מעשים מגונים בפומבי - הרשעה

מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא מעשים מגונים בפומבי: 1. מבוא לפנינו שני ערעורים, שהדיון בהם אוחד, על פסק דינו של בית משפט השלום בקריות (כב' השופטת טל תדמור-זמיר) בת"פ 34761-01-11: ערעורו של המערער בע"פ 24249-07-12 (הנאשם בבית המשפט קמא, להלן - "המערער") מופנה הן כנגד הכרעת הדין מיום 26.3.12 ותוצאתה המרשיעה, והן כנגד חומרת העונש שנגזר עליו בגזר הדין מיום 28.5.12. המערערת בע"פ 14587-07-12 (המאשימה - מדינת ישראל, להלן - "המאשימה" או "המדינה"), מערערת על קולת העונש שנגזר על המערער. 2. כתב האישום א. המערער הוא יליד שנת 1955 ותושב קרית ים. כתב האישום שהוגש לבית המשפט קמא הכיל שני אישומים: באישום הראשון יוחסה למערער עבירה של מעשה מגונה בפומבי (ריבוי עבירות) לפי סעיף 349(ב) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן - "החוק"); באישום השני יוחסה למערער עבירה של מעשה מגונה בפומבי (ריבוי עבירות) לפי סעיף 349(א) לחוק. ב. בפרט האישום הראשון נטען כי ביום 1.1.11, בשעה 15:00 או בסמוך לכך, נסע המערער על אופניו בקרית שמואל כשהוא לבוש מכנס קצר. במועד זה, כך נטען, צעדו בקרית שמואל 6 קטינות בגילאי 13 - 14 וילדות נוספות (להלן - "המתלוננות"). המערער הבחין במתלוננות, נסע בסמוך להן לאיטו במעגלים, ועשה בפניהן מעשים מגונים בפומבי, ללא הסכמתן, בכך שחשף במספר הזדמנויות את איבר מינו בפני המתלוננות וכן נגע באיבר מינו, כל זאת, לצורך סיפוק וגירוי מיני. ג. בפרט האישום השני נטען כי בשני מועדים שאינם ידועים בדיוק למאשימה, בשנת 2010, עשה המערער בחניון ב"קריון" מעשה מגונה בפני נשים שזהותן לא ידועה למאשימה, ללא הסכמתן, בכך שחשף את איבר מינו בפניהן, לצורך גירוי וסיפוק מיני. עוד נטען באישום השני כי ביום 8.1.11 עשה המערער בקרית מוצקין סמוך למרכז "צבר", מעשה מגונה בפני נשים שזהותן לא ידועה למאשימה, ללא הסכמתן, בכך שחשף את איבר מינו בפניהן, לצורך גירוי וסיפוק מיני. עוד טענה המאשימה כי ביום 8.1.11 עשה המערער ברח' קרן היסוד בקרית ביאליק מעשה מגונה בפני נשים שזהותן לא ידועה לה, ללא הסכמתן, בכך שחשף את איבר מינו בפניהן, לצורך סיפוק וגירוי מיני. 3. רקע והשתלשלות הדברים א. כתב האישום הוגש ביום 19.1.11 כשבצידו בקשה למעצרו של המערער עד תום ההליכים. ב. ביום 8.2.11 הורה בית המשפט קמא על מעצר המערער, בהסכמתו, עד לתום ההליכים. ג. ביום 3.3.11 הגיש בא כח המאשימה כתב אישום מתוקן במסגרת הסדר טיעון. המערער הודה בעובדות כתב האישום המתוקן והורשע בעבירה אחת של מעשה מגונה בפומבי לפי סעיף 349(ב) לחוק. בשלב זה נדחה הדיון בבית המשפט קמא מספר פעמים. זאת, לבקשת בא כח המערער על מנת שתתקבל הערכת מסוכנות בעניין המערער ובכדי לאפשר לסניגור לפנות להתייעץ עם מומחים מטעמו. ד. ביום 11.4.11 הוגש לבית המשפט קמא דו"ח הערכת מסוכנות בעניין המערער. ביום 25.9.11 הגיש בא כח המערער חוות דעת פסיכיאטרית מטעמו (המוצג נ/1) שנערכה על-ידי ד"ר גיורא הידש, לפיה המערער לא יכול היה להימנע מעשיית המעשים המיוחסים לו בכתב האישום המתוקן. בתגובה, ביקש בא כח המאשימה לפנות לקבלת חוות דעת מאת הפסיכיאטר המחוזי, וזו אכן התקבלה (המוצג ת/1). ה. בדיון שהתקיים בבית המשפט קמא ביום 10.10.11 ביקש בא כח המערער לאפשר למרשו לחזור בו מהודאתו על מנת להוכיח את שאלת שפיותו. המאשימה נתנה הסכמתה לכך, ובית המשפט קמא נעתר לבקשה וביטל את ההרשעה. ו. בתשובתו השניה לעובדות כתב האישום המקורי, הודה המערער בעובדות שפורטו בפרט האישום הראשון אך טען שאין המדובר בריבוי עבירות. ביחס לפרט האישום השני, כפר המערער בעובדות. המערער טען שאפילו אם ייקבע כי מבחינה עובדתית הוא ביצע את העבירות המיוחסות לו, עדיין יש לפוטרו מאחריות פלילית שכן הוא לא יכול היה להימנע מביצוען. ז. הצדדים הגישו חומר ראיות, ובית המשפט שמע את עדויות הפסיכיאטרים מטעם שני הצדדים ואת עדותו של המערער. בהכרעת דין מנומקת ומפורטת מיום 26.3.12 הרשיע בית המשפט קמא את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום, בשני האישומים. 4. הכרעת הדין א. בית המשפט קמא מיקד את הכרעת דינו בארבעה נושאים שלגביהם היתה מחלוקת בין הצדדים, אותם פירט כהאי לישנא: "- האם יש לפטור את הנאשם מאחריות פלילית מכח סעיף 34ח(2) לחוק? האם באישום הראשון מדובר בריבוי עבירות או שמא במעשה אחד? האם הוכח קיומו של דבר מה נוסף להודאת הנאשם ככל שהיא נוגעת לאישום השני? האם יש לפסול את הודאת הנאשם במשטרה ככל שהיא נוגעת לסעיף 1 לאישום השני?". ב. בטרם החל בית המשפט קמא לדון בשאלת הפטור מאחריות פלילית מכח הוראת סעיף 34ח' לחוק, ריכז בית המשפט את העובדות שהמערער אינו חולק עליהן, כדלקמן: (1) המערער מבין כיום והבין בעת ביצוע העבירה את מהות המעשים שעשה (בסעיף 81 לסיכומי המערער בבית משפט קמא); (2) המערער סובל מסטייה מסוג אקסהיביציוניזם אשר אינה מהווה כשלעצמה מחלת נפש כאשר רוב האקסהיביציוניסטים מוצאים שהדחפים שלהם כתוצאה מההפרעה אינם בני שליטה ומנוגדים לאגו (בסעיפים 57 - 62 לסיכומי המערער בבית המשפט קמא); (3) המערער לא היה במצב פסיכוטי פעיל בעת ביצוע המעשים (סעיפים 34 - 35 ו- 55 לסיכומי המערער בבית המשפט קמא); (4) מחלת הסכיזופרניה כשלעצמה אינה מביאה את המערער למצב של היעדר שליטה במעשיו (בסעיפים 100- 101 לסיכומי המערער בקמא). ג. בית המשפט קמא קבע כי בנסיבות העניין אין לפטור את המערער מאחריות פלילית מכח הוראת סעיף 34ח לחוק העונשין. למסקנתו האמורה הגיע בית המשפט קמא לאחר שבחן את חוות הדעת הפסיכיאטריות מטעם הצדדים, את עדויות המומחים ואת עדותו של המערער. המומחה מטעם המאשימה, ד"ר יוסף ברגמן, ציין בחוות דעתו מיום 4.10.11 (המוצג ת/1), תחת הכותרת "גרסת הנבדק לאירוע" כי המערער זוכר היטב את פרטי האירוע מושא כתב האישום, טוען ששנים רבות הוא סובל מדחף פנימי לחשיפה מול נשים אך מדגיש שלא מבצע זאת באופן ספונטאני אלא תמיד בודק את הסביבה ואת הסיטואציה, אף פעם לא מבצע מעשה מגונה בנוכחות גברים, ילדות ובמקומות ציבוריים. "במקרה של סכנה" יכול לשלוט על עצמו ללא בעיה ולהתאפק מביצוע העבירה. ד"ר ברגמן קבע כי המערער סובל מהפרעה בהעדפה המינית מסוג אקסהיביציוניזם, אולם הפרעה נפשית זו לא גרמה לו שלא להבין את הפסול שבמעשיו ולא מנעה ממנו את היכולת להימנע מביצוע העבירה. ד"ר ברגמן קבע כי העבירה המיוחסת למערער לא נבעה ממחשבות שווא או מהזיות. המערער מסוגל היטב לשלוט בדחפיו ולהימנע מביצוע מעשים מגונים בסיטואציות ובמצבים "מסוכנים" כגון בנוכחות שוטר, מול גברים, במקומות ציבוריים וכו'. לסיכום קבע ד"ר ברגמן כי המערער אינו שרוי במצב פסיכוטי ולא היה שרוי במצב פסיכוטי בעת ביצוע העבירה. על כן, קבע ד"ר ברגמן, המערער נמצא אחראי למעשיו ויכול לעמוד לדין. המומחה מטעם המערער, ד"ר גיורא הידש, ציין בחוות דעתו מיום 19.9.11 (המוצג נ/1), כי בשנת 1992 אושפז המערער לראשונה במחלקה הפסיכיאטרית במרכז לבריאות הנפש בבית הסוהר רמלה ואז אובחן, לאחר התלבטות בין אבחנה של הפרעת אישיות סכיזוטיפלית או סכיזופרניה - כסובל מסכיזופרניה. ד"ר הידש כתב בחוות דעתו כי המערער תאר באוזניו דחפים לא נשלטים לבצע חשיפה. הוא תיאר מוקד שליטה חיצוני וחלומות שבהם נשים מבקשות ממנו לחשוף את איבר מינו. כן גילה המערער מחשבות שווא רבות של יחס, השפעה וגדלות וכי בשעות הבוקר הוא שומע ורואה דמות שמתקרבת אליו "כמו ענן של אש" ומדברת אתו על כל מיני דברים. המערער אף תיאר מצבי דיכאון שעבר לרוב במאסרים ונמצא כי הוא מתבודד בעל קשרים דלים ורמת תפקודו נמוכה. ד"ר הידש ציין בחוות דעתו כי המערער שלל הזיות שמיעה ונמצא בעל יכולות קוגניטיביות נמוכות, בעל שיפוט מציאות תקין ומבדיל בין טוב לרע. בפרק הדיון באבחנה ציין ד"ר הידש שכיוון שאין תיאור של מצב פסיכוטי חריף אצל המערער קיימת התלבטות באבחנה מבדלת - האם המערער סובל מסכיזופרניה או מהפרעת אישיות סכיזוטיפלית. המומחה הגיע למסקנה כי לאור העובדה שבמהלך הבדיקה בלטו אצל המערער מחשבות שווא של יחס והשפעה, אזי האבחנה הסופית הינה כי המערער סובל מסכיזופרניה כרונית, כשבצידה הפרעה מינית מסוג EXHIBITIONISM שבמסגרתה לא יכול היה המערער להימנע מביצוע מעשה החשיפה, על אף שידע כי הינו מעשה אסור. בפרק המסקנות שבחוות דעתו כתב ד"ר הידש כי - "אמנם מחלת הסכיזופרניה, לבדה וכשלעצמה, אינה בעוצמה הגורמת למצב שבו הוא אינו אחראי למעשיו, אך השילוב הקשה של יכולות קוגניטיביות נמוכות, מחלת הנפש מסוג סכיזופרניה והפרעה נפשית מסוג אקסהיביציוניזם, מביא לכך שיחיא נמצא במצב שבו הוא חסר יכולת של ממש להתגבר על דחפיו ולהימנע מלחזור ולבצע עבירות מין מסוג אקסהיביציוניזם". בית המשפט קמא ציין כי לאור העובדות המוסכמות המערער על המערער, כאמור לעיל, הוא לא מצא להכריע בשאלה אם הנאשם חולה נפש אם לאו או בשאלה איזו משתי חוות הדעת הנ"ל לאמץ. "שכן אפילו אניח לטובת הנאשם כי הוא סובל ממחלת נפש ואאמץ את חוות דעתו של ד"ר הידש, הרי שדי בהסכמות שפורטו לעיל בכדי לדחות את טענת הנאשם לפיה יש לפוטרו מאחריות פלילית מכוח סעיף 34ח לחוק (...)". בית המשפט ציין כי בתשובה לשאלה אם לדעתו נכנס המערער לקטגוריה של סעיף 34 ח' לחוק השיב ד"ר הידש כי - "(...) אם אתה מפרש את החוק כמחלה פסיכוטית בזמן שהוא פסיכוטי, ביצוע מעשים מתוך מניעים פסיכוטיים, התשובה שלא נכנס לקטגוריה זו. אם מדובר על אדם חלש מאוד עם שתי אבחנות פסיכיאטריות אני חושב שאנחנו מאוד קרובים למקום הזה. אם זה בדיוק או מעבר או קצת פחות, זה בית המשפט יחליט. אבל פה בהחלט ישנם מספר גורמים שמפחיתים באופן משמעותי יכולתו להימנע מביצוע המעשה". בית המשפט קמא דחה את טענת הסניגור כי לא נדרש מצב פסיכוטי על מנת להחיל את הגנת אי השפיות וקבע כי טענה זו נוגדת את ההלכה הפסוקה שהבחינה בין מחלות נפש סטטיות לבין מחלות נפש המלוות במצב פסיכוטי, וקבעה כי רק במצב פסיכוטי יינתן הפטור מאחריות פלילית מכח סעיף 34ח' לחוק. פסיקת בית המשפט העליון התוותה הלכה ברורה לפיה בהעדר קשר סיבתי בין מצב פסיכוטי לבין ביצוע המעשים, לא יוכל נאשם ליהנות מהפטור של הגנת אי השפיות. בית המשפט קמא קבע כי הדחף של המערער לבצע את העבירות במקרה דנן אינו נובע ממחלת נפש, אלא מהפרעת האישיות מסוג EXHIBITIONISM ממנה הוא סובל. בית המשפט הוסיף וכתב בפסק דינו כי בפסקי דין שונים נקבע כי נאשם שלא היה מסוגל לכבוש את הדחף שלו, לא יזכה להגנת הפטור אם הדחף לא נבע ממחלת נפש. משאין מחלוקת בנסיבותיו של המקרה דנן כי המערער לא היה במצב פסיכוטי בעת ביצוע העבירות, ולאור הקביעה כי מעשיו לא נבעו ממחלת נפש, קבע בית המשפט קמא כי לא ניתן להחיל על המערער את הגנת הפטור. יתרה מזאת, בית המשפט הוסיף והתייחס לפסיקה לפיה גם במקרה בו הוכח כי המערער חלה במחלת נפש והיה שרוי במצב פסיכוטי פעיל בעת ביצוע העבירה (דבר שאינו מתקיים בענייננו) על בית המשפט להשתכנע כי מחלת הנפש מנעה מהמערער "באופן מסיבי ועמוק" להבין את מעשהו, או את הפסול בו או להימנע מביצוע המעשה. לאחר בחינת חוות הדעת ועדויות המומחים, קבע בית המשפט קמא כי לאור האופן שבו פורש המושג בפסיקה, הרי שהמערער בענייננו לא נעדר יכולת של ממש, להימנע מביצוע העבירות. זאת ועוד, בית המשפט קמא קבע כי בענייננו לא הוכח הקשר הסיבתי בין המחלה לבין אי היכולת להימנע מביצוע העבירה. וכידוע, היעדר קשר סיבתי בין המעשה למחלה, שומט, מניה וביה, את הקרקע מתחת להגנת אי השפיות. על שום כל אלה, קבע בית המשפט קמא כי משלא הוכח כי התקיים ולו תנאי אחד מהתנאים המצטברים