קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מעצר עד תום ההליכים בעבירת השמדת עם: ביום 29/8/2010 העביר משרד החוץ לידי ב"כ המבקש בקשה מאת ממשלת בוסניה הרצגובינה, שהועברה באמצעות שגרירותה בישראל, להסגיר לידיה את המשיב לצורך העמדתו לדין בבית המשפט לפשעי מלחמה בסרייבו, בגין מעורבותו בפשע של השמדת עם, במסגרת מעשי טבח שבוצעו באזור העיירה סרברניצה, בשנת 1995, במהלך המלחמה שהתנהלה אז באותו איזור. לבקשה האמורה צורפו גם ראיות התומכות בה. על פי בקשת ההסגרה, מבוקש המשיב בבוסניה הרצגובינה בגין עבירת השמדת עם, לפי סעיף 171 ביחד עם סעיף 180 לחוק הפלילי של בוסניה הרצגובינה. ביום 18/1/11 נעצר המשיב בישראל, לפי סעיף 6 לחוק ההסגרה, תשי"ד - 1954 (להלן: "החוק"), על בסיס צו המעצר שהוצא נגדו בבוסניה הרצגובינה; ובעקבות כך הוגשה בקשה למעצר עד תום הליכים לפי סעיף 5 לחוק, בה מבוקש לעצור את המשיב עד למתן החלטה בעתירה שהוגשה להכריז עליו כבר הסגרה. זו הבקשה העומדת לפניי להכרעה. מדובר במקרה ראשון בתולדותיה של מדינת ישראל בו מוגשת בקשת הסגרה נגד אזרח ישראל המואשם על ידי מדינה זרה בעבירת השמדת עם, שלפי הנטען בוצעה הרחק מגבולותיה של מדינת ישראל, בקונפליקט שלמדינת ישראל אין ולא היה כל חלק בו, ואשר אינו נוגע כלל לבני עמנו. עם זאת, עצם אופיין של הטענות המועלות בבקשה והממלאות את הדפים הרבים של חומר התביעה שהוגש לעיונו של בית המשפט, מעוררות אסוציאציות בלתי נמנעות עם אירועים אחרים, קרובים יותר לעמנו ולהיסטוריה שלו, ואין אלא להצטער צער עמוק על כך שטענות לביצוען של עבירות מהסוג הזה עודן מועלות במאה הנוכחית ומתגלגלות לדיון לפתחו של בית משפט בישראל. הרקע לבקשה כמתואר בבקשת המבקשת, לאחר יותר משנתיים של מצור על העיר סרברניצה, שהייתה מובלעת מוסלמית-בוסנית ואשר הייתה מוכרת כ"שטח בטוח" בחסות האו"ם, ביצע הצבא הבוסנו-סרבי של רפובליקת סרפסקה, המכונה ה - VRS (להלן: "VRS"), התקפה כוללת נגד הכוחות הבוסניים במובלעת; כשהתקפה זו הסתיימה בנפילת המובלעת בידי הכוחות הסרביים. לאחר נפילת המובלעת, ביצעו הכוחות הסרביים פעולות נגד האוכלוסייה המוסלמית-בוסנית במובלעת, ולטענת המבקשת, מטרת הפעולות הייתה להשמיד את האוכלוסייה האמורה כקיבוץ בתוך המובלעת. הפעולות שהתבצעו כללו איסוף אוכלוסיית הנשים, ילדים וזקנים, הפרדתם מהגברים וגירוש אוכלוסייה זו בכוח אל מחוץ למובלעת; לכידתם של אלפי גברים אשר ניסו להימלט רגלית מן המובלעת, ריכוזם באתרים בשטח המובלעת ובסביבתה, יחד עם הגברים אשר הופרדו מיתר בני משפחותיהם כאמור, והוצאתם השיטתית להורג של הגברים בירי באתרים שונים. כמפורט בבקשה, על פי הערכת הרשויות בבוסניה הרצגובינה והטריבונל הבינלאומי לשיפוטם של פושעי מלחמה ביוגוסלביה לשעבר - The International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, המכונה ה - ICTY ( להלן: "ICTY") נרצחו בין 7,000 ל - 8,000 איש באירועים האמורים לאחר נפילת המובלעת סרברניצה. כבר נשפטו מספר מעורבים בביצוע הפשעים האמורים, וכבר נקבע בפסקי דין של ה - ICTY, אליהם הפנה ב"כ המבקשת בטיעוניו, כי האירועים בסרברניצה אכן עומדים בקריטריונים של השמדת עם (ראה, לדוגמא, Prosecutor v. Radislav Krsti?, case no. IT-98-33-A). ראיות לכאורה הנוגעות למשיב מתוך חומר הראיות המצורף לבקשת ההסגרה עולה כי בזמן האירועים המתוארים לעיל, אשר התרחשו ביולי 1995, שירת המשיב כחייל ביחידת החבלה העשירית של ה - VRS. בין יתר העדויות שצורפו לבקשה, בולטות שלש עדויות אשר נגבו משלושה חיילים שהשתייכו לאותה יחידה באותה תקופה: דרזן ארדמוביץ' (עדות שניתנה לפני ה - ICTY במשפט נגד וויודאן פופוביץ' ואח' מיום 4/5/07 ו - 7/5/07); העד המכונה Z1 (עדות מיום 29/4/10); ופרנק קוס (עדות מיום 8/5/10). משלושת העדויות האמורות עולה כי ביום 16/7/95 אסף מפקד יחידת החבלה העשירית שמונה חיילים מבין חייליו, ביניהם המשיב, ופקד