להלן פסק דין בנושא תביעת רשלנות רפואית - טענת הולדה בעוולה עקב מום בלב: 1. רון נולד להוריו, התובעים 2 ו-3 כשהוא סובל מחסר מולד של האמה הימנית ומום בלב מסוג ,ASD שאין לו כל השלכות למצבו הרפואי, אף כי במהלך ההריון התעורר חשש שהוא סובל ממום מסוג VSD, של פגם במחיצה הבין חדרית, חשש שהתבדה וטוב שכך. נכותו הרפואית של רון, המוסכמת על הצדדים, היא בשיעור של 60%, הוא מבקר בגן ילדים רגיל ולא אובחנה אצלו פגיעה קוגניטיבית. 2. השאלה המהותית והעיקרית לדיון בתיק האם המום ממנו סובל רון של חסר מולד של האמה הימנית מקים עילת תביעה של הולדה בעוולה. הנתבעים, אף כי הכחישו בכתב ההגנה את האפשרות לגלות את המום כבר בבדיקה הראשונה של סקירת המערכות, בסופו של יום הסכימו "כי ניתן היה לאתר את המום שעימו נולד התובע קרי חוסר מולד של האמה הימנית... וזאת במסגרת בדיקת העל קול של יום 11.2.03 (צ"ל 12.2.03 ש.ד) יחד עם זאת טוענים הנתבעים כי המום אינו מקים עילה של הולדה בעוולה שהיא עילת התביעה של תיק זה ויותר מכך איבחונו של המום לא היה מאפשר ו/או מצדיק ביצוע הפסקתו של ההריון ו/או המתתו של התובע מס' 1 במסגרת לידה מוקדמת יזומה." (הודעה מיום 10.10.06). בעקבות עמדה זו בה נקטו הנתבעים תוקן כתב ההגנה. למרות הסכמת הנתבעים כי ניתן היה לאבחן המום כבר בבדיקה מיום 12.2.03, טוענים הם כי לא הוכחה הפרת החובה למסור מידע בדבר בדיקת סקירת מערכות מורחבת באופן פרטי משהתובעת מאשרת שידעה זאת. נכון שהתובעת ידעה קיומה של אפשרות זו ואף בחרה בה בבדיקה הראשונה מיום 12.2.03, אותה ביצעה באופן פרטי שכללה את מבנה השלד לרבות הגפיים העליונות וכפות ידיים. בבדיקה זו לא צויין קיומו של פגם או מום כלשהו ולא חשד או חשש לכך ולכן סקירת המערכות הנוספת בוצעה שלא באופן פרטי וכבדיקה מצומצמת. אך מעצם העובדה שהבדיקה המורחבת הראשונה שבוצעה באופן פרטי היתה צריכה לגלות המום ולא גילתה ולכך הסכימו הנתבעים, הופרה חובת הזהירות שחבים הנתבעים כלפי התובעים ובכך התרשלו. 3. טרם אדון בשאלה של הולדה בעוולה יש לדון תחילה בשתי שאלות מהותיות, בהנחה שדבר קיומו של המום היה מובא לידיעת ההורים במועד, האם היו בוחרים לבצע הפסקת הריון, והאם הועדה להפסקת הריון היתה מאשרת הפסקתו לאור סוג המום שהתגלה. שתי השאלות לדיון הינן שאלות היפותטיות, שלא נבחנו בזמן אמת וענינן התנהגות ההורים בנסיבות עובדתיות מסוימות, לו ידעו עליהן או היו מובאות לידיעתם. אף כי מדובר בשאלות היפותטיות יש לקבוע הממצאים על-פי ההתרשמות ממכלול הנסיבות. 4. הוריו של רון העידו כי לו ידעו דבר המום ממנו הוא סובל היו בוחרים להפסיק את ההריון. אין מחלוקת בין הצדדים כי ניתן היה וצריך היה לגלות המום בבדיקת סקירת המערכות המורחבת שנערכה לאם ביום 12.2.03, בהיותה בשבוע ה- 16 להריונה. לאם נמסר שהתפתחות העובר תקינה, כך גם צויין בבדיקה עצמה, שעה שפורט שנבדק השלד והגפיים העליונות והתחתונות. (נספח א' לתצהירה של האם). הרקע לנחישות ההורים לבצע הפסקת ההריון לו ידעו על הפגם בעובר מקורו בעובדה שלאם בן מנישואיה הקודמים, יליד 1983, הסובל משיתוק מוחין (CP) וציסטה מוחית, פגיעות אלה באות לידי ביטוי בבעיות תפקודיות כמו גם בבעיות קוגנטיביות שונות וליקויי למידה. על רקע זה והקשיים הנובעים מההתמודדות היום יומית עם קשייו של הבן, התלבטו ההורים אם להביא ילד נוסף, כאשר היה ברור להם כי אם יתגלה פגם מבני, קל ככל שיהיה, יופסק ההריון. על עמדה זו ובאותה נחרצות חזרה האם גם בעדותה בבית המשפט. זו היתה גם עדותו של האב כי לו ידע על המום בידו של העובר ולו הקל ביותר היה בוחר בהפסקת ההריון. לאור הקשיים הרבים איתם מתמודדת האם בגידולו של הבן מנישואיה הקודמים, התרשמתי מכנותם של ההורים שלו ידעו ולו על מום כלשהו שצפון בהריון, לא היו מהססים להפסיקו. מטבע הדברים כל הורה שואף שילדיו יולדו ללא מום או פגם, קל וחומר במצבם של התובעים, המתמודדים עם ילד הסובל ממומים בלידה שמקורם אינו ידוע ומודעים לקשיים הכרוכים בכך. היטיבה לבטא זאת האם "אני מאד אוהבת את רון, הוא תורם המון למשפחה, הוא אושר שלנו, הוא שמש שלנו...אני לא להגיד שהוא נזק למשפחה אבל אם הייתי עושה הפלה, עוד שנה היה נולד אותו רון אבל עם יד ואז הוא היה תורם למשפחה אותו דבר אבל זה הוא לא היה סובל מכל הבעיות שיש לילד נכה...עכשיו אנחנו מתים עליו, הוא הכל בשבילנו, זה מובן..." (פר' 8.7.07 עמ' 37 ש' 26-21). המבחן של האם אינו היום כשרון נולד, חי וקיים ומהווה קרן אור בחייהם. המבחן אליו מתייחסת האם הוא המבחן בשלב ההריון, לו ידעה על הפגם גם כפי שהוא היום היתה מפסיקה ההריון. עדותה מהימנה בעיני. הרצון לילד בריא אך טבעי הוא, רצון זה מתחזק שבעתיים כשהמשפחה מתמודדת עם ילד פגוע מלידה, ולכן הנטיה אצל הורים כאלה להפסיק ההריון בגין כל חשש ולו הקטן ביותר, במיוחד כשלא ברור אם מום זה לא גורר בעקבותיו פגיעה קוגניטיבית על כל השלכותיה. במצב זה ההורים לא היו נוטלים סיכון כלשהו, קל ככל שיהיה, והיו פונים לועדה להפסקת הריון. במיוחד כשלא מדובר במשפחה דתית, וכאשר האם ביצעה בעבר מיוזמתה שתי הפלות בגין הריונות לא רצויים, ולא מסיבה רפואית. 5. השאלה הנוספת לדיון האם הועדה להפסקת הריון היתה מורה על הפסקת ההריון לאור המום של רון. עמדות הצדדים קוטביות. התובעים סומכים על חוות דעתו של ד"ר פלג, המשמש שנים כיו"ר הועדה להפסקת הריון וכיו"ר ועדת העל להפסקות הריון במרכז הרפואי רבין. ד"ר פלג הבהיר בחוות דעתו כי לאור הממצאים של מום בשלד - הנחשב כמום קשה, לו השפעה אפשרית קשה על איכות החיים יחד עם מום בלב, פגם במחיצה החדרית - שאובחן בשלב מאוחר יותר של ההריון, (אף כי התברר לאחר הלידה ובמהלך המעקב שלאחר מכן כי החור במחיצת הלב הולך ונסגר) - הועדה להפסקת הריון היתה מאשרת הפסקת הריון בשבוע ה-16 להריון, לו המום בשלד היה מאובחן במועד, ללא קשר למום בלב שהתגלה בשלב המאוחר יותר, וזאת בהסתמך על ס' 316(א)(3) לחוק העונשין התשל"ז -1977 הקובע כי "הולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי". ד"ר פלג מציין בחוות דעתו כי רק אחוז מזערי של בקשות להפסקת הריון אינו מאושר ומשנת 2000 מאשרים בועדות להפסקת הריון כ- 98% מהבקשות, המוגשות בין השבועות 23-13. "כמובן שבמכלול הפניות לועדה לעניני הריון בשבועות אלה, עקב חשד למום עוברי, נכללים מקרים לא מעטים בהם אין בטחון מלא באבחנת המום ומקרים לא מעטים בהם חומרת המום פחותה באופן משמעותי מזה שבו מדובר במקרה שלפנינו" (עמ' 3 פסקה ראשונה לחוות הדעת). 