קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פיטורים לפני סיום חוזה עבודה: רקע עובדתי 1. הנתבעת הינה יחידת סמך במשרד ראש הממשלה (להלן - נתיב), אשר תפקידה, בין היתר, שמירה על קשר עם יהדות ברית המועצות לשעבר.   2. בשנת 2006 , בעקבות מודעה בעיתון שפרסמה נתיב, הגיש התובע מועמדותו לתפקיד שליח בברית המועצות.   התובע התקבל לקורס שליחים לצורך הכשרה קונסולארית, אך מטעמים השנויים במחלוקת, לא השלימו.   3. חרף אי השלמת הקורס, הוחלט לשלוח את התובע למוסקבה כשליח מטעם נתיב. בהתאם נכרת בין התובע למדינה חוזה לתקופה מוגדרת, מיום 10.8.06 עד ליום 31.8.08.נ (נספח א' לתצהיר התובע). 4. בפועל, הועסק התובע כשליח במוסקבה בתקופה שמיום 10.8.06 ועד ליום 15.7.07ב, מועד בו פוטר. 5. קודם לפיטוריו, ביום 28.3.07, עת ביקר בארץ, קיבל התובע מכתב שכותרתו: "הליך שימוע לפני החלטה בעניין סיום שליחותך בתום שנה אחת". (נספח ד' לתצהיר התובע להלן - מכתב השימוע). במסגרת המכתב הועלו בכותרות הטענות הנטענות כנגדו. כמו כן התבקש התובע להודיע האם הוא מעוניין בקיום שימוע בכתב או שהוא חפץ בקיום שימוע בעל פה, שאז הוא צריך לתאם את ההליך בהקדם, בהיותו בארץ. 6. במכתבו מיום 21.4.07 השיב התובע לטענות שהועלו כנגדו במכתב השימוע, והדגיש כי במידה והנתבעת תעמוד על ההחלטה לפטרו הוא דורש כי הטענות כלפיו יפורטו והודיע כי הוא מעוניין בתיאום מועד לשימוע בעל פה. (נספח ה' לתצהיר התובע). 7. ביום 6.5.07 קיבל התובע הודעה מפקידת כח אדם בנתבעת שעניינה "היערכות למשלוח מטען ארצה". כאשר ביום 8.5.07 קיבל הודעה נוספת ובה הבהירה פקידת כוח האדם כי אין בהודעה הקודמת משום הודעה על סיום עבודה, אלא היא נועדה לספק לו ולבני משפחתו מידע חשוב כהכנה לאפשרות שיוחלט על סיום העסקתו. 8. ביום 15.7.07 קיבל התובע הודעה בכתב על סיום העסקתו , כדלקמן: "הנני להודיעך כי בעקבות הליכי שימוע שלך הוחלט על ידי הנהלת המשרד על סיום שליחותך וחזרתך ארצה.... ". (העתק המכתב צורף כנספח ו' לתצהיר התובע). כנגד הליך הפיטורים והחלטת הפיטורים הוגשה התביעה דנן. טיעוני התובע 9. התובע טוען כי פוטר שלא כדין, שכן ההנמקה העיקרית לפיטוריו הייתה העדר "הכשרה קונסולארית" ואילו זו לא התאפשרה היות ובמהלך הקורס הופלה על ידי מנהל המחלקה הקונסולארית מר אחיטוב בשל גילו המבוגר ו/או מוצאו, אשר מנע ממנו להשלים את הקורס כנדרש. לפיכך יש לראות בפיטוריו ככאלה שנעשו בניגוד לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. 10. התובע מוסיף כי לאור היחס המפלה והמשפיל לו זכה בקורס, הוא הגיש תלונה כנגד מר אחיטוב. לטענתו, מר אחיטוב נטר לו טינה בשל הגשת אותה התלונה כנגדו, וחיפש הזדמנות לגרום לסיום העסקתו. לפיכך פיטוריו הינם גם בניגוד להוראות חוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במנהל תקין), התשנ"ז -1997. 11. עוד טוען התובע כי בהליך פיטוריו נפלו פגמים רבים: * חוות הדעת השליליות שניתנו, לכאורה, לגבי עבודתו ואליהן התייחסה הנתבעת במכתב השימוע מעולם לא הובאו לידיעתו, אלא להיפך חוות הדעת היחידה עליה התבקש להגיב הייתה חוות דעתו של הממונה הישיר עליו, וזו הייתה חיובית ביותר ובה המלצה על המשך העסקתו. * חוות הדעת השלילות נערכו על ידי גורמים שלא עבדו עם התובע ישירות. * פיטוריו הינם בניגוד להוראות התקש"יר ולנהלים שנקבעו בו בקשר להליך הפיטורים. * הנתבעת גמרה אומר לפטרו עוד לפני ששמעה טענותיו, ומבלי שמילאה אחר חובת השימוע. 12. כמו כן לטענת התובע, ההסכם שנכרת עמו טרם יציאתו לשליחות הינו חוזה לתקופה קצובה של שנתיים. סיום החוזה לפני תום תוקפו וללא הארכה כמקובל, מהווה הפרת חוזה לתקופה קצובה בגינה הינו זכאי לפיצוי בגין הפסד השתכרות ותנאים נילווים לפחות עד תום תקופת החוזה. טיעוני הנתבעת 13. הנתבעת טוענת כי התובע לא השלים את ההכשרה הקונסולארית, לאחר שנמצא על ידי הצוות הקונסולרי, כמי שאינו מתאים לתפקיד. לשיטתה ההחלטה להוציא את התובע לשליחות נתקבלה עקב אילוצים ארגוניים (מחסור בכוח אדם), אך בדיעבד הסתבר כי חוסר ההסמכה הקונסולארית מקשה על פעילותו. בנוסף, התובע לא עמד במשימות שהוטלו עליו במסגרת תפקידו ועל כן הוחלט על החזרתו ארצה. 14. הנתבעת מכחישה כל טענה לאפליה, כאשר לגרסתה זכה התובע ליחס אותו קיבלו כל המועמדים האחרים בקורס, ללא כל דעה קדומה כלפיו. 