בית המשפט ציין כי הטענה כי היה על הקונים להיזהר על פי הכלל "ייזהר הקונה" (caveat emptor) אינה פוטרת את המוכרים מחובת גילוי של עובדות מהותיות, מה גם שלאחר חקיקת חוק החוזים, חובת הגילוי מוטלת על המוכר, שהעובדות מצויות בידיעתו. מקל וחומר, בוודאי שאין בכלל זה כדי להצדיק מסירה אקטיבית של מידע שגוי לרוכשים, כפי שנעשה במקרה דנן. זהירותו של הקונה, ככל שחשובה וראויה היא, אינה פוטרת את המוכר מחובתו שלו. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מצג שווא במשא ומתן: 1. עסקינן בתביעה חוזית על סך 882,100 ₪, אשר הגישה התובעת, חברת שחר אברמוביץ (להלן: "התובעת"), כנגד הנתבעת 1, חברת א.ס.ר.א לבניין (להלן: "אסרא"), כנגד הנתבע 2, בעל המניות ומנהל באסרא (להלן: "זכריא"), וכנגד הנתבע 3, אביו של זכריא אשר היה הרוח החיה במשא ומתן עם התובעת ושימש כמנהל עבודה בנתבעת (להלן: "יחיא"). 2. מוקד המחלוקת הינו הסכם מיום 29.12.09 נספח א' לכתב התביעה, אשר נכרת בין התובעת לבין אסרא, לבניית שלד בניין לבית מלון בשטח בבעלות התובעת (להלן: "הסכם בנייה"). טענות התובעת: 3. בעלי המניות בתובעת, לואיס ואברהם אברמוביץ, הינם בעלי מניות בחברה נוספת, אשר בבעלותה מלון בתל אביב. התובעת רכשה מגרש הסמוך לחלקו הצפוני של המלון הקיים במטרה לבנות בית מלון נוסף. לאחר שהתובעת קיבלה היתר לבניית המלון, ניהלה התובעת באמצעות מנהליה משא ומתן עם הנתבע 3, אשר הציג עצמו כבעל השליטה בנתבעת 1, במטרה לחתום על הסכם לבניית המלון. מנהלי התובעת פנו לנתבע 3, עקב המלצות ולאחר שביקרו באתר בנייה והתרשמו מעבודתו. במהלך המשא ומתן הגיש הנתבע 3 לתובעת הצעת מחיר נספח ג' לכתב התביעה. לאחר שסוכמו שינויים בהצעת המחיר נחתם הסכם הבניה על ידי אסרא באמצעות הנתבע 2. במעמד חתימת הסכם הבנייה שילמה התובעת לאסרא מקדמה על חשבון עבודות הבנייה בסך 116,500 ₪ (חשבונית נספח ד' לתביעה). 4. התובעת, הסתמכה על הצהרותיהם של הנתבעים בהסכם הבניה, הן במבוא להסכם והן בסעיף 2 להסכם, לפיהם, אסרא הינה קבלן רשום בפנקס הקבלנים, בעלת רישיון בר תוקף, אשר יש לה הידע, הניסיון והכישורים לביצוע עבודות שלד הבניין. בדיעבד התברר לתובעת, כי מצגי הנתבעים הן במהלך המשא ומתן והן במעמד כריתת הסכם הבנייה, היו מצגי שווא, כי אסרא נוסדה חודשים ספורים טרם החתימה על הסכם הבניה ומכאן שאין לה ידע וניסיון כמוצהר על ידה, וכי אינה רשומה בפנקס הקבלנים. נטען, כי המצגים אשר הנתבעים הציגו לתובעת היו מהותיים עבורה ולולא מצגים והצהרות אלה לא הייתה מתקשרת בהסכם עם אסרא. 5. משנודע לתובעת כי מצגי הנתבעים היו מצגי שווא, הודיעה התובעת לנתבעים כי אסרא לא תורשה להתחיל בעבודות הבנייה. התובעת אשר לטענתה לא פנתה לקבלת יעוץ משפטי, הציעה לנתבע 3, כי ההסכם יבוטל ובתמורה, התובעת תוותר לנתבעים על מקדמה בסך 116,500 ₪ אשר שולמה להם במעמד חתימת ההסכם. התובעת שלחה לנתבעים הסכם ביטול ההתקשרות נספח ח' לתביעה. 