1. זהו ערעור על החלטת קצין תגמולים מיום 9.8.2004 לפיה אין קשר בין נסיבות פטירתו של בעלה של המערערת (להלן: "המנוח") לבין נכותו המוכרת. המנוח נולד ביום 19.8.1949 ונפטר ביום 27.3.2004. המנוח היה מוכר כנכה על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) תשי"ט-1959 ונכותו עמדה על 70%, וזאת לאחר שעבר תאונת דרכים במהלך מלחמת לבנון בשנת 1982. אחוזי נכותו הורכבו מ: מצב אחרי שבר פתוח בירך ימין - 20%; קשיון נוח בברך ימין - 30%; מצב אחרי שבר של עצם הסירה ביד שמאל - 10%; מצב אחרי שבר פרק יד, פגיעה קלה בעצב האולנרי ביד שמאל - 5%; חבלה אקוסטית +טנטון - 10%; ליקוי בשמיעה בתדירויות הדיבור - 25%; צלקת בלתי מכערת 1%; מצב אחרי זעזוע מח - 10%. 2. המנוח הלך לעולמו בהוספיס האונקולוגי בבית החולים תל השומר כתוצאה ממחלת סרטן הקיבה בה לקה. מחלתו של המנוח אובחנה בשנת 2002. על רקע המחלה ובעקבותיה אושפז המנוח פעמים רבות החל מחודש ספטמבר 2002 ובמהלך השנים 2003 ו - 2004. יש לציין כי בכל סיכומי האשפוז הרלוונטיים, צוין לגבי המנוח, בין היתר, תחת הכותרת "הרגלים" כי בעברו 50 שנות עישון. 3. בתאריך 27.5.2004 התקבלה אצל המשיב פניית המערערת להכרה בזכויות לפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום) תש"י-1950 (להלן:"חוק המשפחות"). בתאריך 28.7.2004 נערכה מטעם המשיב חוו"ד רפואית לצורך בחינת הקשר הנדרש לצורך הכרה לפי חוק משפחות, בין המוות לבין השרות. חוות הדעת נערכה ע"י מומחה באונקולוגיה, ד"ר ברעם, ושללה קיומו של קשר כאמור. 4. טענת המערערת היא כי לאחר התאונה והפגיעה בראש סבל המנוח משינויים קיצוניים באישיות ובהתנהגות וכתוצאה משינויים אלה החל בעישון מופרז. לטענת המערערת, העישון המופרז מהווה גורם סיכון לפרוץ מחלת סרטן הקיבה ולכן יש קשר בין הנכות שגרמה לעישון המופרז לבין מותו של המנוח. המערערת הגישה חוות דעת של פרופ' עמיחי לוי, אשר העריך כי העישון המופרז והכבד של המנוח הינו תוצאת מצבו של המנוח, דהיינו "העובדה שהיה חסר מעש, שהיה מתוח, שיכולת השיקול שלו נפגעה באופן מהותי, ושיכולת הריסון שלו נפגעה באופן מהותי" (ר' סעיף 18 לחוות דעת פרופ' לוי). בתגובה לחוות הדעת של פרופ' לוי, הוגשה חוות דעת של פסיכיאטר מטעם המשיב, פרופ' רוברטו מסטר. פרופ' מסטר כותב בחוות דעתו כי על פי קביעת הועדה הרפואית של משרד הביטחון שבדקה את המנוח ב - 1997, למנוח היו רק 10% נכות נפשית, ולכן אין סיבה לייחס למנוח אחוזי נכות גבוהים יותר מבחינה נפשית. כמו כן הוא מחווה דעתו כי אין עדות אוביקטיבית ומשכנעת התומכת בטענה שהמנוח התחיל לעשן בצורה כבדה ומופרזת אחרי התאונה בשנת 1982 ושהעישון המופרז נגרם על ידי התאונה. המסמכים בתיק לעניין הבעיה הנפשית והנוירו -פסיכולוגית 5. ביום 15.7.84 נכתב על ידי היחידה הנוירו -פסיכולוגית לטפול ושקום (להלן: "היחידה") כי המנוח הופנה ליחידה ביוני 1984, שנתיים לאחר הפציעה. עוד נכתב: "לפי הדו"ח הרפואי מבי"ח רמב"ם, פציעתו העיקרית היתה ברגלו ואולם הוא נפגע בראשו הקרקפת הימנית. שמואל חזר לתפקידו בצבא הקבע לאחר שחרורו ממחלקת השיקום בתל השומר. בהדרגה התגלה כי שמואל לא ממלא את תפקידו כדרוש ולפני כחדש ימים שוחרר מתפקידו ומהצבא בכלל. תלונותיו העיקריות הינן כאבי ראש, מתח, עצבנות, הפרעות בשינה, זכרון וריכוז." 