היכרות בין חבר ועדת המכרזים לבין מתמודד במכרז

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא היכרות בין חבר ועדת המכרזים לבין מתמודד במכרז: 1. בחודש יוני 2011 פירסמה הרשות לפיתוח הנגב ("הרשות") מכרז לקבלת שרותי ייעוץ משפטי שוטף ("המכרז"). הרשות הינה תאגיד סטטוטורי שהוקם עפ"י חוק הרשות לפיתוח הנגב, התשנ"ב-1991. שנים-עשר משרדי עורכי-דין הגישו הצעותיהם ושש מההצעות נפסלו על הסף ע"י ועדת המכרזים עקב אי עמידה בתנאי הסף. מתוך ששת המציעים הנותרים נבחרו שלושה משרדים שזכו בניקוד הגבוה ביותר (בפרמטרים המספריים האובייקטיביים) הלא הם משרד העותרת ומשרדי המשיבים 2 ו-3. שלושתם זומנו לשלב הראיון וההתרשמות בפני וועדת המכרזים ("הועדה") ובה חמישה חברים. מר נ. ג'יבלי - מנכ"ל הרשות, מר יעקב בן-עזרי - חבר מנהלת הרשות, מר ד. סורוקה, גב' שולי בר ועו"ד א. כהאן - יועמ"ש המשרד לפיתוח הנגב והגליל. ישיבת הראיונות של הועדה התקיימה ביום 1.8.2011 והופיעו בפניה, בזה אחר זה, שלושת המציעים הנ"ל. מתוך המפורט בפרוטוקול אותה הישיבה רואיין בראשונה נציג העותרת, אחריו נציג המשיב 2 ובאחרונה נציג המשיב 3. לאחר תום הראיון השלישי מפרט פרוטוקול הישיבה כדלהלן: "הועדה דנה בהצעת הפונים לאחר הראיון התרשמות חברי הועדה: נ. ג'יבלי: הדירוג שלי להלן: 1. עו"ד כהן, בר-אל ושות' (המשיב 2), 2. עו"ד ג. פנר (המשיב 3). 3. עו"ד חן אביטן (העותרת). שולי בר: הדירוג שלי להלן: 1. עו"ד כהן, בר-אל ושות' (המשיב 2), 2. עו"ד ג. פנר (המשיב 3), 3. עו"ד חן אביטן (העותרת). אריאל כהאן: הדירוג שלי להלן: 1. עו"ד כהן, בר-אל ושות' (המשיב 2), 2. עו"ד חן אביטן (העותרת), 3. עו"ד ג. פנר (המשיב 3 - "בערך באותה רמה כמו עו"ד אביטן"). דרור סורוקה: הדירוג שלי להלן: 1. עו"ד כהן, בר-אל ושות' (המשיב 2), 2. עו"ד ג. פנר (המשיב 3), 3. עו"ד חן אביטן (העותרת). בשלב זה של הדברים (דהיינו, לאחר שרואיינו שלושת המציעים ולאחר ש"הועדה דנה בהצעות הפונים לאחר הראיון") נרשמים הדברים הבאים ביחס לחבר הועדה הנוסף, יעקב בן עזרי, כדלהלן: "יעקב בן-עזרי: נמנע מלהצביע עקב היכרות עם עו"ד אלישע כהן" (המשיב מס' 2 - י.א.). "יעקב בן-עזרי יוצא מהחדר בזמן מתן הניקוד ולא משתתף בניקוד המשרדים ובדיון לקראת ההחלטה". בשלב הבא של הישיבה, כמפורט בפרוטוקול, ניקדו ארבעת חברי הועדה הנותרים את הצעות שלושת המשרדים, דירגו במקום הראשון את המשיב 2 בציון כולל של 83.6 נקודות, במקום השני את המשיב 3 בניקוד של 80.12 נקודות ובמקום השלישי את משרד העותרת בניקוד כולל של 78.12 נקודות. לאור זאת החליטה הועדה לבחור כזוכה במכרז את משרד אלישע כהן, בר-אל ושות'. (ה"ניקוד הכולל" הורכב מניקוד הפרמטרים "האובייקטיבים" שנבחנו בשלב הראשון בצירוף ה"ניקוד האישי" שנקבע לכל אחד משלושת המציעים בהתבסס על הראיון וההתרשמות של חברי הועדה). 