העונש על תרמית בניירות ערך

לעבירות התרמית בניירות ערך חומרה יתרה בשל פגיעתן הרעה בשוק ההון בכללותו. שוק ההון מהווה נדבך הכרחי ביצירת משק מפותח והפגיעה בו כמוה כפגיעה בכלכלת המדינה באופן כללי, ומכאן החשיבות בשמירה עליו מפני המבקשים לפגוע בו. לענין זה ציטטה כב' השופטת קמא מדבריה של כב' השופטת פרוקצ'יה ברע"פ 11476/04 מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט (להלן: "ענין דסק"ש"): "במדינה המבוססת על כלכלה חופשית נודעת חשיבות רבה לפיתוח שוק ניירות הערך ... הנורמות שנקבעו בדיני ניירות ערך נועדו ליצור מערכת כללי התנהגות בשוק ההון, אשר יבטיחו הגינות ושקיפות מלאים בהצעת ניירות ערך לציבור ובמסחר בהם". מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא העונש על תרמית בניירות ערך: 1. בשנים 2002 - 2004 היו המערערים 1 ו- 2 (להלן: "המערערים") מנהלי-תיקי השקעות בניירות ערך. המערערת 3 (להלן: "אורנית" או "המערערת") היתה חברה פרטית, אשר נוסדה ביום 6.4.1994 ומטרתה היתה ניהול תיקי-השקעות בניירות ערך בארץ ובחו"ל. המערערים בשנים הנ"ל החזיקו בכל מניותיה, שימשו כמנהליה, והם אשר פעלו בחשבונותיה עבור לקוחות. במועדים הרלוונטיים היתה אורנית חתומה על הסכם לפתיחת חשבון השקעות בניירות ערך במנורה גאון בית השקעות בע"מ (להלן: "מנורה") וכן בהראל בית השקעות (להלן: "הראל"). הן במנורה והן בהראל, היו המערערים מיופי הכוח ומורשי החתימה. 2. כתב האישום המקורי בתיק זה הוגש בשנת 2006 וכתב-אישום מתוקן, אשר הוגש ביום 13.5.07 הוגש נגד המערערים וכן נגד אדם נוסף, הרצל אורשלימי (להלן: "אורשלימי"), אשר עסק במועדים הרלוונטיים לכתב האישום במסחר בניירות ערך עבור עצמו וכן עבד כ"נער שליח" עבור המערערים. אורשלימי פתח חשבון השקעות במנורה (להלן: "חשבון מנורה") וחשבון השקעות בהראל שוקי הון בע"מ (להלן: "חשבון הראל") לניהול עצמי של השקעותיו. בנוסף, החזיק אורשלימי בחשבון השקעות בבנק המזרחי המאוחד בע"מ (להלן: "חשבון מזרחי"). ביום 2.7.09 הוגש כתב-אישום מתוקן בשנית - הוא כתב האישום נשוא פסק הדין בענייננו - נגד המערערים 1 - 3 בלבד (להלן: "כתב האישום"). כתב האישום ייחס למערערים ביצוע 71 עיסקאות בארבעה ניירות ערך שונים, בשנים 2002 - 2004, תוך ביצוע עבירות תרמית בניירות ערך. העבירות הן לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: "החוק") - הנעת או ניסיון להנעת אדם לעשות עיסקה בנייר ערך תוך עשיית מצג כוזב, וכן לפי סעיף 54(א)(2) לחוק - השפעה בדרכי-תרמית על תנודות השער של נייר ערך, לרבות סיוע לאורשלימי לביצוע עבירות אלה. 3. המערערים הואשמו בשני סוגים של פעילות אסורה: א) פעולות שנעשו עם, עבור או מול אורשלימי (עיסקאות כאלה כונו בהכרעת הדין "עיסקאות אורשלימי"); ב) פעולות שנעשו בשם לקוחות או בחשבון הנוסטרו של אורנית או בחשבון המפצל, וזאת ללא קשר לאורשלימי (עיסקאות כאלה כונו בהכרעת הדין "עיסקאות הלקוחות"). כדי להבהיר - חשבון הנוסטרו, הכוונה לחשבון הבנק שבו מנהלת אורנית את פעילותה שלה בניירות ערך. בחשבון זה לא יכולה אורנית לבצע פעולות עבור הלקוחות. חשבון מפצל - חשבון מרכז של החברה (אורנית) באמצעותו מבוצעות פעולות בניירות ערך עבור מספר חשבונות המנוהלים על-ידי החברה. לחשבון המפצל מקושרים חשבונות הלקוחות המנוהלים על-ידי החברה. בסוף יום המסחר מפוצלות העיסקאות שבוצעו באמצעות החשבון המפצל לחשבונות הלקוחות שעבורם בוצעו. 4. על-פי כתב האישום, המעשים בוצעו בדרך של מתן פקודות באמצעות מחשבים, מחדרי מסחר של המערערים, כאשר הפעולות המיוחסות למערערים בוצעו בחלקן בחשבונות של לקוחות המערערים, שנתנו להם יפוי כוח לשמש כמנהלי-תיקים בחשבונותיהם, בחלקן בחשבונו של אורשלימי, ובחלקן בחשבון המערערת. התרמיות שיוחסו למערערים היו משני סוגים: תרמית שעניינה העלאת שערים (או מניעת ירידות שערים) בעיסקאות עצמיות או מתואמות, ותרמית שעניינה יצירת מצג שווא של מסחר, ללא השפעה מהותית על השער, ויצירת מחזור מלאכותי, אף זאת בעיסקאות עצמיות ומתואמות. 