עליהם לצאת לעיר פיליצה על מנת להשתתף בפעולה שתכליתה חיסול האסירים הבוסנים-מוסלמים המוחזקים בבית הספר באותו מקום. בעקבות מתן פקודה זו, המשיב יחד עם שבעה חיילים נוספים ביחידה הוסעו לחווה בשם ברנייבו (Branjevo Farm), הממוקמת צפונית לעיר זבורניק, שם המתינו החיילים לאסירים הבוסניים שהובלו לחווה באוטובוסים. האסירים, אשר רובם המכריע היו לבושים בבגדים אזרחיים ורובם כפותים בידיהם, הורדו מאוטובוסים והובלו בקבוצות של עשרה, מרחק של כמה עשרות מטרים מהאוטובוסים, שם הועמדו עם הגב לחיילי היחידה, כולל המשיב, אשר ירו בהם בנשקם האישי. מתוך מקצת העדויות אף עולה כי בשלב מסוים החלו החיילים לירות באזרחים הנ"ל במקלע M-84, על מנת להגביר את קצב ההריגה, כשפגיעות מנשק עוצמתי זה גרמו לתוצאות אכזריות במיוחד; ונטען כי היה זה המשיב אשר הציע ויזם את השימוש בנשק זה. כן עולה כי במהלך החיסול של האזרחים, נורו למוות באופן נקודתי אותם קורבנות אשר נפצעו ולא נהרגו מיידית ממטח היריות הראשונות. מחומר הראיות עולה כי המעשים האמורים בוצעו במשך כעשר שעות באותו היום, ועל פי הערכת הרשויות הבוסניות וה-ICTY הוצאו להורג בחווה בין 1,000 ל - 1,200 איש על ידי שמונת החיילים הסרביים, כאשר לפי העדויות האמורות היה המשיב ביניהם. על אף שהמשיב מאשר כי היה אחד החיילים של היחידה, הינו מכחיש כי לקח חלק כלשהו בהריגת האזרחים בחוות ברנייבו. לטענתו, שימש אותו יום רק כנהג, אשר הסיע את החיילים למקום, ולאחר שהגיע למקום, עבר לאזור אחר של החווה, ולא רק שלא ירה באזרחים כלשהם, אלא אף לא היה נוכח ולא ראה את המעשים המתוארים. המשיב אמנם מאשר כי שמע יריות וראה גופות, אבל לא ראה בעצמו את מעשי ההרג, והוא מכחיש בתוקף שהשתתף בצורה אקטיבית כלשהי בהריגתם של האזרחים הבוסניים. ההלכה בנוגע למבחן הרלוונטי למעצר עד תום ההליכים במסגרת בקשה להסגרה כבר הובהרה לא אחת בבית משפט העליון, לפיה נגזר המבחן לעניין המעצר מן המבחן הקבוע לצורך ההסגרה עצמה. לעניין ההסגרה קובע סעיף 9 לחוק שתי חלופות: האחת, כי "הוכח... כי המבוקש התחייב בדין על עבירת הסגרה במדינה המבקשת"; והשנייה, "כי יש ראיות שהיו מספיקות כדי להעמידו לדין על עבירה כזו בישראל", וזאת יחד עם מילוי יתר התנאים הקבועים בחוק להסגרה. במקרה דנן רלבנטית החלופה השנייה בלבד, מאחר שהמשיב טרם הורשע בהליך שיפוטי כלשהו במדינה המבקשת בגין עבירת ההסגרה. לגופו של עניין, מדובר במבחן שונה מזה החל לעניין מעצר עד תום הליכים בנוגע לעבירות פליליות בתוך מדינת ישראל, שהוא, קיום סיכוי סביר להרשעה. בגדרו של המבחן לעניין ההסגרה, קבע המחוקק בסעיף 9 לחוק שהשאלה הרלוונטית אינה האם מצביע חומר הראיות על כך שהנאשם אשם בעבירה המיוחסת לו, אלא, "אם חומר הראיות מצביע על כך כי יש מקום לנהל משפט אשר בו תוכרע אשמתו או חפותו של הנאשם" (ע"פ 318/79 אנגל נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ד(3) 98, 105). כמו כן סוכמה ההלכה בדבר רמת הראיות הנדרשות על מנת להכריז על המבוקש כבר-הסגרה, בע"פ 6717/09 אברג'יל ואח' נ' היועמ"ש (פורסם במאגרים), , כדלהלן: על סוגיית דיות הראיות בהליך ההסגרה, חולשת הוראת סעיף 9(א) לחוק ההסגרה, הקובעת בזו הלשון: 'הוכח בשעת הדיון ... כי יש ראיות שהיו מספיקות כדי להעמידו לדין על עבירה כזו בישראל...' בגדרי הפסיקה העניפה שעסקה בפרשנותו של סעיף 9 הנ"ל, נפסק לא אחת, כי על מנת להכריז על מבוקש כבר-הסגרה, די בכך שהתשתית הראייתית בעניינו מקימה 'אחיזה לאישום'. קרי, כי קיימות ראיות לכאורה להוכחת האישומים המיוחסים לו. לעניין זה הודגש, כי הליך ההסגרה לא נועד לברר את שאלת אשמתו של המבוקש לגופה. תפקידו של בית המשפט הדן בבקשת ההסגרה, ככל שהדבר נוגע לשאלת דיות הראיות, מתמצא בבחינת השאלה האם חומר הראיות שהוצג בעניינו של המבוקש מצדיק את המשך בירור אשמתו בגדרי ההליך הפלילי העיקרי העתיד להתנהל במדינה המבקשת. מטעם זה, אף אין בית