6. הנתבעים סירבו לחתום על הסכם הביטול ובמכתב מאת ב"כ הנתבעים מיום 6.4.10, דרשו לקבל לידיהם סך של 250,000 ₪ בתוספת מע"מ, כתנאי לביטול הסכם הבנייה. במכתב מיום 8.4.10, חזרו הנתבעים באמצעות ב"כ על דרישתם זו. לטענת הנתבעים כפועל יוצא מהסכם הבניה נשאו בהוצאות ונגרמו להם נזקים בכך שנמנעו מליטול חלק במכרזים אחרים. 7. ביום 13.4.10, לאחר שהתובעת פנתה לקבלת יעוץ משפטי, הודיעה התובעת לנתבעים על ביטול הסכם הבניה בשל מצגי שווא ועל חזרתה מן ההצעה לפיה הינה מוותרת על סכום המקדמה. התובעת דרשה פיצוי כספי בגין הפרת הנתבעים את הסכם הבנייה. 8. בד בבד, הגישה התובעת תביעה זו, בה עותרת להשבת המקדמה בסך 116,500 ₪ ולפיצוי כספי מוסכם בסך 765,600 ₪ המהווה 20% מהתמורה בהסכם הבנייה עקב הטעיה, תרמית, קבלת דבר במרמה, מצגי שווא והצהרות כוזבות מטעם הנתבעים בהסכם הבניה. טענות הנתבעים: 9. ההתקשרות נשוא התביעה הינה עם אסרא ומכאן שדין התביעה נגד זכריה ויחיא להידחות על הסף בשל העדר עילה והעדר יריבות. 10. התובעת ביטלה את הסכם הבניה לאחר שיחיא העיר לתובעת על איחורים בעבודות הקידוח, אשר עיכבו את תחילת עבודות אסרא, אשר לא יכולה היתה להתחיל בעבודות אף שחלפו ארבעה חודשים מחתימת הסכם הבנייה. 11. המשא והמתן התנהל בין התובעת ובין אסרא באמצעות נתבע 3, אשר לו הידע הניסיון והכישורים הנדרשים לביצוע העבודות. התובעת ידעה עובר לחתימת הסכם הבניה, כי אסרא אינה רשומה כקבלן רשום, וכי נעזרת בשירותיו של מהנדס מטעמה כפי שעולה בעליל מהכותרת להצעת המחיר נספח ג' לתביעה. עובדה זו לא היוותה לתובעת בעיה, עד שהתעוררו המחלוקות האחרות כאמור. 12. היה על התובעת לבדוק את מעמדה של אסרא כקבלן רשום, קודם ההתקשרות עימה, ומשלא פעלה כך, גילתה דעתה כי תנאי זה אינו מהותי מבחינתה. 13. התובעת הציעה כי סכום המקדמה ישאר בידי אסרא לכיסוי הוצאותיה בגין ביטול ההסכם על ידי התובעת. אסרא העריכה את הוצאותיה ונזקיה עקב ביטולו של הסכם הבנייה על-ידי התובעת, בסך 250,000 ₪, זאת מבלי לקחת בחשבון את הנזקים בגין אי השתתפותה במכרזים לעבודות נוספות באותה תקופה על מנת לעמוד בלוחות הזמנים שסוכמו עם התובעת. אסרא היא הזכאית לפיצויים מהתובעת בגין ביטולו של ההסכם על ידה. בשל אילוצים כלכליים של אסרא לא הוגשה על ידה תביעה כנגד התובעת בגין הפרת ההסכם. דיון ומסקנות 14. אין מחלוקת כי בהסכם הבניה, הצהירה והתחייבה אסרא כי הינה קבלן רשום כדין בפנקס הקבלנים. במבוא להסכם הבניה נאמר: "והואיל והקבלן