טענת שיהוי בהליך המרצת פתיחה 1. בפניי בקשה לסילוק על הסף של התובענה מחמת שיהוי או להעברתה לפסי דיון רגילים. 2. המשיב הגיש לבית המשפט תובענה בדרך של המרצת פתיחה, בה עתר למתן פסק דין הצהרתי המורה כי הוא זכאי להירשם כבעלים של מחצית מזכויות הבעלות של המנוח במקרקעין הידועים כחלקה 7 בגוש 10031 (להלן: "החלקה"). 3. לטענת המשיב, בחודש יולי 1990 מסר המנוח (שעזבונו הינו המבקש מס' 1) לאבי המשיב התחייבות בכתב להעביר לו מחצית התמורה ו/או הזכויות שיקבל המנוח בחלקה 7 בגוש 10031. ביום 4/8/95 נחתם בין המנוח לאבי המשיב הסכם לפיו יתחלקו הצדדים בזכויות החלקה. 4. ביום 14/07/95 ניתן פסק דין בהמרצת פתיחה 247/95 לפיו זכאי המנוח להירשם כבעלים של 9% מהחלקה, עם אישור התכנית לשינוי יעוד החלקה לבניה, וביום 14/07/96 התגבשה זכותו זו עם פרסום התוכנית המשנה את יעוד החלקה. ביום 05/06/05 ניתן פסק דין על ידי בית המשפט העליון לפיו 9% מהחלקה ירשמו ע"ש המנוח. 5. המבקשים טוענים כי דין התובענה להדחות בשל שיהוי בלתי סביר. לטענתם, עילת התביעה התגבשה כבר בשנת 1996, בעת שנקבע כי המנוח זכאי להירשם כבעלים של חלק מהחלקה, ואין למשיב כל הצדקה לחוסר המעש מצידו. בנוסף, קיומם של הליכים משפטיים בין המנוח לבעלים של החלקה אינו פוטר את המשיב מחובת הדיווח על העסקה ומהדרישה למימוש זכותו לרישום הערת אזהרה מכוח העסקה. כמו כן, מציינים המבקשים כי אין להם כל ידיעה בדבר העובדות הנטענות בתובענה וזאת, מכיוון ששני האנשים שביניהם נרקמה העסקה נפטרו באופן שאינו מאפשר לברר את העובדות לאישורן. 6. המשיב טוען כי אין לקבל את טענת המבקשים לפיה כבר בשנת 1996 התגבשה זכותו, שהרי זכותו היתה מותנית בהתגבשות זכותו של המנוח בחלקה (על פי החלטת בית המשפט העליון מיום 05/06/05). כמו כן, טוען המשיב כי אין לחלוף הזמן כשלעצמו בכדי להוות שיהוי שיביא לדחיית התובענה. 7. סעיף 101 לתקנות הסדר הדין האזרחי עוסק בדחיה על הסף, וקובע: "(א) בית המשפט או רשם שהוא שופט רשאי, בכל עת, לדחות תובענה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, מאחד הנימוקים האלה: (1) מעשה בית דין; (2) חוסר סמכות; (3) כל נימוק אחר שעל פיו הוא סבור שניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע." 8. בקשה לסילוק על הסף הנה בקשה שיש לבחון בכובד ראש מכיוון שאין היא עוסקת במחלוקת האמיתית בין הצדדים, אלא, תביא את התביעה לקיצה באמצעות הפרוצדורה. בע"א 335/87 יוסף שאלתיל נ' אריה שני פ"ד לו (2) 151 סקר כב' הש' לוין (כתוארו אז) את ההלכות לעניין סילוק תובענה על הסף וקבע כי: "המדובר בסעד מרחיק לכת מאוד, שמטרתו להציב סכר על הדיון המשפטי בפני תובע המבקש לעבור את הסף, להשמיע את ראיותיו ולשטוח את טענותיו לפני השופט היושב לדין. לפיכך בבוא בית המשפט להכריע בבקשה כזו עליו לנהוג זהירות יתרה ולעשות שימוש באמצעי חמור זה רק באותם מקרים בהם ברור לו, לשופט, כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל את הסעד שהוא מבקש על פי העובדות והטענות העולות מתביעתו. יתרה מזו, כאשר למצב העובדתי והמשפטי, כפי שהוא משותף מכתבי הטענות שהוגשו על ידי בעלי הדין, יש פנים לכאן ולכאן וישנו סיכוי כלשהו, אפילו קלוש שהתביעה תתקבל ואזי אין למחוק תביעה שכזו על הסף". כבוד השופט ברק בבג"צ 453/84, בבג"צ 72/84, בעמ' 621 קובע כי: "על-פי כלל זה יעשה בית המשפט הגבוה לצדק שימוש בשיקול-דעתו וידחה עתירה על הסף, אם נוכח לדעת, כי הוגשה באיחור וכי הדבר גרם נזק או שינוי באינטרס של יחידים או של הכלל... עבור הזמן כשלעצמו אין בו כדי להוות שיהוי. בבסיסו של השיהוי עומדת העובדה, כי עבור הזמן גרם לשינוי המצב ולפגיעה באינטרסים ראויים להגנה. בין אם אלה אינטרסים של הרשות השלטונית, בין אם אלה אינטרסים של אדם אחר, ובין אם זהו אינטרס הכלל...". בשלב זה, המבקשים לא הצליחו להוכיח כי חלוף הזמן פגע בהם לרעה ושאלה הנזק הראייתי תוכל להתברר, לגופה, במסגרת שמיעת התובענה. טענת משיבים בדבר הוצאות בהליכים קודמים אין דיי בה לשם הוכחת נזק בעקבות השיהוי. 