2. העותרת שבפני משיגה על הליך הבחירה ועל ההחלטה. טענתה העיקרית הינה כי חבר הועדה יעקב בן-עזרי (להלן "בן-עזרי") היה בעל ענין ונגיעה אישית במועמד שזכה (המשיב 2) הלוא הוא עוה"ד א. כהן. ואמנם, בן-עזרי הודיע בתום ישיבת הועדה כי עקב היכרותו עם אותו המועמד הוא לא ישתתף בהצבעה. אולם, על אף זאת הוא לקח חלק פעיל ונמרץ במהלך כל אותה הישיבה, בריאיונם של שלושת המציעים, בדיון הפנימי של חברי הוועדה לאחר תום הראיונות ובשלב בו הביעו חברי הוועדה את התרשמותם מהמציעים ואת סדרי העדיפויות שביניהם. העותרת מוסיפה וטוענת כי פרוטוקול הישיבה המודפס (חלק מנספח "א" לעתירה) אינו אלא תמצות של מהלך הישיבה - בעוד הישיבה כולה הוקלטה. היא פנתה לרשות בבקשה להעמיד לעיונה את הקלטת הישיבה בהניחה כי ההקלטה תפרוש במלואה את מעורבותו של בן-עזרי בדיוני הוועדה גם בכל הקשור למשיב 2. הרשות סירבה לבקשתה לקבלת ההקלטה שכן זו מהווה לטענתה חומר דיונים פנימי שאיננו חלק ממסמכי הוועדה שעליה להציגם עפ"י התקנות בפני משתתפי המכרז המבקשים עיון בחומרי ועדת המכרזים. בעתירתה זו מבקשת העותרת כי בית המשפט יצווה על הרשות לגלות בפניה את הקלטת ישיבת הוועדה ואת תמליל מלוא ההקלטה הנ"ל ולהורות על ביטול החלטת הוועדה בדבר זכיית המשיב 2 במכרז. 3. בדיון שנתקיים בעתירה זו ביום 9.11.1, לאחר שהוגשו כתבי התשובה של המשיבים, התלבנו מספר עובדות שאינן יותר במחלוקת. ראשית, השותף הבכיר במשיב 2, עוה"ד אלישע כהן ייצג ומייצג את חבר הועדה בן-עזרי בהליכים המתנהלים נגדו בבית הדין לעבודה בבאר-שבע בת.פ. 1338/08 (מדינת ישראל נ' איסכור בע"מ ויעקב בן-עזרי) . שנית, בן-עזרי עצמו מצא כי עקב הקשר האישי בינו לבין עוה"ד כהן - הוא מנוע מלהשתתף בהצבעת ועדת המכרזים לענין הזוכה הראוי במכרז שעוה"ד א. כהן היה אחד משלושת המתמודדים בו. שלישית, ועל אף זאת, השתתף בן-עזרי במהלך דיוני הוועדה בישיבה הקובעת, לקח חלק פעיל ביותר בריאיונם של שלושת המשרדים המתמודדים ובדיון שניהלה הוועדה לאחר הראיונות, בטיב המציעים והצעותיהם (ר' לעיל ציטוט הדברים מתוך הפרוטוקול). הוא לא עזב את ישיבת הוועדה אלא לאחר כל אלה. ב"כ הרשות, עוה"ד א. גרא, ענה בהגינות רבה במהלך הדיון לשאלת בית המשפט כדלהלן: "... נכון שהוא (בן-עזרי) השתתף בדיון לפני כן ולקח חלק בדיון וגם לא פירט את טיב קשריו עם עוה"ד א. כהן. בדיון הסופי הוא הודיע את מה שהודיע ועזב את החדר לפני ההצבעה והדיון. אלו עובדות וקשה להתווכח איתן. אני מסכים שהתנהגותו של בן-עזרי לא היתה תקינה... אני חושב שמן הראוי שהוא לא היה משתתף מלכתחילה בדיונים ושהוא היה מודיע מראש על הקשר בינו לבין עו"ד א. כהן. כך הייתי מייעץ לו לעשות. עם זאת, אני לא סבור שמבחינה פורמלית מדובר ב"עניין אישי" כמובנו בתקנות המכרזים. היו עדיין ארבעה אנשים (נוספים - י.א.) בוועדה שתמכו בהחלטה עליה מוגשת העתירה. הוא (בן-עזרי) היה רק אחד מתוך הארבעה. כל האחרים (לא) היתה להם היכרות". 