מוצר פגום רכב התובעת הגישה תובענה לצו עשה ולסעד כספי בסך 25,000 ₪, נגד חברת מכשירי תנועה בע"מ (להלן - הנתבעת), בגין מסירת רכב פגום לידיה ואי מתן שירות או מענה לבעיות בהן נתקלה. תמצית טענות התובעת התובעת, עורכת דין במקצועה, בעלת משרד עורכי דין באילת ושותפה במשרדי עורכי דין בתל אביב ובצפון, נזקקה לרכב חדיש ואמין לצורך קיום פגישות והופעות בבתי משפט ברחבי הארץ. ביום 5.05.03, התובעת רכשה מהנתבעת רכב שטח מסוג ג'יפ סוזוקי גרנד ויטרה DLX, שמספרו 86-398-28 (להלן - הרכב) תמורת סך של 145,570 ₪ וביום 19.05.03, נמסר הרכב לידיה. במסגרת כתב האחריות של הרכב התחייבה הנתבעת לתקן את הרכב ולשאת בכל נזק מכל סוג לתקופה של שלוש שנים או עד שיגיע הרכב ל - 100,000 ק"מ, הקודם מביניהם. זמן קצר לאחר קבלת הרכב, התגלו בעיות קשות במערכת מיזוג האוויר של הרכב והתובעת נאלצה להכניס את הרכב למוסך מורשה של החברה באילת, בתכיפות גבוהה. אולם לשווא. מערכת מיזוג האוויר שהיתה אמורה לקרר את הרכב בחודשי הקיץ, גרמה לפליטת חום בכל פעם שהרכב נמצא במצב של עצירה מוחלטת. כמו כן, מערכת הקירור גרמה לפליטת ריח רע וצחנה, שהקשו על הנשימה בתוך הרכב עד כדי הצורך לפתוח את חלונות הרכב. באשר לבעיית הריח הנפלט ממערכת המיזוג לחלל הרכב, התובעת קיבלה מענה על ידי מי מטעם המוסך לפיו, מדובר בפטרייה הנמצאת במערכת המיזוג עימה הגיע הרכב, כאשר הפיתרון לכך הוא מטהר אוויר. באשר לבעיית המיזוג, גם לאחר בדיקות חוזרות ונשנות, בנוסף לבדיקות הרשומות בכרטיס הטיפול של הרכב במוסך, לא נמצא פיתרון כלשהו לבעיה זו והתובעת נאלצת להמשיך ולחוות אותה. במהלך תקופת האחריות, ולאחר שלתובעת לא ניתן הפיתרון הרצוי, היא פנתה למנכ"ל השירות בנתבעת, מר מיכה קליין, אשר ביקש להביא את הרכב למוסך, לטיפול בבעיה וזאת לאחר שהתקבל מידע באשר לבעיות ברכב, מחברת האם ביפן. למרבה הצער ועוגמת הנפש, התוצאות היו זהות. לפיכך ולאחר פניית התובעת לנתבעת למען יינתן פיתרון לבעיה מחוץ לכותלי בית המשפט, ביקשה הנתבעת באמצעות ב"כ, כי הרכב ייבדק שוב ואם כפועל יוצא מהבדיקה יעלה, כי לא ניתן לפתור את הבעיות, החברה תהיה מוכנה, לפנים משורת הדין, לרכוש את הרכב במחיר השוק. התובעת ספגה נזקים נוספים הנובעים מהכנסת הרכב שוב ושוב לתיקון במוסך ונמנעה ממנה ההנאה שבשימוש הרכב לצרכיה. כמו כן, הידית האחורית של תא המטען התפוררה שנה בלבד מיום רכישת הרכב וכשפנתה להתלונן בפני הנתבעת נאמר לה, כי חלקי הפלסטיק כגון ידיות הפלסטיק ברכב אינן מחזיקות מעמד בחום של אילת. אותו פגם התגלה אף במוט פלסטיק המשמש להנמכת משענת המושב האחורי של הרכב שאף הוא התפורר "בחום של אילת". הנזקים הישירים והעקיפים, אשר נגרמו לתובעת כתוצאה ממחדליה של הנתבעת או מי מטעמה האחראי על הרכב מתיישבים עם העובדה, שמדובר במסירת מוצר פגום לתובעת ואי מתן שירות או מענה על מנת לפתור את הבעיות בהן נתקלה התובעת על דרך ניצול מצוקתה כצרכן סביר. התובעת פנתה מיד לאחר הרכישה לנתבעת, העלתה טענותיה ועשתה כל שביכולתה להקטין את הנזק ולתת לנתבעת הזדמנות סבירה לתקן את הנזק. אולם, משלא עמדה הנתבעת בהתחייבותה, זכאית התובעת לפיצוי