5. על-פי הנטען, פעלו המערערים בשיתוף פעולה ובתיאום ביניהם במסחר בניירות ערך, כדי להשפיע על שער ניירות הערך, ולשם כך פעלו בשתי דרכים: יצרו רושם כוזב של מסחר ער באמצעות מסחר עצמי - העלאת שערי ניירות הערך של החברות ומימוש עליות השערים לאחר-מכן; ביצעו עיסקאות עצמיות ומתואמות בין חשבונות הבנק, שמטרתן היתה יצירת מצג שווא של מסחר בניירות הערך הללו, ללא השפעה מהותית על שערי ניירות הערך. בכך יצרו שער מלאכותי ומחזור מלאכותי וכן מצג שווא של פעילות תקינה בניירות הערך, במסחר בין צדדים בלתי-תלויים, והכל כדי להניע את הציבור לרכוש את ניירות הערך של החברות ולסייע למערערים במכירת אחזקותיהם. המערערים, כך לפי הנטען, השפיעו במישרין על שערי ניירות הערך וגרמו להעלאת שעריהם או לכך ששעריהם לא ירדו. המערערים ביצעו את כל הפעילות בחשבונות לקוחותיהם ובחשבונות המערערת. אורשלימי ביצע את כל הפעולות בחשבונותיו, למעט הפעילות בחשבונו במנורה בשנים 2002 - 2003, אשר בוצעה על-ידי המערערים. 6. אורשלימי הודה במיוחס לו, הורשע ודינו נגזר ביום 8.2.09. על אורשלימי הוטלו 12 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 18,000 ₪. בדיעבד, מהווה גזר-דינו של אורשלימי אחד הנימוקים החשובים בערעור שבפנינו, ועל-כך בהמשך. 7. לאחר שמיעת ראיות, לרבות משפט זוטא, הורשעו המערערים 1 ו- 2 והמערערת ב- 39 עבירות תרמית - חלקן לפי סעיף 54(א)(1) לחוק, חלקן לפי סעיף 54(א)(2) לחוק וחלקן לפי שני הסעיפים יחד, וכן ב- 26 עבירות סיוע לביצוע תרמית. המערערים זוכו מביצוע עבירה לגבי 28 עיסקאות בהן הואשמו. המערערת הורשעה בביצוע 23 עבירות תרמית וזוכתה מעבירה לגבי עיסקה אחת. 8. בגזר-דין מפורט ומנומק הטיל בית-משפט קמא על המערערים 1 ו- 2 את העונשים הבאים: 20 חודשי מאסר בפועל; קנס בסך 45,000 ₪ שישולם ב-20 תשלומים או 4 חודשי מאסר תמורתו; מאסר מותנה של 6 חודשים למשך 3 שנים. על המערערת 3 הושת עונש של קנס בסך 10,000 ₪ שישולם ב- 10 תשלומים. 9. הערעור שבפנינו הוגש מלכתחילה הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין. בתום שמיעה ממושכת ביותר (ראה פסק הדין החלקי מיום 7.5.12), חזרו בהם המערערים כולם מהערעור על הכרעת הדין ונותר בעינו הערעור על העונש בלבד. 10. על אלה עמד בית-משפט קמא בגזר הדין: א. לעבירות התרמית בניירות ערך חומרה יתרה בשל פגיעתן הרעה בשוק ההון בכללותו. שוק ההון מהווה נדבך הכרחי ביצירת משק מפותח והפגיעה בו כמוה כפגיעה בכלכלת המדינה באופן כללי, ומכאן החשיבות בשמירה עליו מפני המבקשים לפגוע בו. לענין זה ציטטה כב' השופטת קמא מדבריה של כב' השופטת פרוקצ'יה ברע"פ 11476/04 מדינת ישראל נ' חברת השקעות דיסקונט (להלן: "ענין דסק"ש"): "במדינה המבוססת על כלכלה חופשית נודעת חשיבות רבה לפיתוח שוק ניירות הערך ... הנורמות שנקבעו בדיני ניירות ערך נועדו ליצור מערכת כללי התנהגות בשוק ההון, אשר יבטיחו הגינות ושקיפות מלאים בהצעת ניירות ערך לציבור ובמסחר בהם". ב. כאשר מדובר בעבריינות מהסוג הנדון בתיק הנוכחי, לא ניתן להצביע על קורבן ספציפי. לעיתים קרובות מדובר בקורבן ערטילאי ולעיתים הקורבן הוא שוק ההון בכללותו. הערך המוגן, במקרה זה, הינו מניעת הפגיעה בשוק ההון. לפיכך, גם כאשר מדובר במקרה כמו במקרה הנוכחי, בו לא הפיקו המערערים רווח בעין כתוצאה מהפעילות העבריינית, אין זה בהכרח המדד למשמעות הפגיעה ולעומקה לענין הענישה. הפגיעה היא באמון שרוחש הציבור לשוק ההון. פעילות מסוג זה שניהלו המערערים גורמת לאובדן האמון