר הוראה מפורשת בחוק המורה על כך" (פסקה 37 לפסק הדין). 26. גם במקרה דנן, התובעת לא התעשרה בסופו של דבר. אכן, התוצאה הזו נגרמה בשל התנהלותה של התובעת - כפי שנקבע במפורש בפסק דינו של בית המשפט העליון. בית המשפט העליון קבע כי אף שהתובעת יכלה לנהוג לפי ההיתר - לא עשתה כן. היא בחרה כאמור לשוב ולפנות לוועדה המקומית, ולהגיש בקשה נוספת שעיקרה הגדלת אחוזי הבנייה ומספר המבנים, כאשר בינתיים חל המצב התכנוני החדש, והיה על הוועדות לפעול לפיו. 27. השאלה היא האם העובדה שהתובעת לא השכילה לנצל את ההשבחה, יש בה כדי להשליך על זכותה להשבה. אני סבורה כי כעולה מהלכת ערעור הפטריארך, התשובה לכך היא שלילית. מפסק הדין בערעור הפטריארך עולה כאמור כי כל אימת שלא היתה התעשרות בפועל, זכאי הנישום להשבה, ללא קשר לשאלה מדוע נמנע הנישום מלנצל את ההשבחה. 28. בית המשפט העליון אינו מבחין בפסק דינו בין הסיבות השונות שהביאו לכך שבעל ההיתר לא "התעשר" ממנו. הוא אינו קובע כי זכות ההשבה אינה חלה מקום בו מקבל ההיתר לא הצליח ליהנות ממנו כתוצאה מאשמו שלו. בית המשפט אף מפנה לדוגמאות שונות, בהן הנישום הוא זה שלא ניצל את ההשבחה - בין היתר כאשר מדובר היה בהקלה שלא נוצלה על ידי הנישום (ר' ת"א (חי') 914/00 גדעון החזקות בע"מ נ. עיריית חיפה (7.8.06)). בית המשפט העליון אף הפנה לפס"ד בזק (ע"א 10846/06 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ. מנהל מס שבח מקרקעין - רחובות (23.12.11)), בו נפסק בדעת רוב כי כאשר נישום בוחר שלא לממש אופציה שהוקנתה לו, וכתוצאה מכך פרק הזמן שנוצל על ידיו בפועל היה קצר מהתקופה שנקבעה בחוק לצורך גיבוש החבות במס, הרי שמדובר בביטול של מכירת זכות במקרקעין, המקים לחוכר זכאות להשבת המס ששילם. 29. יתרה מזאת - עיון בעובדות המקרה בפס"ד הפטריארך מעלה כי גם באותו ענין ההשבחה לא יצאה לפועל, כתוצאה מהתנהלותו של הנישום. התוכנית באותו ענין היתה בתוקף במשך 11 שנים עד שפקעה. הנישום לא ניצל אותה במשך פרק הזמן הזה כולו. בית המשפט קבע בערעור הפטריארך כי: "למעשה הסיבות שבעטיין לא יצאה ההשבחה מן הכוח אל הפועל תלויות במידה רבה בהתנהלות הנישום, שלא הסתייע בידו לנצל את הזכויות שהוענקו לו בתכנית או שלא השכיל לעשות כן" (פסקה 42). מכאן, כי העובדה שהתנהלות התובעת היא שהביאה לכך כי היא לא יכלה להנות מההשבחה, אינה שוללת כשלעצמה את זכותה של התובעת להשבה. 30. אני סבורה כי תוצאה זו עולה בקנה אחד גם עם שיקולי מדיניות. אכן, לכאורה ניתן היה לטעון כי מקום בו העדר ההנאה של הנישום מההשבחה של הנכס נבע מאשמו שלו - ניתן לשלול מהנישום את ההשבה כולה או חלקה (בהתבסס על הוראת ס' 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט). לכאורה, תוצאה כזו היתה עשויה להמריץ את מי שקבל היתר, להזדרז ולממשו, תוך ידיעה כי אם יתמהמה, או יבקש להגדיל את זכויות הבנייה, ובסופו של דבר לא יוכל לממש את זכויותיו