בסך 25,000 ₪ (ימי עבודה + עוגמת הנפש). בנוסף, עומדת התובעת על ביצוע ההסכם עם הנתבעת על דרך של השבת מצבה לקדמותו והחלפת הרכב ברכב חדש ותקין או החזרת הרכב לנתבעת תמורת קבלת השווי הכספי, נכון ליום רכישתו. תמצית טענות הנתבעת הנתבעת היא היבואנית והמשווקת הבלעדית בישראל של כלי רכב וחלקי חילוף מתוצרת סוזוקי. ביום 5.05.03, התובעת רכשה מהנתבעת את הרכב נשוא התביעה ובמעמד רכישת הרכב נכרת בין הצדדים הסכם אחריות. הנתבעת עמדה בכל התחייבויותיה על פי כתב האחריות, תיקנה את הרכב כל אימת שנדרש היה לעשות כן ואף פעלה לפנים משורת הדין על מנת להשביע את רצון התובעת. התובעת פנתה לראשונה למוסך השירות מטעם הנתבעת ביום 30.6.2003, אלא שבדיקת הרכב העלתה, כי לא קיימת בעיה או תקלה כלשהי במזגן הרכב ולפיכך לא בוצע תיקון כלשהו ברכב. תיקון הקשור למזגן בוצע לראשונה ביום 8.9.2003. טענת התובעת, כי הרכב שהה במוסך אינספור פעמים היא טענה מוגזמת ומופרכת, שכן מכרטיסי התיקון והיסטוריית הטיפולים שבוצעו ברכב עולה, כי לאורך כל התקופה מרכישת הרכב ועד היום בוצעו ברכב בין 2 ל- 3 תיקונים הקשורים למזגן. אין כל שחר לטענת התובעת, כי המזגן "פולט חום" כשהוא מכוון למצב קירור. באשר לטענת התובעת, כי מערכת הקירור גורמת לפליטת ריח רע וצחנה הרי, שהריח הנפלט ממערכת המיזוג ברכב, אם נפלט, הוא ריח רגיל. אומנם, ישנם מקרים בהם הצטברות לחות במערכת המיזוג עשויה לגרום להתרבות בקטריות ולריח לא נעים. אם כי, ריסוס בתכשיר אנטי בקטריאלי פותר בעיה זו. הנתבעת, במסגרת מדיניות השירות שלה, לא חסכה במאמצים על מנת לרצות את התובעת, כפי שמעידה התכתובת שהוחלפה בין ב"כ הצדדים. במסגרת מאמצים אלו ומתוך רצון לסיים את הסכסוך המתמשך, הציעה הנתבעת לתובעת, באמצעות ב"כ, לרכוש את הרכב "על פי מחירון השוק ובהתאם למצב הרכב מבלי להפחית מערך הרכב בגין בעיות המיזוג ברכב", למרות שסיפקה לנתבעת רכב תקין, ללא כל פגם. הצעה זו ניתנה לפנים משורת הדין ולצורכי פשרה בלבד. התובעת השמיטה את הצעת הנתבעת להעניק לה הנחה בשיעור של 4% בקניית רכב חדש במקום הרכב אותו הציעה הנתבעת לרכוש ממנה. דרישת התובעת לקבל לידיה רכב חדש לאחר שעשתה שימוש ברכב במשך שנתיים וחצי, מהווה ניסיון התעשרות שלא כדין ואין להיענות לה, שכן התקלות שאירעו ברכב, ככל שאירעו, אינן תקלות מהותיות ואינן פוגמות בשימוש סביר ברכב, כפי שניתן ללמוד, בין היתר, מהעובדה שהתובעת נסעה ברכב כ - 35,000 ק"מ במהלך השנתיים וחצי שחלפו ממסירת הרכב ועד להגשת כתב התביעה. אין הצדקה לאפשר לתובעת לקבל לידיה את מלוא התמורה אותה שילמה בגין הרכב, מבלי לנכות מסכום זה דמי שימוש ראויים, בסך 2,200$ לחודש. מבלי לגרוע מהאמור, ככל שקיימת בעיה ברכב הרי שהנתבעת היתה ועודנה נכונה לפעול בהתאם להתחייבותה על פי כתב האחריות לרכב ולתקן כל תקלה, אם קיימת, ברכב. באשר לטענת התובעת, כי הידית האחורית של תא המטען התפוררה שנה בלבד מיום רכישת הרכב, ביום 23.11.04 הוחלפה ברכב הידית האחורית של תא המטען וזאת בעלות כוללת של 287 ₪ בלבד. חלקים כמו ידיות הם חלקים מתבלים ואינם כלולים באחריות הניתנת לרכב. "התפוררות" ידית פלסטיק ברכב, ככל