9. גם אם הייתי מגיעה למסקנה כי חלוף הזמן גרם לשינוי במצב המשיבים ולפגיעה בהם , לא הייתי דוחה את התובענה מחמת שיהוי. כאשר מדובר בזכות קניינית נקבע בע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נגד עלי יונס חסן, מז(5) 1 כי: "מדובר אמנם בסעד שמקורו בדיני היושר, אך תחולתם של דיני השיהוי בעייתית, כי ההצהרה המבוקשת התייחסה לזכות קניינית. בע"א 100/87 סלאמה נ' בשיר, פ"ד מו(2) נמנתה במפורש בין הטעמים לדחיית טענת השיהוי בתביעה לסעד הצהרתי העובדה שההצהרה התייחסה לזכות קניינית. בע"א 153/67 "שלב" נ' נוה הררי מואב, פ"ש כא(17 (1, בעמ' 620 - 619 נפסק, כי בתביעה הנשענת על זכות קניין, אף שתרופתה היא לפי דיני היושר, אין לבית המשפט שיקול דעת רחב (כזה הנתון לו בתביעה פוססורית), אלא "כאן היושר הולך אחר הדין". בע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן התייחס כבוד השופט ח' כהן לקביעה זו, והדגיש כי אין הכוונה לשלילה מוחלטת של שיקול דעת בית המשפט, אלא להגבלתו בלבד. עם זאת סייג את הימנעות בית המשפט מהענקת סעד שביושר לבעל זכות קניינית לנסיבות קיצוניות במיוחד. נראה, כי במקרה דנן לא מדובר בנסיבות קיצוניות במידה המצדיקה דחיית תביעה שעניינה בסופו של דבר זכות קניינית." אין בפניי נסיבות קיצוניות המצדיקות דחיית תובענה עקב שיהוי. 10. לטענת המבקשים, בשל מורכבות הסוגיה, הכחשת קיומם של ההסכמים, הצורך בהגשת כתבי הגנה והשמעת עדים רבים, מן הראוי להורות על מחיקת הכותרת "המרצת פתיחה" והעברת התביעה לפסים רגילים. 11. המשיב טוען כי ניתן לתבוע על דרך של המרצת פתיחה ביצוע בעין של חוזה למכר מקרקעין אף אם תוקפו או קיומו של החוזה שנויים במחלוקת וחרף הנוסח הגורף של תקנה 250 לתקנות סדר הדין האזרחי. כמו כן, מוסיף המשיב כי הדרך היעילה לפתרון הסכסוך היא בדרך המרצת פתיחה. 12. תקנה 250 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 קובעת כדלקמן: "מוכר או קונה של מקרקעין זכאי בכל עת לבקש, בהמרצת פתיחה, החלטה בכל שאלה המתעוררת עקב דרישה או התנגדות או תביעת פיצויים, או בכל שאלה אחרת הנובעת מתוך חוזה המכר או הכרוכה בו ואינה נוגעת לקיומו או לתקפו של החוזה". 13. בבוא בית משפט להכריע האם הליך המונח בפניו ראוי שישמע על דרך של המרצת פתיחה, אם לאו, עליו ליתן דעתו לנקודות הבאות; האם ניתן לברר את העובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, על סמך החומר שצורף להמרצת הפתיחה ותצהירי הצדדים, ללא הגשת כתבי טענות וללא שמיעת עדים, והאם הליך כגון דה לא יקפח מי מבעלי הדין (ראה ספרו של י. זוסמן, סדר הדין האזרחי (מהדורה שישית) 1991, בעריכת דר' ש' לוין). 14. המחלוקות שהתגלעו בין הצדדים בענייננו, הינן סבוכות ומורכבות ונוגעות גם לעצם קיומו של ההסכם הנטען (אשר נכרת, אם בכלל, לפני שנים). לצורך בירורן של מחלוקות אלה, אשר הינן בעיקרן עובדתיות, יהיה צורך בשמיעת עדים ובהגשת ראיות, במיוחד לאור העובדה שהצדדים להסכם אינם עוד בין החיים. בנסיבות אלה, ההליך בו נקט המשיב - תובענה בדרך של "המרצת פתיחה" אינו ראוי ויהיה בו כדי לקפח את המבקשים וימנע מהם להתגונן כראוי כנגד טענות המשיב. 15. לאור האמור, אני מורה על מחיקת הכותרת "המרצת פתיחה" והעברת הדיון בתביעה לפסים רגילים. המרצת פתיחהשיהוי