מצהיר כי הוא בעל רישיון קבלן בתוקף וכי הוא הינו קבלן לעבודות שלד רשום ועל פי רישיון הקבלן שבידו הינו מורשה לעבודת שלד והואיל והקבלן מצהיר כי הוא בעל ניסיון ומומחה לעבודת בנין בכלל ושלד בפרט " ובסעיף 2: "הקבלן מצהיר שהינו קבלן רשום כדין בפנקס הקבלנים בסיווג המתאים לביצוע עבודות שלד..." 15. מנהל התובעת ציין, כי טיוטת הסכם הבניה, אשר נוסחה על ידי התובעת, הועברה לנתבע 3 באמצעות הפקס, והיתה אצלו במשך כשבועיים. לאחר מכן, נפגשו הצדדים במשרדי התובעת, ביצעו תיקונים קלים, בעיקר בנוגע לתמורה, וחתמו על ההסכם. 16. ההסכם נחתם בין התובעת ואסרא באמצעות נתבע 2, בעל המניות באסרא. נתבע 3 אינו צד להסכם. נתבע 3 הינו בעל הידע הניסיון בעבודות הבנייה ובגינו ניתנה לתובעת ההמלצה (ראו חקירתו הנגדית של מנהל התובעת עמ' 9 שורות 20-22, עמ' 10 שורות 4-6). אף שהתובעת פנתה לנתבע 3 והוא אשר ניהל את המשא והמתן, לא דאגה התובעת לכלול בהסכם הבנייה התחייבות אסרא לפיה יבוצעו העבודות באמצעות הנתבע 3. לשאלת בית המשפט, הסביר מנהל התובעת כי ברגע החתימה אמר נתבע 3 כי מטעמי מיסוי, מי שיחתום על ההסכם מטעם אסרא, הינו בנו- נתבע 2 (עמ' 9 שורות 23-26). אפילו לא היה נתבע 3 צד להסכם, מצופה היה מהתובעת כי לכל הפחות תכלול בהסכם התחייבות של אסרא להעסיק את נתבע 3 בביצוע העבודות. ללמדנו כי התובעת ומנהליה לא היו דקי פורתא בניסוח ההסכם. מנהל התובעת העיד כי הוציא את ההסכם מהאינטרנט, ערך השינויים הנדרשים לשם התאמתו לעסקה הספציפית ואישר כי לא הסתייע ביעוץ משפטי (עמ' 13 שורות 12,17-18). 17. הנתבעים אינם כופרים בכך שאסרא אינה רשומה כקבלן רשום בפנקס הקבלנים. לטענתם, ידעה על כך התובעת עובר לחתימת ההסכם. לטענתם, הצעת המחיר מעידה כי אסרא אינה קבלן רשום, אלא מהנדס מטעמה, הנזכר בכותרת הצעת המחיר. 18. אכן, התובעת ומנהליה לא היו דקי פורתא בזהות הצדדים להסכם, שהרי כאמור קיים שוני בין הצעת המחיר וההסכם. ההסכם נערך עם אסרא לבניין בע"מ ואילו בכותרת הצעת המחיר מופיע שמו של איאד סכס קבלן רשום בצמוד לשם אסרא, כדלקמן: " אס.רא. לבניין בע"מ ואיאד סכס קבלן רשום מס' 24920 חברה לעבודות בניה ופיתוח " כאמור, הסכם הבניה נחתם על ידי אסרא בלבד. איאד סכס אינו נזכר בכותרת ההסכם או בהסכם עצמו. כאשר נשאל מנהל התובעת האם בדק את המספר המופיע בכותרת הצעת המחיר ליד שמו של איאד סכס השיב: "בדיעבד מצאתי שזה תרמית. אסרא בנין בע"מ כתוב זו חברה אחרת, והחתימה היא רק ע"י אסרא. אז לא יחסתי לזה חשיבות. חשבתי שאלו שתי חברות, אבל החתימה של אסרא בלבד. לא הכרתי שום איאד סאקס ולא היה לי קשר איתו". מנהל התובעת אישר כי לא ערך בדיקה עובר לחתימת ההסכם והאמין בנתבע 3 (עמ' 13 שורות 27-28). 