שנגרמה, נגרמה כתוצאה מאחזקה לקויה של התובעת. התובעת העידה בעצמה והביאה לעדות את גב' ריבי קאירי. מטעם הנתבעת העיד מנהל השירות הארצי, מר מיכה קליין וכן העיד מנהל השירות באזור הדרום וירושלים, מר אהרון תדמור. לאור הסכמת הצדדים, מונה מומחה מטעם בית המשפט לבדיקת הרכב והמזגן. ביום 21.08.06, הוגשה חוות הדעת מטעם אינג' יצחק סמו (להלן - המומחה) וביום 17.06.2007 נחקר המומחה על חוות דעתו. הצדדים סיכמו בכתב. דיון השאלה העומדת לדיון היא, האם זכאית התובעת להחלפת הרכב ברכב חדש מאותו הסוג (או לביטול והשבה) ולפיצוי בסך 25,000 ₪, בגין ימי עבודה ועוגמת נפש, כטענתה. התובעת כאמור מעלה בכתב התביעה מספר טענות עיקריות. ראשית, היא רכשה רכב חדש במיטב כספה וקיבלה רכב פגום - מזגן הרכב פולט חום בכל פעם שנמצא במצב של עצירה מוחלטת (סעיף 13 לכתב התביעה), מזגן הרכב פולט ריח רע וצחנה (סעיף 15 לכתב התביעה) וידית תא המטען, כמו גם מוט ההנמכה של המושב האחורי ברכב, התפוררו שנה בלבד מיום רכישת הרכב. כמו כן לטענתה, תקלות אלה מהוות אי התאמה למוצר אותו רכשה, בהתאם לחוק המכר, תשכ"ח - 1968 (להלן - חוק המכר), כאשר הנתבעת לא דאגה לתיקון פגמים אלו, התעלמה מהתראותיה של התובעת, זלזלה בה והפרה את כל התחייבויותיה בהסכם עליו חתמה עם התובעת וכן הפרה את כל התחייבויותיה כיבואנית רכב. הנתבעת מגיבה לאמור בטענה, כי התקלות שאירעו ברכב אינן תקלות מהותיות, אינן פוגמות בשימוש הסביר ברכב ואינן מהוות עילה לביטול עסקת המכר. מלבד העובדה, שהנתבעת נסעה ברכב כ- 35,000 ק"מ במהלך השנתיים וחצי שחלפו ממסירת הרכב ועד להגשת התביעה, התובעת לא פעלה להקטנת הנזק. היה זה מחובתה של התובעת להביא את הרכב למוסך השירות המרכזי של הנתבעת ולשתף פעולה כדי להגיע לתיקון התקלה. התובעת, לא עשתה כן. התובעת היא בבחינת "המוציא מחברו עליו הראיה". נטל השכנוע להוכיח, כי קיבלה רכב פגום והיא זכאית לסעד המתבקש על ידה, רובץ עליה. "התובע הוא גם החייב לפתוח בהוכחותיו ופירוש הדבר, שעליו להביא עדות המספקת להוכיח את תביעתו הוכחה לכאורה. כזה הוא נטל הבאת ההוכחות ... מבחינתו של התובע. וברור שאם לא השכיל להרימו, די בכך, כדי שיצא מפסיד במשפט..." (ד"נ 4/69 יצחק נוימן ובניו חברה לביטוח בע"מ נ' פולה פסיה כהן ואח', פ"ד כד(2) 229, 291). לאחר שבחנתי את הראיות שבתיק שוכנעתי ואני מקבל את גרסתה העובדתית של התובעת אשר עמדה בנטל כדבעי. מחוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט עולה, כי אכן קיימת בעיה במערכת מיזוג האוויר של הרכב נשוא התביעה באופן שבו, "לא ניתן להשתמש במכונית ללא תיקון תקלה זו" (עמ' 2 לחוות הדעת). מלבד העובדה, שחוות הדעת היא חד משמעית ואינה מותירה מקום לספק בדבר הליקוי האמור הרי, שהמומחה חזר והדגיש בעדותו המהימנה, כי כל אדם אשר היה נוסע ברכב, היה חש בתקלה, "כל אחד יכול לחוש שהמזגן אינו תקין וגם תדמור שהיה איתי במשך כל הנסיעה כשעה ראה שהמזגן אינו תקין." (עמ' 21 לפרוטוקול מיום 17.06.07). "הדבר היה כל כך ברור שיש פה תקלה שמיד סוכם על העברה לת"א." (עמ' 22 לפרוטוקול מיום 17.06.07). כמו כן אין חולק, כי הבדיקה ארכה שעה