6. הנתבעים סבורים שמדיניות הועדה להפסקת הריון אינה חד משמעית כפי שטוענים התובעים וההתלבטויות בועדה דומות לאלה של בתי המשפט. הם מפנים למאמרם של כהן אלמגור ושניר "גורמים המשפיעים על קבלת החלטות של ועדות להפסקת הריון" (נ/5). ממאמר זה ניתן ללמוד שכאשר מדובר במום אסתטי, כמו של רון, מחצית מהנשאלים היו בעד אישור ההפלה ומחצית נגד, כשהשיקולים נטו יותר לכיוון הסוציאלי מאשר הרפואי, בעוד המחברים סבורים כי השיקול החשוב צריך להיות מצבו הבריאותי של העובר והשיקול של שבוע ההריון הינו משני להחלטה. בהתייחס לחוות דעתו של ד"ר פלג, טוענים הנתבעים שלא מדובר בחוות דעת של מומחה ולמעשה מדובר בעדות. היותו של ד"ר פלג יו"ר הועדה אינו הופך אותו למומחה, ולא בהכרח גישתו זהה לגישתם של חברי הועדה האחרים. בנסיבות אלה לא הוכח בסבירות של 51% כי מום מהסוג הקיים אצל רון היה מקבל אישור הועדה. הנתבעים גם מפנים להנחיות משרד הבריאות שפורסמו בחוזר מנכ"ל (23/07 מיום 19.12.07), לפיהן מגבלה קלה כמו של רון, שאין בה כדי לפגום בהשתלבות בחברה או היזקקות לאחר במהלך כל החיים, אין לאשר הפסקת הריון גם לא בשלב החיות. חוזר מנכ"ל זה לא צורף בשלב הראיות. בקשה להגשתו הוגשה ביום 8.4.08 (בש"א 3331/08) לאחר הגשת הסיכומים. בעיני אין לחוזר זה כל משמעות ולכן אין מקום להגשתו בשלב המאוחר בו אנו מצויים. 7. מסכימה אני עם הנתבעים שד"ר פלג אינו מומחה רפואי בשאלה של הפסקת הריון. איני סבורה שקיימת בכלל מומחיות רפואית בשיקולים המנחים ועדות להפסקת הריון. אך ד"ר פלג בהחלט יכול להעיד ולהאיר את עינינו בהסתמך על נסיונו המקצועי בדבר השיקולים המנחים את הועדות השונות בהן השתתף, בהיותו יו"ר הועדה להפסקת הריון ויו"ר ועדת העל להפסקת הריון במשך כ-25 שנה. מסכימה אני גם לטענת הנתבעים שאין וודאות שהועדה להפסקת הריון היתה נעתרת לבקשה. בדיני הנזיקין, לצערי, לעיתים אין מנוס מלעסוק בהשערות, באומדנים ובהערכות באין וודאות לגבי העתיד ולעתים גם לגבי העבר כאשר פעולות שהיה צריך לבחון בזמן אמת לא נבחנו. כאן לא היתה אפשרות לבחון עמדת הועדה בזמן אמת בגלל כשל של הנתבעים. המום ממנו סובל רון היה אמור להתגלות בשבוע ה-16 להריון. באותה עת, איש לא יכול היה לדעת את ההשלכות שעשויות להיות למום זה על תפקודו. כפי שמסביר זאת ד"ר פלג "...המימליה המום בו מדובר, הוא מום השייך לקבוצת המומים הקשים על פי הגדרה וככזה אני בהחלט רואה מקום להפסיק הריון בוודאי בשלביו המוקדמים, בוודאי בשבוע ה-16 או סמוך לו ולעיתים לא רחוקות הייתי מתיר זאת גם הרבה לאחר מכן כאשר הנושא הופך להיות מאוד בעייתי בסמוך ללידה".