המשפט נדרש בגדרו של הליך ההסגרה לבחון את מהימנותן ומשקלן של הראיות עליהן נסמכת בקשת ההסגרה. זאת בתנאי שמדובר בראיות שאינן חסרות ערך על פניהן.... הובהר גם בפסיקה כי המבחן שנקבע בגדרו של סעיף 9 לחוק, נובע מאינטרס המדינה לעמוד בהתחייבויותיה הבינלאומיות, ולשם כך להבטיח את הסגרתו של אדם למדינה המבקשת את הסגרתו כשבקשת ההסגרה לגביו עומדת במבחנים הקבועים בחוק (ראה, ב"ש 67/80 הנ"ל, בעמ' 504; ע"פ 318/79 הנ"ל בעמ' 103). מבחנים אלה נקבעו כקני-מידה לבחינת הראיות המונחות בפני בית המשפט בהליך ההסגרה עצמו. מאחר שאנו נמצאים בהליך המקדמי של בקשת מעצר, התייחסה הפסיקה גם לשאלה האם לכך משמעות מעשית בשיקוליו של בית המשפט. השווה את דברי בית המשפט בבש"פ 3974/07, פלוני נ' היועמ"ש (עניין "פרצוב"): מהי מידת הבירור לה אנו נדרשים כבר בשלב מוקדם זה של בקשת מעצר? השקפתי היא, כי דיון לעומקן של דרישות אלו שמור להליך העיקרי. הוא בשר מבשרה של שאלת ההסגרה גופא. הוא דורש בירור מקיף של הסוגיה כולה, עקרונית ופרטנית כאחת. ברם, אין פירוש הדבר כי יש לחסום על הסף כל ניסיון להעלות טענות בעניין זה כבר בשלב המעצר. קנה המידה לאורו עלינו להכריע יהא דומה לזה על-פיו מוערכת התשתית הראייתית בבקשות למעצר שאינו קשור בהסגרה. כשם שאין הדיון בשאלת המעצר נדרש לניתוח מעמיק של הראיות ומהימנותן, ודי לו בכך כי על פני הדברים קיימות די ראיות לכאורה, כך גם בסוגיית ההסגרה. עלה בידי המדינה להראות, כי על פני הדברים מתקיימות לכאורה דרישות הסף שבחוק ההסגרה, ומן העבר האחר לא הצליח מי שהסגרתו מתבקשת להראות כי אין מאום בטענה זו, יהא בכך די כדי להסיר - בסוגיה זו - את המניעה למעצרו של אותו אדם. בשאלה זו עסק גם השופט א' ברק בב"ש 67/80 אורנשטיין הנ"ל: "הדיון אינו בשאלת ההכרזה עצמה, ואין להפוך דיון זה לדיון בשאלה אחרונה זו, אשר תידון לפני בית-המשפט המחוזי... כשם שאין להפוך את משפט ההסגרה למשפט הדן באשמתו או בחפותו של המבוקש, כן אין להפוך את הדיון בדבר מעצרו של המבוקש למשפט הדן בהסגרתו. עם זאת מוכן אני להסכים כי אין לנעול לחלוטין את השער, במסגרת הדיון במעצרו של המבוקש, בפני טענות הקשורות בהיותו של המבוקש 'בר הסגרה לולא אזרחותו הישראלית', שכן אם המבקש אינו בר הסגרה אין גם יסוד למעצרו. נראה לי כי האיזון הנכון יימצא בכך כי לצורכי המעצר די לה למדינה להראות כי מצוי בידה חומר שיש בו לבסס לכאורה את טענתה כי המבוקש הוא 'בר הסגרה לולא אזרחותו הישראלית'. על כן, מחד גיסא אין להיכנס, במסגרת הדיון במעצר, לפרטי השאלה אם אכן המבוקש הוא בר הסגרה, ומאידך גיסא, אין להתעלם לחלוטין מטענה, כי על פני הדברים לא מתמלאים כלל היסודות הנדרשים על-פי חוק ההסגרה בעניין הכרזתו של המבקש כבר הסגרה" (שם, בעמ' 502). על יסוד עמדתו זו סבר השופט ברק באותה פרשה, כי אין להידרש לרבות מטענותיו של המבוקש ובהן, למשל, הטענה בדבר היעדר הדדיות ביחסי ההסגרה בין ישראל לבין המדינה המבקשת, הטענה כי דין אשמתו של המבוקש להתברר דווקא בישראל, ועוד (ראו שם, שם) - שהמשותף להן הוא שכולן טענות שאינן ניתנות לבחינה פשוטה ודורשות התעמקות שמקומה הוא בהליך ההסגרה העיקרי. אטעים, כי לדעתי ... גם בסוגיות מעין אלו אין מקום לשלילה גורפת של כושרו של המבוקש לטעון נגד מעצרו. המבחן הוא, כאמור, בקיומה על-פניה של תשתית התומכת בדרישות הסף שבחוק ההסגרה. על פני הדברים, ובהיזקק למבחן הרלוונטי, ניתן במקרה דנן להסיק מן הראיות שהוגשו כי קיימת אחיזה לאישום נגד המשיב. הוגשו עדויות מהן עולה לכאורה כי באותו יום, ביולי 1995, היה המשיב נוכח בחוות ברנייבו, הוא השתתף ואף הוביל בירי הקטלני של אזרחים מוסלמים יחד עם יתר חברי היחידה, ופעולות היחידה בוצעו בהקשר של פעולות רבות אחרות שבוצעו באותם ימים על ידי ה - VRS למחיקת האוכלוסייה המוסלמית במובלעת סרברניצה. ב"כ המשיב חולקים על מסקנה זו, ובאמתחתם מספר טענות. ראשית טוענים ב"כ המשיב