ארוכה, בה הרכב היה במצב נסיעה (זמן סביר להתקררות הרכב במצב רגיל בו אין תקלה במערכת המיזוג) ולכן תידחה טענת הנתבעת, כי הרכב עמד זמן ממושך בשמש קודם הבדיקה, בניגוד להוראות היצרן והבדיקה בוצעה באופן לא תקין. טענת הנתבעת, כי העובדה שלא בוצע ברכב טיפול במשך שנה וחצי קודם הבדיקה, יש בה להשפיע על חוות הדעת, דינה להידחות אף היא. המומחה העיד באופן חד משמעי, כי "ברכב חדש זה לא אמור להשפיע על הבדיקה שלי בתיק הזה." (עמ' 17 לפרוטוקול מיום 17.06.07). ניכר, כי התובעת, ככל רוכש רכב חדש, ציפתה לעשות שימוש ברכב מבלי שתיתקל בבעיות ובלי שתצטרך לפקוד מוסכים ולבצע תיקונים, אלא רק את אותם טיפולים שוטפים הנחוצים לצורך אחזקתו של רכב חדש. האפשרות של אי "בילוי" במוסך עומדת, בין היתר, ביסוד ההחלטה לרכישת רכב חדש למרות ההוצאה הכספית כביכול, אשר "מתקזזת" עם ההנאה שיש לרוכש. כאמור, מסקנות המומחה בחוות הדעת חד משמעיות ואינן משתמעות לשני פנים: "טענתה הראשונה של התובעת על העדר מיזוג בסיבובי סרק נכונה. תופעה זו מטרידה ביותר וחייבת תיקון. טענתה השנייה של התובעת על ריח רע ממערכת מיזוג האוויר בעת פעולתה לא באה לידי ביטוי הגם שהנסיעה התמשכה שעה ארוכה. גם אם אכן קיימת תופעה זו ברכב הנדון, היא אפשרית במערכות מיזוג אוויר, וניתן להתגבר עליה על ידי התזת תרסיס לתוך הצנרת של מיזוג האוויר מידי תקופה ... לדעתי, אין מנוס מבדיקה יסודית של מערכת מיזוג האוויר ותיקונה המוחלט לשם מיזוג המכונית גם בסיבובי סרק. לא ניתן להשתמש במכונית ללא תיקון תקלה זו ..." (הדגשות הוספו). לעניין טענתה של התובעת, שמזגן הרכב פולט ריח רע וצחנה. הרי, שמסקנת המומחה לעניין זה היתה, כי "לא באה לידי ביטוי" וכי גם אם אכן קיימת תופעה זו ברכב הנדון, אין המדובר בפגם בייצור, אלא מדובר באפשרות קיימת במערכות מיזוג אוויר וניתן להתגבר עליה. לפיכך, תדחה טענת התובעת לעניין זה. לעניין טענתה הנוספת של התובעת, כי מזגן הרכב פולט חום בכל פעם שנמצא במצב של עצירה מוחלטת (סעיף 13 לכתב התביעה). המומחה הדגיש, כי טענה זו נכונה. המומחה נחקר על חוות דעתו וחזר על האמור, "בשיחה שהיתה לי עם מנהל המוסך, מר תדמור, שהיה איתי בבדיקה, נדונה הבעיה הממושכת שהיתה במזגן והסתבר שלמזגן זה היתה בעיה ספציפית מאוד, הוא קירר בכמות הדרושה אבל כאשר הרכב נעמד עם סיבובי מנוע נמוכים, המזגן ניתק מהמנוע והמנוע מניע את המזגן, בסיבובים נמוכים המנוע היה מפסיק להניע את המזגן וזאת היתה הבעיה שלו ... מזגן כל תפקידו הוא לצנן את חלל תא הנוסעים, אפשר להרגיש אם הוא מצנן או לא ... לא צריך מומחה מפני שכל אחד רואה שבטורים נמוכים המזגן לא מקרר." (עמ' 18 לפרוטוקול מיום 17.06.07, הדגשה הוספה). כמו כן הדגיש המומחה בעדותו, כי "כל אחד יכול לחוש שהמזגן אינו תקין וגם תדמור שהיה איתי במשך כל הנסיעה כשעה ראה שהמזגן אינו תקין." (עמ' 21 לפרוטוקול מיום 17.06.07). עוד העיד המומחה, לעניין חומרת הבעיה במיזוג, כי גם במצב של נסיעה איטית ישנה בעיה במערכת המיזוג. "ש.