15. הנתבעת טוענת כי התובע פוטר מטעמים ענייניים ועקב אי מקצועיותו ואי הצלחתו בתפקידו כשליח. מסקנות העולות מהערכת הממונים על התובע אשר התקבלו כדין. 16. הנתבעת מציינת כי מכתב השימוע הינו מפורט ומדבר בעד עצמו. יתרה מכך התובע התייחס והשיב באריכות לנטען במכתב. לפיכך הגם שעל פי הוראות התקש"יר לא הייתה חייבת במקרה הנדון בקיומו של שימוע, הרי שלפנים משורת הדין קוים לתובע שימוע בכתב. 17. בחוזה העבודה של התובע נקבע מפורשות כי הנתבעת רשאית להפסיק את העסקתו בכל עת על ידי מתן הודעה מוקדמת, לפיכך אין המדובר בהפרת חוזה לתקופה קצובה. דיון והכרעה האם הפרה המדינה את חוזה ההעסקה בפיטורי התובע במועד שבו נעשו? 18. כאמור, טוען התובע כי החוזה המיוחד להעסקתו נחתם לתקופה של שנתיים, עד ליום 31.8.08, עם זכות הארכה לשנה נוספת מינימום. לטענתו סיום החוזה לפני תום תוקפו וללא הארכה, הוא דבר נדיר הנעשה רק במקרים חריגים של הפרות משמעת חמורות. התובע מוסיף כי סיום העסקתו טרם הסתיימה התקופה בת השנתיים, מהווה הפרת חוזה לתקופה קצובה. 19. אין בידינו לקבל טענה זו. תקופת תוקפו של חוזה ההעסקה האישי שנכרת עם התובע הוגדרה בין הצדדים מראש עד למועד מסוים (סעיף 3 לחוזה המיוחד- נספח א' לתצהיר התובע). במובן זה אכן נכרת בין הצדדים חוזה שהוא "לתקופה קצובה", דהיינו חוזה שבתום התקופה הנקובה בו -אם לא הוארכה בהסכמה על-ידי הצדדים - בא לידי סיום ללא צורך בנקיטת פעולה אקטיבית של פיטורים, אלא אך מתן הודעה על סיומו של חוזה ההעסקה. עם זאת במקרה דנן אין מדובר בחוזה לתקופה קצובה במובן זה שצד לחוזה אינו רשאי להביאו לידי סיום לפני תום מועד תוקפו, כפי שיובהר להלן. 20. ככל שהדברים נוגעים לחוזה שנערך לתקופה קצובה, נקבע זה מכבר על ידי בית הדין הארצי לעבודה, כי: "חוזה עבודה אישי לתקופה קצובה, אשר אין בו הוראה המתירה לצד לו לסיימו בכל עת לפני תום תקופתו מבלי להפר את החוזה, הוא חוזה עבודה אשר יש לו תוצאות משפטיות מיוחדות ובלתי רגילות, הן מבחינת הגבלת החופש המקובל להשתחרר מחוזה העבודה, והן מבחינת הנטל המוטל על הצדדים לו במקרה של הפרת החוזה. משום כך יש להקפיד על כך שחוזה עבודה אישי לתקופה קצובה כאמור, יהיה חד -משמעי, וישקף בצורה ברורה את ההסכמה המודעת של הצדדים לחוזה בדבר החובות אשר הם נוטלים על עצמם. כל לספק בעניין זה יטה, איפוא, את הכף לכיוון היותו של חוזה העבודה חוזה לתקופה בלתי קצובה". (דב"ע מט/ 123-3 בנימין פנקס נ' ישקר בע"מ, פד"ע כא 343 ; דב"ע נה/ 84-3 יעקב חזן נ' מילובר בע"מ, מיום 7.5.95). 21. כאמור לעיל, חוזה עבודה לתקופה קצובה הוא חוזה עבודה אישי, המגדיר את משכו, ואין בו הוראה המתירה לצד לסיימו בכל עת לפני תום התקופה, בלי שהדבר ייחשב להפרת חוזה. חוזה העבודה של התובע אמנם נקבע לתקופה מוגדרת מראש מיום 10.8.06 ועד יום 31.8.08 (סעיף 3 להסכם). יחד עם זאת סעיף 3 (א) להסכם קובע כי: "על אף האמור בסעיף 3 לעיל, רשאי נציב שירות המדינה או מי שהוסמך על-ידו לעניין זה (להלן - הנציב) להפסיק את שירותו של העובד בכל עת על-ידי מתן הודעה מוקדמת בכתב חודש אחד מראש או על-ידי תשלום משכורת של חודש אחד, לפי בחירת הנציב". ובסעיף 3(ב) נקבע כי: "על אף האמור לעיל, רשאי העובד להפסיק את שירותו בכל עת על ידי מתן הודעה מוקדמת בכתב של חודש אחד". לשונם של סעיפים 3 (א) ו- (ב) היא ברורה ועל פיהם הצדדים לחוזה רשאים לסיים את יחסי העבודה ביניהם, בכל עת, על-אף היות החוזה חוזה לתקופה מוגדרת. 