19. בחקירתו הנגדית טען הנתבע 3 כי נאמר על ידו ללואיס אברמוביץ, מנהל התובעת, כי הנתבעת עובדת עם מהנדס סכס אשר גם ערך והדפיס את הצעת המחיר (עמ' 19 שורות 6, 18-20). לדבריו: "הוא עובד אצלי בתור מהנדס שמכין לי הצעות מחיר, עושה כמויות, בודק תוכניות וחשבונות . עובד אצלי הכוונה שאני מנהל העבודה...הוא עובד בתור שכיר לפי חשבונית מס, בתור קבלן גם. הוא לא שכיר של החברה. הוא עובד עד היום. יש לנו שלושה מהנדסים שעובדים ככה" (עמ' 19 שורות 25-30) 20. התובעת אישרה כי לא ערכה בדיקה עובר לחתימת ההסכם. אכן, התובעת לא בדקה פשר הכותרת בהצעת המחיר ולא בררה מדוע נכלל המהנדס סכס בכותרת- מחד, אך נעדר מההסכם -מאידך. אלא שאין בכך כדי להצדיק מצג פוזיטיבי מפורש של הנתבעת 1 תוך הצהרה והתחייבות להיותה קבלן רשום, כאשר היא אינה כזו. עדותו של מנהל התובעת לפיה האמין לנתבע 3 וכן באשר למועד ולנסיבות בהן התברר לתובעת כי אסרא אינה קבלן רשום- מהימנה בעיני . בע"א 5393/03 פרג' נ' מיטל, תקדין-עליון 2005 (1) 452, בסעיף 6 סיפא לפסק הדין נקבע: "הטענה כי היה על הקונים להיזהר על פי הכלל "ייזהר הקונה" (caveat emptor) אינה פוטרת את המוכרים מחובת גילוי של עובדות מהותיות, מה גם שלאחר חקיקת חוק החוזים, חובת הגילוי מוטלת על המוכר, שהעובדות מצויות בידיעתו. מקל וחומר, בוודאי שאין בכלל זה כדי להצדיק מסירה אקטיבית של מידע שגוי לרוכשים, כפי שנעשה במקרה דנן. זהירותו של הקונה, ככל שחשובה וראויה היא, אינה פוטרת את המוכר מחובתו שלו, כאמור (ג' שלו, חוזים (מהדורה שנייה, תשנ"ה) 221 ואילך)." (ההדגשות אינן במקור - ה.פ.) ככל שאסרא מסתייעת באיאד סכס, היה עליה לציין זאת מפורשות בהסכם, חלף הצהרות פוזיטיביות, מפורשות ומטעות, לפיהן הינה קבלן רשום. 21. אני מאמצת את גרסת התובעת לפיה לא היתה מתקשרת בהסכם הבניה עם נתבעת 1, לו ידעה כי אינה רשומה כקבלן רשום בפנקס הקבלנים וכי עובדה זו התבררה לה רק בשלב בו היה עליה למלא טפסים עבור משרד העבודה בקשר לבניית המלון, אז נדרשה לציין את מספר הרישיון של קבלן השלד מטעמה. לדברי מנהל הנתבעת: "הוא (נתבע 3 - הערה שלי- ה.פ) התמהמה בתשובה של המספר שלו, ואז הוא אמר אתם יודעים מה, אני לא קבלן רשום יש לי מישהו אחר שאני יכול לרשום את המספר שלו. זה מנוגד להסכם שלנו" (עמ' 16 שורות 10-13). 22. הנתבעים מבקשים להסיק מהסכמת התובעת להותיר בידם את סכום המקדמה, הודאה בהפרת ההסכם על ידה בעצם ביטולו. אין זאת אלא, שהחלטת התובעת לבטל ההסכם אף במחיר ויתור על סכום המקדמה, מעידה על החשיבות אותה יחסה התובעת למעמד אסרא כקבלן רשום. הסברה של התובעת לפיו, הסכמתה אותה עת נבעה מרצונה לסיים הענין ומחשש לפיו תנקוט הנתבעת בצעדים אשר ישהו את התקדמות הפרויקט, הניח את דעתי. איני סבורה כי יש בהמנעות התובעת מצרוף הסכם הבניה עליו חתמה עם הקבלן האחר, כדי לפגום בגרסתה לענין החשיבות והמהותיות עבורה, לתנאי בדבר היותו של הקבלן רשום בפנקס הקבלנים. 