יתכן מצב שנסיעה איטית, בגלל שסיבובי המנוע יורדים, יש ניתוק וחיבור חוזרים ונשנים? ת. נכון. ש. וזה יכול להשפיע על הטמפרטורה בתא הנוסעים? ת. כן ... עצרתי את הרכב כדי לברר עם המזגן מתנתק, פתחתי את מכסה המנוע ואפשר לראות יחד עם תדמור שהמדחס שגורר לקירור מתנתק בסיבובים נמוכים, עצרנו וראינו אותו מתנתק ומפסיק להסתובב. הדבר היה כל כך ברור שיש פה תקלה שמיד סוכם על העברה לת"א. (עמ' 22 לפרוטוקול מיום 17.06.07, הדגשה הוספה). מר אהרון תדמור (להלן - מנהל השירות האיזורי), אף הוא אישר את טענותיו של המומחה וכאשר נשאל, האם " ... בחלוף השעה הראשונה עדיין היה חם ברכב." השיב, "היו קטעים שהמזגן קירר והיו קטעים שהמזגן לא קירר." כמו כן כשנשאל, האם "בקטעים שהמזגן לא קירר הרכב עמד? השיב בחיוב (עמ' 14 לפרוטוקול מיום 25.03.07). באשר לטענת הנתבעת בסעיף 12 לסיכומיה, כי מדובר בתקלה "מינורית" ולא ניתנה לנתבעת כל הזדמנות לתקן אותה הרי, שנכתב בחוות הדעת באופן מפורש, כי מדובר בתקלה מהותית המפריעה לשימוש תקין ברכב. "אין מנוס מבדיקה יסודית של מערכת מיזוג האוויר ותיקונה המוחלט ... לא ניתן להשתמש במכונית ללא תיקון תקלה זו ..." (עמ' 2 לחוות הדעת). לעניין טענת הנתבעת, כי התובעת מנסה להתעשר שלא כדין על חשבונה, שכן לא קיימה חובתה להקטנת הנזק ומנעה מהנתבעת לתת לה שירות לרכב הרי, שהנתבעת מפנה לעמ' 7 לכתב האחריות "פרק 1 - תנאי האחריות", לסעיף ביצוע האחריות הקובע בזו הלשון: "עם אירוע תקלה בתקופת האחריות, עליה מבקש הלקוח להחיל את האחריות, על הלקוח להביא את הרכב למוסך מורשה מטעם החברה מיד עם גילוי התקלה ברכב, ולאפשר לחברה, בעצמה או באמצעות מורשים מטעמה, לתקן את הפגם. אי קיום חובת הלקוח כאמור תגרום לפקיעת האחריות." אין ספק, שהתובעת פנתה למוסך מספר רב של פעמים ולאחר שהמוסך לא הצליח בתיקון הבעיה פנתה למר מיכה קליין (להלן - מנכ"ל השירות בנתבעת), אשר ביקש להביא את הרכב למוסך לטיפול נוסף לאחר, שהתקבל מידע באשר לבעיות ברכב מחברת האם ביפן. טיפול זה לא הביא לפתרונה של הבעיה והוביל למספר התכתבויות בין הצדדים למען יינתן פתרון לבעיה. אם כי, ללא הועיל ועל כן אני דוחה גם את טענת הנתבעת לעניין זה. הנתבעת צירפה כחמישה כרטיסי עבודה/הזמנת תיקון בהן מצוין באופן מפורש, כי טוענת לליקוי במערכת המיזוג. ניכר, כי פניותיה של התובעת בקשר לבעיה במערכת המיזוג החלו כבר ביום 30.06.03, כחודש וחצי לאחר רכישת הרכב. כמו כן עולה מכרטיסי העבודה/הזמנת תיקון, כי לבעיה זו לא נמצא כל פתרון והתובעת אכן מצאה עצמה שוב ושוב פונה למוסך בבקשה לתיקון, כאשר אין חולק, שהמוסך המורשה באילת לא הצליח להביא לפתרונה במשך כשנה וחצי. זאת ועוד, בדיון מיום 08.02.06, ב"כ הנתבעת חלקה על האפשרות שישנה תקלה כזו או אחרת במערכת המיזוג וציינה, " ... אין תקלה במזגן הרכב. אני חולקת על טענת התובעת בדבר אין ספור תיקונים וטיפולים. כך או כך, הטיפולים שכן בוצעו ולדעתי מדובר בשניים שקשורים למזגן, מדובר במדיניות שירות של מרשתי. המוסך שמע את תלונותיה החוזרות של התובעת ופנה לאנשי המקצוע אצל מרשתי וניסו לחשוב מה עושים למרות שהמוסך לא ראה שיש תקלה באוטו ... אין תקלה ברכב." (עמ' 2 לפרוטוקול). בעוד שלאחר קבלת חוות הדעת, שינתה גרסתה וטענה לכך, שהתובעת לא קיימה חובתה