בשוק ההון, בין אם העבריין הרוויח ממעשיו ובין אם לאו. אליבא דבית-משפט קמא, יש ממש בטענה כי יש להחמיר בענישה כאשר מדובר בעבריין שהפיק רווח כספי גדול. אין בכך כדי לומר, כי היעדר רווח לעבריין מצדיק הקלה בענישה. ספציפית לענייננו, המערערים אכן לא הפיקו רווח כספי, אולם היתה להם כוונה להפיק רווח מההשקעה. מטרתם היתה לגרום למשקיעים נוספים להיכנס למסחר ולשכנע את השוק בכך ששער נייר הערך צריך להיות גבוה יותר. לו היו מצליחים במעשיהם, הדעת נותנת כי המשמעות עבורם היתה רווח כספי, להם וללקוחותיהם. לפיכך, ייחס בית-משפט קמא משקל נמוך לטענות בדבר היעדר רווח קונקרטי. ג. בשל האמור לעיל, יש לתת משקל רב יותר לשיקולי ההרתעה בהשוואה לנסיבות אישיות. גם לענין זה עיגנה כב' השופטת קמא את ההלכה בפסקי-דין מובילים בתחום. כפועל יוצא מכך, העונש הראוי בעבירות מסוג זה ככלל הוא עונש של מאסר לריצוי בפועל מאחורי סורג ובריח לתקופות משמעותיות. 11. נימוקים נוספים שיש בהם, אליבא דבית-משפט קמא, כדי להביא להחמרה בענישה בעניינם של המערערים הם כדלקמן: א. ריבוי העבירות - מנינו לעיל את מספרן של העבירות בהן הורשעו בסופו של יום המערערים, והמספר מדבר בעד עצמו. ריבוי העבירות מתקשר גם לתקופה הארוכה שבמהלכה בוצעו, וכפועל יוצא מכך הפגיעה המתמשכת בשוק ההון. ב. עובדת היותם מנהלי-תיקים. המערערים הם שחקנים חוזרים בשוק ההון, שמצופה מהם לשמור על הכללים האתיים והנורמטיביים המתחייבים. ג. המערערים ניצלו את כוח הקנייה של הלקוחות, ועובדה זו איפשרה להם לפעול בעוצמה גדולה יותר בהשוואה לאדם המבצע מניפולציה מסוג זה במשאביו הפרטיים בלבד. ובאותו הקשר, הפעילות סיכנה את כספם של הלקוחות ולא רק את כספיהם האישיים של המערערים. יש בכך גם משום הפרה של יחסי האמון בין לקוחות למנהלי-תיקים, וגם בכך היבט של חומרה. חומרה מיוחדת ייחסה כב' השופטת קמא לביצוע עיסקאות בין חשבונות של לקוחות לחשבונה של אורנית. ד. נימוק נוסף עליו עמדה כב' השופטת קמא, הינו קלות הביצוע של העבירות, תוך שימוש בטכניקות מתוחכמות, והקושי בחשיפתן. חלק מהפעולות בוצעו בניגוד לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול חוקי השקעות, תשנ"ה-1995 (להלן: "חוק הייעוץ"), וגם זוהי נסיבה מחמירה. 12. בגדר נסיבות לקולא נתנה כב' השופטת קמא משקל לנימוקים כדלקמן: א המערערים 1 ו- 2 זוכו מחלק מהעבירות שיוחסו להם: 28 מקרים, המערערת 3 ממקרה אחד. ב. המערערים, כאמור, לא הפיקו רווח ממעשיהם. אין בכך כדי להשליך על חומרת המעשה, יש בכך כדי להוות שיקול לפחות לענין הקנס. ג. שני המערערים נעדרי עבר פלילי. זו להם הסתבכותם הראשונה עם החוק. ד. לכל אחד מהמערערים נסיבות אישיות קשות. כל אחד מהם ונסיבותיו. 13. כפי שצויין לעיל, המערערים טענו גם בבית-משפט קמא וגם בפנינו, כי יש מקום להתייחס לעונשו של אורשלימי כאחד המדדים באשר לענישה שתיגזר עליהם. בית-משפט קמא סבר, כי עונשו של אורשלימי אכן חורג לקולא ממדרג הענישה הראוייה. אם בכל זאת ראתה כב' השופטת קמא לאמץ בעניינו את הסדר הטיעון שהובא בפניה, הרי זה בשל מצבו הבריאותי, בעיקר הכוונה לבריאות הנפש. אורשלימי סבל ממחלת נפש כבר מגיל צעיר והיה מאושפז תקופות ארוכות במחלקה סגורה. בנוסף, אורשלימי לא היה מנהל תיקים, עשה מה שעשה בכספים שלו ולא ניצל יפוי-כוח שניתן לו על-ידי אחרים. לא היה גם תיחכום בדרך ביצוע העבירות שלו ומעשיו היו קלים יותר לגילוי. אורשלימי הודה בביצוע העבירות והגיע, כאמור, להסדר טיעון. וכבר בכך יש כדי ליצור אבחנה רבתי בינו לבין המערערים שבפנינו. הרושם הכללי העולה מדברי בית-משפט קמא הוא, כי לא ניתן לייחס כל משקל לעונש שהוטל על אורשלימי לענין נורמת הענישה המתחייבת בעניינם של המערערים. 