(עמ' 27 ש' 17-15). המבחן אינו את אשר אנו יודעים היום לגבי המום. המבחן הוא בזמן אמת, בשבוע ה-16 להריון, עת מתגלה מום בשלד, כאשר בהיסטוריה המשפחתית של האם יש כבר ילד פגוע גם בשלד עם בעיות קוגניטיביות. נסיבות אלה מטות את מאזן ההסתברות למסקנה שהועדה היתה מאשרת הפסקת ההריון כבר בשלב זה, גם בהתחשב בעובדה שמשנת 2000 מאשרות הועדות כ-98% של הבקשות. המאמר עליו סומכים התובעים, מענין לכשעצמו, אך אין בו כדי לתרום לבעיה המתעוררת בתיק זה שכן אינו ברמה המחקרית מפאת מיעוט המשיבים. מסקנתי היא שבמאזן ההסתברויות הנדרש, הוכח שהועדה היתה מאשרת הפסקת ההריון כבר בשבוע ה-16 בהסתמך על עדותו של ד"ר פלג, הסומכת על נסיונו רב השנים, ובהיעדר ראיה לסתור. 8. מכאן לשאלה המעוררת את הקושי העיקרי האם המום ממנו סובל רון מקים עילה של הולדה בעוולה. שאלה זו טומנת בחובה שאלות מוסריות משפטיות מורכבות, שהתשובה להן אינה קלה לא בפן של ההלכה ולא בפן של המוסר ואיני מתיימרת לדון בכולן. הקושי גדול שבעתיים כאשר מדובר בילד שבא לעולם ובמסגרת הדיון המשפטי עולה השאלה טוב מותי מחיי? למי הזכות לומר זאת האם להורים של הילד או לילד עצמו? מה קורה כאשר ההורים סבורים שטוב מותי מחיי והילד סובר אחרת? האם החשש לניגוד ענינים מצדיק או אולי מחייב מינוי אפוטרופוס לדין לקטין? או אולי דחיית הדיון עד הגיע הקטין לגיל בגרות, עת יוכל להביע את דעתו? מנגד אל לנו לשכוח שקיימת תביעת ההורים שהיא תביעה העומדת בפני עצמה, במנותק מהתביעה של הקטין. הקושי והשוני בין תביעת נזיקין רגילה לתביעה שעילתה הולדה בעולה מקורה בעובדה שתביעת נזיקין רגילה מטרתה להשיב המצב לקדמותו, דהיינו לפני האירוע המעוול, המהווה את הבסיס לתביעה, בעוד שבעילה של הולדה בעוולה לא ניתן להחזיר מצב לקדמותו. נקודת המוצא בתביעה של הולדה בעוולה, שהנתבעים אינם אחראים למום עצמו. המום לא נגרם באשמת הנתבעים או ברשלנותם. המום לא היה בשליטת הנתבעים כך שלא ניתן בנסיבות אלה להחזיר המצב לקדמותו. עילת התביעה נובעת מעצם הולדת התובע והטענה כלפי הנתבעים שלא מנעו את בואו לעולם בידעם (או בחובתם לדעת, שזה היינו הך בנסיבות שכאן) המום ממנו הוא סובל. השאלה היא האם אדם הסובל ממום בכל דרגה שהיא, גם אם קלה, עדיף מותו מחייו? האם ילד שנולד עם חסר של אצבע בידו נאמר שטוב מותו מחייו, ובאותה מידה האם ילד שנולד עם חסר של אמת יד ימין, אכן יאמר טוב מותי מחיי עם מום כזה? 9. הנתבעים הציגו שתי חוות דעת הנוגעות לעקרון של קדושת החיים. האחת של פרופ' שטיינברג הדנה בפן ההילכתי והשניה של פרופ' אסא כשר הדן במושג של משמעות החיים. שתי חוות הדעת מענינות ומרתקות לכשעצמן אך אינן רלונטיות לדיון שבפני משסבורה אני שהשאלות העולות לדיון אינן שאלות של מומחיות. 10. השאלה של טוב מותי מחיי טרם הוכרעה בפסיקת בית המשפט העליון. הנושא של הולדה בעוולה נדון בע"א 518/82 ד"ר רינה זייצוב ואח' נגד שאול כץ ואח' פד"י מ(2) עמ' 85. בהתייחס לתביעת ההורים לא היתה מחלוקת בין השופטים שקיימת עילת תביעה של הולדה בעולה. דעות השופטים נחלקו בהתייחס לזכות התביעה של הקטין. השופט גולדברג סבר שלקטין לא קמה זכות תביעה כיון שרשלנות הרופאים גרמה לחיים אולם משלא גרמה את המום לא גרמה גם לחיים במום. כב' השופטת בן פורת אליה הצטרף כב' השופט ד.