22. משהנטל להוכחת קיומו של חוזה לתקופה קצובה מוטל על התובע ומשהוכח, כי קיים תנאי בחוזה העבודה המאפשר לצדדים לסיימו תוך התקופה שנקבעה, הרי שאין לפנינו חוזה לתקופה קצובה, אשר הפרתו מחייבת את הנתבעת בסעדים הנלווים להפרת חוזה מסוג זה כגון תשלום אובדן השתכרות עד לתום התקופה. לפיכך מסקנתינו הינה כי הנתבעת רשאית הייתה להפסיק את ההתקשרות עם התובע לפני תום המועד שנקבע בחוזה ההעסקה, קרי לפני ה- 31.8.08. משכך, נדחית תביעתו של התובע לפיצוי בגין הפסד השתכרות ותנאים נלווים. האם פוטר התובע כדין- עילת הפיטורים 23. בפתח הדיון בנושא זה נבקש להתייחס לטענות התובע בכל הקשור לאי השלמתו את קורס "ההכשרה הקונסולארית" ויחסו של מר אחיטוב אליו, שכן לנושא זה קשר הדוק לטענותיו באשר לפיטוריו. אין חולק כי התובע לא השלים את הקורס, אלא שהצדדים חלוקים באשר לסיבה לכך. התובע טוען כי ההחלטה שלא לאפשר לו לסיים את הקורס התקבלה על ידי מנהל המחלקה הקונסולארית מר אחיטוב בשל טעמים פסולים ובשרירות לב. לפי טענה זו כבר בתחילת הקורס הוא זכה ליחס עוין ומפלה מצד מר אחיטוב, אשר התנכל לו לאורך כל הקורס תוך שהוא מעיר לתובע הערות משפילות המעידות על קיומה של דעה קדומה כלפיו, כדוגמת: " אתה לא כל כך דומה ליהודי" או " בן כמה אתה?, האם אתה צובע את שערך"? התובע מוסיף כי כבר ביום 5.7.06 כיומיים לאחר ההודעה על הפסקת הכשרתו הקונסולארית, שלח למנהל הנתבעת דאז, מר צבי מגן, מכתב תלונה באשר להתנהלותו של מר אחיטוב- התובע אמנם לא זכה לתגובה על מכתבו, אך לטענתו בעצם העובדה כי מונה כשליח במוסקבה, יש להעיד על קבלת טענותיו. לשיטת התובע, מר אחיטוב הוא גם הגורם שהביא להפסקת ההתקשרות עמו וזאת מאחר ונטר לו טינה עקב אותו מכתב תלונה. 24. מנגד טוענת הנתבעת כי בשלב ההכשרה המעשית בקורס לא הפגין התובע יכולת קונסולארית. התובע נבחן והוערך על ידי אנשי צוות מקצועיים אשר החליטו שלא להסמיכו מחמת אי התאמה. הנתבעת מוסיפה כי ההחלטה להוציאו לשליחות נתקבלה עקב אילוצים ארגוניים ומחמת מחסור בכוח אדם ואין בה להעיד על כישורי התובע. 25. סעיף 2 (א) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה התשמ"ח - 1988 (להלן - חוק השיוויון), קובע את האיסור החל על המעביד להפלות בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת העילות הנקובות בסעיף זה לחוק, כדלקמן: "לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או משך שירות המילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 2 הצפוי להם, בכל אחד מאלה: (1) קבלה לעבודה; (2) תנאי עבודה; (3) קידום בעבודה; (4) הכשרה או השתלמות מקצועית; (5) פיטורים או פיצויי פיטורים; הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה" סעיף 9(א) לחוק השיוויון קובע: "בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 - (1) לעניין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים - אם קבע המעביד לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי העניין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים; (2) לעניין פיטורים מהעבודה - אם הוכיח העובד שלא הייתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו". 26. כאמור, סעיף 9 לחוק קובע כי נטל ההוכחה על המעביד להראות כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 לחוק בתנאים הנקובים בו, אך בכך לא סגי, שכן על העובד להניח תחילה תשתית ראייתית ולו לכאורית לביסוס אותה אפליה. בית הדין הארצי לעבודה מפי כב' סגנית הנשיא ברק התייחס לעניין זה בע"ע 300126/98 סול גבאי נ' האגודה להתנדבות בע"מ, (מיום 7.1.04) בקובעו: "כך גם סעיף 9 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה קובע על מי מוטל נטל ההוכחה:..... אך במה דברים אמורים. כאשר העובד הוכיח כי נתקיימו בו התנאים או הכישורים. הווה אומר, על העובד הטוען לאפליה להצביע על אפליה לכאורה, על אפליה prima facia. רק אז עובר הנטל למעביד להוכיח כי לא הייתה כל התנהגות מפלה". ובהמשך: "...כל זאת לאחר שהמתלונן או המתלוננת מבססים עילה לכאורה. רק אז עובר הנטל אל המעביד לסתור את הטענות. לא בכל מקרה שמתלונן טוען לאפליה עובר הנטל אוטומטית לנתבע. לטענת אפליה צריך להיות בסיס לכאורי בחומר הראיות". 