14. משקל לא מבוטל במערך שיקוליה של כב' השופטת קמא תפסה הענישה הנוהגת, כעולה מהפסיקה. את התייחסותה של כב' השופטת קמא לפסיקה ניתן לחלק, למעשה, לשני ראשים: הראש האחד עניינו סקירת הענישה הנוהגת, כעולה ממספר פסקי-דין שהוזכרו על-ידה; הראש השני עניינו המגמה אותה יש לאמץ בענישה בעבירות מסוג זה. השקפתה של כב' השופטת קמא בראש זה נשענה בעיקר על פסק-דין שניתן לאחרונה, הכוונה לת"פ (ת"א) 51462-12-10 מדינת ישראל נ' יעקב קאופמן (מיום 24.10.11) (להלן: "ענין קאופמן"). קאופמן הורשע על-פי הודאתו במסגרת הסדר טיעון, בעבירות רבות של קבלת דבר במירמה בנסיבות מחמירות, גניבה בידי מורשה, ומה שחשוב לעניינו, כ- 1,300 עבירות של השפעה בדרכי-תרמית על תנודות השער של נייר ערך, עבירה על סעיף 54(א)(2) לחוק. לכך הצטרפה גם עבירה של מירמה והפרת אמונים בתאגיד ומאות עבירות של חובת רישיון לפי חוק הייעוץ, עבירות נוספות הקשורות בחוק הייעוץ ועוד. נזכיר במיוחד, כי קאופמן הורשע גם בגניבת 1.5 מיליון ₪ מכספי לקוחות. בית המשפט שם (כב' השופט ח' כבוב) אימץ הסדר טיעון שהובא בפניו, הגם שציין כי מדובר בענישה מקילה. קאופמן נדון ל- 22 חודשי מאסר, כפי שהוסכם בהסדר הטיעון וכן קנס כספי בגובה של 35,000 ₪. בענייננו ציין בית-משפט קמא, כי העובדות בענין קאופמן חמורות בהרבה מאלה שבפנינו באופן שאיננו מאפשר לימוד גזירה שווה. במיוחד כך, בהינתן העובדה שקאופמן הורשע, כאמור, בגניבת 1.5 מיליון ₪. עדיין ראה בית המשפט לנכון לאמץ את אמירותיו הנורמטיביות של בית המשפט בפרשת קאופמן. בית המשפט שם קרא להחמיר בענישה יחסית לנהוג עד כה. בית-משפט קמא סבר, כי "מדובר בפסק-דין מנחה ... לקחתי את תשומת ליבי את קריאתו הנורמטיבית של כב' השופט כבוב". תרגומה של אותה קריאה נורמטיבית במקרה שלפנינו, היתה הענישה שהטיל בית המשפט על כל אחד מהמערערים. כפי שצויין לעיל, בית המשפט הטיל עליהם 20 חודשי מאסר בפועל על כל אחד מהם לצד קנס בסך 45,000 ₪ וכן ענישה הנושאת פני עתיד. 15. בערעור שבפנינו תוקפים הסניגורים כל אחת מקביעותיו של בית-משפט קמא בענין הענישה. על אלה מלינים הסניגורים: א. בהתייחס לדבריו של בית-משפט קמא לענין קאופמן - בית המשפט יצר מדיניות ענישה חדשה באופן בלתי-מידתי. העובדות בתיק קאופמן שונות שינוי מהותי כל כך מהעובדות שבפנינו, עד שלא היה מקום כלל להזכיר פסק-דין זה לענין נורמת הענישה. בהקשר זה מדגישים הסניגורים, כי בענייננו לא היו כלל עבירות על חוק העונשין, ובמיוחד חשובה העובדה כי המערערים לא גרפו רווחים לכיסם, בניגוד לקאופמן, שכאמור גנב וגרף רווחים בסכומי-עתק. המערערים בענייננו ספגו הפסדים ניכרים במקום לקוחותיהם, ולכך היה מקום לתת משקל. ב. לו תיבחן הפסיקה במנותק מפרשת קאופמן, העולה מאותם פסקי-דין שהזכיר בית-משפט קמא ופסקי-דין נוספים, הוא כי נורמת הענישה המקובלת נעה סביב 8 - 12 חודש, שעל-כן, כאמור, הענישה של 20 חודשי מאסר יש בה החמרה בלתי-מידתית, המהווה "קפיצה" מהמקובל עד כה. גם כאשר מחמיר בית-משפט את הענישה, עליו לעשות זאת בצורה מידתית והדרגתית. ג. לא היה מקום בתיק זה לזקוף לחובת המערערים את העובדה שניהלו משפט. התוצאה, בסופו של יום, הצביעה על-כך כי היה מקום לניהול הדיון, שהרי המערערים זוכו מחלק לא מבוטל של העבירות שיוחסו להם. לזיכוי יש משקל עצמאי, ובית המשפט התעלם מכך. ד. בית-משפט קמא ביטל את כל השיקולים לקולא עליהם הצביעה הסניגוריה כשיקולים רלבנטיים לצורך מידת הדין. כך, למשל, סבר בית-משפט קמא כי אין חשיבות למידת ההשפעה על השער, מימוש הרווחים או אי-מימושם, הוכחת נזקים למשקיעים. לדעת הסניגורים, היה מקום להתייחס גם לשיקולים אלה ולא רק לענין הקנס, אלא גם לענין עונש המאסר. ה. המדינה בחרה במכוון שלא לפרט את הרווחים שמיוחסים למערערים. הדעת נותנת, כי לו היו רווחים כאלה, המדינה לא היתה נמנעת