6. היחידה ערכה למנוח אבחון נוירו-פסיכולוגי שהסיכום שלו נשלח לאגף השיקום ביום 13.11.84. בסיכום נמצאו ליקויים קוגניטיביים כמו בעיות בזכרון לטווח קצר, ליקוי בתפקוד סימולטני, ליקוי ביישום מעשי של חשבון, הסחה, ליקוי ביכולת לפרק שלם למרכיביו ובעיות קשות בהתמצאות במרחב, שמתאימים לפגיעה מוחית אורגנית וכן ליקויים רגשיים התנהגותיים כמו סף תסכול נמוך מאד, מתח רב במסגרת המשפחה, חשיבה כפייתית משתקת והעדר יוזמה והפרעות בשינה הנובעים מקשיי הסתגלותו למציאות החדשה. 7. בשנת 1994 קיימים מסמכים נוספים של היחידה מהם עולה כי המנוח נהג לבוא לטיפול עד אותה תקופה, לעיתים רחוקות בשל קושי לקבל את התלות שבטיפול, אולם ההתמודדות במשפחה עם הפגיעה הייתה כל השנים "מאבק מתמשך". בינואר 1994 החל בפגישות טיפוליות, על מנת לסייע לו להתמודד במשפחה. במכתב של המחלקה מיום 31.1.94 נכתב: "שמואל שוחטמן הינו אדם אינדיבידואליסט בעל תחושת אחריות גדולה, המחשיב שליטה עצמית כתכונה עליונה. בעקבות הפציעה החמורה ברגלו והפגיעה המוחית על השלכותיה, בעיקר בתפיסה מרחבית, אומדן זמן וזכרון, מתקשה שמואל גם במימוש האחריות וגם בשליטה עצמית. הוא מאשים את עצמו כגורם לבעיות התנהגותיות ולימודיות של בניו התאומים... הוא נוטה להסתבך כלכלית, לא על הוצאות מופרזות, אלא על הלוואות מופרזות בקשר לקבוצת הכדור סל בה הוא מעורב באופן התנדבותי, דבר שמאפשר לו אשליה של שליטה וכוח. בקבלת המנגנון הוא עשה כברת דרך בעבר, הוא סיים קורס בוינגייט, עובד בהתנדבות ומתפקד בצורה סבירה כאב. כיום פנייתו המחודשת לטיפול באה בעיקר על רקע של האחריות והאשמה שהוא חש כלפי בניו נוכח תגובותיהם הקשות להתפרצויות כעס ותקופות הדיכאון שלו." 8. בעקבות פנייה של המנוח לקצין התגמולים להכרה בנכות של הפרעה נוירו-התנהגותית כתוצאה מן הפגיעה, קבע ד"ר קריצ'מן, פסיכיאטר, יועץ לקצין התגמולים, בחוות דעת מאוגוסט 1995, כי המנוח סובל מהפרעה נוירו התנהגותית, אשר נגרמה עקב פגיעת הראש שסבל במסגרת שירותו הצבאי. ההפרעה מתבטאת ב"ליקויים קוגניטיביים שונים והפרעה רגשית". 9. ד"ר גרוס מהיחידה כתב ביום 22.5.96 כי הקשר עם היחידה אינו רצוף, וכי הוא פונה רק בעקבות משבר. עוד כותב ד"ר גרוס כך: "הפגיעה המוחית לא הוכרה עדיין על ידי משרד הבטחון בגלל שלא יכולת לעמוד בבדיקות הרפואיות שנדרשו כדי להשיג הכרה זו. לאחרונה התחלת לעבור את התהליך שעשוי להביא להכרה בפגיעה המוחית שלך. בגלל הבעיה הזו משרד הבטחון לא אפשר לך המשך טיפול ביחידה." בהמשך המכתב מציין ד"ר גרוס כי נוסף לפגיעה הקוגניטיבית הידועה הוא מגלה נטייה לאימפולסיביות וכי הוציא מידיו את ניהול כספי המשפחה והעבירם לאשתו. 