להוכחת הגנת אי השפיות כפי שפורשו בפסיקת בית המשפט העליון, אזי הטענה נדחית ונקבע כי המערער יכול היה להימנע מביצוע העבירות ועל כן היה אחראי לביצוען. ד. בית המשפט קמא קיבל את עמדת המאשימה וקבע כי העבירות מושא האישום הראשון מהוות ריבוי עבירות ולא מעשה אחד רציף ומתמשך. בית המשפט קמא הפנה בהקשר זה לפסק דינו המנחה של בית המשפט העליון בדנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 160 (1998) (להלן - "עניין משולם") שדן בנושא ריבוי עבירות וקבע כי בבחינת הסוגיה על בית המשפט לאמץ מבחן גמיש של "השכל הישר". ביישום מבחן זה יתחשב בית המשפט בשיקולים שונים, ובין היתר, אופי התנהגותו של מבצע העבירה והנזקים שנגרמו כתוצאה ממעשיו. בענייננו, מעדויות הקטינות המתלוננות עולה כי המערער חשף את איבר מינו במקומות שונים (בית כנסת, גן משחקים, צומת ליד הרכב, ליד בית סבתה של אחת הקטינות, ליד סניף בני עקביא). המערער חשף את איבר מינו בחמש הזדמנויות שונות, בארבעה אתרים שונים (אם כי סמוכים זה לזה) ובפני 6 קטינות לפחות. בנסיבות אלה, כך נקבע, יהיה זה מלאכותי לקבוע שכל המעשים יחדיו מהווים "מכלול אחד המבוסס על מספר פרטים" ועל כן קבע כי מדובר במספר עבירות שנועדו, כל אחת בפני עצמה, לגרום לנאשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני. ה. בית המשפט קמא קבע כי בענייננו הוכח קיומו של "דבר מה נוסף" להודאת החוץ של המערער באשר לאישום השני. לצורך מסקנתו האמורה בחן בית המשפט קמא את הודאת המערער על פי "המבחן הפנימי" ועל פי "המבחן החיצוני". באשר למבחן הפנימי, המתייחס לתוכנה של ההודאה, על פי ההיגיון וניסיון החיים, תר בית המשפט אחר סימני האמת המתגלים בתוכן ההודאה וקבע כי למקרא הודעותיו של המערער ניכר כי הן מפורטות ובמסגרתן מסר המערער פרטים לגבי מקום ביצוע העבירה, אופן ביצוע העבירה, תגובת הנשים למעשיו ואף תיאור המעשים לפני ואחרי האקט עצמו. עוד צוין כי ההודעות היו קוהרנטיות ולא נסתרו האחת על ידי רעותה. משכך, קבע בית המשפט קמא כי המשקל הפנימי של הודאת החוץ של המערער היה גבוה. באשר למבחן החיצוני, שמטרתו לחפש סימנים שמחוץ להודאת המערער שיש בהם ללמד על אמיתותה, הפנה בית המשפט קמא למספר דברי מה נוספים לחיזוק: דו"ח הובלה והצבעה המוצג ת/5, ממנו עולה כי המערער הוביל את אנשי המשטרה למקום ביצוע העבירה בחניון, בצומת צבר וברח' קרן היסוד ומסר פרטים רבים; עדות המערער בבית המשפט שאז הודה המערער כי נכח בזירת העבירה בזמן הנטען; שיטת פעולה שכן מהודאותיו של המערער במשטרה ניתן ללמוד על ביצוע דומה כי המערער נהג להסתובב סביב קורבנותיו כשהוא רכוב על אופניו. בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי אפילו אם תתקבל טענת בא כח המערער על כך שבמקרה דנן, לאור מצבו הנפשי של המערער והעובדה כי האישום השני מבוסס על הודאתו בלבד, נדרש "דבר מה מוגבר", הרי שיש בהצטרפותן של כל הראיות שפורטו לעיל לגבש דבר מה מוגבר הנדרש על פי המבחן החיצוני. נקבע כי הראיות משתלבות בהודאותיו של המערער ומובילות לתמונה שלמה ומלאה של ביצוע המעשים המיוחסים לו ולאמיתות הודאותיו במעשים אלו. ו. בית המשפט קמא קבע כי אין לפסול את הודאת המערער במשטרה ככל שהיא מתייחסת לסעיף 1 לאישום השני (החשיפה שביצע המערער בחניונים בקריון). בית המשפט קמא לא קיבל את טענת בא כח המערער, על כך שיש לפסול את ההודאה האמורה משום שמדובר בראיה נגזרת שהושגה בעקבות שיחה שהוקלטה ללא ידיעת המערער על ידי קצין הפיקוח, שלא הזהירו כדין. בית המשפט קמא קבע כי היות ובענייננו המערער פתח והודה במסגרת החקירה בעבירות המיוחסות לו מיד כשנשאל לגבי הדברים שמסר לקצין הפיקוח, ובמקביל אף הודה בביצוע העבירות האחרות עליהן כלל לא שוחח עם קצין הפיקוח (העבירות שפורטו בסעיפים 2 ו- 3 לאישום השני), הרי שההודאות התקבלו כדין ואין לפסול אותן. 5. גזר הדין א. בית המשפט קמא גזר את דינו של המערער ביום 28.5.12. בית המשפט קמא שקל את הטעמים לחומרא, ובכלל זה, את ריבוי העבירות בהן הורשע המערער, את נסיבות ביצוען, את עברו הפלילי המכביד הכולל 19 הרשעות קודמות ואת הערכת המסוכנות הגבוהה שלו שבה צוין כי המערער אינו נוטל אחריות על מעשיו, נוטה למזער מחומרתם ורואה עצמו כקורבן. מאידך, שקל בית המשפט קמא את הטעמים לקולא, ובכלל זה, את נסיבותיו האישיות של המערער אשר התייתם בגיל צעיר מאוד מאב וסבל בילדותו קשיים לימודיים וחברתיים אשר, ככל הנראה, לא טופלו. ד. כמו כן, שקל בית המשפט קמא את ההפרעה ממנה סובל המערער. עם זאת ציין בית המשפט קמא כי חרף כניסתו של המערער לבתי הכלא, הוא סירב לקבל טיפול מתאים כשהוצע לו טיפול כזה, ולכן ההפרעה ממנה הוא סובל אינה יכולה לשמש לו מטריית הגנה בפני ענישה. ה. על שום כל אלה, הטיל בית המשפט קמא על המערער את העונשים שלהלן: (1) מאסר בפועל לתקופה של 21 חודשים. (2) הפעלת 3 חודשי המאסר המותנה (שהוטלו על המערער בת"פ 16625-06-09) לריצוי במצטבר לעונש המאסר בפועל שלעיל. היינו, בסה"כ 24 חודשי מאסר בפועל, אשר יימנו מיום מעצרו של המערער, ה - 10.1.11. (3) 6 חודשי מאסר על תנאי והתנאי הוא שהמערער לא יעבור במשך 3 שנים עבירה לפי סימן ה' שבפרק י' לחוק העונשין. 