27. בענייננו העיד מר אחיטוב כי בשלב ההכשרה הקונסולארית נבחן התובע והוערך על ידי אנשי הצוות הקונסולרי ולא רק על ידו, במהלך מספר שבועות בתקווה שיחול שיפור בתפקודו, אולם ללא הועיל. עוד לדבריו נערך דיון ענייני במסגרת הצוות הקונסולרי והוחלט שלא להסמיך את התובע (סעיפים 8 ו- 9 לתצהירו וכן עדותו בעמ' 13 ש' 4-8). להוכחת גרסתו צירף מר אחיטוב לתצהירו פרוטוקולים של צוות הערכה הקונסולרי, המפרטים הערכת הצוות, תוך פירוט שמי. עיון בפרוטוקולים מעלה כי כל אנשי הצוות (החונכים) גילו אי שביעות רצון מתפקודו של התובע. עוד נרשם בפרוטוקולים כי בסוף השבוע השני של ההכשרה הוער לתובע באשר לחוסר העניין שהוא מפגין בהכשרה והיעדר יכולת ליצור תמונה, תוך שהוא מוזהר כי באם המצב לא ישתנה הכשרתו תופסק. בתום השבוע השלישי ועקב חוות דעת שלילית של חונך בשם רון - הופסקה הכשרתו. 28. בחקירתו הנגדית טען התובע כי העובדה שההחלטה בעניינו התקבלה על סמך הערכה של כלל הצוות אינה מפתיעה היות ומר אחיטוב הוא מנהל המחלקה הקונסולארית, והוא השולט במחלקה, וברור שאף אחד מהכפופים לו לא יעז לצאת כנגדו. (עמ' 4 ש' 3-4).טענה זו של התובע הינה טענה בעלמא ללא כל בסיס עובדתי ועל כן אנו דוחים אותה. 29. מר אחיטוב העיד בתצהירו כי מעולם לא העיר לתובע הערות משפילות כלשהן, וכי לא הייתה לו כל דעה קדומה כלפיו. עוד הוא הוסיף כי במסגרת ההיכרות בקורס הוא שואל את המועמדים שאלות אישיות כגון מהיכן עלו לארץ? באיזה תחום עבדו וכד'. כמו כן העיד מר אחיטוב כי כמו התובע, רובם של השליחים הם יוצאי ברית המועצות וכך גם הוא בעצמו, כך שהטענה בדבר הפליה מחמת מוצא אינה ברורה ואם העיר לתובע על מראהו היה זה בבדיחות הדעת (עמ' 9 ש' 13-15). גרסתו של מר אחיטוב לא נסתרה. התובע לא זימן לעדות כל גורם שיפריך את גרסתו של אחיטוב כדוגמת חניכים נוספים מהקורס ו/או מי מאנשי הצוות הקונסולרי. יש לזכור כי הנטל להוכחת התביעה מוטל על התובע ועל כן אין לצפות, כפי שטוען התובע, כי הנתבעת תעשה עבודתו ותזמן את אותם גורמים כעדים מטעמה. 30. התובע לא הביא כל ראיה המקימה תשתית עובדתית נדרשת לביסוס טענת האפליה. יתרה מכך אף התובע מאשר כי על אף שלא השלים את הקורס נשלח בכל זאת כשליח למוסקבה- עובדה המאיינת כל טענה לאפליה. כמו כן, מעבר לטענה הכללית, אשר נזנחה בסיכומי התובע, ולפיה מר אחיטוב נטר לו טינה בשל הגשת התלונה כנגדו ולכן גרם לסיום העסקתו, לא הביא התובע כל ראיה של ממש למעורבותו של מר אחיטוב בפיטוריו. הן על מכתב השימוע והן על מכתב הפיטורים חתום מר טוביה פרידמן ממונה משאבי אנוש, כאשר ההחלטה על הפיטורים נסמכת על חוות דעת של הממונים על התובע שאין להם כל קשר עם מר אחיטוב. לפיכך אף הטענה לפיטורים בניגוד לחוק הגנה על עובדים נדחית. 31. אולם בכך אין לסתום את הגולל על תביעתו של התובע. במכתב השימוע נאמר כי האפשרות לסיים את שליחות התובע עלתה לאור העדר הסמכתו הקונסולארית של התובע ולאור חוות דעת גורמים מקצועיים שנתקבלו ביחס לתפקודו. מן הראיות שעמדו בפנינו עולה כי הכוונה הינה לחוות דעתו של מר סגל אביעזר - הממונה העקיף על התובע, כפי שנרשמה בגיליון הערכה ומשוב לשנת 2006 (נספח ג' לתצהיר התובע): "השליח פועל בתחום עיסוקו בלבד. גם בתחום זה מגלה קשיים הן בתחום המקצועי והתוצרים למערכת. לא תורם בכלל בתחומים אחרים בשל מגבלה אוביקטיבית. כל מטלה נוספת מעבר לתחום הצר שהוקצה... לא יכול לבצע ברמה סבירה... ממליץ לסיים את שליחותו". 32. התובע העיד כי חוות דעתו של מר סגל לא הובאה לידיעתו אלא במסגרת מכתב השימוע (על כך נרחיב בהמשך), ומעבר לכך לטענתו אין זה ברור על מה נסמכה חוות הדעת, שכן הקשר היחיד שנוצר בינו לבין סגל היה במסגרת שיחת טלפון כחצי שנה קודם למתן אותה חוות דעת. 33. מנגד טענה הנתבעת כי מאחר והתובע לא הוסמך לעבודה קונסולארית, הוא שובץ לעסוק בנושא של מידע וקשרי חוץ. לאחר שלא הצליח בתפקיד זה נעשה ניסיון לשלבו בתפקידי מינהלה ולוגיסטיקה, אך גם ניסיון זה לא צלח. עוד לטענתה מר סגל, אשר היה הממונה על מר גרינברג היה מעורב בעבודת השליחים תוך שביקר במקום עבודתם והיה מעודכן בה היטב, לרבות בעבודת התובע. 34. גרסה זו של הנתבעת הינה בעייתית לאור העובדה כי אל מול חוות דעתו של מר סגל עומדת חוות דעתו של הממונה הישיר על התובע מר גרינברג ליאוניד, שנרשמה על גבי אותו גיליון הערכה כחודש לפני כן, לאמור: "יעקב הינו אדם הפועל מקצועית בתחום שאינו מוכר לו. באופן מקצועי מתמודד עם סוגיות מקצועיות כבדות ומגלה התקדמות. כל זאת בנועם, דייקנות ורוח טובה. הופעתו ניסיון חייו מהווים יתרון תפקודי, אך יש מקום ניכר להתקדמות מקצועית". התייחסותו של התובע לחוות הדעת נרשמה גם היא על גבי הטופס: "התחום שאני מטפל בו חדש בשבילי, לא קיבלתי הכשרה מקצועית ספציפית, לכן ברור שזה לוקח זמן להגיע לרמות גבוהות. הנני חושב שהתקדמתי ובטוח שבעתיד תועלת שלי תהייה גבוהה בהרבה". כאשר בתגובה נרשמה הערתו של מר גרינברג שנוסחה- "מסכים". 