10. ביום 5.10.96 נכתבה חוות דעת על ידי ד"ר שטרן, פסיכיאטר, אשר בדק את המנוח וקבע כך: "בבדיקה שערכתי לא מצאתי סימנים קליניים המעידים על דיספונקציה המיספרלית ימנית כפי שתואר בדו"ח של היחידה. החולה מתמצא ומתארגן היטב במרחב. אינו סובל מבעיות בכיווניות וצדדיות. הוא נוהג ברכב ללא שום קושי. אין תופעות אפרקסיות. מעבר לכך לא התרשמתי שקיימת פגיעה אורגנית מוחית קורטיקלית במקרה הנ"ל. התופעות עליהן מתלונן החולה הן תופעות פונקציונאליות כלליות בעקבות חבלת ראש (לא מח) אשר שייכות לתסמונת פוסט חבלתית או POST CONCUSSION. לא מובן לי מדוע החולה לא השתקם עד עצם היום הזה. לא מובן לי מדוע לא הופנה למרכז לשיקום מקצועי... לא מובנים לי המניעים העומדים ביסוד הכשלון השיקומי שלו. המרכיב אליו אני יכול להתייחס הוא שבעבר היה איש שהתבסס רבות על כושר גופני ולאחר פציעתו הגוף שלו אינו משרת אותו עוד כפי שעשה בעבר. בנוסף היותו איש השואף לשלמות אינו יכול לשאת פגמים ולבטח לא פגמים בעצמו ובגופו. לאור העובדה שחלפו שנים כה רבות מאז פציעתו נראה לי שהפרוגנוזה לגביו שלילית, למרות היותו איש צעיר יחסית." 11. לאחר שנסתיימו הבדיקות ולאחר שהמנוח ערער לועדה רפואית עליונה נקבעו למנוח 10% נכות בשל "מצב אחרי זעזוע מח". 12. בשנת 2002 התגלה אצל המנוח סרטן הקיבה, ממנו נפטר במרץ 2004. 13. בתיק זה מתעוררות שתי סוגיות להכרעת הוועדה. האחת, האם קיים קשר בין העישון של המנוח לבין מצבו הנפשי, תוצאת השירות, והשנייה, האם הוכח קשר בין מחלת המנוח לבין סרטן הקיבה. חוות הדעת הרפואיות 14. המערערת הגישה תביעה להכרה בין הנכות המוכרת למות המנוח. החלטת המשיב לדחות את תביעת המערערת גובתה בתחילה בחוות דעתו של ד"ר ברעם, אונקולוג, אשר כתב כי גורמי המחלה ממנה נפטר המנוח אינם ידועים בוודאות, אך ישנם מספר גורמים המוכרים כמגבירי סיכון כגון, גנטיקה, תעסוקה, תזונה, זיהומים שונים. עוד ציין המומחה: "היו דיווחים על ריבוי מסויים בסיכון לסרטן קיבה בקרב מעשנים (פי 1.4-1.8). לעומתם יש מחקרים ששוללים קשר זה." בסיכום כתב ד"ר ברעם: "לא ידוע מה היה הגורם למחלה במקרה זה. מר שוחטמן הוכר כנכה לאחר תאונה שבה סבל משבר פתוח ברגל וזעזוע מוח. אין קשר בין פגיעות אלה לבין סרטן הקיבה שהביא למותו. מר שוחטמן היה מעשן כבד ולכן קיימת סבירות, לא גבוהה, שהעישון תרם לסרטן הקיבה. אין לפיכך קשר של גרימה או החמרה....". 15. לאחר חוות הדעת הזו, שדחתה את התביעה הגישה המערערת חוות דעת של פרופ' עמיחי לוי, פסיכיאטר. פרופ' לוי ציין בחוות דעתו כי הוא טיפל במנוח בשנים 1984-1985 במסגרת היחידה. לאחר ניתוח התנהגותו של המנוח במהלך השנים, על פי האמור במסמכים, הוא מסכם כי המנוח נפגע בשילוב של שלוש פגיעות: פגיעה קוגניטיבית; שינויים באישיות והפרעות התנהגות; תגובה נפשית. פרופ' לוי מעריך את הנכות בשל הפגיעה הקוגניטיבית ב- 60% ואת הנכות בשל השינויים באישיות והפרעות בהתנהגות ב- 80% והנכות הנפשית ב- 50%. על פי חוות דעתו נכויות אלו קיימות מעת פציעתו ועד לפטירתו. 