לוין סברו שהזכות לחיים גם עם נכות עדיפה על פני אי חיים, אם כי יש מקרים בהם בגין סוגי הפגם בהחלט ניתן לומר שעדיף היה שאותו ילד לא היה נולד משחייו במומו לאו חיים הם. קובעת כב' השופטת בן פורת "לפיכך השאלה היא, כלום ייתכן, שבמצב כלשהו יהיה אי-קיום (כאמור, להבדיל ממוות) עדיף על פני החיים. לאחר ששקלתי בדבר התגבשה בי הדעה, כי ייתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהא לקבוע, שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד. לעתים תהא זו הנחה חברתית מוסכמת, שמוטב היה לפלוני לא להיוולד מלחיות תוך מוגבלות חמורה. הנחה חברתית כזו תוסק, אם במקרה נתון תהיה זו דעתו של "האדם הסביר" - מונח מושרש היטב בדיני הנזיקין. זהו, לפי השקפתי, בסיס משפטי והגיוני כאחד לקביעה, שקיים אותו "אבדן", או שקיימת אותה "גריעה", כנדרש בהגדרה של "נזק" בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]." (עמ' 97 לפסה"ד). כב' השופט ברק (כתוארו דאז) חלק על דעתה של כב' השופטת בן פורת וסבר שנזק של חיים במום לא ניתן להשוות לאי חיים אלא ההשוואה הנכונה היא של חיים במום לעומת חיים ללא מום. הנזק מקורו במתן חיים פגומים. קובע כב' השופט ברק "האינטרס, אשר הדין מגן עליו, אינו האינטרס של אי החיים אלא האינטרס של החיים ללא מום. על-כן הנזק, שלו אחראי הרופא המתרשל, אינו בעצם גרימת החיים או במניעתם של אי החיים. הנזק שלו אחראי הרופא הוא בגרימתם של חיים פגומים. על-כן גם הערכתו של נזק זה אינה צריכה לקחת בחשבון את המצב ל אי החיים. ההשוואה, שחברתי מבקשת לעשות בין החיים בפגם לבין אי החיים, מגבשת את הנזק שבגרימת החיים. אך בגין נזק זה אין הרופא אחראי. הרופא אחראי בגין גרימתם של חיים פגומים, ונזק זה מתגבש בהשוואה בין החיים הפגומים לבין החיים ללא פגם. גישתי זו מתבססת על קיומם של החיים עצמם ועל אי-יכולתנו להשוותם לאי-חיים. השוואה כזו אינה אפשרית ואינה נדרשת. הקטין אינו מבקש לחזור למצב של אי-חיים, ואין אנו מעמידים לפניו נטל זה. אין לו זכות לכך. אפילו טוען הקטין, כי הוא מעדיף אי-חיים על פני חיים, אין אנו שומעים לו, שכן הזכות היא לחיים ולא לאי-חיים. מכאן, שאין כל צורך בניסיון להעריך את ערכם של אי החיים בהשוואה לחיים הפגומים. הנזק שגרם הרופא הוא חיים במום. הנזק אינו בגרימת עצם החיים או במניעת אי החיים, על-כן הביטוי "wrongful life" אינו מוצלח והוא מטעה. הטענה אינה נגד החיים, והאלטרנאטיבה אינה אי החיים. הטענה היא כנגד החיים במום, והאלטרנאטיבה היחידה היא חיים ללא מום. הרופא התרשל גרם לחיים במום. זהו הנזק, ועל נזק זה הוא אחראי". (עמ' 117). השופט ברק בחר גישה זו כיון שבגישה זו מספר יתרונות "...ראשית, היא מגבשת את האחריות של הרופא ואת הנזק שלו הוא אחראי, בלא להיזקק להשוואה בין מצב החיים לבין מצב אי החיים. אין היא נדרשת להתמודד עם הבעיות הפילוסופיות­לוגיות-אתיות של הערכת אי החיים. אין היא מעדיפה חיים על פני אי-חיים ואי-חיים על פני חיים. אין היא מבוססת על זכות שלא להיוולד, ואין היא באה להעריך את היתרון שבאי החיים. שנית, היא נמנעת מיצירת הבחנה א-פריורי בין מקרים נדירים, שבהם תוטל אחריות על הרופא, לבין מקרים שאינם נדירים, שבהם הוא לא יישא באחריות. כל נזק יזכה לפיצוי, ומידת הנדירות תשפיע על שיעור הפיצויים. שלישית, היא מציבה מבחן מקובל וידוע להערכת הנזק, שעל פיו נוהגים מימים ימימה. היא מעניקה לקטין פיצוי ראוי, המאפשר לו לחיות במומו ..."