מלציין זאת. ו. כפי שציינו לעיל, הסניגורים מייחסים חשיבות רבה לענישה שהוטלה על אורשלימי. מדובר בנאשם שהיה שותף לכתב האישום מלכתחילה. גם בהינתן העובדה שמדובר במי שהודה ולא ניהל תיק וגם תוך התחשבות במצבו הרפואי, אין מקום לפער העצום בענישה, קרי - ההבדל במאסר על תנאי בלבד לבין תקופת מאסר בפועל של 20 חודשים. לענין מצבו הרפואי - טוענת הסניגוריה כי לא היה מקום לייחס לו משקל רב כל כך. אורשלימי העיד בבית המשפט באופן צלול וממוקד. הוא אכן אושפז בבית-חולים לחולי-נפש, אולם האישפוז הראשון היה כ- 30 שנה לפני האירועים הרלוונטיים והשני שנה וחצי לפני המשפט ולאחר החקירה. עוד מדגישים הסניגורים באשר להשוואה בין המערערים לאורשלימי, באשר לעבירות הסיוע שבהם הורשעו המערערים - אורשלימי היה בעבירות אלה העבריין העיקרי, ועל-כן עונשו צריך היה להיות חמור יותר. נימוק נוסף, והכל בגדר אותו ראש פרק, קרי - ההשוואה לאורשלימי - אורשלימי הורשע בעיסקאות עצמיות שהיו בהפרשים ניכרים של עשרות ואף מאות אחוזים משער הבסיס, ובמספר רב יותר של ניירות ערך מאשר עיסקאותיהם של המערערים. גם מטעם זה לא היה מקום לפער הענישה. ז. בשולי הדברים מפנים הסניגורים גם לטענות של הגנה מן הצדק שעניינם התמשכות ההליכים וכן לזמן הרב שחלף מאז ביצוע העבירות ועד למתן גזר הדין. 16. המדינה מאמצת את גזר הדין והנמקותיו של בית-משפט קמא על קירבן וכרעיהם. לענין המדיניות העונשית הראוייה בעבירות של תרמית בניירות ערך, המדינה חוזרת על הדברים שנאמרו, על הצורך בהגנה על תקינות והגינות שוק ההון ואמון ציבור המשקיעים בתקינות זו. זוהי נשמת אפו של שוק ההון, אחרת לא ישקיע הציבור כסף בשוק זה. צדק בית-משפט קמא כאשר ייחס לשיקול זה משקל מירבי. עוד טוענת המדינה, כי בית המשפט שקל ואיזן נכונה גם את עקרונות הענישה הנוספים, כמפורט לעיל, לרבות ובמיוחד העקרון כי בעבירות צווארון לבן יש להעדיף את שיקולי הרתעת הרבים על פני שיקולים שעניינם הנסיבות האישיות של העבריינים שמדובר בהם. לענין נורמת הענישה הרווחת טוענת המדינה, כי גם אם לא ילקח בחשבון גזר הדין בפרשת קאופמן, לא חרג בית-משפט קמא מנורמת הענישה המקובלת. המדינה מפנה גם היא לגזרי-דין שונים, כאשר לשיטתה טווח הענישה באותם מקרים שהוזכרו על-ידי בית-משפט קמא, נע בין 8 חודשים מאסר בפועל ל- 22 חודשים. מרבית הפרשיות הסתיימו בהסדרי טיעון, שעל-כן גם בהיבט זה לא שגה בית-משפט קמא ולא החמיר מעבר לנדרש. יחד עם זאת טוענת המדינה, כי קריאתו הנורמטיבית של בית המשפט בפרשת קאופמן, אכן צריכה להילקח בחשבון, וגם בנושא זה לא שגה בית-משפט קמא. המדינה מפנה לפסק-דין נוסף שניתן בתקופה האחרונה - פרשת גורבץ. גם שם מדובר היה בהסדר טיעון לפני ניהול הוכחות, בעבירות דומות. שם נגזרו 27 חודשי מאסר, כאשר הענישה שנגזרה לא היתה חלק מהסדר הטיעון. באשר להשוואה עם אורשלימי - לטענת התביעה, "החיבור" בין אורשלימי למערערים מהווה דווקא נסיבה לחומרה. אורשלימי היה לקוח של המערערים, הוא פעל מתוך המחשבים שלהם, במשרדיהם ובנוכחותם. הוא פעל מתוך "פלטפורמת" מסחר שהעמידו לרשותו המערערים, כל זאת כשהם יודעים שהוא מבצע פעולות בלתי-כשרות. המערערים גם נהנו מהעמלות שפעולותיו ייצרו והציגו אותו כשליח מטעמם. עוד מדגישה התביעה את נסיבותיו האישיות ומחלתו של אורשלימי, בפן העקרוני מזכירה המדינה, כי עקרון אחידות הענישה איננו עקרון-על והוא איננו מאיין או מגמד את עקרונות הענישה הנוספים. דיון והכרעה 17. נקדים מאוחר למוקדם ונאמר, כי בשורה התחתונה מסקנתנו היא כי יש להתערב במידת-מה בענישה, כשהכוונה היא לתקופת המאסר בפועל ורכיב זה בלבד. איננו סבורים כי יש מקום להתערבות ברכיבים הנוספים של הענישה שהוטלה בבית-משפט קמא. 18. נפתח בהיבט הנורמטיבי - מקובלים עלינו לחלוטין כל דבריה של