4. יסוד מוסד בהלכות מכרזים בכלל, ושל מכרזי רשות ציבורית בפרט, הינו בנקיון הדעת והיעדר משוא פנים או חשש למשוא פנים או מראית עין של משוא פנים בין וועדת המכרזים, או מי מחבריה, לבין המתמודדים במכרז או מי מהם. משדבק חלילה חשש שכזה באחד מחברי הוועדה, פושה הנגע ומשתרע גם ליתר חבריה - וכנפסק מפי כב' השופט (כתוארו אז) מ. חשין: "אכן, חבר וועדה שגיבש עמדתו - או חבר וועדה המחזיק בדעה קדומה - יכול להשפיע על חבריו האחרים לוועדה בין באמירות מפורשות בין באמירות עקיפין, ואם הוא יכול להשפיע, חזקה עליו שינסה להשפיע. וכן, אם עמדתו של אותו חבר ועדה נתגבשה בנסיבות הפוסלות את קולו, מעביר הוא ממילא את נגיף הפסלות לחבריו האחרים לועדה אף הם. ובלשון בית המשפט בבג"ץ 233/86 "... הרעיון הוא שיש למנוע מחבר "הנגוע" בדבר להשפיע בכֹח השכנוע שלו על החלטתם של חברי הועדה האחרים.... בית המשפט הוסיף וחזר על ההלכה בבג"ץ 788/90 (בג"ץ 3751/03 יוסי אילן נ' עיריית ת"א ואח', פ"ד נ"ט(3) 817, 843). חבר הועדה בן-עזרי ידע כי בנסיבות היכרותו האישית את אחד המתמודדים פסול הוא מלדון ומלהשתתף בהכרעת הועדה לגבי הזוכה במכרז. טעות מהותית טעה הוא בדמותו כי על אף זאת יכול הוא ליטול חלק במהלך דיוני הוועדה, בריאיונם של המתמודדים (ובהם מודעו ומכירו) ובדיון הפנימי בין חברי הועדה לאחר שהשלימו את ריאיון המועמדים כולם. יציאתו את חדר הדיונים בשלב האחרון והסופי של ההצבעה עצמה - אין בה להסיר את הפגם המהותי שהספיק בינתיים לדבוק במהלך הדיון כולו בנסיבות המפורטות לעיל. 5. במהלך הדיון בעתירה טען ב"כ המשיב 2 כי עו"ד חן אביטן, ראש משרד העותרת, מנוע מלתקוף את ענין הקירבה שבין בן-עזרי לבין עו"ד כהן, זאת הואיל ועו"ד אביטן ייצג את המדינה באותו ההליך שבו ייצג עו"ד כהן את בן-עזרי (בת.פ. 1338/08 הנ"ל) כמשתקף מפרוטוקול ביה"ד לעבודה מיום 22.10.08 שהוגש כהשלמה לדיון בעתירה זו. אינני מקבל טענה זו. משדבק פגם מסוג חשש למשוא פנים בדיוני ועדת מכרזים של רשות ציבורית - דורש אינטרס הציבור שלא להותירו בעינו - גם אם לוקה הצד שכנגד במניעות טכנית כזו או אחרת. בענין זה קודם "סדר טהרות" ל"סדר קודשים" - שלא כדרך סדרם הרגיל של ששת סדרי המשנה. וגם זאת. בן-עזרי ביושרו פסל עצמו מלקחת חלק בשלב ההצבעה בתום דיוני הועדה - זאת כיוון שראה עצמו קרוב ומודע לאחד המשתתפים. יש לשבחו על כך. עם זאת, כפועל יוצא בלתי נמנע מהכרה ותובנה זו נדרש היה כי ימנע עצמו מלכתחילה מלקחת חלק בדיוני הועדה כמפורט לעיל. לכך מסכימה גם הרשות עצמה בדברי בא-כוחה במהלך הדיון כפי שצוטטו לעיל. למעלה מן הצורך אוסיף כי איני יכול לשלול גם את ההגיון שבדברי עו"ד אביטן (ראש העותרת) במהלך הדיון, כי הדיון בבית הדין לעבודה היה דיון מקדמי קצר באוקטובר 2008, כי ישיבת ועדת המכרזים התקיימה באוגוסט 2011 וכי לא היה מודע במהלך הדיון בוועדה לאותם ההקשרים. 