כי המבחן הרלוונטי של ראיות לכאורה במסגרת בקשת הסגרה מתייחס לסבירות של הגשת כתב אישום נגד המשיב אילו היה מתנהל נגדו הליך פלילי בישראל. אי לכך, מוטל על בית המשפט לבדוק האם אכן קיימת תשתית מספיקה בראיות שהוגשו להגשת כתב אישום, ולשם כך, ובהתאם להלכות הרלוונטיות שנקבעו בפסיקה, כגון בג"ץ ח"כ יהב (בג"ץ 2534/97 יונה יהב נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נא(3) 1), מתחייבת בדיקה מעמיקה ועניינית של כל חומר הראיות, אגב אימות בין הודעות העדים השונים והערכת מהימנותם הלכאורית ומשקלם היחסי ותוך שיקול של סיכויי הרשעה. אין אלא לדחות טענה זו מכל וכל. היא נוגדת לחלוטין את גישת בתי המשפט מקדמת דנן לבקשות הסגרה, וכפי שעולה מדברי בתי המשפט המובאים לעיל, הבדיקה של בית המשפט אינה מיועדת כלל לבחון האם קיימת הצדקה מוחלטת להגשת כתב אישום בפועל, והלכות בג"ץ ח"כ יהב ודוגמתו כלל אינן רלוונטיות. המבחן אינו אלא מציאת "אחיזה לאישום", שהוא מצב לכאורי לגמרי, המתבסס על ראיות כלשהן שהוגשו, ובכך דיו לצורך בקשת ההסגרה, כל עוד "...לא הצליח מי שהסגרתו מתבקשת להראות כי אין מאום בטענה שמתקיימות דרישות הסף להסגרה..."(פס"ד אורנשטיין הנ"ל). הנטל המוטל, איפוא, על כתפי המדינה, נמוך בהרבה מזה אשר מבקשים ב"כ המשיב להטיל. על בסיס מסקנה זו, לא אתייחס גם לטענות נוספות של ב"כ המשיב באשר לעוצמת הראיות, ובעיות המתעוררות לטענתם בנוגע להתפתחויות בעייתיות בגרסאות העדים עליהן מתבססת בקשת ההסגרה, מאחר שבית המשפט של המעצר אינו בוחן את הראיות ברמת העומק הנדרשת לבדיקת טענות אלו; וגם אם קיימות סתירות בין העדים או אף בעדויות שונות של אותו עד, אין בכך כדי לפגוע במסקנה לקיומן של ראיות לכאורה לצורך מעצר עד תום ההליכים (ראה, לדוגמא, בש"פ 7154/01 מדינת ישראל נ' קראג'ה (לא פורסם, , 17.9.01). שנית, טוענים ב"כ המשיב כי מדינת ישראל מנועה מלהסגיר את המשיב בגין קיומה של התחייבות שלטונית. המשיב עצמו נחקר על ידי ה - ICTY מספר פעמים בשנת 2005, ובחקירתו השנייה (המופיעה בקלסר מספר 6, מוצג 60 עמ' 3, שורה 27), אומרים לו החוקרים: "I can put your mind to rest, that we are not going to harm you in any way, and you are not going to be arrested or anything like that…" לטענת ב"כ המשיב, מדובר בהתחייבות ברורה וחד- משמעית כי המשיב לא ייעצר, שמשמעו גם שלא יואשם, בכל הנוגע לנושא חקירתו, הרי הם המעשים עליהם מתבססת בקשת ההסגרה; ומאחר שמדינת ישראל פועלת בהליך ההסגרה כידה הארוכה של המדינה המבקשת, הרי שגם עליה מוטל לכבד את ההתחייבות האמורה. טענה זו אינה מקובלת עלי. ראשית, אין לכאורה זהות שלטונית בין הגוף אשר אליו השתייכו החוקרים שהבטיחו את מה שהבטיחו - ה-ICTY - שהוא אורגן של האו"ם, לבין ממשלת בוסניה הרצגובינה, שהיא המדינה המבקשת. שנית, וכפי שטוען ב"כ המבקשת, אין כל וודאות כי מדובר בהתחייבות שלטונית מחייבת מעבר לאותה חקירה שהתנהלה אז נגד אנשים אחרים ולא נגד המשיב, ואף אם אכן הייתה מחייבת בשעתה. לעניין זה ראה פסיקתו של בית המשפט העליון בבג"ץ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז ת"א, פ"ד מ(2) 393, 401-402 (1986): ...כמו כל התחייבות שלטונית, גם התחייבויות בתחום הדיון הפלילי - לרבות עיסקאות טיעון - אינן התחייבויות מוחלטות אלא יחסיות. רשאית המדינה ורשאי תובע להשתחרר מחובתם, אם אינטרס הציבור דורש זאת, אכן, רשאי התובע להשתחרר מהבטחה שנתן בתחום הדיון הפלילי, "כאשר טובת הכלל ושלום הציבור שקולים כנגד טובת הנאשם וזכויותיו, והפגיעה בטובת הכלל ובשלום הציבור על-ידי אי-העמדתו לדין תהא חמורה יותר מאשר הפגיעה בזכויותיו של הנאשם" (בג"צ 57/64, בעמ' 399). במקרה דנן, ניתן להסיק כי האינטרס הציבורי בהעמדה לדין בגין עבירות כה חמורות גובר על הפגיעה בזכויותיו של המבוקש הנובעות מן ההתחייבות הנטענת. טענתם המרכזית היא כי כל האמור כפוף לעמידת הבקשה