35. בהתייחס לחוות דעת זו טענה הנתבעת כי מר גרינברג נהג לתת חוות דעת חיוביות לשליחים כדבר שבשגרה על מנת לשמור על יחסי אנוש טובים עימם, ובהיותו הממונה בשטח שצריך להתמודד עמם. גרסה זו של הנתבעת לא הוכחה ונטענת היא בדיעבד. מר סגל לא זומן לעדות על חוות דעתו ועל קשריו עם התובע, כך שטענת התובע בעניין זה לא נסתרה. מר גרינברג אף הוא לא זומן להעיד על תפקודו של התובע, מה גם שחוות דעתו מסתיימת בקביעה כי יש מקום ניכר להתקדמות מקצועית, כך שבניגוד לטענת הנתבעת אינה מעידה על רצון של מר גרינברג "להתחבב" על התובע. 36. מעבר לשתי חוות דעת אלה, לא הביאה הנתבעת כל ראיה נוספת, דוגמת מכתבי תלונה, תרשומות על שיחות הבהרה, ו/או חוות דעת נוספות להוכחת טענתה בדבר תפקודו הלקוי של התובע. כמו כן לא זימנה הנתבעת לעדות אף לא אחד מהגורמים המקצועיים האחראיים על התובע או ממנהל משאבי אנוש בנתבעת שישפכו אור על נסיבות פיטוריו, וזאת חרף עדותה של הגב' פולה לוינסון ולפיה טרם קבלת ההחלטה בעניינו של התובע התכנס פורום ההנהלה לדיון (עמ' 15 לפרוט' ש' 24). 37. נמצא איפוא, כי בעניינו של התובע קיימות שתי חוות דעת סותרות, כך שלא ברור מדוע הועדפה חוות הדעת השלילית על זו החיובית. עם זאת יש לזכור כי השאלה האם הפעולות שנקטה הנתבעת, שהיא גוף ציבורי ורשות מנהלית נעשו כדין, תיבחן לאורו של הכלל הקובע כי בית הדין אינו מחליף את שיקול דעת הרשות, שכן חזקה על רשות מנהלית כי היא פועלת כדין. אין חולק כי התובע , מטעמים השנויים במחלוקת ואינם רלוונטיים להכרעה בתיק, נשלח כאיש מק"מ (מידע קשרים ומודיעין) למוסקבה כשהוא נעדר הסמכה קונסולארית כנדרש לתפקיד. כפי שעולה מתזכיר שיבוץ שליחים במוסקבה - ת/2 ומעדותו של מר אחיטוב (עמ' 10 לפרוטוקול), למעט התובע, יתר השליחים במחזורו היו בעלי הכשרה קונסולארית. כן הוכח כי שליח נוסף שלא עבר הכשרה קונסולארית ונשלח ביחד עם התובע לחו"ל (למדינה אחרת), הוחזר כעבור שנה (ראה עמ' 11 ש' 8-9 לפרוט'). נוכח זאת ומשקיימת חוות דעת שלילית מקצועית בעניינו של התובע ואף חוות הדעת השנייה קובעת כי יש מקום ניכר להתקדמות מקצועית, שוכנענו, כי ההחלטה על סיום שליחותו של התובע התקבלה משיקולים ענייניים. תקינות הליך הפיטורים 38. קבענו כאמור כי הנתבעת הייתה רשאית, על פי חוזה ההעסקה, לסיים את התקשרותה עם התובע ולפטרו לפני תום המועד שנקבע בחוזה, דהיינו, לפני יום ה-31.8.08 וכי ההחלטה על פיטוריו התקבלה משיקולים ענייניים, אולם עדיין יש לבחון האם הליך הפיטורים נעשה כדין, תוך שמירה על כלל הצדק הטבעי, לרבות זכות השימוע.   (ע"ע נו/80-3 ורדה אלול נ' פנינה רוזנבלום בע"מ ומדינת ישראל מיום 9.9.96; ע"ע 428/06 מדינת ישראל נ' מרילין כהן מרדכי, מיום 16/10/06). לאחר שמיעת העדויות ועיון בראיות הצדדים, מצאנו כי התנהלותה של הנתבעת לא חפה מפגמים אשר התבטאו באי קיום נהלי עבודה תקינים ואי קיום שימוע לתובע עובר לקבלת ההחלטה על הפסקת עבודתו. 39. כפי שראינו לעיל, בחודש 2/07 כתב הממונה על התובע מר גרינברג, חוות דעת חיובית על תפקודו. התובע אף עיין בחוות הדעת, הגיב על הנאמר בה ואז גם נרשמה תגובת הממונה לדבריו. לעומת זאת, בכל הנוגע לחוות הדעת השנייה שנרשמה על ידי מר סגל, לא קוים הליך דומה. התובע העיד כי רק במסגרת מכתב השימוע נחשף לחוות הדעת וכי מעולם קודם לכן לא הועברה זו לעיונו. כפי שניתן לראות מגיליון ההערכה והמשוב, חוות דעתו של מר סגל ניתנה ביום 6.3.07 כחודש לאחר חוות הדעת הראשונה. 40. התנהלותה של הנתבעת בעניין זה עומדת בניגוד להוראות התקשי"ר הקובעות כי אין לתייק בתיקו האישי של עובד תלונות או הערות שליליות בכתב ללא ידיעת העובד אגב מתן אפשרות לעובד להתגונן (סעיף 93.124(א)). 