16. באשר לעישון כתב פרופ' לוי כך: "על פי המידע שבידי, המנוח עשן סגריות ספורות בלבד טרם לתאונה. ואלו מאז התאונה, גדלה כמות העישון עד מאד; והגיעה אפילו לארבע קופסאות ליום. מוערך שעישון מופרז וכבד זה הנו תוצאת מצבו של המנוח (העובדה שהיה חסר מעש, שהיה מתוח, שיכולת השקול שלו נפגעה באופן מהותי, ושיכולת הריסון שלו נפגעה באופן מהותי). על כן יש לראות, מנקודת מבט מקצועית, את תוצאות העישון הכבד והמופרז, כנגרמות/ כנגזרות אף הן מאותה תאונה אומללה בשירות ב- 11.7.82." 17. בחקירתו הנגדית מסביר פרופ' לוי: "מדובר בבן אדם שנפגע בפגיעה מוחית. בפגיעה המוחית הזאת היתה בעיה רצינית בכל מיני שטחים, אבל בשני שטחים במיוחד. שטח אחד זה יכולת השיפוט. יכולת השיפוט מאד נפגעה ותיארתי בחוות דעתי את ההשלכות הכלכליות וכל הדברים... ובעיה שנייה ביכולת הריסון... שהיא קשורה ביכולת השיפוט אבל לא בדיוק חופפת לה. הבן אדם התקשה לרסן את עצמו בכל מיני דברים.... למשל התפרצויות זעם והתנהגות בלתי מקובלת וגם עישון וגם שתיה. זה דברים שהולכים כדברים לא יוצאי דופן בתמונה כזאת." (עמ' 10 שורה 18 עד עמ' 11 שורה 4 לפרוטוקול מיום 20.11.05). בהמשך הוא אומר: "אנחנו יודעים שעישון עם אנשים עם הפרעות נפשיות ומחלות נפשיות הוא יותר נפוץ" (עמ' 52 שורות 5-6). עוד הוא מציין כי במהלך השנה שבה טופל על ידו הוא נתן לו תרופות שמעידות על כך שמדובר "בסימפטומים כבדים, אקוויוולנטים בעוצמה שלהם לפסיכוזה." (עמ' 13 שורה 25 לפרוטוקול מיום 20.11.05). 18. פרופסור רוברטו מסטר, המומחה מטעם המשיב, מסיק בחוות דעתו כי אחוזי הנכות שנקבעו למנוח על ידי הוועדה הרפואית, דהיינו 10%, סבירים על פי המסמכים שבחן וכי אין בסיס משכנע לטענת פרופ' לוי כי המנוח סבל מאחוזי נכות גבוהים יותר. עוד הוא מציין, בנוגע לעישון: "אין עדות משכנעת ואובייקטיבית התומכת בטענה שהמנוח התחיל לעשן בצורה כבדה ומופרזת אחרי התאונה מ - 1982 ושעישון מופרז זה (אם בכלל התקיים) נגרם על יד התאונה.". 19. בגוף חוות דעתו מנתח פרופסור מסטר את המסמכים שעמדו גם בפני פרופ' לוי ומסיק מהם מסקנות שונות לגמרי מאלו שהסיק מהם פרופ' לוי. דהיינו, כי המנוח יכול היה להשתקם וכי אין הוא סובל מחסר נוירולוגי. בחקירה הנגדית הסביר פרופ' מסטר כי "לאנשים שבאים עם זעזוע מח יש תסמונת מוכרת של כאבי ראש, חוסר סבלנות, סף גירוי נמוך ונטייה להתרגזות בקלות." פרופסור מסטר גם חזר והזכיר את העובדה שבמהלך כל השנים בהם המנוח היה מטופל על ידי משרד הבטחון ואף הופיע בפני ועדות רפואיות הוא לא התלונן על העישון כגורם שמפריע לו. הוא גם הסביר "שלא מעט חולים במהלך אישפוז מעשנים יותר מהאוכלוסיה הכללית. הרבה יותר. ויש לזה הסברים, כי זה מרגיע ויש השפעה של הניקוטין על המח". דיון והכרעה הקשר בין המצב הנפשי של המנוח לעישון 20. הועדה תדון תחילה בשאלה האם הפגיעה של המנוח גרמה לו להגדלת העישון. 21. מן המסמכים שהובאו וכן מעדויות של אשתו וגיסו של המנוח עולה כי עד לתאונה תפקד המנוח היטב בחייו המקצועיים בצבא ואף יצא לקורס קצינים, כאשר התאונה אירעה בשלב של ההשלמה החילית בקורס הקצינים. המערכת הצבאית גם ביקשה לקלוט אותו לאחר התאונה, אולם מפקדיו לא הצליחו לקבל אותו חזרה לשורותיהם בשל שינויי ההתנהגות והשינוי ביכולותיו ולכן נאלצו לשחרר אתו מצבא קבע. מאז שחרורו מצבא קבע (בהיותו כבן 33) ועד מותו לא עבד המנוח בכל עבודה. המנוח הוכר כמי שאינו בר שיקום והוא קיבל תגמול "נצרך". 