6. טענות המערער (המערער) בע"פ 24249-07-12 הערעור על הכרעת הדין א. באי כח המערער, עו"ד הגב' גליה גולדברג ועו"ד ליאוניד פרחובניק, טענו כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי לא מתקיימים בעניינו של המערער התנאים להחלת סייג אי שפיות הדעת שבסעיף 34ח לחוק העונשין. נטען כי המערער סובל ממחלה שפגעה ברוחו כמובנה בסעיף 34ח לחוק. בהקשר זה נטען כי בהתאם לחוות דעתו של ד"ר הידש שהוגשה מטעם ההגנה הרי שהמערער אובחן כסובל מסכיזופרניה כרונית. בהתאם לדברי ד"ר הידש ולספרות המקצועית אליה הפנה, טענו באי כח המערער כי יש לשייך את הסכיזופרניה הפשוטה לספקטרום מחלות הסכיזופרניה. נטען כי מדע הפסיכיאטריה איננו מדע מדויק, ואין באפשרותו למתוח גבולות ברורים המבחינים בדיוק רב בין הפרעה כזו או אחרת. על אחת כמה וכמה עת עסקינן בהפרעות הכוללות סימפטומים משותפים רבים. על שום כך נטען כי המערער סובל מהפרעה כרונית אשר זהה במאפייניה ובמהלכה למחלת הסכיזופרניה, זאת מלבד קיומו של התקף פסיכוטי. עוד נטען, כי הקריטריונים המאפיינים את הפרעת האישיות הסכיזוטפלית (ממנה סובל המערער), זהים לאלו המאפיינים את ההפרעה הסכיזוטפלית (שמוכרת כמחלת נפש), וכי ההבדל היחיד בין ההפרעות הוא מקום סיווגן בספרי האבחון. על שום כך, נטען כי על אף שלכאורה ההפרעה ממנה סובל המערער מכונה "הפרעת אישיות" הרי שמהבחינה הסימפטומטית ומבחינת הטיפולוגיה של הפרעות האישיות, הפרעה זו עונה הן להגדרה הפסיכיאטרית והן להגדרה המשפטית של מחלת נפש. על כן, טענו באי כח המערער כי במקרים מן הסוג הזה, על בית המשפט לאמץ מבחן מהותי, ולהעדיפו על פני המבחן הצורני. עוד נטען כי, טעה בית המשפט קמא בקובעו כי תנאי הכרחי להחלת הגנת אי שפיות הדעת הינו קיומו של מצב פסיכוטי בעת ביצוע המעשה. באי כח המערער טענו כי פרשנותו הלשונית והתכליתית של סעיף 34ח לחוק מלמדת כי משמעות הביטוי "מחלה שפגעה ברוחו" איננה מצביעה בהכרח ובלבד על מצבים פסיכוטיים. על שום כך, נטען כי יש לראות את המערער כמי שסובל ממחלה נפשית כמובנה בסעיף 34ח לחוק, הגם שלא טען כי ביצע את מעשיו על רקע פסיכוטי. זאת, משום שהשילוב הנדיר והקשה של תסמיניה המיוחדים של מחלת הסכיזופרניה עם ההפרעה המינית החמורה ממנה סובל המערער, פגעו ממשית ביכולתו לשלוט בדחפיו המיניים, כך שלא יכול היה להימנע מחשיפת איבר מינו בפומבי. באי כח המערער הוסיפו וטענו כי טעה בית המשפט קמא בקובעו שלא הוכח הקשר הסיבתי שבין הסכיזופרניה הכרונית ממנה סובל המערער לבין חוסר יכולתו להימנע מביצוע מעשי חשיפת איבר מינו בפומבי. נטען כי בעניינו של המערער ניתן להצביע על קשר סיבתי בין המחלה לבין היעדר היכולת להימנע מביצוע מעשה העבירה, הנדרש לצורך החלת סייג אי שפיות הדעת. בענייננו, כך נטען, על אף שמחלת הסכיזופרניה איננה הגורם הבלעדי לדחפיו המיניים של המערער ולחוסר יכולתו לשלוט על מעשי חשיפת איבר מינו בפומבי, הרי שהוכח שמחלה זו הינה הגורם שבלעדיו אין והיא מהווה מקור ישיר לחוסר יכולתו של המערער לשלוט על דחפיו המיניים. באי כח המערער, הוסיפו וטענו כי בענייננו הוכח שהמערער היה חסר יכולת של ממש להימנע מביצוע מעשי חשיפת איבר מינו בפומבי. בהקשר האמור נטען כי טעה בית המשפט קמא בקובעו שהמערער בענייננו לא היה חסר יכולת של ממש להימנע מביצוע מעשה החשיפה, כפי שתנאי זה פורש בפסיקת בתי המשפט. נטען כי המבחן המשפטי שהותווה בפסיקה ל"חוסר יכולת של ממש להימנע מעשיית המעשה" הינו גריעה ממשית מיכולת זו, ואין צורך להצביע על שלילה מוחלטת של היכולת. בענייננו, כך נטען, הוכחו אינדיקציות רבות לחוסר היכולת של המערער לשלוט על מעשי חשיפת איבר מינו בפומבי. נטען שקביעתו של בית המשפט קמא מרוקנת לחלוטין מתוכנו של המבחן המשפטי כפי שנקבע בפסיקה, ושלפיו די בהחלשה ניכרת של היכולת להימנע מביצוע המעשים, ואין צורך שהדבר יגיע לכדי חוסר יכולת טוטאלית. על שום כל אלה נטען כי בענייננו הוכח כי המערער סובל משילוב נדיר ביותר של שתי הפרעות כרוניות קשות (מחלה נפשית חמורה מסוג סכיזופרניה והפרעה מינית אקצהביסטיוניסטית) הגורעות מיכולתו לשלוט על מעשי חשיפת איבר מינו בפומבי, עד כי הוא נעדר יכולת זו כליל. על כן, נטען כי אין מדובר בענייננו בהרחבה של סייג אי שפיות הדעת, אלא במקרה יוצא דופן וייחודי שבו ברור שמחלה נפשית חמורה מצויה ברקע למעשים. זאת, הגם שהמחלה לא הגיעה לכדי מצב פסיכוטי של ממש, והיא שלובה בהפרעה חריפה נוספת. על כן אין בהכרה בתחולו של סייג אי השפיות במקרה זה כדי להוות פריצה והרחבה של תחולת הסייג. עסקינן, כך נטען, בפרשנות העולה בקנה אחד הן עם פרשנותו הלשונית והן עם פרשנותו התכליתית של הסעיף. על שום כל אלה, בקשו באי כח המערער כי בית משפט זה יחיל את סייג אי שפיות הדעת בעניינו של המערער ויפטור אותו מאחריות פלילית בגין המעשים המיוחסים לו בכתב האישום. עוד נטען, כי לכל הפחות ניתן לומר כי התעורר ספק סביר באשר לתחולת הסייג בעניינו של המערער, ועל כן ובהתאם להוראת סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין, משהתעורר ספק והספק לא הוסר - יחול הסייג. ב. באי כח המערער טענו כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי אין לראות בעבירות נשוא כתב האישום כמעשה אחד, אלא כריבוי עבירות. בהקשר זה נטען כי יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה שהתייחסה לשאלה האמורה, היינו, אם עסקינן במעשה אחד או בריבוי עבירות, מעלה כי בענייננו מדובר בבירור באירוע אחד רציף ומתמשך, שלא ניתן לפצלו או לחלקו למקטעים, על פי זמן או מקום. נטען שכל חמשת מעשי החשיפה בוצעו בפני אותה קבוצת מתלוננות ובאתרים סמוכים; נטען כי בכל האירוע היה המערער מונע מדחף עברייני אחד ומטרה פלילית אחת - להגיע לסיפוק וגירוי מיני מחשיפת איבר מינו; נטען כי עבירה של מעשה מגונה בפומבי, מעצם טיבה וטבעה, טומנת בחובה את חשיפת איבר המין בפני מספר רב של מתלוננים השוהים יחד באותה עת במרחב ציבורי מסוים. על שום כל אלה, ובמבחן השכל הישר, נטען כי יהא זה מלאכותי ושגוי להשקיף על האירוע הראשון נשוא כתב האישום כריבוי עבירות. נטען כי התייחסות לכל נקודה ונקודה ברצף האירועים כאל עבירה נפרדת, כפי שעשה בית המשפט קמא, איננה מידתית והיא גורמת עיוות דין חמור למערער, בייחוד נוכח הסטייה המינית הקשה ממנה הוא סובל. ג. באי כח המערער טענו כי שגה בית המשפט קמא