23. טענת הנתבעים לפיה החלטת התובעת לבטל ההסכם היתה נעוצה במחלוקות אחרות בין הצדדים, נטענה בעלמא וללא שהנתבעים מניחים תשתית ראייתית לטענה זו. כאן המקום לציין כי מפסק הדין בת"א 67460/07 אריאלי גבאי קידוחים בע"מ נ' אחים סלטי הנדסה בע"מ (מיום 18.7.10, פורסם בדטה חוק ומשפט), עליו מסתמכים הנתבעים, לא עולה קיומו של מצג מצג מפורש בהסכם, באשר למעמד הקבלן כקבלן רשום. כפי שעולה מפסק הדין, ההסכם נוסח על ידי החברה הקבלנית ונלקח מפנקס עבודה סטנדרטי שלה. בית המשפט קובע כי ההסכם ערוך בשפה מקצועית וניכר היה כי התובעת (החברה הקבלנית- הערה שלי ה.פ) כמנסחת, היתה בעלת משקל משמעותי בו כאשר דרישותיה של הנתבעת (מזמינת העבודה- הערה שלי ה.פ), לא מצאו ביטוי מלא. קביעות אלה מחזקות את המסקנה כי בנסיבות פסק הדין הנזכר, לא נכללה ההצהרה בהסכם. ספק אם החברה הקבלנית מיוזמתה, כללה בטופס סטנרטי של הזמנת עבודה אשר נוסח על ידה, הצהרה לפיה הינה רשומה בפנקס הקבלנים כאשר אינה כזו. לא זו אף זו, מזמינת העבודה ביטלה את ההסכם לאור הליקויים והאיכות הירודה של החברה הקבלנית. הטענה בדבר העדר הרישום בפנקס הקבלנים לא היוותה את הגורם לביטול ההסכם והטענה כפי שעולה מפסק הדין נטענה בשולי הדברים. מהנסיבות המתוארות שם ניתן היה להסיק, כי מעמד החברה הקבלנית כקבלן רשום, לא היה מהותי למזמינת העבודה. פסק הדין עסק בעיקר בטיבן של העבודות. בית המשפט קבע כי העבודות הלקויות הן שהצדיקו את ביטול ההסכם. 24. סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), קובע כי מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאה של הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה. סעיף 12 לחוק החוזים קובע כידוע את החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא והמתן החוזי. מחובה כללית זו, נגזרת גם חובת גילויין של עובדות מהותיות במהלך המו"מ. מכאן, הפרתה של חובת הגילוי לפי סעיף 12, מהווה גם הטעיה על פי סעיף 15. הקשר הסיבתי הנדרש כחלק מיסודות עילת ההטעיה, בין הטעות לבין ההתקשרות בחוזה, נבחן כיסוד סובייקטיבי. כלומר, מי שהוטעה, צריך להראות שהיה ער למצג הכוזב, לפיכך טעה והתקשר בחוזה (ג. שלו דיני חוזים - החלק הכללי (2005), (להלן: "שלו-חוזים"), בעמ' 311-319). יישום האמור מוביל למסקנה, כי במקרה דנן התמלאו יסודות עילת ההטעיה. משהוכיחה התובעת כי התקשרותה בהסכם היה בשל פגם מסוג הטעייה, היתה רשאית מכח סעיף 15 לחוק החוזים לבטל ההסכם. 