22. המנוח נפגע באופן נפשי ולכן הופנה על ידי המשיב בתחילה לטיפול ולאבחון נוירו-פסיכולוגי. האבחון בוצע שנתיים לאחר הפציעה ובסיכום נכתב כי נמצאו ליקויים קוגניטיביים כמו בעיות בזיכרון לטווח קצר, ליקוי בתפקוד סימולטני, ליקוי ביישום מעשי של חשבון, הסחה, ליקוי ביכולת לפרק שלם למרכיביו ובעיות קשות בהתמצאות במרחב, שמתאימים לפגיעה מוחית אורגנית וכן ליקויים רגשיים התנהגותיים כמו סף תסכול נמוך מאד, מתח רב במסגרת המשפחה, חשיבה כפייתית משתקת והעדר יוזמה והפרעות בשינה הנובעים מקשיי הסתגלותו למציאות החדשה (ראו מסמך של היחידה מיום 13.11.84). 23. ממסמך נוסף של היחידה עולה שהמנוח לא היה מסוגל לפנות לטיפול באופן רציף ולא היה מוכן להכיר בבעייתו, למרות שחיי משפחתו הפכו ל"מאבק מתמשך" (ראו מסמך משנת 1994). בהמשך גם נכתב כי בשל חוסר יכולתו להתמודד עם בדיקה לא היה מסוגל להשלים את תביעתו לקצין התגמולים ולכן לא היה מוכר על מצבו הנפשי והנוירו- פסיכולוגי. לפיכך לא היה זכאי לקבלת טיפול ביחידה על חשבון המשיב ולכן לא קיבל טיפול סדיר (ראו מכתב ד"ר גרוס מיום 22.5.96). 24. בשנים 1984 עד 1985 קיבל מינון גבוה של תרופות אנטי פסיכוטיות מפרופ' לוי כפסיכיאטר שטיפל בו. פרופסור נייסר בבדיקה שעשה למנוח מטעם קצין תגמולים גם הוא מציין זאת. בהמשך מתברר שהמצב לא השתפר. המנוח לא חזר לעבוד אלא רק בהתנדבות, לא תפקד בבית וגרם למתחים ומריבות ואף הסתבך כלכלית בפעילות ההתנדבותית שלו, עד כדי כך שהוא הודיע לרופא שטיפל בו כי הוא מעביר את הטיפול בנושא הכלכלי לאשתו. 25. לאמור לעיל יש להוסיף שרק לאחר שנים רבות של סבל היה המנוח מוכן להגיע לבדיקה אצל מומחה של המשיב, וד"ר קריצ'מן הסתמך על בדיקות של היחידה ועל בדיקתו שלו וקבע שהמנוח סובל מסימפטומים שלאחר זעזוע מח. הוועדה הרפואית קבעה למנוח רק 10% נכות וזאת לאחר בדיקתו של ד"ר שטרן, אולם בהתבוננות על כל מהלך חייו דרך המסמכים ועדויות בני המשפחה עולה כי המנוח עבר שינוי אישיות משמעותי שהתבטא ב"ליקויים רגשיים התנהגותיים כמו סף תסכול נמוך מאד, מתח רב במסגרת המשפחה, חשיבה כפייתית משתקת והעדר יוזמה." המנוח היה לפני הפציעה ספורטאי ושם דגש רב על יכולתו הגופנית, גם ד"ר שטרן מוצא שהסיבה שהמנוח לא הצליח להשתקם היא "שבעבר היה איש שהתבסס רבות על כושר גופני ולאחר פציעתו, הגוף שלו אינו משרת אותו עוד כפי שעשה בעבר. בנוסף היותו איש השואף לשלמות אינו יכול לשאת פגמים ולבטח לא פגמים בעצמו ובגופו." 26. לא יכולה להיות מחלוקת כי המנוח היה מעשן כבד. הדבר מופיע במסמכים הרפואיים, שהוצגו בפנינו. סיכומי המחלה של בית החולים רבין בפתח תקווה. במכתב השחרור מיום 30.9.02 נכתב הרגלים: "עישון כבד בעבר". כך גם במכתב שחרור מיום 29.10.02 נכתב: "...שיעול (...