משהרשיע את המערער בעבירה של מעשה מגונה בפומבי (ריבוי עבירות) בגין המעשים שיוחסו לו בפרט האישום השני שבכתב האישום, וזאת בקובעו שהודאת המערער מחוץ לכותלי בית המשפט קבילה וכי נמצא בחומר הראיות "דבר מה נוסף" לתמוך בהודאה. באשר לדו"ח ההובלה וההצבעה, נטען כי אין בדברים שמסר המערער בדו"ח האמור כדי להוות "דבר מה נוסף" שכן המערער חזר וטען בפני השוטרים כי לא חשף את איבר מינו, ולכל הפחות כי הוא אינו בטוח אם חשף את איבר מינו. בנוסף, בעדותו בבית המשפט קמא ביום 18.12.11 ציין המערער כי הודה במשטרה במעשים שבאישום השני על מנת לבדוק את עבודת המשטרה ואמינותה, היינו, לראות אם המשטרה תחקור את פרטי האירוע או שמא תסתפק בהודאתו בלבד לצורך העמדתו לדין. באשר לעדותו בבית המשפט, נטען כי לא ניתן לראות בדברים עליהם העיד המערער משום דבר מה נוסף, שכן המערער הכחיש בעדותו באופן גורף כי חשף את איבר מינו בחניון הקריון. מהעדות עולה כי הלכה למעשה המערער כפר בעצם ביצוע מעשי החשיפה ועל כן לא ניתן לראות בעדותו כמספקת את דרישת ה"דבר מה נוסף". לגבי שיטת פעולה ושיטת ביצוע, נטען כי אין די בכך שהמערער רכב על אופניו בשני האירועים כדי לספק את דרישת הדבר מה. זאת, נוכח הדברים שמסר בהודעותיו במשטרה לפיהם הוא נוהג לרכב על אופניו כל הזמן. מכאן, שלא ניתן להתייחס לעובדה זו, כשלעצמה, כאינדיקציה לשיטת ביצוע. על שום כל אלה, נטען כי אין בראיות עליהן הצביע בית המשפט קמא כדי לספק את דרישת "הדבר מה". זאת, במיוחד עת עסקינן במערער הסובל מבעיה נפשית, המגבירה את החשש שמא ליקויו הנפשי והמיני, הביא אותו ליטול אחריות על מעשים שלא ביצע. הערעור על חומרת העונש ד. לחילופין, וככל שהטענות האמורות ביחס להכרעת הדין לא תתקבלנה, טענו באי כח המערער כי בענייננו יש להתערב בגזר דינו של בית משפט קמא ולהפחית מעונש המאסר בפועל שהושת על המערער. באי כח המערער טענו כי על בית המשפט להביא בחשבון את הליקויים החמורים מהם סובל המערער, הפוגעים משמעותית ביכולתו להימנע מעשיית המעשה. גם אם אין בליקויים אלה, כך נטען, כדי להביא לשלילת אחריות במקרה דנן, הרי שיש בהם כדי להפחית באופן ניכר מן העונש. לעניין זה, הפנו באי כח המערער לתיקון 113 לחוק העונשין - הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה, שלפיו בקביעת מתחם הענישה על בית המשפט להתחשב, בין היתר, גם "ביכולתו של המערער להימנע מהמעשה ומידת השליטה שלו על מעשהו (...)" (בסעיף 40ט(א)(7) לחוק). בענייננו, הוכח כי המערער סובל משתי הפרעות כרוניות קשות, בהן לא בחר ולא חפץ, הקשורות לעבירות בגינן הורשע, ועל כן מאסר ממושך של 24 חודשים בפועל כפי שנגזר עליו איננו עונש ראוי או צודק. 7. תגובת המשיבה (מדינת ישראל) לטענות המערער בע"פ 24249-07-12 א. בדיון שנערך בפנינו ביום 6.9.12 אפשרנו למדינה, בהסכמת הסניגור, להתייחס לטענות המערער בכתב. להלן עיקר טענות המדינה. ב. באשר לתחולת סייג אי השפיות נטען כי בענייננו הובאה חוות דעת מומחה מאת הפסיכיאטר המחוזי שבה נקבע מפורשות ונחרצות כי המערער לא סובל ממחלת נפש פעילה או ממצב פסיכוטי, כי המערער מסוגל לשלוט בדחף ובהתאם הוא אחראי למעשיו. עוד קבע הפסיכיאטר המחוזי שהמערער לא היה במצב פסיכוטי בעת ביצוע העבירה. המשיבה הוסיפה וטענה כי אף מעדות המערער עצמו, בבית המשפט קמא, עולה כי הוא שולט במעשיו. המשיבה טענה כי יש להעדיף את חוות דעתו הברורה והמנומקת של ד"ר ברגמן מטעמה, וזאת לנוכח העובדה שמדובר בחוות דעת מטעם הפסיכיאטר המחוזי ולא בחוות דעת פרטית מטעם המערער. זאת ועוד, המשיבה טענה כי חוות דעת המומחה שהוגשה מטעם המערער לוקה בחסר ביחס למספר נושאים: ראשית, נטען כי חוות הדעת נסמכת על אמירה מפי המערער לפיה הוא קיבל טיפול תרופתי בטירת הכרמל, וזאת ללא בחינה של מסמכים בעניין זה; שנית, המומחה לא עיין בעת עריכת חוות דעתו בהודעות המערער במשטרה, ולא האזין לקלטת המתעדת שיחה עם המערער סמוך לביצוע העבירות; שלישית, המומחה לא ערך כל בדיקה או ניסיון לאיסוף נתונים אודות המערער, לרבות שיחה עם בני משפחתו וכו'; רביעית, בחוות הדעת נרשם כי "מוסכם על הרופאים שX סובל מסכיזופרניה", אף שאין לאמירה זו כל בסיס, והמומחה אף חזר בו מאמירה זו בחקירתו הנגדית בבית משפט קמא; חמישית, מומחה ההגנה לא ידע לתאר באופן ברור מאיזו מחלת נפש, כביכול, סובל המערער. המומחה נקב לעיתים בשם "סכיזופרניה" אולם לא פרט איזה סוג של סכיזופרניה. ולא זו בלבד אלא שהמשיבה טענה כי עיון בעדות מומחה ההגנה מעלה את החשש כי המערער מתחזה. המשיבה הוסיפה וטענה כי אחד התנאים לתחולת הסייג הנדון הוא קיומה של "מחלת נפש". בפסיקת בתי המשפט נקבע פעם אחר פעם כי סעיף 34ח לחוק העונשין נוקט במילים "מחלת נפש" להבדיל מ"הפרעה נפשית" ואין המדובר בהבדל סמנטי בלבד. המשיבה טענה כי בענייננו לא עלה בידי ההגנה להוכיח את התנאי לפיו יכולתו של המערער להימנע מביצוע המעשים נשללה באופן ממשי. בענייננו, טענה המשיבה, יש להבחין בין מצב שבו מה שהוביל את המערער לביצוע המעשים הוא דחף מיני שלא נכבש על ידו (שאז הסייג לא יחול); לבין דחף לאו בר כיבוש שנבע ממצב פסיכוטי בו היה המערער מצוי באותה עת ואשר ניטרל לחלוטין את מנגנוני ההגנה שלו ומנע ממנו שליטה על מעשיו (שאז יכול והסייג יחול). בנוסף, טענה המשיבה כי בענייננו לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין מחלת הנפש לבין חוסר היכולת להימנע מעשיית המעשה. בעניין זה, אף דברי מומחה ההגנה עצמו תומכים במסקנה כי לא הוכח הקשר הסיבתי האמור, שכן גם לגישתו "אמנם מחלת הסכיזופרניה, לבדה וכשלעצמה, אינה בעצמה הגורמת למצב שבו הוא אינו אחראי למעשיו (...)" (בעמ' 6 לחוות דעתו של המומחה מטעם ההגנה). על שום כל אלה, טענה המשיבה כי אף אחד מהתנאים שנקבעו בחוק לתחולת הסייג