25. כאשר נכלל מצג מטעה טרום חוזי כהצהרה בחוזה ומתברר כי הינה כוזבת, כפי המצב בעניננו, פתוחות בפני המתקשר לבד מטענת ההטעיה המקנה זכות ביטול אוטומטית ופיצוי שלילי, כל הטענות הנובעות מהפרת חוזה ועומדות לו התרופות בגין הפרת חוזה (שלו-חוזים, בעמ' 312 והאסמכתאות שם). הסעד - השבה - 26. ככלל, ביטול החוזה כדין בידי הנפגע, מקים חובת השבה, הקבועה בסעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשלא-1970 (להלן: "חוק התרופות"). קרי, על הצדדים להשיב את התמורה שהתקבלה במסגרת ההסכם. שימוש בסייג הצדק שבדיני עשיית עושר ולא במשפט לשם מתן פטור מהשבה (ראו: ע"א 2702/92 גנזבורג נגד בן יוסף, פ"ד מז((1) עמ' 540), הינו חריג שיוכר רק במקרים נדירים בהם מאזן האשמה ומאזן הנזק בין הצדדים מצדיק זאת (שלו ואדר דיני חוזים - התרופות, 2009, עמ' 707). אמנם, ניתן לבקר את התנהלות התובעת אשר לא הקפידה בבחינה מדוקדקת יותר של זהות הצדדים להסכם, גם נוכח הכותרת של הצעת המחיר, עם זאת, נוכח ההצהרות המפורשות של הנתבעת בהסכם, לא ניתן לראות בהתנהלות התובעת משום נסיבות חריגות, כאלה המצדיקות הפחתת החיוב בהשבה. 27. התובעת עותרת גם לפיצוי מוסכם הקבוע בסעיף 18(ב) להסכם הבניה, הקובע: "בכל מקרה של הפרת ההסכם על ידי הקבלן ו/או אי ביצוע על ידי הקבלן וללא פגיעה בזכויות האחרות של המזמין, ישלם הקבלן למזמין פיצוי קבוע ומוסכם מראש של סך 20% מהיקף העבודה או התמורה." 28. ככלל, יכול נפגע, לעתור לפיצויים מוסכמים בנוסף להשבה, ובלבד שהצירוף לא יצמיח יותר מאשר הגנה מלאה על הגבוה מבין שני האינטרסים המוגנים של הנפגע, אינטרס ההשבה ואינטרס הקיום (ג. שלו י. אדר, דיני החוזים- התרופות (2009), עמ' 524). 29. בנוסף לאמור יצוין, כי תנית פיצויים גורפת, אשר לא הייתה ביטוי מלא לאומד דעתם של הצדדים, תחשוף את שיעור הפיצויים לביקורתו של בית משפט לפי סעיף 15(א) לחוק התרופות. השאלה שבית המשפט יעמיד בפניו, היא האם מלשון החוזה (המפורשת או המשתמעת) או מנסיבות כריתתו עולה כוונה להחיל את הוראת הפיצוי המוסכם על ההפרה מן הסוג הנדון, ואם כן - מהו שיעור הפיצויים שנקבע בחוזה לאותה הפרה. בהקשר זה יצוין: "פיצוי בסכום קבוע שנקבע בגין נזקי הפרות שונות - גדולות כקטנות - אינו עומד בתנאי של סבירות היחס בין הפיצוי לנזק שנקבע בסעיף 15(א) סיפה." (ע"א 53/86 סולל נ' צוקרמן פ"ד מב(2) 625, בעמ' 634) מכאן, אם הפיצוי המוסכם נקבע ללא כל יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת מהפרה מן הסוג שאירעה בפועל, בית המשפט רשאי להפחיתו עד כדי הסכום שניתן לומר עליו שהוא מקיים יחס סביר כלשהו - ולו בדוחק - אל הסכום המשקף את הנזק הצפוי (שלו ואדר, עמ' 495-512, וכן ראו: ע"א 4630/04 קניונים נכסים ובנין בע"מ נ' בני יעקב נדל"ן בע"מ ( מיום 13.12.06); ע"א 126/84 יצחקי נ' שור פ"ד לח(3) 620, בעמ' 626; ע"א 532/83 יהודה סיני השקעות בע"מ נ' ישראל פישל פ"ד מ(4) 319, בעמ' 327). 