41. בעדותה אישרה עדת הנתבעת הגב' פולה לוינסון, מנהלת משאבי אנוש בנתבעת, כי התנהלות הנתבעת בעניין זה הייתה שלא כדין : "ש. כאשת כ"א יש לכם נהלים לגבי החובה להחתים את העובד על קבלת חוו"ד על תפקודו? ת. כן. הטופס בנוי ככה שצירך להחתים את העובד. אני עושה בדיקה לגבי זה. לעיתים בשל המרחקים יש קושי לבצע את זה ואז אני נותנת הנחיה לדבר בטלפון עם העובד או בדרך אחרת. ש. את מנסה לוודא שגם הממונה העקיף מקיים שיחת טלפון? ת. לא. מי שמקיים את השיחה זה הממונה הישיר. צריך לאגד את כל חווה"ד של הממונה הישיר ושל העקיף. ש. הסדר התקין שהוא מאגד את כל חווה"ד של הממונה הישיר והעקיף ואז מזמין את השליח לשיחה? ת. נכון. ש. את יודעת שבמקרה של התובע זה לא נעשה. ת. אני יודעת. אני רואה את זה לפי הטופס". (עמ' 16 לפרוט' ש' 22 - עמ' 17 ש' 3). 42. נמצא, כי הנתבעת פעלה בעניין זה בניגוד להוראות התקשי"ר ובניגוד לנהלים. מעבר לכך יצויין שלא מצאנו בתקשי"ר בנוסחו כיום את ההוראות אליהן מפנה התובע באשר לחובת ניהול הליך של מעקב ואזהרה (סעיף 7.3 לתצהירו) ומשכך לא נוכל להתייחס לטענות אלה. 43. ביום 28.3.07 קיבל התובע, מכתב הזמנה לשימוע בו נכתב כדלקמן (נספח ד' לתצהיר התובע): "הנדון: הליך שימוע לפני החלטה בעניין סיום שליחותך בתום שנה אחת. הנני להודיעכם, כי לאור חוות הדעת של גורמים מקצועיים ביחס לתפקודך, נשקלת אפשרות סיום שליחותך בתום שנה אחת בשטח, וזאת מהנימוקים הבאים: העדר יכולתך לבצע תפקידים במספר תחומים, אשר נדרשת משליח "נתיב" לאור מיעוט כוח האדם ביחס למשימות בשטח. חוסר יעילות בביצוע תפקידך בתחום המקצועי המוגדר, אשר מביא להשקעה משמעותית של זמן עבודת רשל"ח בליווי עבודתך והכוונתך. יכולת מוגבלת בעבודה עצמאית בתחום המקצועי הצר המוגדר לך לאור מגבלות תפקודך. העדר הסמכה קונסולארית, אשר הופכת להיות חיונית ביותר בשנה הבאה לאור הערכת מצב להתרחשויות הצפויות בשטח. יוזמה מקצועית מוגבלת ביותר, אשר פוגעת בהשגת משימתך המקצועית. תפקוד לקוי בתחום המקצועי, ובפרט איכות הדיווחים שאינה תואמת את הרמה המקצועית הנדרשת לביצוע הערכות וקבלת החלטות במטה. לאור האמור לעיל, הוחלט לקיים לך, בהקדם האפשרי, הליך שימוע בפני סגן ראש "נתיב" למנהל ומשאבי אנוש, לפני קבלת החלטה סופית בעניין. בהתאם לכללים המקובלים בשירות המדינה, השימוע מתבצע באופן רגיל בכתב, אלא אם מתקבלת פניה להופיע אישית בפני הגורם המבצע את השימוע. אם אכן תביע רצונך לשימוע בעל פה, הנני פונה אליך לתאם את ההליך בהקדם, בהיותך בארץ, וזאת על מנת למנוע ממך את ההוצאות הכרוכות בהגעתך המיוחדת ממקום השליחות לצורך ביצוע ההליך ". הטענות החמורות בנוגע לתפקודו של התובע, הועלו לראשונה רק במסגרת ההזמנה לשימוע. טרם הזמנה זו, וכפי שנוכחנו לדעת, לא הובאה לידיעת התובע חוות הדעת השלילית בעניינו או כל מסמך אחר באשר לטענות החמורות שכנגדו (למעט המשפט הכללי בחוות דעתו של גרינברג כי יש מקום להתקדמות מקצועית). 44. התובע הגיב למכתב ההזמנה לשימוע במכתב מיום 21.4.07. (נספח ה' לתצהיר התובע) בתגובתו טען התובע כי הטענות המופנות אליו הינן לקוניות ובלתי מפורטות ולפיכך אינו יכול לענות באופן ענייני ומנומק לטענות אלו. התובע עמד על כך כי הטענות שהועלו במסגרת ההזמנה לשימוע יפורטו בהרחבה ותינתן לו ההזדמנות להגיב להן ולטעון טענות נוספות לאלו שהעלה במסגרת מכתבו זה. כמו כן ביקש התובע לקיים בעניינו שימוע בעל פה, וכי המועד יתואם עמו בהתאם למועד הגעתו ארצה לחופשה. חרף האמור, ביום 15.7.07 קיבל התובע הודעה על ההחלטה לסיים העסקתו (נספח ו' לתצהיר התובע). נוכח זאת, טוען התובע כי לא התקיים שימוע אמיתי בעניינו ומשכך פיטוריו נעשו שלא כדין. 45. הנתבעת טוענת בתגובה כי מכתבו של התובע מיום 21.4.07 כמוהו כעריכת שימוע בכתב בהתאם להוראות התקשי"ר, וכי ממילא העסקת התובע הינה לפי תקנה 1(14) לתקנות שירות המדינה (מינויים) (חוזה מיוחד), התש"ך- 1960 ובמקרה של העסקה במתכונת זו , לא קיימת חובת שימוע לפי סעיף 82.253 (ד) לתקשי"ר. 46. אין לקבל טענה זו של הנתבעת. בית הדין הארצי קבע: "הלכה פסוקה היא, כי זכות הטיעון הינה זכות יסודית ובסיסית הקנויה לעובד במסגרת יחסי העבודה בינו לבין מעסיקו. זכות