לא מתקיימים בענייננו, וודאי שלא מתקיימים כל שלושת התנאים במצטבר. על שום כך, טענה המשיבה כי המערער לא נהנה מההגנה הקבועה בסעיף 34ח לחוק העונשין, ודין הערעור על הכרעת הדין להידחות. ג. באשר לקביעה כי האישום הראשון מהווה ריבוי עבירות, טענה המשיבה כי מעובדות כתב האישום, בהן הודה המערער במסגרת תשובתו לאישום, עולה כי הוא ביצע את המעשים במספר הזדמנויות, ומכאן שיש להרשיעו בריבוי עבירות. יתרה מכך, לטענת המשיבה מעדויות המתלוננות ניתן ללמוד כי המערער רדף אחריהן וביצע את המעשים מספר פעמים, במקומות שונים ובפני מתלוננות שונות, והכל כמפורט בהכרעת הדין. ד. באשר להודאת החוץ של המערער בעובדות האישום השני, טענה המשיבה כי בענייננו הוכחה התוספת הראייתית המוגדרת כ"דבר מה נוסף", שהיא תוספת מאמתת בלבד: ראשית, המערער הודה בתחילת עדותו בבית משפט קמא גם בביצוע העבירות שפורטו באישום השני. אמנם, בהמשך העדות, ולאחר שנחקר על-ידי בא כוחו, חזר בו המערער מההודיה, אך יש בדברים שמסר בעדותו כדי להפלילו, ובוודאי כדי לקיים את התוספת הראייתית הנדרשת. שנית, ריבוי המעשים והדמיון בין המעשים בהם הודה המערער באישום הראשון לבין המעשים המיוחסים לו באישום השני, מהווים "דבר מה נוסף" משום שהמדובר ב"מעשים דומים". המשיבה טענה כי התיאור שנתן המערער במשטרה (לרבות בדו"ח ההובלה וההצבעה) בהתייחס לאירועים אלה, זהה (מבחינת מהות העבירה; הרכיבה על האופניים; לבוש המערער בעת ביצוע העבירה; אופן הביצוע) לאופן ביצוע המעשים המיוחסים לו באישום הראשון, בו הודה. על שום כך טענה המשיבה כי המעשים המתוארים באישום השני, דומים למעשים המתוארים באישום הראשון, עד כדי שניתן לראות בהם "מעשים דומים" וכתוספת ראייתית מספקת להודאת המערער. שלישית, המשיבה טענה כי עיון בעדות המערער בבית המשפט קמא מלמד כי המערער שיקר מספר פעמים, לרבות בעניינים מהותיים, וגם בכך יש כדי להוות תוספת ראייתית להודאתו במשטרה. רביעית, המשיבה טענה כי המערער עצמו הודה במהלך עדותו בבית משפט קמא בכך שהיה בזמן האירועים המיוחסים לו בסעיף 1 לאישום השני בחניון בקריון, ואף תאר בעדותו את התנהלותו ואת התנהלות הנשים. תיאורו עולה בקנה אחד עם התיאור שמסר במשטרה. אמנם המערער הכחיש כי חשף את עצמו, אך מעצם התיאור שמסר ניתן ללמוד כי הוא אינו מכחיש ששהה במקום ביצוע העבירות. גם בכך, טענה המשיבה, ניתן לראות תוספת ראייתית מספקת להודאתו. ה. על שום כל אלה, טענה המשיבה כי דין טענות המערער להידחות, וכי יש לדחות את הערעור על הכרעת הדין. ו. באשר לערעור המערער על גזר הדין וחומרת העונש טענה המשיבה, כפי שטענה בהודעת הערעור מטעמה, שעיקריה יובאו להלן, כי העונש שהוטל על המערער הוא עונש קל המצדיק את התערבות ערכאת הערעור וכי בערעורו של המערער לא הוצג טעם של ממש להקל בעונשו. 8. טענות המערערת (מדינת ישראל) בע"פ 14587-07-12 ערעור על קולת העונש א. המערערת טענה כי בית המשפט קמא אמנם פרט בגזר דינו את הנסיבות החמורות בהן בוצעו העבירות, אולם העונש שהוטל על המערער בסופו של יום חורג לקולא ואינו מתיישב עם נימוקי גזר הדין. ב. המערערת טענה כי עבירת המעשה המגונה בפומבי הינה עבירה חמורה, הפוגעת קשות בקורבן העבירה, קל וחומר כאשר הקורבן הוא קטין. העבירה מותירה צלקת בנפשו של הקורבן ומלמדת על זלזול בו. לא אחת נקבע בפסיקה כי יש להילחם בעבריינות מין, על כל סוגיה, באמצעות עונשי מאסר מחמירים: ראו, למשל את רע"פ 6214/10 פלוני נגד מדינת ישראל ( ניתן ביום 24.8.10), שם קבע בית המשפט העליון כי עונש של 42 חודשי מאסר בפועל שהוטל על מי שעבר עבירות של מעשה מגונה בפומבי איננו עונש מחמיר במיוחד. ג. המערערת הוסיפה וטענה, כי שגה בית המשפט קמא משלא נתן משקל מספיק לעברו הפלילי המכביד של המשיב (המערער). לחובת המשיב 19 הרשעות קודמות, רובן בעבירות של מעשה מגונה בפומבי. ד. עוד טענה המערערת, כי שגה בית המשפט קמא בכך שלא נתן משקל מספיק לעובדה שהמשיב מפחית מאחריותו לביצוע העבירות, ומביע זלזול ביחס לחומרת מעשיו, כפי שעולה מתסקיר הערכת המסוכנות שנערך בעניינו. המשיב לא הביע חרטה, לא חסך זמן שיפוטי ולא הציג כל נימוק של ממש להקלה בעונשו. ה. זאת ועוד, המערערת טענה כי שגה בית המשפט קמא בכך שלא נתן משקל מספיק לעובדה שגורמי המקצוע העריכו כי נשקפת מהמשיב מסוכנות מינית גבוהה ביותר. ו. המערערת טענה כי שגה בית המשפט קמא בכך שלא נתן בגזר דינו משקל מספיק לא לעובדה שהמשיב הורשע בריבוי עבירות, ולא לכך שחלק מהאירועים התרחשו לעיני קטינות בנות 14 - 15 בלבד. ז. על שום כל אלה, בקשה המאשימה לקבל את הערעור ולהחמיר בעונשו של המשיב. 9. ע"פ 24249-07-12 - ערעור - דיון והכרעה הערעור על הכרעת הדין א. לאחר עיון בהכרעת דינו המנומקת והמפורטת של בית משפט קמא, בטענות באי כח הצדדים בכתב ובעל פה, ובמכלול נסיבות העניין, הגעתי למסקנה כי דין הערעור על הכרעת הדין להידחות וכי יש להותיר את הרשעת המערער בדין על כנה. ב. סבורני כי צדק בית המשפט קמא במסקנתו כי בנסיבות העניין, ובראי הדין וההלכה הפסוקה, לא חל הסייג הקבוע בסעיף 34ח לחוק העונשין ועל כן אין לפטור את המערער מאחריות פלילית למעשים שיוחסו לו בכתב האישום. בית המשפט קמא הגיע למסקנתו האמורה לאחר שבחן בקפידה את מלוא חומר הראיות שהונח לפניו, ולאחר שהתייחס באריכות לחוות הדעת הפסיכיאטריות שהוגשו מטעם הצדדים, והדברים פורטו לעיל באריכות. בהתאם לחוות הדעת מטעם המאשימה (המוצג ת/1), המערער לא היה שרוי במצב פסיכוטי בעת ביצוע העבירה. המערער סובל מהפרעה בהעדפה המינית מסוג EXHIBITIONISM, אולם לא נמצאה עדות למחלת נפש פעילה ו/או למצב פסיכוטי כלשהו. עוד נכתב בחוות הדעת כי ההפרעה הנפשית ממנה סובל המערער לא גרמה לו שלא להבין את הפסול שבמעשיו ולא מנעה ממנו את יכולתו להימנע מלבצע את