(עמ' 118). השופט ש. לוין הצטרף לדעתו של השופט ברק "...לא משום שגישתו נטולת קשיים, ולא משום שהיא בלתי מועדת להשגות, אלא משום שבעיניי היא פחות גרועה מן הגישה האחרת..." (עמ' 124). 11. כפי שציינתי אין הכרעה של ביהמ"ש העליון, אם כי בפסיקה של בתי המשפט המחוזיים אומצה גישתו של כב' השופט ברק, וברב המקרים דובר במומים קשים ובעייתיים. מנגד בע"א 4960/04 ע.ס ואח' נגד קופת חולים כללית ואח' נקבע בדעת רב שיש להחזיר התיק לבימ"ש המחוזי שלא דן בשאלה של טוב מותי מחיי כיון שלא מצא רשלנות בהתנהלות הרופאים. השופטת נאור קבעה "לשיטתי אין צורך לדון בשאלת הקשר הסיבתי ובשאלת ה"הולדה בעוולה". עם זאת לא אוכל להימנע מלומר כי קשה, לדעתי, לומר על ילד חסר כף יד (הסובל גם מבעיות נוספות) כי "לידתו בעוולה" וכי "טוב מותו מחייו". (ס' 7 לפסה"ד). גישה זו של כב' השופטת נאור מאמצת למעשה את גישתה של כב' השופטת בן פורת בפרשת זייצוב. 12. במחלוקת שבין השופטת בן פורת לזו של השופט ברק (כתוארו דאז), דעתי כדעתה של השופטת בן פורת. אין מנוס להתמודד עם השאלה של טוב מותי מחיי עם כל הקושי הנובע מכך. הפתרון של השופט ברק מעשי הוא אך אינו עולה בקנה אחד עם מהות ומשמעות דיני הנזיקין. לרון לא היתה אפשרות להיולד נטול המום, לכן יש קושי מובנה להטיל אחריות על רופא שאינו אחראי למום זה ולא היתה לו האפשרות למנוע את היוצרות המום. האפשרות היחידה שהיתה לרופא היא מתן האפשרות להורים למנוע את היולדו של רון, הבחירה היא בין חיים לאי חיים. מלכתחילה לא היתה קיימת כל אפשרות של חיים ללא מום. הפיצוי של חיים ללא מום כאשר חיים אלה לא יכלו להיוצר ללא מום אינם ברי פיצוי. וכפי שמציינת כב' השופטת בן פורת "... הוא זכה, כתוצאה מרשלנות היועץ, בחיים כמעט מלאים (שהרי החלטתה של האם הייתה נחרצת שלא להביא ילד פגום לעולם). הכרה בקיומו של נזק לקטין במצב המתואר מנוגדת לתקנת הציבור ולעקרון קדושת החיים גם יחד. אם הקטין נולד עם מום גופני קל יחסית, אין לגרוס, לפי השקפתי, שנגרם לו נזק בר-פיצוי מחמת הרשלנות, שהרי בעטיה (כאמור) הוא זכה בחיים".(עמ' 105 לפסה"ד). הפיצוי יכול לבוא שעה שניתן לומר לאותו רופא כשלת בזה שלא גילית המום הקשה ממנו אני סובל שהופך את חיי ללא חיים, במצב זה יש מקום לפיצוי. לדעתי יש מקום לפיצוי גם במצב בו המום אולי אינו עולה לכדי אמירה של טוב מותי מחיי, כיון שלאחר שהילוד בא לעולם, אמירה זו קשה היא אך ישנם מומים הגורמים לקושי של ממש בחיי היום יום. במצב ביניים גם כשלא ניתן לומר טוב מותי מחיי אך המומים משפיעים השפעה קשה על תפקודו של הקטין ועל השתלבותו בחברה, אז אולי ניתן היה לאמץ את גישתו של כב' השופט ברק. אך כשמדובר במום כמו של רון, של חסר של האמה שלא יהיה כדי לשנות או להשפיע השפעה