בתנאי סף הקבועים בחוק ההסגרה, ובראשם, כי בכוחן של הראיות לכאורה המונחות לפני בית המשפט, לשמש לגיבוש אישום באותה עבירה ספציפית אשר בגינה מתבקשת ההסגרה. טוענים באי-כוח המשיב כי העבירה שבגינה הוגשה הבקשה שלפנינו, עבירה של השמדת עם, אינה משתקפת כלל מחומר הראיות שלפני בית משפט. גם אם היה מסיק בית המשפט שחומר הראיות חזק דיו כדי לבסס אישום של רצח, הרי שבקשת ההסגרה שלפנינו איננה עוסקת כלל בעבירה זו, אלא בעבירה ממין אחר לגמרי. הקריטריונים לעבירת השמדת עם בחוק הישראלי, אשר לאורם תיבחן אותה "אחיזה באישום" שבבסיס כל החלטה להסגרה ואף למעצר, כוללים מרכיב עיקרי, של כוונה, כפי שיפורט מיד; ולטענת ב"כ המשיב מרכיב זה כלל לא הוכח ולא נתמך בראיות שהוגשו. סעיף 1 לחוק בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם, תש"י-1950, בו קבע המחוקק את הגדרת העבירה הנדונה, קובע: 1. (א) בחוק זה "השמדת עם" פירושה - אחד המעשים המפורטים להלן שנעשה בכוונה להשמיד, השמדה גמורה או חלקית, קיבוץ לאומי, אתני, גזעי או דתי (להלן - "קיבוץ"), באשר הוא קיבוץ כזה. ואלה המעשים: (1) הריגת אנשים הנמנים עם הקיבוץ; (2) גרימת נזק חמור, בגוף או בנפש, לאנשים הנמנים עם הקיבוץ; (3) העמדת הקיבוץ בתנאי-חיים שיש בהם כדי להביא להשמדתו הגופנית, כולו או מקצתו; (4) קביעת אמצעים שכוונתם למנוע את הילודה בקיבוץ; (5) העברת ילדי הקיבוץ לקיבוץ אחר בדרך כפייה. טוענים ב"כ המשיב, כי גם אם יוכח שהמשיב אכן ביצע אחד או יותר מן המעשים המפורטים בס"ק (1) עד (5), לא יתגבש בסיס לאישום בגין השמדת עם אלא אם כן יוכח כי למעשים התלוותה הכוונה "להשמיד, השמדה גמורה או חלקית, קיבוץ לאומי, אתני, גזעי או דתי (להלן - "קיבוץ"), באשר הוא קיבוץ כזה." ובמקרה דנן, העדויות שהוגשו אינן מייחסות כלל לסוגיית כוונותיו של המשיב, כך שאין כל דרך להסיק את המסקנה - ולו ברמה הלכאורית - כי אכן הייתה למשיב כוונה להשמדת עם. לטענת ב"כ המשיב, ללא הוכחת כוונה ספציפית של השמדת עם, שהיא העבירה היחידה בגינה מבוקשת ההסגרה, ניתן להסיק באותה מידה כי המשיב התכוון "רק" למלא פקודה בלתי חוקית בעליל, או שהתכוון לרצח ללא השמדת עם. בנקודה זו מדגישים ב"כ המשיב כי מתחייבת המסקנה שלא רק שאין עילה למעצר, אלא שללא הוכחת הכוונה אין כל עילה להסגרה, ועל מדינת ישראל לשחרר את המשיב ולדחות את הבקשה. לכך משיב ב"כ המבקשת שתי תשובות: ראשית, כי חומר הראיות אכן מוביל למסקנה כי הייתה כוונה ברורה להשמדת עם. ושנית, כי גם אם אין ראיות מוצקות של כוונה להשמדת עם, מדובר ברצח המוני, ועבירות הרצח אשר לגביהן הוגשו ראיות למכביר, מצדיקות כשלעצמן את המעצר וההסגרה. עמדת ב"כ המבקשת מבוססת בטענה המשפטית שניתן להסגיר בגין מעשים המגבשים עבירה פחותה לפי הדין הישראלי, אם היא מתגבשת על בסיס אותם מעשים שבבסיס עבירת ההסגרה. אי לכך, מאחר שמעשי הרצח, עליהם מתבסס האישום של השמדת עם, מספיקים גם לביסוס עבירת הרצח, די בכך כדי להצדיק את מעצרו והסגרתו של המשיב. מסביר ב"כ המבקשת כי לא נעלם מעיניו הכלל הידוע של הפליליות הכפולה, המחייב כי לא תבוצע הסגרה אלא אם כן העבירה שבגינה מבוקשת ההסגרה הינה גם עבירה במדינה המסגירה, והוראה זו מתקיימת במקרה דנן, מאחר ששתי המדינות, גם בוסנייה הרצגובינה וגם מדינת ישראל, קבעו בספרי החוקים שלהם כי רצח השמדת עם הינה עבירה; ברם, לטענתו יבוא הכלל על סיפוקו גם אם העבירה בגינה יוסגר המבוקש אינה חופפת את עבירת ההסגרה המבוקשת, כל עוד זהים המעשים של שתי העבירות, אם העבירה אשר בגינה תסגיר ישראל את המבוקש הינה עבירה "פחותה", אם כי "כלולה", בעבירה שבגינה מבוקשת ההסגרה. טוענים באי-כח המשיב כי עמדה משפטית זו הינה שגויה, ולטענתם, כלל הפליליות הכפולה אינו מועיל לעמדת המבקשת. הכלל של הפליליות הכפולה מחייב כי העבירה בגינה מבוקשת ההסגרה תהיה עבירה פלילית גם במדינה המבקשת וגם במדינה המסגירה, והינו פועל יוצא של הוראות