מציין פליטת ליחה מרובה... מעשן כבד ברקע)". "מעשן כבד" מעשן לפחות קופסא ביום. על פי עדויות המערערת וגיסו של המנוח, המנוח עישן הרבה מאד. גם ד"ר ברעם, המומחה מטעם המשיב, קיבל כעובדה וגם הסתמך על הרישומים הרפואיים, כאשר קבע כי המנוח עישן. 27. משקבענו שהמנוח עישן, הרי שיש לבדוק אם המנוח עישן יותר או במידה ניכרת יותר מאז פציעתו. בעניין זה יש לנו רק את עדויותיהם של בני המשפחה, אשר הוועדה נותנת בהם אמון מלא. למשל עדות גיסו של המנוח שהעיד כי לאחר הפציעה לא ניתן היה להיות במחיצת המנוח עקב העישון המוגזם שהחל לאחר הפציעה כאשר היה מדליק סיגריה בסיגריה (עמוד 60 שורות 5-8). החיזוק לעדויותיהם הוא השינוי החד בהתנהגותו של המנוח לאחר התאונה, ללא שיפור של ממש במהלך השנים, ללא שהצליח לחזור למעגל העבודה ולמצוא את מקומו. 28. לעניין זה הוועדה גם מעדיפה את חוות דעתו ועדותו של פרופסור לוי על פני חוות דעתו ועדותו של פרופסור מסטר. פרופסור מסטר התעלם בחוות דעתו מממצאים רבים שהובאו בחוות הדעת של היחידה ואף מסיכום עמדתו של ד"ר שטרן. העובדה שד"ר שטרן לא קיבל את דעתה של היחידה במלואה אינה מצביעה על כך שהיחידה היא זו שטעתה. מי שביצע מבחנים נוירו פסיכולוגיים למנוח היא היחידה ולא ד"ר שטרן. יתר על כן, גם ד"ר קריצ'מן, שהוא מומחה מטעם המשיב, מסכים עם היחידה ועם מבחניה. עוד יש לציין כי נסיונו של פרופסור מסטר לייחס למנוח הנאה מן העישון ולא תוצאה של תלות נפשית (עמ' 17-18 לפרוטוקול) אינו עולה בקנה אחד עם מה שאמר בעצמו לאחר מכן, דהיינו כי יש בניקוטין יסוד מרגיע, אשר גורם למי שסובלים מהפרעות נפשיות לעשן. נוסיף כי פרופסור מסטר מסכים עם פרופסור לוי כי חולי נפש בזמן אישפוז מעשנים הרבה יותר והוא אף הציע את התאוריה כי יש בעישון כדי להרגיע את החולים. יש לראות בכך ששני הרופאים מסכימים כי מחלת נפש יש בה כדי לגרום לעישון מוגבר. מכאן שהאפשרות שמצבו הנפשי הרגזני, סף תסכול הנמוך מאד, המתח הרב במסגרת המשפחה והחשיבה הכפייתית המשתקת ביחד עם האכזבה מעצמו כפי שתיאר ד"ר שטרן, הביאו אותו למצוא נחמה או רוגע בעישון - מתקבלת על דעת הוועדה. מצבו הנפשי היה דומה לדעת פרופסור לוי למצבו של חולה נפש, לפחות בשנים 1984-1985 בהם קיבל תרופות אנטי פסיכוטיות וגם בהמשך קיים חוסר השתלבות במעגלי החיים וד"ר גרוס אף מציע לו למנות לו אפוטרופוס וד"ר קריצ'מן רואה את מצבו הנפשי כמצב של פגוע ראש, לאחר זעזוע מוח ומאבחן אותו כסובל מ"הפרעה רגשית". קשר בין עישון לסרטן קיבה ונטל ההוכחה 29. לאחר שקיבלנו כי קיים קשר בין מצבו הנפשי המוכר של המנוח לבין העישון, עלינו לבחון האם קיים קשר בין עישון לבין סרטן הקיבה. 30. לעניין זה אומר ד"ר ברעם, אונקולוג מטעם המשיב, בחוות דעתו כי "מוכרים כמה גורמי סיכון יתר לחלות בסרטן הקיבה: גורמים הקשורים בדיאטה :צריכת מלח במזון, ריבוי ניטרטים ... גורמים תעסוקתיים: תעשיית גומי, כורי פחם, גורמים אחרים: זיהום על יד הליקובקטר פילורי, זיהום על יד וירוס אפשטיין בר, קרינה, היו דיווחים על ריבוי מסויים בסיכון לסרטן קיבה בקרב מעשנים (פי 1.4 עד 1.8) לעומתם יש מחקרים ששוללים קשר זה, גורמים גנטיים.... לא ידוע מה היה הגורם למחלה במקרה זה... מר שוחטמן היה מעשן כבד ולכן קיימת סבירות, לא גבוהה, שהעישון תרם לסרטן הקיבה". 