הטיעון עומדת לעובד במלוא הדרה, כלפי המעסיק הפרטי, בה במידה שעומדת לו כלפי המעסיק הציבורי וכלפי המעסיק הדו מהותי (עע 415/06 דני מלכה נ' שופרסל בע"מ (ניתן ביום 15.7.07). לא אחת נפסק כי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך-גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו, מדובר בזכות הטיעון של העובד. הרציונאל המונח ביסוד זכות הטיעון, שמקורה בכללי הצדק הטבעי, הוא שבכל מקרה בו הרשות מבקשת לשנות את מעמדו של אדם, עליה לפעול כלפיו בהגינות, וחובה זו מטילה עליה את החובה להעניק לאותו אדם הזדמנות הוגנת להשמיע את טענותיו (בג"צ 654/78, ריבה גינגולד נ' ביה"ד הארצי לעבודה ואח', פ"ד ל"ה (2), 649); דב"ע נד/120-3 שבח נ' ראש עירית תל אביב ואח', פד"ע כו' 395]. בע"ע 1027/01 גוטרמן נ' המכללה האקדמית עמק יזרעאל פד"ע לח' 448 עומדת כב' השופטת נילי ארד על משמעותה של זכות הטיעון: "הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד, בין בדרך של פיטורים ובין בדרך של אי חידוש חוזה עבודה. ודוק. זכות הטיעון איננה מטבע הלשון, אין לראות בה "טקס" גרידא שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת ידי חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו במשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להלן, להציג את האידך גיסא מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו. עד כאן הזכות וממנה נובעת החובה המוטלת על המעביד - להציג בפני העובד את הטענות המופנות כלפיו, את השאלות שעלו בעניינו אשר יש בהן כדי להשפיע על מקבל ההחלטה. כל זאת בפתיחות, בהגינות ובתום לב מבלי לכחד דבר מן העובד. דרכי קיומו של השימוע נקבעו זה מכבר. יכול שייעשה בכתובים ויכול שיתקיים בפני מי שהוסמך לכך. עיקרו של דבר בחובתו של המעביד ליתן דעתו לטיעוניו של העובד ולשמוע אותם בלא פניות, בלב נקי ובנפש חפצה, קודם שתיפול ההחלטה הסופית העשויה, לא אחת, להיות בלתי הדירה ומכרעת לגביו". 47. הנתבעת, תוך הפנייה לסעיף 82.253 לתקשי"ר, טענה כאמור,כי חובה כאמור לא חלה עליה משזו איננה מוסדרת בתקשי"ר. אנו דוחים טענה זו. מעבר לכך שסעיף זה בוטל ואינו מצוי כיום בין סעיפי התקשי"ר, הרי שביה"ד קבע לא אחת כי זכות זו אינה תלויה בקיומה בתקשי"ר של הוראה המחייבת עריכת שימוע אלא היא נגזרת מחובת תום הלב ונובעת מכללי הצדק הטבעי : "זכות השימוע קיימת הן במגזר הציבורי והן במגזר הפרטי ונגזרת מחובת תום הלב החלה על המעסיק. זכות השימוע קיימת גם במקרים בהם לא חלה על המעסיק החובה להתייעץ עם נציגות ארגון העובדים לפני הפיטורים. בבסיס חובת השימוע עומד הרציונאל לפיו לא יהא זה הוגן להטיל על העובד סנקציה חמורה הפוגעת בהכנסתו, מבלי שיקבל הזדמנות להציג עמדתו בטרם קבלת החלטה על פיטורין". (ע"ע 300353/98 הרמן נ' סונול ישראל בע"מ, פס"ד מיום 29.12.2002; ע"ע 1349/01 אסחאק נ' מדינת ישראל-משרד החינוך והתרבות, פס"ד מיום 16.2.2004 ; ע"ע 355/99 לורה לינדר נ' ארגון נכי תאונות עבודה ואלמנות נפגעי עבודה בישראל (עמותה), פד"ע לז, 846) . בספרו, הסמכות המינהלית (הוצאת נבו, 1996, כרך ב' עמוד 813), מפרט כב' השופט יצחק זמיר את המרכיבים של חובת השימוע: "... ראשית, השימוע צריך להתקיים בפני הרשות המוסמכת; שנית, הרשות חייבת לתת הודעה על מהות העניין הנדון על ידה; שלישית, היא צריכה להקצות די זמן לצורך הכנת הטעון; רביעית, חובתה לאפשר לטוען, או לבא- כוחו, להציג בפניה הן את טענותיו והן את ראיותיו; וחמישית, במקרים מסוימים עליה להתיר גם חקירת עדים". 48. בהתאם לכך, שוכנענו כי בעניינו של התובע לא נערך שימוע כדין. הטענות שנטענו כלפי התובע במכתב ההזמנה לשימוע הובאו בכותרות בלבד מבלי שפורטו ונומקו ומבלי שהוסבר לתובע לאילו מקרים או דוגמאות הן מתייחסות. התובע במכתב תשובתו התייחס לכך והדגיש כי תגובתו גם היא ניתנת באופן כללי וכי הוא עומד על כך כי הטענות שכנגדו יפורטו, כך שיוכל להגיב להן באופן מעמיק. 49. הנתבעת לא נענתה לבקשתו של התובע והוא אף לא זכה לכל התייחסות למכתבו. יתרה מכך חרף העובדה כי התובע ביקש לערוך לו שימוע בעל פה (כפי שהציעה הנתבעת במכתב השימוע), התעלמה הנתבעת מדרישה זו כאשר בסופו של דבר הודיע לתובע על הפסקת העסקתו. 