של ממש על תפקודו וחייו, אין מקום לפיצוי. אם ניקח חייל שנפגע במלחמה ונכרתה ידו האם יאמר הוא טוב מותי מחיי. אין ספק שהתשובה לכך שלילית. הוא יעדיף את קדושת החיים ואת אשר החיים טומנים בחובם על פני אי חיים. המום ממנו סובל רון אינו מתקרב ולו במקצת למצב שניתן לומר שעדיפים אי החיים על פני החיים. אכן יש מומים שחיי הלוקה בהם אינם חיים. רון אינו סובל מפגיעה קוגניטיבית או מסיבוכים אחרים. רון סובל מחסר באמה ביד ימין ולאור גילו הצעיר יסתגל הוא למומו וילמד לתפקד עימו. חייו של רון יתנהלו בסופו של יום, עם המום ולמרות המום כחייו של אדם שנולד ללא מום. רון לומד במערכת החינוך הרגילה, מתנהג ומתפקד ככל ילד אחר. רון יוכל לנהל חיים עצמאיים ללא צורך בעזרת הזולת, יתפקד באופן עצמאי וישתלב בחברה ללא קושי. הוא יוכל לרכוש השכלה ברמה הגבוהה ביותר שקיימת, לעסוק במגוון רב של מקצועות שהכנסה נכבדה בצידם. חייו יהיו חיים בעלי משמעות ולא יהיו שונים בהרבה ממי שנולד ללא המום ממנו סובל רון. אם המבחן של ההורים הוא בשלב של גילוי המום בעת ההריון הרי המבחן של רון הוא לאחר לידתו או בעת הגשת התביעה. על פי מבחן זה, בזו העת גם הוריו אינם אומרים טוב מותי מחיי. כפי שהעידה אימו של רון הוא גורם להם אושר רב והוא ילד מקסים לכן לא ניתן לומר בנסיבות אלה טוב מותי מחיי. משוכנעת אני שלו ישאל רון, לכשיבין לגבי העדפותיו תשובתו תהיה של קדושת החיים ועדיפים חיים במומו מאי חיים. ואסיים פרק זה בדברי כב' השופט דב לוין בפס"ד זייצוב "לשיטתי אין צורך לדון בשאלת הקשר הסיבתי ובשאלת ה"הולדה בעוולה". עם זאת לא אוכל להימנע מלומר כי קשה, לדעתי, לומר על ילד חסר כף יד (הסובל גם מבעיות נוספות) כי "לידתו בעוולה" וכי "טוב מותו מחייו". (עמ' 127). סוף דבר תביעתו של רון נדחית , בנסיבות הענין ללא צו להוצאות. 13. כפי שצינתי ועל כך אין מחלוקת תביעת ההורים נפרדת מזו של רון. הם זכאים להשבת הוצאותיהם העודפות בגין גידולו של ילד במומו של רון. לטעמי ההורים זכאים גם לפיצוי בגין כאב וסבל שנגרם להם, מהיולד ילד עם מום. כפי שקבעתי לו ידעו ההורים על מומו של רון היו מבצעים הפסקת הריון, מה שנמנע מהם כתוצאה מרשלנות הרופאים, לכן יש לפצותם על עוגמת הנפש והכאב וסבל שהיו מנת חלקם עם היולד רון במומו. ההורים העידו באופן חד משמעי שהמום ולו הקטן ביותר היה מוביל אותם לדרך של הפסקת הריון לאור הנסיון עם בנה של האם מנישואין קודמים. והנה מגיח רון לאויר העולם עם חסר באמה ועל התדהמה, אוזלת היד והחששות של ההורים, שמא יסבול 14. רון כמו הבן הנוסף. על כל אלה על הנתבעים לפצות ההורים. ההורים כאן אינם ניזוק משני, כנטען בסיכומי הנתבעים, אלא ניזוק עיקרי. לענין זה ראה ע"א 754/05 לוי ואח' נגד שערי צדק ואח'. אם כי הפיצוי כאן לא יהיה בפן הגבוה כיון שהוא נקודתי לרגע הלידה ובסמוך לאחריה עד שהתברר שרון אינו פגוע קוגניטיבית. לכן הפיצוי לכל אחד מההורים יעמוד על 100,000 ₪. 