כתוצאה מכך - הוא לא יוכל לקבל השבה של היטל ההשבחה ששילם. אולם, ספק אם תמריץ כזה דרוש לנישום. סביר להניח כי נישום יעדיף לממש את ההשבחה, ואם יחשוש כי זכויותיו יאבדו לו - הוא יזדרז לממשן, גם אם יידע כי הוא יוכל לקבל השבה של היטל ההשבחה ששילם. די בחשש לאובדן הזכויות כדי להמריץ את הנישום לפעול למימושן המהיר, ואינני סבורה כי התמריץ הנוסף נחוץ והכרחי (ור' דיון מפורט בשיקולי המדיניות במס ששולם בטעות, במאמרו של המלומד פרופ' חנוך דגן, Mistakes, 79 Texas Law Review, 2000-2001). 31. הנתבעות בקשו לאבחן את עובדות פסק דין הפטריארך מענייננו במספר אבחנות נוספות. אולם, לטעמי העובדה כי בענין הפטריארך כלל לא ניתן היתר בנייה (בעוד שבמקרה דנן הוא ניתן אך תוקפו פג); כמו גם העובדה כי בתוכנית המשביחה בענין הפטריארך היתה הוראת "השמדה עצמית" - אינן משליכות על ההיגיון מכוחו קבל בית המשפט בענין הפטריארך את טענות הנישום. כאמור, בית המשפט הסתמך על העובדה כי אירוע המס התבטל, על כך שההשבחה איננה קיימת עוד, ועל כך שלא היתה התעשרות אצל הנישום, כדי להצדיק את המסקנה לפיה יש להשיב את ההיטל. 32. יתרה מזאת - בשני המקרים הסכימה הרשות לראות את הסכומים ששולמו על חשבון היטל ההשבחה - כסכומים שיעמדו לזכות הנישום אם תחול על המקרקעין תוכנית שתאפשר בנייה עתידית, והנישום יפעל להוצאת היתר בנייה כדין ומימושו. לכן, המסקנה לפיה חרף העובדה כי ההיטל הוטל כדין בשעתו, יש מקום להורות על השבת הסכומים ששולמו מכוחו - יפה במקרה דנן, כמו בפסה"ד הפטריארך. 33. לכן, אני סבורה כי יישום ההלכה שנקבעה בערעור הפטריארך על העובדות במקרה דנן, מעלה כי יש לקבל את עמדת התובעת. בשני המקרים היה ההיטל תקף במועד בו הוא הוטל, באותו מועד יכול היה הנישום לנצל את ההשבחה, אך בפועל הוא לא עשה כן; בשני המקרים חלוף הזמן ושינויים תכנוניים שאירעו במהלך הזמן (העובדה כי תוכנית פת/2000/16 לא הופקדה, או העובדה כי פג תוקפה של תוכנית המתאר בעניין הפטריארך) הביאו לכך שהנישום שהשתהה, לא יכול היה עוד ליהנות מההשבחה, שלא היתה קיימת עוד במועד פסק הדין. ובשני המקרים הנישום לא התעשר בסופו של דבר, והרשות אף הסכימה כי אם בהמשך הוא "יתעשר" כתוצאה מתוכנית עתידית, יעמדו לזכותו הסכומים שכבר שילם. אגרות הבנייה 34. הנתבעות טענו כי אין מקום להורות על השבת אגרות הבניה ששולמו על ידי התובעת. לטענתן, אגרת הבניה מוטלת לצורך מימון השירות - הטיפול בבקשה למתן ההיתר ומתן ההיתר עצמו. לשיעור האגרה המשולמת אין קשר ישיר לגודל השטחים שבנייתם מתוכננת, והיא נקבעת על פי הבניה המתוכננת בעת הוצאת ההיתר, ולא על פי הבנייה המבוצעת בפועל. עוד טוענות הנתבעות, שאומנם אם מבקש בעל ההיתר במהלך הבניה להגדיל את שטח הבנייה ולתקן בהתאם את ההיתר, הוא ישלם תוספת אגרה. אולם, תוספת זו איננה עבור עצם הבנייה אלא עבור הטיפול בתיקון ההיתר, ובבדיקה שעורכות הרשויות האם ניתן לאשר את הבקשה. 