להקטנת הנזק ומנעה מהנתבעת לתת לה שירות לרכב. טענה שלא התקבלה כאמור. לא זו אף זו, הן מנהל השירות האזורי והן מנכ"ל השירות בנתבעת ציינו את הקשר הישיר בין המהנדס מטעם הנתבעת, מר רלף דיימונד, לבין הטיפול בבעיה ברכב. אולם, זה האחרון לא הובא לעדות. "ש. היית מודע לפניה ליפן בנושא של התקלה? ת. כן, הייתי מודע לפנייה למפעל, זה נעשה על ידי רלף המנהל הטכני. ש. האם התשובה שנתקבלה מיפן היא למעשה הבסיס למידע שרלף העביר למוסך ב-10/4/05? ת. אני לא יכול לאשר את הקשר בין הדברים. אני לא טיפלתי אישית בענין ורלף סיפר לי שפנה ליפנים, אני חושב שבעל פה ... ש. האם יש תרשומת של אותה פנייה למפעל ביפן ולתשובה שקיבל רלף? ת. לא שזכור לי, אין צורך." (עמ' 10 - 11 לפרוטוקול מיום 25.3.07, עדותו של מנכ"ל השירות). "ש. האם היית בקשר עם המפעל ביפן עם העניין הזה. ת. לא אני, יש לנו מהנדס שהוא באופן עקרוני ושוטף מעורב כשיש חריגות ותקלות. בענין הספציפי לא זכור לי שהמהנדס היה בקשר עם יפן, רלף דיימונד ... ש. הייתה בקשר עם המוסך לגבי המקרה הספציפי הזה? ת. בחלק מהזמן הייתי ובחלק מהזמן המהנדס היה בקשר ישיר עם המוסך." (עמוד 13 לפרוטוקול מיום 25.03.07, לעדותו של מנהל השירות האזורי). כמו כן, הנתבעת לא השכילה להביא לעדות מי מטעם המוסך המורשה, שיאשרר טענותיה בדבר טיפולים מעטים שבוצעו ברכב, הימנעות התובעת מלהגיע לטיפול שוטף, הזנחתה את הרכב, הימנעותה של התובעת מלהעלות תלונות בכל הנוגע למיזוג הרכב וכיו"ב. בפועל, נציגי הנתבעת לא ידעו לתת מענה לשאלות אלה והסתפקו בטענות, שלא הוכחו כנדרש. ההלכה בדבר אי הבאת עדים רלוונטיים ידועה והיא, שאי הבאתו של העד מעוררת את החשד, שיש דברים בגו וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו וחשיפתו לחקירה נגדית (י' קדמי, "על הראיות", חלק שלישי, תשס"ד, עמ' 1649). "ש. אתה כמנהל השירות, בדקת את הרכב? ת. אישית לא. ש. כמנהל השירות האם היית בקשר עם המוסך המורשה באילת? ת. כן ... ש. כשאתה אומר שהיית בקשר עם המוסך המורשה, האם פנית בכתב? ת. לא פניתי בכתב ולא קיבלתי תשובות בכתב. ש. אתה יודע כמה פעמים הרכב הגיע למוסך? ת. כמו שכתוב בתצהיר ... החשבונית כאן לא ... ... ש. האם יתכן שבטיפול של הרכב האם יכול להיות שבאותו ביקור היתה תלונה על המזגן וגם בוצע טיפול? ת. יכול להיות ... ש. אם לא רשום, לא היה טיפול? ת. לא רשום, לא היתה תלונה על מזגן, היה רק טיפול. ש. האם אתה יכול להציג היום את כל דפי העבודה, כרטיסי עבודה שנפתחו לכל ביקור? ת. אם זה לא כאן, אני לא יכול, אני יכול לדאוג שהכרטיסים יוצגו. ש. מפנה לטיפול מיום 8/6/04, מה זה טיפול 1? ת. לא יודע, צריך לבדוק, זה כנראה מושג של המוסך. ש. מפנה אותך לעמוד השני, זה המשך של אותו טיפול ... מה כתוב בבקשות לקוח? ת. כתוב טיפול 1, יכול להיות שזה טיפול ראשון. לא כתוב מזגן, כתוב טיפול ומזגן. היתה תלונה על המזגן אבל לא מצאו כלום ..." (עמ' 8 - 9 לפרוטוקול מיום 25.03.07, לעדותו של מנכ"ל השירות בנתבעת). לאור האמור, תדחנה טענות הנתבעת לעניין הקטנת הנזק. יודגש, כי מדפי היסטוריית הרכב שצורפו (הן כרטיסי עבודה/הזמנת תיקון והן ההתכתבויות