15. לגבי השתכרות האם נטען כי בהיולד רון הקטינה האם את היקף משרתה, אף כי שכרה לא קטן לאור תוספות שונות שנוספו לה בהיותה רכזת מקצוע המתמטיקה בביה"ס בו היא מלמדת. הפסד ההשתכרות הנטען הוא בסך של 94,500 ₪. כן בדעת האם לצאת לחופשה ללא תשלום נוכח המעבר הצפוי של רון לגן עירוני והפסד השכר שיגרם לה הוא בסך של 60,000 ש"ח. עוד נטען כי האם נעדרת מעבודתה לצורך התאמת הפרוטזה של רון או כפפה ליד והצורך להגיע למדידות. עלות זו מוערכת בסך של 15,000 ₪ והוצאות הנסיעה מוערכות ב - 8,000 ש"ח. בנתונים שהוצגו ע"י התובעים לא ניתן לבסס שאכן נגרמו לאם הפסדי השתכרות. לא צורפו תלושי השכר מהם ניתן ללמוד מה גרם לעלייה בשכרה של האם, לאחר הלידה של רון. ב"כ של האם בסיכומיו עורך תחשיב ערטילאי לאור עליית השכר של האם בעבר ועל סמך זאת סבור שהאם היתה ממשיכה לקבל אותה תוספת לשכרה במהלך עבודתה, אלא שגם העלייה בשכר בעבר לא הוסברה. דווקא האם בהגינותה הרבה ציינה שהיא הגיעה לשיא קידומה המקצועי. (פר' 8.7.07 עמ' 20 ש' 10-1). האם עובדת בהיקף משרה של 24 שעות במקום 26 בעבר, מנגד זכתה בקידום והיא משמשת כרכזת מקצוע. בחקירתה מציינת האם שחבל שלא התבקשה להביא תלושי שכר שם מפורטות שעות העבודה, תוספות ותק, גמול, ריכוז ועוד. (פר' 8.7.07 עמ' 16 ש' 27-18). אין לי אלא להסכים עם האם שחבל שלא הובאו תלושי שכר, מהם ניתן היה אולי ללמוד שאכן נגרם הפסד השתכרות כלשהו. מכל מקום לא הוכח הפסד שכר ממשי כתוצאה מהולדתו של רון. בטופס 106, רואים אנו, כאמור, עליה בשכר ובאין תלושים ומשלא ניתן לדעת המקור לעליה זו בשכר לא ניתן לפסוק הפסד השתכרות כמבוקש ע"י האם. יחד עם זאת ציינה האם שבדעתה לצאת לחצי שנת שבתון כדי לעזור לרון להתאקלם בגן עירוני, הכוונה היא ככל הנראה השתלבות בגן חובה או טרום חובה. כתוצאה מכך יגרם הפסד השתכרות בסך של 60,000 ₪, סכום שיכלה לקבלו בתום שש שנים גם אם לא היתה יוצאת לשנת שבתון. עובדה זו לא נסתרה ולכן זכאית היא לסכום זה. כן יש לפסוק הפסדי השתכרות בגין הצורך להיעדר מהעבודה לשם התאמת פרוטזה וכפפה ליד וכן עלות הנסיעות גם בעבר וגם בעתיד עד הגיע רון לגיל 18 שנה. סכום זה מוערך על ידי הן בגין העבר והן בגין העתיד בסך של 50,000 ₪. לסיכום, הנתבעים ישלמו לתובעת 2, יחד ולחוד את הסך של 210,000 ₪, ולנתבע 3 את הסך של 100,000 ₪. (לגביו לא נטען ולא הוכח שנגרמו הפסדי שכר). 16. כן אני מחייבת הנתבעים יחד ולחוד בשכ"ט עו"ד בשיעור של 20% בצירוף מע"מ מהסכום שנפסק והוצאות משפט שיתייחסו לחוות המקימות את עילת הרשלנות כלפי ההורים ואגרת משפט. הסכומים הנ"ל ישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל. הוצאות המשפט ישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום שהוצאו ועד התשלום בפועל. 17. ומילה לסיום לא ניתן היה במהלך הדיון שלא לחוש באהבתם הרבה של ההורים לרון. כשמו כן הוא ממלא הוא את ליבם בשמחה רבה וברון וגורם להם אושר רב. ההורים דייקו בדבריהם לא התלהמו, לא הפריזו, האמת היתה נר לרגלם, גם אם התשובות לא בהכרח היו לטובתם. רון יכול להיות יתר מגאה שנולד להורים כאלה ובטוחה אני שבזכות ההורים יגדל וישתלב בחיים, ככל ילד אחר אם לא יותר. רפואההולדה בעוולה / חיים בעוולהתביעות רשלנות רפואיתרשלנות