31. בא כח המערערת בסיכומיה מתייחסת לחוות דעתו של ד"ר ברעם ואומרת: "המנוח לא סבל מכל גורמי סיכון אחרים למעט עישון כבד ומופרז, אשר יכלו לגרום לפרוץ המחלה אלא להפך בכל סיכומי המחלה (בתיק הרפואי) מצויינים הרגלי אכילה רגילים ולא חריגים." (סעיף 9 לסיכומים). לטענת בא כח הנתבעת גם גורמים גנטיים או תעסוקתיים לא קיימים ובוודאי לא הוכחו ולכן נותר רק גורם העישון. מכאן מבקשת בא כח המערערת כי נסיק כי העישון הכבד הוא שגרם למחלת הסרטן אצל המנוח. 32. בא כח המשיב טוענת בסוגייה זו כי נטל ההוכחה על המערערת וכי היא לא הרימה את הנטל להראות כי עישון גורם לסרטן הקיבה. לעניין זה עלינו לבחון את שאלת נטל ההוכחה. 33. סעיף 1 לחוק המשפחות קובע את ההגדרות הבאות: "חייל" פירושו - אדם בשירות צבאי; "חייל משוחרר" פירושו - אדם ששירת בשירות צבאי ושוחרר מהשירות; חייל שנספה במערכה" ו"נספה" פירושו - חייל או חייל משוחרר, שמת כתוצאה מחבלה, ממחלה או מהחמרת מחלה, שאירעו בתקופת שירותו עקב שירותו; כלומר סעיף 1 קובע כי זכאות למשפחתו של חייל משוחרר, שמת ממחלה או החמרת מחלה שאירעו בתקופת שירותו עקב שירותו. הנטל על התובע תגמול על פי סעיף 1 לחוק המשפחות אינו שונה מן הנטל הרגיל המוטל על התובע תגמול על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט-1959, שהוא על פי פסק הדין בעניין רדושיצקי הוכחת קשר סיבתי בין השירות לבין המחלה בדרגת שכנוע של "מתקבל מאד על הדעת" (ראו רע"א 187/83, רדושיצקי נגד קצין התגמולים פ"ד לז(4) 361, וע"א 472/89 קצין התגמולים נגד רוט פ"ד מה (3)203, בעמוד 215). לעומת זאת, סעיפים 2 עד 2ב קובעים שינוי נטל ההוכחה באמצעות חזקות המקלות על משפחת החייל כדלקמן: "2. לצורך חוק זה, חייל או חייל משוחרר שחלה במחלה בתקופת שירותו ומת כתוצאה מאותה מחלה לפני תום שבע שנים מיום שהחל בה, ויש יסוד להניח כי חלה באותה מחלה עקב שירותו, רואים אותו כמי שמת עקב שירותו, אלא אם כן הוכח היפוכו של דבר; אולם הוראה זו לא תחול, אלא אם הוגשה בקשה לתגמול מחמת מותו לפני תום ששה חדשים מיום המוות." "2ב. לענין חוק זה, חייל שמת כתוצאה מחבלה, ממחלה או מהחמרת מחלה, שאירעו בתקופת שירותו, רואים אותו כמי שמת עקב שירותו זולת אם הוכח היפוכו של דבר." 34. את סעיף 2ב' לחוק המשפחות פרש בית המשפט המחוזי בחיפה בפסק הדין ע"א (חי) 579/91 קצין התגמולים נ' זרקא (לא פורסם, 9.8.93) (להלן: "פסק דין זרקא") באומרו: "יאמר מיד. סעיף 2ב' לחוק שאוזכר אינו ענין לכאן. סעיף זה דן ב"חייל" שמת. ו"חייל" לפי סעיף 1 אותו חוק, פירושו "אדם בשירות צבאי". המנוח, בעת פטירתו, לא היה "חייל" אלא "חייל משוחרר", לאמור: אדם ששירת בשירות צבאי ושוחרר מהשירות". הסעיף המתאים לעניננו הנו סעיף 2 לחוק הדן ב"חייל או חייל משוחרר"." 35. מכאן שסעיף 2ב לחוק המשפחות אינו חל על המקרה שבפנינו באשר המנוח נפטר שנים רבות לאחר תום שרותו הצבאי. 