העבירה. זאת ועוד, המומחה ציין כי ייתכן שקיימת אצל המערער פגיעה בשליטה בדחפיו, אך העבירה שיוחסה לו בענייננו לא נבעה ממחשבות שווא ו/או הזיות. המערער יכול היה, כך נקבע, לשלוט היטב בדחפיו ולהימנע מביצוע מעשים מגונים. לבסוף קבע המומחה מטעם המאשימה, ד"ר יוסף ברגמן, כי המערער נמצא אחראי למעשיו ומסוגל לעמוד לדין. בית המשפט קמא התייחס באריכות אף לחוות הדעת שהוגשה מטעם המערער (המוצג נ/1) ולבעייתיות העולה ממסקנותיה. בהתאם לחוות הדעת האמורה, שנערכה על-ידי ד"ר גיורא הידש, קיימת התלבטות, כך ממש, במענה לשאלה אם המערער סובל מסכיזופרניה או מהפרעת אישיות סכיזוטיפלית. מסקנתו הסופית של המומחה מטעם המערער, היתה כי המערער סובל משילוב של סכיזופרניה כרונית כשבצידה הפרעה מינית מסוג EXHIBITIONISM, ורק בשל השילוב האמור, הוא לא יכול היה להימנע מביצוע מעשה החשיפה (בעמ' 5 - 6 לחוות הדעת מטעם המערער). הנה כי כן, גם אם נלך לשיטת המומחה מטעם המערער ונאמץ את חוות דעתו, הרי שגם שם צוין במפורש שהמערער סובל מסכיזופרניה כרונית, וכי זו, לבדה וכשלעצמה, אינה בעוצמה הגורמת למצב שבו הוא אינו אחראי למעשיו באופן שיחול הפטור הקבוע בחוק העונשין. רק "השילוב" הקשה של היכולות הקוגניטיביות הנמוכות של המערער, ביחד עם הסכיזופרניה הכרונית וההפרעה המינית מסוג EXHIBITIONISM, הוא המביא למצב שבו המערער לא יכול להתגבר על דחפיו המיניים. ואולם, ובכל הכבוד לעמדת המומחה מטעם המערער, "השילוב" האמור אינו עונה על דרישות החוק לצורך תחולת הפטור מאחריות פלילית. סעיף 34ח לחוק מצוי בפרק ה'1 לחוק שכותרתו "סייגים לאחריות פלילית". סעיף 34ח לחוק קובע סייג לאחריות פלילית בגין אי-שפיות. הסעיף קובע, כי: "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם, בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש - (1) להבין את אשר הוא עושה או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה" (ההדגשה שלי, ע.ג.). תכליתם של חלק מהסייגים לפטור מאחריות פלילית בכלל, והפטור בגין אי-שפיות בפרט, היא למנוע מצב שבו מענישים אדם חסר הבנה של מעשיו או של הפסול שבהם או אדם חסר יכולת של ממש לשלוט במעשיו: ראו למשל, את ע"פ 3795/97 פלוני נגד מדינת ישראל, פד"י נד (3) עמ' 97, בעמ' 102 - 103. סעיף 34ח קובע סייג לאחריות הפלילית בהתקיים כמה תנאים מצטברים. הראשון, על האדם להיות חולה ב"מחלה שפגעה ברוחו" או שיוכח "ליקוי בכושרו השכלי". השני, כי בשל מחלתו או בשל הליקוי בכושרו השכלי על האדם להיות בשעת המעשה "חסר יכולת של ממש" להבין את שהוא עושה או את הפסול שבמעשהו, או להימנע מעשיית המעשה. השלישי, שקיים קשר סיבתי בין התנאי הראשון לבין התנאי השני, קרי בין המחלה או הליקוי השכלי לבין חוסר היכולת להבין את מהות המעשה או להימנע מעשייתו (ראו, למשל, ע"פ 8653/10 פלונית נ' מדינת ישראל, בפסקה 37 ( ניתן ביום 28.7.11). בענייננו הגיע בית המשפט קמא למסקנה, ובדין עשה כן, כי לא מתקיים אף תנאי מהתנאים המצטברים הנ"ל ועל כן אין תחולה לסייג וממילא אין לפטור את המערער מאחריות פלילית למעשיו. מעיון בחוות הדעת הרפואיות שהוגשו בעניינו של המערער עולה כי המערער אינו סובל ממחלת נפש כמובנה בסעיף 34ח לחוק, ועל כן התנאי הראשון איננו מתקיים. אכן, באי כח המערער העלו מגוון טענות "יצירתיות" כיד כשרונם הרב. כך, למשל, טענו כי הפסיכיאטריה איננה מדע מדוייק; כי הפרעת האישיות ממנה סובל המערער היא בעלת סימפטומים זהים למחלת נפש מוכרת וכך גם הקריטריונים המזהים את המחלה. כך גם טענו כי יש להעדיף בענייננו מבחן מהותי על פני מבחן צורני ועוד. בכל הכבוד הראוי, טענות אלו הן טענות שאין להן בסיס שבדין. הן מנוגדות להלכה הפסוקה שהשתרשה במהלך השנים ודינן להדחות מכל וכל. כפי שקבע בית המשפט קמא וכפי שטענה המשיבה במסגרת טיעוניה בכתב, הלכה פסוקה שהשתרשה ברבות השנים היא כי סעיף 34ח לחוק העונשין נוקט במילים "מחלת נפש" להבדיל מ"מחלה נפשית", ועל כן הפרעות שונות אחרות אינן בגדר "מחלת נפש" לצורך החלת סייג אי השפיות ומתן הפטור מאחריות פלילית (לעניין זה ראו, למשל, ע"פ 7492/07 עמוס חג'ג' נגד מדינת ישראל, בפסקה 17 ( ניתן ביום 28.10.09); ע"פ 8653/10 פלונית נגד מדינת ישראל, בפסקה 38 ( ניתן ביום 28.7.11); ע"פ 228/76 אסתר בוטל נגד מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 141, 145 - 146); כבר בנקודה זו ניתן היה לסיים את הדיון ולדחות את טענות המערער באשר לתחולת הסייג בעניינו. עם זאת, ולמעלה מן הנדרש, נראה כי גם יתר התנאים לתחולת הסייג אינם מתקיימים בעניינו של המערער. הלכה היא כי לא סגי ב"מחלת נפש" כדי לפטור מאחריות פלילית, זאת גם אם העבירה נעשתה כתוצאה ממחלת נפש. מחלת הנפש, כשלעצמה, היא רק תנאי הכרחי אך לא מספיק כדי לבסס את סייג האי שפיות. מחלת הנפש היא המצע עליה נזרע וממנה מתפתח המצב הפסיכוטי אשר מביא את הנאשם למצב בו הוא "נעדר יכולת של ממש" להבין את שעשה או להימנע מהמעשה שעשה. על כן, יש להוכיח, בנוסף למחלת הנפש, כי הנאשם היה במצב פסיכוטי של היעדר יכולת של ממש להבין או להימנע מהמעשה [לעניין זה ראו, למשל, את ע"פ 8220/02 יריב ברוכים נגד מדינת ישראל, פ"ד נח(5) 724, 732 - 734; ע"פ 8287/05 גורם בחטרזה נגד מדינת ישראל, בפסקה 13 ( ניתן ביום 11.8.11); ע"פ 8653/10 פלונית נגד מדינת ישראל ( ניתן ביום 28.7.11); ע"פ 2965/06 ראאד אבו חאמד נגד מדינת ישראל, בפסקה י' ( ניתן ביום 19.9.07); ע"פ 7924/07 פלוני נגד מדינת ישראל, בפסקה 80 ( ניתן ביום 5.5.08); ע"פ 549/06 פלוני נגד מדינת ישראל, בפסקה 6 ( ניתן ביום 15.5.06); ע"פ 1526/02 פלוני נגד מדינת ישראל, בפסקה 30 ( ניתן ביום 22.11.06)]. בנוסף לשני התנאים האמורים לעיל, יש להוכיח קשר סיבתי בין התנאי הראשון לבין התנאי