6. לאור כל האמור לעיל, מסקנתי הינה כי נפל פגם של ממש בדיוני ועדת המכרזים מיום 1.8.11 ובהחלטתה מאותו היום, מסוג הפגמים המחייבים ביטול ההחלטה. יסודו של פגם זה בטעות שטעה בן-עזרי בשיקול דעתו להבחין בין מהלך הדיון לכל אורכו לבין שלב ההצבעה הסופי. דא עקא, תוצאת אותה הטעות שבשיקול הדעת הינה כאמור בנגע שפשה במהלך דיוני הועדה כולם ובתוצאת ההחלטה פרי אותם הדיונים. ויובהר - אין במסקנתי זו כדי להטיל דופי כלשהו, חלילה, במי מהמתמודדים במכרז, אלא בהליך הספציפי של ישיבת ועדת המכרזים מיום 1.8.11. 7. מסקנתי דלעיל מייתרת את הצורך לבחון הנושא הנוסף שעלה בעתירה בענין דרישת העותרת מהרשות להציג לעיונה את הקלטת ישיבת הועדה ואת תמליל ההקלטה. די היה לי לגיבוש המסקנה האמורה בפרוטוקול הועדה כפי שהוא ובשאר הנתונים שפורטו לעיל. כמו כן מייתרת מסקנתי האמורה את הצורך לדון ולהעמיק בטענת הרשות והמשיב 2, כי היה על העותרת לצרף כמשיב נוסף לעתירה את המשרד הממונה על הרשות - הלא הוא המשרד לפיתוח הנגב והגליל. עם זאת אוסיף ואציין בתמצית כי איני מוצא ממש בטענה זו. הרשות דנן הינה תאגיד סטאטוטורי העומד בזכות עצמו, המכרז פורסם ע"י הרשות, וועדת המכרזים פעלה מטעמה בשמה ומסמכותה של הרשות. הוא הדין לטענה הנוספת שהועלתה לפיה שכירת שירותי ייעוץ משפטי נמנית על סוג השירותים שניתן להתקשר בהם גם ללא מכרז. גם אם כך היה הדבר, נשמט היסוד מהטענה שעה שהרשות הציבורית דנן החליטה לבחור בדרך המכרז וקיבלה עליה בכך את דיני המכרזים לכל עקרונותיהם ויסודותיהם. 8. לאור העובדה שסמוך לאחר החלטת הועדה (מיום 1.8.11) נערך הסכם ההתקשרות בין הרשות לבין המשיב 2 ולאור העובדה שאין במסקנותיי האמורות משום הטלת דופי במשיב 2 (או במתמודדים האחרים במכרז), איני מוצא כי יהיה זה מידתי וצודק להורות על ביטול ההתקשרות האמורה מעיקרא. כמו כן לא יהיה זה מוצדק לבטל הליכי המכרז כולם מלכתחילה אלא יש להסתפק בביטול השלב האחרון ו"הנגוע" כמפורט לעיל. עם זאת, החלטת הועדה אינה יכולה להיוותר על כנה ועל הרשות לפעול לכינוסה מחדש של ועדת המכרזים, בהרכב ראוי ושונה, לדון מחדש בהליכי המכרז - החל משלב הראיונות האישיים לשלושת המועמדים שהגיעו לשלב זה. אשר על כן אני מחליט לקבל את העתירה ולהורות כדלקמן: א. אני מצהיר על בטלות הליכי והחלטת ועדת המכרזים של הרשות בישיבתה מיום 1.8.11. שלבי המכרז שקדמו לכך וההחלטות שקדמו לישיבת 1.8.11 - עומדים ויעמדו בתוקפם. ב. הרשות תכנס מחדש את ועדת המכרזים, בהרכב ראוי ושונה מהמקורי, תוך 30 יום ממתן פסק דין זה. ועדת המכרזים תזמן לראיונות בפניה את שלושת המועמדים שהגיעו לשלב הראיונות (דהיינו - העותרת, המשיב 2 והמשיב 3). ועדת המכרזים תקבע, מחדש ומעיקרא, את הזוכה במכרז - מבין שלושת המועמדים הנ"ל. ג. ההתקשרות שנערכה בין הרשות לבין המשיב 2 תמשיך לעמוד בתוקפה עד לקביעת ועדת המכרזים כאמור לעיל - ולא יאוחר מתום 60 ימים מיום מתן פסק דין זה. לאור תוצאת הדברים, הרשות (המשיבה 1), תשלם לעותרת הוצאות עתירה זו, לרבות שכ"ט עו"ד, בסכום כולל של 10,000 ₪. אינני עושה צו להוצאות כנגד המשיבים הנוספים. מכרז