35. אגרת הבנייה - כמו תשלומי חובה אחרים מסוג "אגרה", נגבית בתמורה לשירות שניתן על ידי הרשות לפרט (ר' למשל ע"א 474/89 ד"ר עודד קריב נ. רשות השידור, פ"ד מו(3), 374 , 376 (1992). אגרת הבניה נגבית בהתאם לתקנה 19 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970 (להלן: "תקנות האגרות"), הקובעת כי "בעד מתן היתר ישולמו האגרות שנקבעו בתוספת השלישית" (יצויין, כי תקנות האגרות הרלוונטיות לענייננו תוקנו בתיקון תשס"ז, אך התיקונים סמנטיים בעיקרם ואינם משמעותיים לתוצאת פסק הדין. להלן יפורטו הסעיפים בניסוחם לפני התיקון, כפי שהיו בתוקף במועד תשלום האגרה על ידי התובעת). 36. סעיף 1.10.0 לתוספת השלישית (כיום סעיף 1.00.7) קובע כי: "(א) בעד כל אחת מהעבודות הטעונות היתר והמפורטות בלוח 1 ובלוח 2 לסימן ד' תשולם אגרה בשיעור הנקוב לצד אותה עבודה. (ב) חישוב האגרה ייערך על בסיס תוכניות בניה המצורפות להיתר ובהתאם לשיטות החישוב של שטחי הבניה המפורטות בסימן ב'". כעולה מהאמור לעיל - וחרף טענות הנתבעות, קיים קשר בין היקף הבנייה לבין גובה האגרה, המחושבת בהתאם לשטח הבנייה. יחד עם זאת וחרף הקשר הזה, אני סבורה שלא ניתן להורות על השבת האגרה לאור ההסדר הספציפי הקיים ביחס להשבת אגרות בנייה בתקנות עצמן. 37. סעיף 1.18.0 לתוספת השלישית (כיום סעיף 1.00.15) קובע מנגנון ספציפי לפיו תוחזר מחצית האגרה ששולמה, במקרה בו לא החל בעל ההיתר בעבודות הבניה, בהתקיים התנאים הבאים: "(א) בעל היתר שלא החל בעבודה, החזיר את ההיתר לוועדה המקומית תוך ששה חודשים מיום הוצאתו, וצירף בקשה לבטלו - זכאי להחזרת מחצית האגרה. (ב) התמלאו התנאים המפורטים בסעיף קטן (א), תוחזר מחצית האגרה לבעל ההיתר לא יאוחר משלושה חודשים מתאריך החזרת ההיתר". האפשרות להשבה חלקית של האגרה קבלה אם כן התייחסות מפורשת בתקנות, ולכן אני סבורה כי ניתן להורות על השבת אגרת הבנייה רק אם חלים התנאים שנקבעו בסעיף 1.18.0 הנ"ל. 38. התובעת טענה כי בקשתה המתוקנת לקבלת ההיתר שהגישה ביום 16.8.98 (הבקשה בה היא ביקשה להגדיל את אחוזי הבנייה), היא בקשה הממלאת את תנאי סעיף 1.18.0 הנ"ל. לגישתה, עם הגשתה של בקשה זו, בטל ההיתר המקורי, ויש לראותו כהיטל שהוחזר לועדה המקומית. התובעת טענה כי את הבקשה המתוקנת היא הגישה תוך 6 חודשים ממועד הוצאת ההיתר המקורי, כפי שנקבע בס"ק (א). אינני מקבלת את הטענה. סעיף 1.18.0 מתייחס למצב בו מבקש ההיתר "מחזיר" אותו לוועדה משום שהוא אינו מבקש עוד לבנות על פיו. לא זה היה המצב במקרה דנן - התובעת במקרה דנן ביקשה כאמור להגדיל את אחוזי הבנייה. היא לא ידעה כמובן באותו מועד כי כתוצאה מהגשת בקשתה היא לא תוכל לבצע בנייה כלל. לכן, אני סבורה כי לא ניתן לראות בבקשה המתוקנת כ"החזר" של ההיתר לוועדה המקומית בהתאם לתנאי סעיף 1.18.0 הנ"ל. 39. לכן, מאחר שתנאי התקנות ביחס להשבת האגרה אינם חלים, ומאחר שהתובעת קבלה את השירות בגינו