בין הצדדים לעניין זה), מדובר בסדרת פניות מצד התובעת לפיתרון בעיית המיזוג, בעיה שלא נפתרה כאמור עד להגשת כתב התביעה. מנכ"ל השירות בנתבעת העיד, כי החלפת רכב באחר תתבצע אך ורק כאשר יש פגם בלתי פתיר בייצור, "בכתב האחריות מצוין שאנחנו לא מחליפים רכב, ברגע שיש פגם ייצור, כשל בייצור, והוא בלתי פתיר אז אנחנו מדברים על אפשרות להחלפת רכב. אבל מחובתנו לתקן ולעשות את המקסימום לתקן את הרכב. אם הכוונה היא שהחלפנו רכב על פגמים, זה סיפור אחר. יש לנו מדיניות שלא להחליף רכב אם התקלה פתירה." (עמ' 12 לפרוטוקול מיום 25.3.07). האם זה המקרה בענייננו? לטעמי, התשובה על כך חיובית. אם לא מצליחים לתקן במוסך מורשה ולאחר מעורבות אישית של המהנדס, רלף דיימונד ושל מנהלי השירות בנתבעת, היה על הנתבעת להחליף את הרכב באחר. סעיף 11 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן - חוק המכר), שכותרתו "אי התאמה", קובע כדלהלן: "המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר - (1) רק חלק מהממכר או כמות גדולה או קטנה מן המוסכם; (2) נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם; (3) נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם; (4) נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה; (5) נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים." על-פי סעיף 11 לחוק המכר, כאשר הנכס או השירות אינו מתאים לתיאור המוסכם או לצרכים ולשימושים הרגילים להם מיועד השירות או לצרכים ושימושים מיוחדים, במידה וכאלה משתמעים מההסכם, קמה טענת אי התאמה. ניכר, כי הנתבעת לא קיבלה את שחפצה ואת התמורה לה ציפתה לאחר ששילמה במיטב כספה עבור הרכב. על פי המומחה מטעם בית המשפט, הבעיה במיזוג האוויר ברורה, חד משמעית וייתכן ופתירה. כאשר נשאל המומחה, "אם הדברים היו כל כך ברורים, אתה יכול להסביר מדוע לקח 3 שנים להבין שיש בעיה? השיב, "לא יכול להסביר" (עמ' 22 לפרוטוקול מיום 17.06.07). בפועל, גם אם עסקינן בתקלה פתירה, אין ספק שהבעיה לא באה על פתרונה כשנתיים ואין כל הבטחה, שטיפול ברכב כיום יוביל לתיקון הבעיה. התובעת הודיעה לנתבעת, כחודש וחצי לאחר קבלת הרכב, כי ישנה בעיה במערכת המיזוג וכי אינה מרוצה מהרכב. ניכר, כי רכב שנתגלה בו מיד לאחר רכישתו פגם כה מהותי, מן הראוי שהנתבעת היתה שוקלת את החלפתו לאלתר. פנייה לנתבעת לאחר כחודש וחצי והודעה, כי המוצר שסיפקה הוא פגום, הוא זמן סביר ביותר. יתרה מכך נראה, כי משנעשו ניסיונות לתקן את הפגם ברכב החדש ללא הועיל, היה על הנתבעת להחליף את הרכב ברכב תקין אחר. הצעת הנתבעת לרכישת הרכב לפי מחיר השוק היום אינה יכולה להתקבל, שכן אין ספק, כי התובעת רכשה במיטב כספה רכב חדש ולא קיבלה רכב תקין אלא, ניתן לה רכב פגום. רכב פגום מהווה אי התאמה על פי חוק המכר. אין מדובר באי התאמה זניחה או מינורית, כפי שקבע המומחה מטעם בית המשפט ובהתאם לשכל הישר. לא יתכן ואין זה סביר, שאזרח (אילת) ירכוש ג'יפ יוקרתי ותהיה בעיה בלתי פתירה במערכת המיזוג של הרכב. אי ההתאמה, שלא תוקנה במשך כשנתיים, מהווה הפרה יסודית של הסכם הרכישה והתובעת זכאית לתרופות העומדות