סעיף 2(א) לחוק, לפיו, "עבירת הסגרה היא כל עבירה שאילו נעברה בישראל דינה מאסר שנה או עונש חמור מזה." לפעמים אכן מתעוררת השאלה האם ניתן להסגיר בגין עבירה אשר אינה קיימת בספר החוקים הישראלי, שאז יבדוק בית המשפט האם, למרות חוסר הזהות בטרמינולוגיה של העבירה בשתי המדינות, קיימת בכל זאת זהות בין מרכיבי העבירה בשתי המדינות, ברמה של המעשים הנטענים אשר מגבשים את העבירה הנטענת; היינו, שהמעשים שבבסיס העבירה במדינה המבקשת יבססו גם אישום בגין עבירה במדינה המסגירה, גם אם עבירה זו נקראת שם בשם אחר; ואם אכן תימצא חפיפה כזו, תתאפשר ההסגרה למרות שהעבירה נקראת בשמות שונים בשתי המדינות (ראה, לדוגמא, פס"ד אברג'יל, לעיל). ברם, במקרה דנן, העבירה הספציפית של השמדת עם קיימת גם קיימת באותו שם ממש בשתי המדינות, כך שכלל הפליליות הכפולה בא על סיפוקו מעצם עובדה זו. ובמקרה כזה, כשהחוק הישראלי המקביל דורש את מרכיב הכוונה לביסוס העבירה של השמדת עם, אי אפשר לבוא ולטעון, מכוח הכלל של הפליליות הכפולה, כי גם אם לא יוכח כי הייתה כוונה להשמדת עם, די לה למדינת ישראל למצוא שהמעשים המיוחסים למשיב מבססים עבירה פחותה של רצח. אין, איפוא, בכלל האמור כדי לאפשר למדינת ישראל להסגיר את המשיב בגין כל עבירה אחרת כלשהי. יתירה מזו, "כלל הייחודיות" (speciality rule) מצביע אף הוא על כך שהעבירה אשר בגינה מבוקשת ההסגרה והעבירה אשר בגינה יוסגר המבוקש, חייבות להיות זהות, מאחר שלאחר ההסגרה תחויב המדינה המבקשת שלא לנהל הליך נגד המבוקש אלא בגין אותה עבירה שבגינה הוסגר. לטענת באי-כח המשיב, כלל משפטי זה מצביע שוב על החובה שתהיה חפיפה בין העבירה שבבסיס הבקשה להסגרה לבין העבירה אשר בגינה יוסגר המבוקש בפועל. בלי לקבוע מסמרות בנדון, נדמה כי צודק ב"כ המשיב בטענתו שכלל הפליליות הכפולה אינו רלוונטי במקרה דנן, מאחר שהוא מתקיים מעצם העובדה שבספרי החוקים של שתי המדינות קיימת עבירה זהה, וכי על כן חייבת ההסגרה להתייחס לעבירה המשותפת לפי הקריטריונים שלה ולא של עבירה פחותה אחרת, גם אם היא מתבססת על אותם מעשים. ברם, נדמה כי גם נפלה שגגה בפני ב"כ המשיב בניתוחו של ההשלכות לענייננו של כלל הייחודיות: אמנם, הכלל האמור מחייב את המדינה המבקשת שלא לנהל הליך נגד המבוקש אלא בגין אותה עבירה שבגינה הוסגר. ברם, אין בכלל זה כדי להשליך על האפשרות שהמדינה המסגירה תחליט להסגיר בגין עבירה פחותה. הבחנה זו מתחדדת נוכח העובדה שלפי הקונצנזוס של המלומדים, על אף כלל הייחודיות מותר לה למדינה המבקשת לנהל הליך נגד המוסגר בגין עבירה פחותה הכלולה בעבירת ההסגרה ("lesser included offense")(ראה, לדוגמא, 1 M. Cherif Bassiouni, International Extradition: United States Law and Practice (2d rev. ed. 1987) at 364); Jennings & Watts, eds., Oppenheim's International Law (Longman, 9th ed. 1992) at 962). ואם יכולה המדינה המבקשת לעשות כן, מתעוררת השאלה האם אכן אין ביכולתה של המדינה המסגירה להסגיר בגין עבירה פחותה (ואם כך תעשה, כי אז אכן יחול כלל הייחודיות כך שהמדינה המבקשת תוכל לנהל הליך נגד המוסגר אך ורק בגין אותה עבירה פחותה). ברם, איני רואה כי קיים צורך בשלב זה של ההליך להיכנס לעובי הקורה של סוגיות אלו, ולו בשל העובדה כי ניתן במקרים המתאימים להסיק את הכוונה שמאחורי המעשים מתוך המעשים עצמם. לא יהיה זה מופרך להסיק מתוך הפעולות המיוחסות למשיב - לירות משך עשר שעות רצופות במאות גברים מוסלמים, רובם המכריע בבגדים אזרחיים, כשידיהם כפותות - כי אכן הייתה כוונה לכאורה לא רק לרצוח אנשים באשר הם אלא באופן קר, שקול וסיסטמתי להשתתף בהשמדת העם המוסלמי שבמובלעת. זאת ועוד, כפי שצוין בראשית החלטה זו, כבר נקבע בפורומים משפטיים באירופה כי המעשים שבוצעו באזרחי סברוניצה באותם ימי קיץ של 1995 אכן עמדו בקריטריונים של עבירת השמדת עם. ואם כי אומר מיד כי מקובלת עליי עמדתם של באי-כח המשיב כי המסקנות המשפטיות