היא שילמה את האגרה, אין מקום להשבת האגרה ששולמה לידיה של התובעת. שיהוי 40. הנתבעות טענו עוד כי יש לדחות את דרישת התובעת להשבת היטל ההשבחה והאגרה מחמת שיהוי. לטענתן, תביעת התובעת הוגשה פחות מחודש ימים לפני תום תקופת ההתיישנות, תקופה שהתחילה לטענתן ביום בו שולם היטל ההשבחה (ביום 26.2.1998). הנתבעות טוענות עוד, שהן הסתמכו בתקציבן על היטל ההשבחה שנגבה מהתובעת כדין, והשבתו לתובעת, חרף השיהוי בהגשת התביעה, יביא לשינוי לרעה במצבן של הנתבעות ויפגע בתכנוני התקציב שלהן. 41. אינני מקבלת את הטענה. ראשית, המועד בו מתחילה תקופת ההתיישנות (או השיהוי) להיספר, אינו מועד תשלום ההיטל, אלא המועד בו קמה הזכות להשבה - קרי כאשר הסתבר כי לא קיימת "התעשרות" של הנישום. בדונו בטענה דומה בדבר שיהוי בערעור הפטריארך, קבע בית המשפט העליון שעילת התביעה בדבר השבת היטל ההשבחה נוצרה במועד בו פקעה סופית תכנית המתאר, והתברר שלא חלה התעשרות המצדיקה את תשלום ההיטל. המועד בו שולם היטל ההשבחה בפועל כלל איננו רלוונטי לעניין זה (ר' פסקאות 55-56 לפסק הדין בערעור הפטריארך). מועד זה הוא כמובן מאוחר בהרבה למועד תשלום היטל ההשבחה בפועל. מעבר לכך, טענת שיהוי בהליך אזרחי מתקבלת במקרים חריגים בלבד (ר' ערעור הפטריארך, בפסקה 56, וע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים פ"ד נז(5) 433, 488, הנזכר שם). אינני סבורה כי מקרה זו הוא אחד מהם. 42. גם טענת הנתבעות בהקשר זה ביחס לפגיעה התקציבית שתיגרם להן בשל השבת היטל ההשבחה דינה להידחות. טענה זו נטענה בעלמא, ולא נתמכה בראיות. גם ענין זה נבחן בערעור הפטריארך, ובית המשפט קבע שם כי: "על המערערת 'לטרוח ולשכנע בעובדות ובמספרים כי היענות לתביעת ההשבה... עלולה לפגוע ברשות כדי כך שיקשה עליה באורח מהותי לבצע כהלכה אותם משימות ותפקידים שלמענם כוננה מעיקרה...' ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פ"ד ס(4) 535, 591 (2006)). אין לאפשר העלאת טענה סתמית של פגיעה תקציבית מבלי להוכיחה בראיות" (שם, בפסקה 60). 43. לכן, לאור כל האמור לעיל, אני מורה לנתבעות להשיב לתובעות את היטל ההשבחה, כאשר שיעור ההיטל צמוד ונושא ריבית כחוק, בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א - 1961, מהיום בו שולם ההיטל בפועל ועד למועד ההשבה בפועל. חוק עשיית עושר ולא במשפט מותיר לבית המשפט שיקול דעת בשאלת השערוך. בנסיבות המקרה דנן, ולאור הלכת פס"ד הפטריארך, אינני סבורה כי יש לפטור את הנתבעות מחובת ההצמדה והריבית, באשר הוספת הצמדה וריבית איננה "עונשית" אלא משקפת את מחיר הכסף ודמי השימוש בו (ר' ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ. דוד טייק, פ"ד מ(3) 169, בעמ' 214). אינני מורה על השבת אגרת הבנייה. 44. לאור התוצאה הזו ולאור התפתחות ההליך בכללותו כפי שהיא תוארה בראשית פסק דין זה, אינני עושה צו להוצאות. היתר בניההיטל השבחהבניה