לרשותה בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970, לרבות אכיפת החוזה. באשר לטענת הנתבעת, כי יש לקזז דמי שימוש ראויים בגין השימוש שנעשה ברכב וזאת על בסיס סך של 2,200$ בחודש. כידוע, הרוכש אינו משלם רק בעבור הרכב, אלא ערכו נמדד גם במידת ההנאה והנוחות שלו. "אדם, הרוכש מכונית אינו משלם רק בעבור המכונית גופה היינו, את הוצאות-הייצור שלה עצמה - אלא, ערכה נמדד גם במידת ההנאה, הרווחה והנוחות שהיא מזכה את המשתמש בה ..." (ע"א (ת"א) 94/79 אביבי נ' בני משה קרסו בע"מ, עמ' 430 (אתר נבו)). שימוש ברכב ללא מיזוג אוויר במדינה חמה כמדינתנו ובעיר חמה במיוחד כבאילת, פוגם במידת ההנאה, הרווחה והנוחות. לא מצאתי בסיס לחיוב התובעת בדמי שימוש ראויים בסך של 2,200$ לחודש וניתן, לכל היותר, לקזז את דמי השימוש כנגד אובדן ימי עבודה ועוגמת הנפש שנגרמו לתובעת. יצוין, כי התובעת מעלה טענה נוספת לפיה, הידית האחורית של תא המטען התפוררה שנה בלבד מיום רכישת הרכב וכשפנתה להתלונן בפני הנתבעת נאמר לה, כי חלקי הפלסטיק כגון ידיות הפלסטיק ברכב אינן מחזיקות מעמד בחום של אילת. אותו פגם לטענתה, התגלה אף במוט פלסטיק המשמש להנמכת משענת המושב האחורי של הרכב שאף הוא התפורר לטענתה "בחום של אילת". הנתבעת אינה חולקת על כך, שהידית האחורית של הרכב הוחלפה. אולם לטענתה, חלקים כמו ידיות הם חלקים מתבלים, אינם כלולים באחריות הניתנת לרכב. כמו כן, "התפוררות" ידית הפלסטיק ברכב, נגרמה כתוצאה מאחזקה לקויה של התובעת את הרכב. אני דוחה את טענת הנתבעת לעניין זה. הנתבעת אינה חולקת על כך, שבמסגרת כתב האחריות של הרכב היא התחייבה לתקן את הרכב ולשאת בתיקון נזקים מכל סוג וזאת לתקופה של שלוש שנים או עד להגיע הרכב ל - 100,000 ק"מ, הקודם מביניהם. בפועל, לא עברו שלוש שנים ממועד רכישת הרכב והרכב לא הגיע ל - 100,000 ק"מ. כמו כן, הנתבעת לא השכילה להוכיח, כי הליקויים נגרמו כתוצאה מאחזקה לקויה של התובעת את הרכב ולא כתוצאה מפגם בייצור. קשה להניח, שידיות פלסטיק באיכות וברמה גבוהה יתבלו תוך שנה מרכישת הרכב בשל אחזקה לקויה. סוף דבר לאור כל האמור, אני מקבל את עתירתה של התובעת לצו עשה, כדלהלן: הנתבעת תספק לתובעת רכב חדש ותקין מסוגו של הרכב נשוא כתב התביעה. אם הקיום אינו אפשרי, שכן מדובר ברכב משנת 2003, תשיב הנתבעת לתובעת את מלוא הסכום ששולם על ידה, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מיום 5.5.03 ועד לתשלום בפועל. מנגד, תשיב התובעת את הרכב לידי הנתבעת כפי שהוא. התשלום והשבת הרכב יעשו עד ליום 1.02.2008. באשר לפיצוי בשל עוגמת נפש ואובדן ימי עבודה, אין ספק שנגרמו לתובעת הוצאות ועוגמת נפש, אך אלו יקוזז כנגד השימוש אשר נעשה על ידי התובעת ברכב. אין ספק, שנעשה שימוש ברכב ויש שווי לשימוש זה והוא מקוזז כנגד עוגמת הנפש וביזבוז שעות העבודה של התובעת. בנוסף, תשלם הנתבעת לתובעת הוצאות משפט בסך 3,320 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך 7,500 ₪, בתוספת מע"מ כדין. סכומים אלו ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין החל מהיום ועד לתשלום בפועל. אחריות על מוצרים פגומיםרכבמוצר