של בתי משפט בניכר אינן מחייבות את בית המשפט במדינת ישראל, וכי בתי משפט בישראל יהיו חייבים לגבש עמדה עצמאית בנדון, הרי שפסקי הדין האמורים באירופה מצביעים לפחות על כך שקיימת אפשרות סבירה שגם פורום שיפוטי אחר, כגון בתי המשפט בישראל, יוכלו אף הם להסיק כי במעשים שבוצעו בסרברניצה אכן התקיימו המרכיבים של עבירת השמדת עם. די בכך כדי להסיק שבראיות לכאורה המונחות לפני בית משפט, קיים בסיס לאישומו של המשיב בהשמדת עם, גם אם הייתי מסיק כי אין בפניי ראיות מוצקות לגבי מרכיב הכוונה למעשים שביצע. עילת מעצר וחלופה מאחר שהגעתי לכלל מסקנה כי קיימות ראיות לכאורה המבססות את הטענות שהועלו בנוגע למעשיו של המשיב, עלינו לבדוק האם קיימת עילת מעצר. בשאלה זו יחולו הוראות סעיף 21(א)(1)(ג)(4) לחוק סדר הפלילי (סמכויות אכיפה- מעצרים), תשנ"ו-1996, לפיהן, בעבירה שנעשתה "באלימות חמורה או באכזריות או תוך שימוש בנשק קר או חם", קמה חזקה כי מתקיימת עילת מעצר מעצם חומרת המעשה. בהקשר זה, אף לו היה מדובר ברצח של אדם בודד הייתה קמה חזקת המסוכנות היוצרת עילת מעצר, קל וחומר במקרה דנן, ואין כל צורך להרחיב במילים נוספות באשר לחומרת המעשים המיוחסים למשיב וקיומה של חזקה כאמור בעניינו. עם זאת, מציינים באי-כח המשיב כי בשנים האחרונות מסתמנת מגמה בפסיקתו של בית המשפט העליון, החל מן ההחלטה בעניין פרצוב (ראה לעיל) של כב' השופט לוי, ליצירת איזון חדש בין השיקולים של המסוכנות מצד אחד לבין השיקול של חירותו של המשיב וזכותו היסודית שלא לשהות מאחורי סורג ובריח כל עוד חלה לגביו חזקת חפותו מפשע. להלן מקצת מדבריו של בית המשפט בעניין פרצוב הנ"ל: בעבר משלה בכיפה הגישה, ולפיה כה מכריע הוא משקלם של האינטרסים הייחודיים לסוגיית ההסגרה, עד כי במקרים אלה הופך המעצר לכלל וחלופת המעצר - לחריג, ואף חריג נדיר, לו (ראו פלר, שם, 465; ב"ש 91/70 פולוק הנ"ל, בעמ' 19; בש"פ 3204/90 מדינת ישראל נ' ריין, פ"ד מד(3) 109, 112; בש"פ 3775/90 ריין הנ"ל, בעמ' 357). בשינויים שהתחוללו במשפטנו בשני העשורים האחרונים היה כדי למתֵן מסקנה זו, שמא אומר - אף להופכה על-פיה. כוונתי היא, ראשית, לתיקון שהוכנס בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 בשנת תשמ"ח, ובהמשך מצא את מקומו בסעיף 21(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996, והוא שגור מאז ככלל יסוד בידינו: "בית המשפט לא יתן צו מעצר אלא אם לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם, פחותה". הוראה זו, אף שקבועה היא בדבר חקיקה שונה מזה אשר מכוחו ניתן להורות על מעצר בטרם הסגרה - והכוונה היא לחוק ההסגרה - מחילה עצמה, בהתאם לעקרון "התחולה הכללית" של דיני המעצרים (סעיף 1(ג) לחוק סדר הדין הפלילי משנת 1996), על כלל הוראות המעצר שבספר החוקים. חשיבותו של עקרון זה בתרומתו לאחידותם של דיני המעצרים מחד, ולהגמשתם ולהתאמתם לערכי יסוד ליבראליים מאידך (ח' זנדברג פירוש לחוק המעצרים (חלק א', תשס"א) 83). חקיקתו מקץ מספר שנים לא רב של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, על התמורה שביקש ובמידת-מה אף הצליח לחולל בדיני המעצרים, השלים את מלאכת קביעתה של מסגרת נורמטיבית חדשה. סעיף 5 לחוק-היסוד, הקובע: "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במעצר", הורה על מיקומה מחדש של נקודת האיזון בין מכלול הערכים המתחרים בסוגיית המעצר (בש"פ 9336/01 כהן ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נו(2) 289, 295). לזכותו של העציר לחירות, עם שזכות חוקתית היא, ניתן מעמד של בכורה והסגתה מפניהם של ערכים אחרים דורשת עתה טעמים מוצקים במיוחד. אמור, אפוא, כי אף בסוגיית המעצר בטרם הסגרה, הכלל הוא כי מקום בו ניתן להימנע ממעצר יש לעשות כן, תוך הבטחתן של התכליות המבוקשות באמצעים אחרים, פוגעניים פחות. זאת, בלא תלות בטיבם או במידת חומרתם - כשהם לעצמם - של המעשים המיוחסים לאדם במדינה