השני, קרי בין מחלת הנפש לבין חוסר היכולת להימנע מביצוע המעשה. היעדר קשר סיבתי שומט את הקרקע מהגנת אי השפיות (ראו: ע"פ 5951/98 מליסה נגד מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 49, 68 - 69; ע"פ 8220/02 ברוכים נגד מדינת ישראל, פ"ד נח(5) 724, 732. בענייננו, הוכח כי המערער לא היה במצב פסיכוטי בעת ביצוע המעשים וכי מחלת הסכיזופרניה הכרונית ממנה הוא סובל, כשלעצמה, לא הביאה אותו למצב של היעדר שליטה במעשיו. המערער לא היה "חסר יכולת של ממש", באופן שמושג זה פורש בפסיקה, להימנע מביצוע העבירות. מכאן, שלא הוכח הקשר הסיבתי בין המחלה או ההפרעה ממנה סובל המערער לבין יכולתו להימנע מביצוע העבירה. באי כח המערער ציינו כי המבחן שנקבע בפסיקה לחוסר היכולת להימנע מביצוע המעשה הינו גריעה ממשית מיכולת זו, ואין צורך להוכיח שלילה מוחלטת של היכולת. גם אם אקבל את עמדת המערער בנקודה זו, סבורני כי מכלול הראיות בענייננו מצביע על כך שלא הוכחה במידה הנדרשת גריעה ממשית מהיכולת להימנע מביצוע המעשים. מסקנתי זו נגזרת הן מעדותו של המערער בבית משפט קמא ומהדברים שמסר בחקירותיו במשטרה, והן מן המסקנות בחוות דעתו הברורה והמנומקת של ד"ר ברגמן. לא די בכך שהמערער חווה דחף מיני שלא נכבש על ידו, אלא יש צורך בהוכחת דחף לאו בר כיבוש שנטרל באופן ממשי את מנגנוני ההגנה של המערער ומנע ממנו שליטה על מעשיו: ראו לעניין זה את ע"פ 228/76 אסתר בוטל נגד מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 141, 145. קביעותיו של בית משפט קמא בהקשר זה הן קביעות המבוססות על חוות דעת מומחה ועל מכלול חומר הראיות והן מעוגנות היטב בהלכה הפסוקה. לא מצאתי הצדקה להתערב במסקנותיו של בית המשפט קמא. על שום כל אלה, סבורני כי לא התקיימו בעניינו של המערער התנאים המצטברים להחלת סייג אי השפיות לפי סעיף 34ח לחוק העונשין, ולפיכך דין הערעור בנקודה זו להידחות. ג. הוא הדין באשר לטענות המערער על כך שהעבירות נשוא האישום הראשון מהוות מעשה אחד רציף ומתמשך, ולא ריבוי עבירות. סבורני כי גם בעניין זה, בחינת חומר הראיות בראי ההלכה הפסוקה, מעלה כי אכן עסקינן בריבוי עבירות ואין בידי לקבל את טענות באי כח המערער בהקשר זה. מעדויות המתלוננות עולה כי המערער חשף את איבר מינו במספר הזדמנויות שונות, באתרים שונים שניתן להבחין ביניהם ובפני מספר קטינות. בנסיבות אלה, אכן, יהא זה מלאכותי לקבוע כי המעשים מהווים מכלול אחד המבוסס על מספר פריטים, והמסקנה המתקבלת על הדעת, בהתאם למבחן השכל הישר, היא שעסקינן בריבוי עבירות. מכלול נסיבות העניין שלפנינו מצביע על ריבוי עבירות ולא על עבירה אחת. כך גם, אין מקום לטענה שהושמעה בערעור כי בנסיבות אלה נגרם "עיוות דין" למערער במיוחד נוכח הסטייה המינית הקשה ממנה הוא סובל, שכן הוכח שהמערער ביצע את המעשים שפורטו בכתב האישום והוא אינו חוסה בצל הפטור בשל אי שפיות. על שום כך, דין הערעור להידחות גם בנקודה זו. ד. גם טענות המערער באשר לשאלה אם נמצאה בחומר הראיות תוספת ראייתית מאמתת של "דבר מה נוסף" לצורך הרשעת המערער בעבירות שיוחסו לו במסגרת האישום השני, דינן להדחות. סבורני כי בית המשפט קמא יישם בענייננו נכונה את המבחן הפנימי ואת המבחן החיצוני, כמפורט לעיל. אף אני, כמו בית המשפט קמא, סבור כי הפרטים עליהם הצביע (הודיית המערער בתחילת עדותו בבית המשפט קמא; התיאור שמסר המערער במשטרה לרבות בדו"ח ההובלה וההצבעה; שקריו של המערער בעניינים מהותיים), יש בהם די והותר כדי להוות את התוספת הראייתית הנדרשת. לפיכך גם בעניין זה לא מצאתי סיבה להתערב. ה. על שום כל אלה, אציע לחברי הנכבדים לדחות את הערעור על הכרעת הדין. הערעור על גזר הדין ו. לאחר עיון בגזר דינו של בית המשפט קמא, בטענות באי כח הצדדים ובמכלול נסיבות העניין, הגעתי למסקנה כי ראוי לדחות את ערעורי שני הצדדים לעניין העונש ולהותיר את העונש שהושת על המערער על כנו. ז. הלכה היא כי התערבות במידת העונש שנגזר על ידי הערכאה הדיונית לא תעשה אלא במקרים מיוחדים בהם ברור כי העונש שנגזר חורג משמעותית ובאופן קיצוני מן הראוי ומרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות. ראו את: ע"פ 8116/11 מחמד עלקם נגד מדינת ישראל ( ניתן ביום 22.4.12), בפסקה 7; ע"פ 3091/08 טרייגר נגד מדינת ישראל, בפסקה 11 ( ניתן ביום 29.1.2009); רע"פ 2153/07 סלאח עיאדה נגד מדינת ישראל ( ניתן ביום 8.3.07); ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נגד ורשילובסקי, בפסקה 8 ( ניתן ביום 3.7.2006). ח. אכן, מעשיו של המערער חמורים. יתכן גם שלו היה המערער עומד לדין בפנינו היה נגזר עליו עונש חמור יותר או קל יותר. ברם, בהיותנו ערכאת ערעור עלינו לזכור את ההלכה שנקבעה על ידי בית המשפט העליון: "(...) אין ערכאת הערעור מתערבת בעונש שנגזר על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם טעתה הערכאה הדיונית טעות של ממש או שהעונש שנגזר על ידה חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות (...)" (ע"פ 1323/08 מדינת ישראל נגד פלוני ( ניתן ביום 29.10.08), פסקה 26 - כב' השופט דנציגר). הואיל ובית המשפט קמא שקל את כל השיקולים לקולא ולחומרא, והעונש שהושת על המערער אינו חורג בחומרתו או בקולתו, אני סבור כי בסופו של יום אין להתערב בגזר הדין. 10. אחרית דבר אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, אציע לחברי הנכבדים כי נדחה הן את ערעורו של המערער (ע"פ 24249-07-12) והן את ערעור המדינה (ע"פ 14587-07-12). עודד גרשון - שופט השופט ר' שפירא (אב"ד): אני מסכים. רון שפירא - שופט[אב"ד] השופט א' קיסרי: אני מסכים. אלכס קיסרי - שופט אשר על כן, הוחלט, פה אחד, לדחות את שני הערעורים כאמור בחוות דעתו של השופט עודד גרשון. עבירות מיןהרשעהמשפט פלילי