כב' השופטת קמא, באשר לצורך בענישה משמעותית בעבירות כלכליות בכלל ובעבירות שעניינן שוק ההון בפרט. לא יכול להיות ספק בכך, שהשמירה על הגינותו, תקינותו וטוהרו היא נשמת אפו של שוק ההון. כל מניפולציה בניירות הערך פוגעת בשוק זה ועלולה, אם לא תינתן לה התגובה העונשית ההולמת, להביא לכך שאמון הציבור יפגע. בית-משפט קמא הפנה לענין זה לפרשת דסק"ש כדלקמן: "הנורמות שנקבעו בדיני ניירות ערך נועדו לייצור מערכת כללי התנהגות בשוק ההון, אשר יבטיחו הגינות ושקיפות מלאים בהצעת ניירות ערך לציבור ובמסחר בהם. כללים אלה נועדו להבטיח את טוהר המידות בשוק ההון, שרק בשמירתו מובטח אמון המשקיע בשוק זה ונכונותו להשקיע בו. בלא אמון המשקיע, אין סיכוי לשוק ההון להתפתח ולהגשים את יעדיו". פסק הדין "המכונן" בענין זה הוא ע"פ 1027/94 זילברמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 502. בית המשפט העליון, מפי הנשיא דאז השופט א' ברק, סקר פסיקה רבה, המתייחסת לתכלית סעיף 54(א)(2) לחוק, כאשר תמצית הסקירה והאמירה הנורמטיבית מצוייה בדברים הבאים: "... הוראה זו באה להגן על הציבור הרחב בכלל ועל ציבור המשקיעים בפרט מפני תרמית בניירות ערך. היא נועדה להבטיח הגינות במסחר בניירות ערך. היא באה למנוע יתרון בלתי-הוגן. היא באה לאפשר קיומו של שוק ניירות ערך משוכלל ובורסה תקינה (ראה ע"פ 5052/92 ואקנין נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 642, 653 - 654) ... בין היתר באה הוראה זו להסיר סיכונים לא טבעיים שמקורם בעיוותים ופערי-מידע הקיימים בשוק (השווה ע"א 5320 א' צ' ברנוביץ נ' רשות לנירות ערך, פ"ד מו(2) 818, 830; ע"א 218/96 ישקר נ' דיסקונט השקעות בע"מ ... זאת מתוך הנחה, כי יש להרתיע ולנטרל גורמים שיש בהם כדי ליצור עיוות בתהליך קבלת ההחלטות על-ידי המשקיע הסביר (ראה ע"א 1828/93 רשות לניירות ערך נ' גיבור סברינה, פ"ד מט(3) 177, 186 ולאפשר למשקיע הסביר שקיפות מידע לשם גיבוש החלטותיו ופעולותיו בשוק ההון (השווה רע"פ 4827/95 ה' ג' פולק בע"מ נ' מדינת ישראל (להלן: פרשת פולק). רציונאל זה, של הגנה על המשקיע הסביר והציבור הרחב, הוא שעומד גם ביסוד איסור המניפולציה. גם כאן בא סעיף 54(א)(2) למנוע את אותם המעשים, שיש בהם משום פעולה בדרכי-תרמית המביאה לפגיעה באמון הציבור בשוק ניירות הערך וביעלותו של שוק זה (ראה רע"פ 2184/96 חיים חרובי נ' מדינת ישראל (להלן: פרשת חרובי); ראו גם ע"פ 8710/96 עופר הדלשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 519". בע"פ (ת"א) 70931/07 להולה נ' מדינת ישראל, שהוזכר על-ידי הצדדים וגם על-ידי בית-משפט קמא, התייחסנו לדברי הנשיא ברק, המצוטטים לעיל, תוך אמירה כי "מי שעובר על הוראות סעיף 54(א)(2) ומשפיע בדרך לא דרך, באופן מלאכותי על שער המנייה, פוגע בהגינות המסחר ביעילותו ובתקינותו ... לציבור המשקיעים יש ענין בכך שהבורסה תנוהל תוך הקפדה על טוהר המידות וכי משקיע פוטנציאלי יוכל לקבל נתוני-אמת בזמן אמת ... נתונים הנוצרים כתוצאה מעיסקאות עצמיות שאינן עיסקאות אמת הם נתונים מדומים, שעלולים לגרום לנזק לכל ציבור המשקיעים המבקש להגיע להחלטה מושכלת וריאלית המבוססת על נתוני-אמת ...". לאורך הפסיקה ניתן למצוא אמירות רבות ברוח הדברים דלעיל ואיננו רואים להוסיף ולצטט. 19. המערערים, כזכור, ביצעו עיסקאות עצמיות ועיסקאות מתואמות. שתי הווריאציות זהות באופיין, שהרי החשוב בהן הינה העובדה שההוראות ניתנו על-ידי אותו מוח, בין אם המעבר הוא מכיס לכיס ובין אם משני צידי המיתרס נמצאים לקוחות של אותו אדם שנותן את ההוראה. מקובל עלינו עוד, כי העובדה שמדובר במנהלי-תיקים, מורשים לצורך זה, שהמחוקק היקנה להם מעמד מיוחד בשל ההרשאה ומשום כך גם הציבור נזקק לשירותיהם ונותן בהם אמון, הוא נתון שיש בו משום החמרה. כך סבר בית-משפט קמא ולא נפלה שגגה בשיקוליו. 