המבקשת אי לכך, גם בבקשות הסגרה המייחסות למבוקש ביצוען של עבירות חמורות, על בית המשפט לבחון ברצינות את האפשרות של חלופת מעצר בנסיבות המתאימות. במקרה דנן, טוענים באי-כח המבקשת כי החשש ממסוכנותו של המשיב אינו קיים, מאחר שמדובר באדם נורמטיבי אשר מאז סיום המלחמה ועלייתו ארצה לפני כשש שנים, בנה משפחה, מתפרנס בכבוד, ולא מיוחסות לו עבירות נוספות כלשהן בכל אותן השנים מאז האירועים נשוא הבקשה להסגרתו ועד היום. באי-כח המשיב אינם מתעלמים מכך שהאפשרות של חלופת מעצר תלויה לא רק במידת המסוכנות של המשיב, אלא במידת החשש הקיים להימלטותו מאימת הדין, ברם, הם מצביעים על כך שהמשיב לא הפגין כל תכנית או רצון להימלט, והראייה, שהגיע ארצה בשמו האמיתי, לא "ירד למחתרת", ולא הסתיר את מקום הימצאו, על אף שחלפו שנים מאז שעזב את מדינת מוצאו, כך שגם חשש זה הנו מינורי, וניתן לקבוע תנאים מתאימים לחלופת מעצר אשר יתנו מענה הולם, לאותו חשש ככל שעדיין קיים. ב"כ המשיב אף הגישו פסיקה מבתי משפט שונים באירופה בהם ניתנו החלטות לחלופת מעצר בתיקי השמדת עם. לאחרונה אף הציעו ב"כ המשיב חלופה בדרך של מעצר בית מלא במנזר מסוים שם הסכימו לקבל את המשיב ולפקח עליו 24 שעות ביממה. לחילופין, מבקשים באי-כח המבקשים להזמין תסקיר שיבחן אפשרות חלופה. לאחר ששקלתי בקשה זו, נחה דעתי כי דינה להידחות. אפנה לדבריו של כב' השופט לוי עצמו בעניין פרצוב הנ"ל, עליו מסתמכים ב"כ המשיב. לאחר קביעת העקרונות המפורטים לעיל, ניגש בית המשפט לבחינת המקרה הספציפי שבפניו, בו התבקשה הסגרתו של המבוקש לאוקראינה בגין חשד למעורבותו ברצח שוטר אוקראיני. כפי שעולה מדברי בית המשפט, הבקשה לחלופת מעצר נדחתה: כלום יש מקום להורות על חלופת מעצר? העבירה בה מואשם העורר - עבירת הרצח - היא מן החמורות שבנמצא. די בה כדי להקים חזקת מסוכנות, אשר לשם הפרכתה דרושים טעמים מיוחדים וחריגים... חזקה זו לא עלה בידיו של העורר לסתור, ולא די במאמציו להצביע על תרומתו החברתית החיובית, שהתבטאה לדבריו בשירותו הצבאי ובעבודתו בלימוד אומנויות לחימה לילדים. באשר לחשש הנלווה להליכי ההסגרה מעצם טבעם, מפני הימלטות מן הדין, הרי אמנם, כפי שהתאים העורר, הוא לא נמלט מאוקראינה, כי אם עלה לישראל זמן ממושך לאחר שמעשה הרצח בוצע. ברם, עד לאחרונה לא הונפה חרב האישום הפלילי מעל ראשו של העורר, וכיום, משברור לו כי הוא מבוקש באותה מדינה, קם חשש של ממש כי ינצל את שחרור המעצר לצורך מילוט מן הדין. דבר זה עלול לפגוע לא רק ביכולת לברר את שאלת האשמה, אלא גם בתפקיד המוטל על מדינת ישראל מכח מחויבותה הבינלאומית מכוחה של אמנת ההסגרה שבינה לבין אוקראינה.... בענייננו, מדובר בחשד למעשים חמורים לאין ערוך מאלה שיוחסו לפרצוב; וגם אם חומרת העבירה אינה מחייבת אוטומטית, כשיקול עצמאי, שתידחה כל בקשה לחלופת מעצר, הרי חומרת המעשים המיוחסים למשיב מצביעים בכל זאת על כך שאם יורשע המשיב בעבירה המיוחסת לו, יהיה צפוי לעונש חמור בצורה של מאסר ממושך, ואיום "חדש" זה, בכוחו להניע את המשיב לנסות ולהימלט מאימת הדין, למרות שבשנים האחרונות לא ראה כל צורך בכך. כדברי כב' השופטת חיות בבש"פ 1496/09 אברג'יל נ' היועמ"ש (פורסם במאגרים) : אכן ... קשה להצביע על חשש קונקרטי להימלטות בעניינו של העורר. יחד עם זאת, העבירות המיוחסות לו בכתב האישום האמריקאי מ-2008 הן עבירות חמורות אשר אם יעמוד לדין ויורשע בגינן בבית משפט בארצות הברית הוא צפוי לעונש משמעותי ובכך יש כדי לעורר חשש מפני הימלטות. במקרה דנן, עמדה זו היא הנראית נכונה יותר בהתחשב במכלול הנסיבות, ועל כן, אני דוחה בזה את הבקשה לחלופת מעצר. על בסיס השיקולים האמורים, גם איני מוצא לנכון להזמין תסקיר בנדון. אשר על כן, ומהנימוקים המפורטים לעיל, אני מקבל את בקשת המבקשת למעצר עד תום ההליכים ומורה על מעצרו של המשיב עד למתן ההחלטה בבקשת ההסגרה התלויה ועומדת נגדו. מעצרמשפט פליליהשמדת עםמעצר עד תום ההליכים