50. התנהלות זו של הנתבעת אינה מעידה על נכונות לערוך לתובע שימוע "בלב פתוח ובנפש חפצה". אף בעובדה כי כבר ביום 6.5.07 קיבל התובע הודעה אלקטרונית בדבר "היערכות למשלוח מטען ארצה", יש לחזק מסקנה זו. (אמנם בעקבות שליחת הודעה זו נשלחה הודעה נוספת המבהירה כי אין לראות בהודעה הראשונה כהודעה רשמית על סיום עבודה, אך יש בה להעיד על הלך הרוח בנתבעת). 51. הנתבעת לא המציאה את פרוטוקולי הישיבה בה נתקבלה ההחלטה על פיטורי התובע ולפיכך, אין לדעת האם אכן התייחסה בכלל לטענות שהעלה במכתבו מיום 21.4.07 או שמא ההחלטה על סיום העסקתו התקבלה כבר קודם לכן. 52. לאור האמור הגענו למסקנה כי הנתבעת לא קיימה אחר חובת השימוע וכי לתובע לא ניתנה זכות טיעון כנדרש בדין. יחד עם זאת, גם אם נפגמה זכות הטיעון, אין משמעות הדבר בטלות אוטומטית של האקט המנהלי. כבר נפסק בעניין זה: "לא תמיד גורמת הפרת אחד מכללי הצדק לבטלות הדיון מעיקרא. המבחן אינו נוקשה אלא גמיש ויחסי הדברים תלויים במידת החומרה של ההפרה ובנסיבותיה". (בג"צ 118/80 גרינשטיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד לה(1) 239, 246).   דברים אלה משקפים את הגישה בדבר בטלות יחסית של אקט מנהלי אשר נפל בו פגם, שמצא ביטויו בפסיקה. (ראה י' דותן, "במקום בטלות יחסית", משפטים כב (תשנ"ד), 587). לפי התיאוריה של הבטלות היחסית, יש מקום להתאים את נפקות ההפרה (לרבות הסעד הניתן על ידי בית המשפט) לנסיבות המקרה והעניין מסור לשיקול דעתו של בית המשפט הדן בעניין.   53. בעניינו של התובע, בשים לב לכך שהשיקול שהופעל באשר לפיטורים היה סביר וענייני וכי בכל זאת התנהלה חליפת מכתבים בין הצדדים במסגרתם טען התובע את שטען, הגענו למסקנה כי אין במקרה זה להצהיר על בטלות מעשה הפיטורים . 54. יחד עם זאת, בגין הפגמים שנפלו בהליך הפיטורים - אי קיום חובת השימוע ואי העברת חוות הדעת השלילית לעיונו של התובע - אנו קובעים כי התובע זכאי לפיצוי גלובאלי בסך 60,000 ₪. הסכום נקבע תוך שאנו מתחשבים בשכר החודשי של התובע (נספח ז' לתצהיר התובע), בתקופת עבודתו - זו שבפועל וזו שאמורה היתה להיות על פי חוזה ההעסקה כמו גם בהנחיות שבפסיקת בית הדין הארצי בענין זה. אי מימון כרטיס טיסה לבנו של התובע 55. במסגרת תביעתו טען התובע כי בתקופה שבין מועד קבלת ההזמנה לשימוע למועד שליחת מכתב תגובתו, סירבה הנתבעת לממן לבנו, חייל בודד, כרטיס טיסה לביקור התובע ורעייתו, בנימוק כי התובע מצוי "בהליכי סיום שליחות". כך בלית ברירה נאלץ התובע לממן את כרטיס הטיסה בעצמו, למרות שבהתאם להוראות התקשי"ר ו/או נהלי הנתבעת הוא היה זכאי למימון זה. לכתב ההגנה צורף מסמך "הוראות שכר ותנאי שירות בחו"ל" החלים על עובדי הנתבעת (נספח ב' לכתב ההגנה), סעיף 4 למסמך קובע כי באותה שנה בה מבקרים ההורים או אחד מהם בארץ - הילדים לא יהיו זכאים לביקור הורים. התובע אישר בעדותו כי בחודש 3/07 ביקר בארץ ולפיכך על פי הוראות סעיף זה בנו לא היה זכאי למימון טיסה. (עמ' 5 ש' 9). כמו כן קובע סעיף 4.1 לאותו מסמך כי הילדים יהיו זכאים לביקור בתנאי שתקופת השירות לא תהייה קצרה משנתיים ולפי סעיף 5.1 הביקור לא יאושר בשמונת החודשים, שלפני סיום השירות. במועד בו נתבקש ביקורו של הבן עמדה על הפרק ההחלטה בדבר סיום העסקת התובע, כך שהייתה קיימת סבירות גבוהה כי בהתאם לתנאים אלה לא יהיה זכאי התובע למימון הביקור. 56. התובע טען מנגד כי קיבל הסבר מכוח אדם ולפיו פעם ב- 8 חודשים מגיע לו ביקור של הבן, שהיה חייל בודד. התובע לא הביא כל ראיה לביסוס טענתו. כמו כן לא עלה בידו להצביע על כל מקור נורמטיבי אחר ו/או נוהל פנימי של הנתבעת התומך בגרסתו. אשר על כן התביעה בגין רכיב זה - נדחית. סיכום 57. הנתבעת תשלם לתובע בגין פיטורים שלא כדין סכום של 60,000 ₪. לא ישולם הסכום תוך 30 יום קבלת פסק הדין, ישא סכום זה הפרשי הצמדה וריבית מיום התשלום האמור ועד ליום התשלום בפועל. משנדחתה רובה ועיקרה של התביעה תשא הנתבעת בהוצאות התובע ובשכ"ט עו"ד באופן חלקי בסך כולל של 5,000 ₪ תוך 30 יום מקבלת פסק הדין. חוזה עבודהחוזהפיטורים