20. יחד-עם-זאת, נראה לנו כי יש מקום לייחס משקל מוגבל לעובדה שהמערערים לא הרוויחו כתוצאה ממעשיהם, גם אם הערך המוגן נפגע כתוצאה מפעילותם המניפולטיבית. אין בכך כדי להשפיע לענין עצם ההרשעה, שהרי העבירה היא עבירה התנהגותית ולא תוצאתית. עדיין, יש לכך השלכה, מוגבלת כאמור, לענין הענישה. כפי שצויין לעיל, לא היתה מחלוקת על-כך כי המערערים בענייננו לא הרוויחו כסף כתוצאה מפעילותם העבריינית. נזכיר בענין זה, כי בפרשת קאופמן מדובר היה בגניבה של 1.5 מיליון ₪ לצד העבירות על-פי החוק. 21. אנו מייחסים משקל מסויים לכך, שבמקרה הנוכחי לעבירות על-פי החוק לא נלוו עבירות נוספות על-פי חוק העונשין. אין בכך כדי לגמד את משמעותן של העבירות על-פי החוק, היפוכו של דבר. יחד עם זאת, יש משמעות לשילוב המחמיר שבין עבירות על-פי חוק העונשין לעבירות על-פי החוק. 22. בית-משפט קמא ציין, כחלק משיקוליו להחמרת הענישה מצוי בכך שהמערערים "עד היום לא ממש הפנימו את הפסול שבמעשיהם". אסמכתא לכך ראה בית-משפט קמא בעובדה, שבטיעון לעונש התמקדו המערערים בתיאור קשייהם ובבקשת רחמים. מערער 1 הביע אמנם חרטה על כל הטעויות שעשה, אולם טען כי הכל קרה כתוצאה "מחוסר הבנה של המערכת ולא מתוך זדון או כוונה פלילית". דברים דומים נאמרו גם על-ידי מערער 2, ובכך, כאמור, ראתה כב' השופטת קמא ביטוי לחוסר הפנמת הפסול שבמעשים. ושמא באמירה זו החמיר מעט בית-משפט קמא עם המערערים וניתן לחלוק עליה. בית המשפט קישר את חוסר ההפנמה עם העובדה שהמערערים "טענו לחפותם לכל אורך הדרך". בהקשר זה נזכיר, כי המערערים זוכו מחלק לא מבוטל של העבירות. זיכוי זה מצביע על-כך שניהול המשפט מבחינתם היה מוצדק. מכל מקום, מקובל עלינו מימים ימימה כי ניהול איננו צריך להיזקף לחובת פלוני גם אם ההודייה תשמש כנסיבה לקולא. על-כן אמרנו מה שאמרנו, כי יתכן שבית המשפט החמיר עם המערערים יתר על המידה, בהתייחסו לחוסר ההפנמה. מענין לענין באותו ענין, בפנינו, כזכור, נשמע הערעור במלואו, גם באשר להכרעת הדין וגם באשר לגזר הדין. יחד עם זאת, לאחר שעות ארוכות של דיון קיבלו המערערים את המלצתנו לחזור בהם מהערעור לענין הכרעת הדין. ניתן לסבור כי ההפנמה מצוייה בקבלת המלצה זו, ומה שלא היה בפני בית-משפט קמא מצוי בפנינו. כדי שלא נובן שלא כראוי, המשקל שאנו מייחסים לכך הוא מזערי. עדיין, נראה לנו כי לא יהא זה נכון להתעלם מכך לחלוטין. 23. באשר לאחידות הענישה וההתייחסות לעניינו של אורשלימי - בענין זה נראה לנו, כי טיעונה של הסניגוריה איננו מופרך, לפחות לא לחלוטין. נזכיר שוב בקליפת אגוז את ליבת הטיעון. אורשלימי, כזכור, נאשם באותו כתב-אישום. הוא הורשע, על-פי הודייתו בביצוע 83 עבירות לפי סעיף 54(א)(1), כן הורשע בביצוע 83 עבירות לפי סעיף 54(א)(2) לחוק. אורשלימי ביצע עיסקאות עצמיות באופן שיטתי לאורך אותה תקופה (פברואר 2002 עד דצמבר 2004) שבה ביצעו המערערים את העבירות בהן הורשעו. אורשלימי אכן הודה והורשע בתחילת הדרך, ללא ניהול דיון ועונשו ניתן במסגרת הסדר טיעון. כפי שצויין לעיל, על אורשלימי לא הוטל כלל מאסר בפועל. עונשו הסתכם במאסר על תנאי וקנס. איננו מתעלמים מהמבדיל בין אורשלימי למערערים שבפנינו. אנו ערים למצבו הנפשי, להודייה ולאבחנה בעבירות. יחד עם זאת, הפער המהותי בין ענישה שאיננה כוללת כלל רכיב של מאסר בפועל לבין ענישה של 20 חודשי מאסר מאחורי סורג ובריח מעורר תחושה של חוסר נחת ומצדיק התערבותנו בעונש. עקרון אחידות הענישה, הגם שאיננו עקרון-על, הוא עקרון המקובל עלינו מימים ימימה. כאשר מדובר בנאשמים באותו כתב-אישום, הדברים הם בבחינת על אחת כמה וכמה. בע"פ 7068/06 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים, תק-על 2007(2), 2574, אמר בית-המשפט