36. סעיף נוסף שיש לבחון הוא סעיף 2 לחוק המשפחות הדן ב"חייל או חייל משוחרר", דהיינו אדם בשירות צבאי או אדם ששירת בשירות צבאי ושוחרר ממנו. בחינה של סעיף זה מעלה מתוכו שני פרקים, ובכל אחד מהם כמה תנאים. תנאי הפרק הראשון הם אלה: - א. חייל או חייל משוחרר. ב. שחלה במחלה בתקופת שירותו. ג. ומת כתוצאה מאותה מחלה. ד. לפני תום שבע שנים מיום שחלה בה. ה. יש יסוד להניח כי חלה באותה מחלה עקב שירותו. תנאי הפרק השני הם אלה: - א. רואים אותו כמי שמת עקב שירותו. ב. אלא אם כן הוכח הפוכו של דבר. בפסק דין זרקא מוסבר כי בפרק הראשון נדרשים חמישה תנאים, ובכולם נטל ההוכחה על שכם התובע. כאשר אמת המדה הצריכה להוכחת ארבעת היסודות הראשונים אינה קבועה בחוק, אולם פסק הדין זרקא קובע כי מדובר בנטל של "מתקבל מאד על הדעת", בדומה לנטל שנקבע על פי חוק הנכים. מה שאין כן בהתייחס ליסוד החמישי, שנקבעה בו אמת מדה, של "יש יסוד להניח". בפרק השני שני יסודות, הראשון שבהם קביעה וקביעה זו אינה ניתנה לסתירה, אלא בדרך הקבועה על פי היסוד השני, אשר נדון בע"א 192/85 קצין התגמולים נגד פרומה הכט פ"ד מד (3) 646 (להלן: "פסק הדין הכט"). השאלה הצריכה בירור היא נטל ההוכחה שהתובע חייב בו, להוכחת ארבעת התנאים הראשונים שבפרק הראשון. 37. מכאן כי פסק דין זרקא קובע כי ארבעת התנאים הראשונים יש להוכיח ברמה של "מתקבל מאד על הדעת" ואילו התנאי החמישי יוכח ברמה של "יש יסוד להניח", שהיא רמה נמוכה יותר. אף לא נדרשת רמה של יסוד סביר להנחה, המחוקק הסתפק ב"יסוד להניח". 38. במקרה שבפנינו הוכיחה המערערת ברמה של "מתקבל מאד על הדעת" כי המחלה הנפשית ממנה סבל המנוח ושנגרמה עקב השירות הביאה אותו לכלל עישון נותר לה להוכיח ברמה של מתקבל מאד על הדעת כי יש קשר בין הסרטן לבין השירות, דהיינו בין הסרטן לבין העישון המופרז, תוצאת המחלה המוכרת. 39. ד"ר ברעם כותב כי קיימת "סבירות לא גבוהה" שהעישון תרם לסרטן, האם די באמירה זו כדי להרים את נטל ההוכחה כי "יש יסוד להניח" כי יש קשר בין סרטן הקיבה לבין העישון? אנו סבורים כי אכן די בכך. לא נדרשת רמה גבוהה של הוכחה, כמו "מתקבל מאד על הדעת", אלא רמה נמוכה של "יסוד להניח" אשר אמירת ד"ר ברעם מספק אותה באמירה זו "סבירות לא גבוהה". ממה נפשך לו לא היה יסוד להניח את הקשר ד"ר ברעם כלל לא היה מזכיר את הקשר האפשרי בין עישון לבין סרטן הקיבה, לכן ניתן לקבל את קיומו של קשר כזה ברמת ההוכחה הנדרשת על פי חוק המשפחות. 40. מנגד לא הוכיח המשיב ברמה שנדרשה בפסק הדין הכט, כי המנוח נפטר שלא כתוצאה ממחלה שמקורה בשירות. סוף דבר הערעור מתקבל ונקבע קשר של גרימה בין מותו של המנוח לבין תנאי השירות. המשיב ישלם למערערת את הוצאות חוות הדעת (עד לסכום של 3,000 ₪) כנגד קבלה מקורית וזאת בתוך 30 יום מיום שתוגש למשיב הקבלה המקורית. המשיב ישלם למערער שכ"ט עו"ד בסך של 2,000 ₪ בתוספת מע"מ וזאת בתוך 30 יום מיום קבלת ההחלטה ע"י ב"כ המשיב. התיק הרפואי מוחזר למשיב. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום מיום קבלת ההחלטה. המזכירות תשלח העתק ההחלטה לצדדים. ניתנה היום ל"ג באייר, תשס"ז (6 במאי 2007) בהעדר הצדדים. ד"ר עמנואל כץ חבר עינת רביד, שופטת יו"ר הועדה עו"ד שמואל בריצמן חבר התחום הנפשיהפרעות שינהלחץ נפשי / מתח נפשי