העליון (לאחר סקירת ההלכות בנושא זה) כדלקמן: "הכלל שיש לשאוף במידת האפשר להטלת עונשים שווים בחומרתם על עבריינים שביצעו עבירות במשותף ובנסיבות לוואי דומות, כבודו במקומו מונח ואין לזלזל בחשיבותו. במקביל, יש ענין ציבורי רב בכך, שכאשר הנסיבות המתייחסות לשותפים בעבירה אינן שוות, תישמר פרופורציה מתאימה וסבירה ביחס לעונשים שהוטלו על הנאשמים השונים ותימנע ההרגשה שקביעת גזר הדין הינה הליך שרירותי ומפלה, אשר אינו תואם את תחושת הצדק והמכתיב את מטרת השפיטה". הדברים מדברים בעד עצמם ואינם טעונים פרשנות. נראה לנו, כי במקרה הנוכחי אכן קיים חשש לפגיעה "בתחושת הצדק". הודייתו של אורשלימי, מצבו הרפואי צריכים אכן היו למצוא ביטוי של ממש בפער בענישה, אולם לא עד כדי הימנעות כליל מהמאסר לעומת מאסר של 20 חודשים. 24. באשר לנורמת הענישה הנוהגת - גם כאן נראה לנו, כי טיעוני הסניגוריה אינם משוללי יסוד. נורמת הענישה בעבירות תרמית בניירות ערך, שלא נלוות אליהן עבירות נוספות, עומדת על כ- 12 חודשי מאסר. מקובלת עלינו הטענה, כי הנסיבות בענין קאופמן היו שונות וחמורות בצורה מובהקת כל כך מהעובדות שבפנינו, עד שלא ניתן להשליך מהענישה שם לענייננו. בית-משפט קמא ציין, כזכור, כי הוא מתחשב רק בקריאתו הנורמטיבית של בית המשפט בפרשת קאופמן. גם אם כך סבר בפן הנורמטיבי, נראה לנו שלא בא לידי ביטוי חלקה השני של משוואה זו, דהיינו - כי גם אם יש להעלות את הענישה, ההחמרה צריכה להיעשות בצורה הדרגתית. בהינתן העובדות שבפנינו, העמדת התקופה על 20 חודש יש בה אכן עליית מדרגה. 25. אנו מוכנים לתת משקל מוסף מעבר למה שנתן בית-משפט קמא, באופן מתון ביותר, לנסיבותיהם האישיות של כל אחד משני המערערים שבפנינו. כיוון שבית-משפט קמא סקר את הדברים באריכות איננו רואים לשוב ולחזור עליהם. די לנו אם נזכיר, כי מערער 1 נאלץ לחזור לבית הוריו בשל התמוטטותו הכלכלית. באשר למערער 2 הנסיבות האישיות משקלן רב עוד יותר. הוא הסתבך בשוק האפור בשל החובות, נאלץ לרדת למחתרת, ביצע ניסיון אובדני, הוא אב ל- 6 ילדים, שניים מהילדים נפגעו בעקבות פרשה זו. כל אלה גם יחד מהווים שורת נסיבות אישיות שאין להקל בהן ראש. משייחסה התביעה חשיבות רבה לנסיבותיו האישיות של אורשלימי לענין רף הענישה עליו הסכימה בהסדר הטיעון, יש מקום להשתקפות מסויימת של מידת ההתחשבות בנסיבות האישיות גם באשר למערערים שבפנינו. 26. אנו מייחסים משקל מסויים גם לחלוף הזמן. כתב האישום הוגש ב- 2006. אנו מצויים עתה במחציתה של שנת 2012 והמערערים נדרשים לתת את הדין עתה על עבירות שבוצעו בין השנים 2002 - 2004. לא נראה לנו כי את התמשכות ההליכים בתיק זה ניתן לזקוף, וודאי לא במלואה, לחובת המערערים, ומשום כך, הזמן שחלף יש לו משמעות מוגבלת לענין הענישה. 29. סוף דבר - שיקלול כל הגורמים שנמנו על ידינו לעיל, הביא אותנו, כאמור, למסקנה שיש מקום להתערבות מסויימת בענישה. אנו מקצרים, איפוא, את תקופת המאסר בפועל ומעמידים אותה על 14 חודשי מאסר במקום 20, כפי שפסק בית המשפט קמא. שקלנו את האפשרות להתערב גם בענין הקנס ודחינו אותה. יֵדע כל עבריין בתחום ניירות הערך כי לצד הפיתוי הכספי קיימת גם סנקציה כספית משמעותית. בע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם, מיום 31.12.08) נאמר: "... לטעמנו, לצד הטלת עונשי-מאסר בעבירות כלכליות, ישנה חשיבות רבה לפגיעה בכיסו של העבריין שהורשע בעבירות כלכליות, שכן, למען "התפחתו" של כיס זה, בוצעו העבירות מלכתחילה". סכום של 45,000 ₪, בהתחשב במספר העבירות שמדובר בהן בתיק הנוכחי ובאורך התקופה, איננו מחמיר ואיננו רואים להתערב בו. אשר-על-כן, אנו מעמידים את תקופת המאסר בפועל על 14 חודשים במקום 20 חודשים ויתר רכיבי גזר הדין ישארו בעינם.שוק ההון / ניירות ערךתרמיתדיני חברות