30. בענייננו, התובעת ביטלה את ההסכם עוד טרם החלו עבודות באתר הבניה. ההסכם נחתם ביום 29/12/2009. על אף שחלפו כארבעה חודשים ממועד חתימת ההסכם, לא סיימה התובעת את הכנת האתר (סעיף 7א' הסכם), באופן שיאפשר את תחילת עבודות הנתבעת. ללמדנו כי לא אצה הדרך לתובעת בתחילת ביצוע ההסכם. אי לכך במועד בו התחוור לתובעת כי הנתבעת אינה רשומה בפנקס הקבלנים, טרם החלו עבודות הבנייה והנתבעת היא אשר המתינה שהתובעת תכשיר את השטח לצורך תחילת העבודות. בנסיבות אלה, לא ניתן לומר כי לתובעת נגרם נזק עקב ביטול ההסכם והפסדה היחיד הינו, סכום המקדמה ששולם לנתבעת עם כריתתו של ההסכם. 31. תניית הפיצוי המוסכם, כפי שמנוסחת בסעיף 18 (ב) להסכם הבניה (לעיל), הינה תניה גורפת וחד צדדית, באשר היא קובעת כי תחולתה על כל הפרה של ההסכם מצידה של הנתבעת, גדולה כקטנה. קביעה כזו אינה עומדת בתנאי של סבירות היחס בין הפיצוי המוסכם שנקבע לבין הנזק שהצדדים צפו במעמד כריתת ההסכם. יישום העקרונות המנחים בפסיקה על התניה הגורפת בענייננו, מוביל למסקנה כי הצדדים לא התכוונו להחיל את תנית הפיצוי המוסכם בנסיבות בהן בוטל ההסכם טרם החלו עבודות הבניה על פיו וההסכם אינו מבוצע הלכה למעשה, כאשר העיכוב אינו בעטיה של הנתבעת ולא נגרם לתובעת כל נזק בגין הביטול. בנסיבות אלה, מימוש הזכות להשבה מגשים במלואו את ההגנה המלאה לה זכאית התובעת וצירוף פיצוי מוסכם יהא בבחינת כפל תרופות. אחריות אישית של הנתבעים 2 ו-3 32. הלכה היא, כי החובה לנהל משא ומתן בתום לב לפי סעיף 12 לחוק החוזים חלה גם על האורגנים ונושאי המשרה בחברה, כאשר הפרה של חובת תום הלב יכולה להוביל להטלת אחריות אישית וחובת פיצוי על האורגן או נושא המשרה עצמו. [ראו: ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673 (1983); ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ (, 20.10.2009) בפסקה 16 לפסק דינו של השופט א' גרוניס; ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 729-726 (1994)]. 33. במקרה דנן, אין מחלוקת על כך שהנתבע 3 ניהל את המשא ומתן מול התובעת, והנתבע 2 חתם על ההסכם, הכולל את המצג המטעה, בשם הנתבעת. לפיכך, משנקבע כי בהטעייה עסקינן וכי ניהול המשא ומתן החוזי היה שלא בתום לב, הנתבעים חבים באחריות אישית בשל הפרת חובת תום הלב במשא ומתן לכריתת הסכם; יש לחייב את הנתבעים 2 ו- 3 בפיצויי ההשבה, מכוח אחריותם האישית בתפקידם כנושאי משרה באסרא. לסיכום: 34. הנתבעים ישיבו לתובעת ביחד ולחוד, סך של 116,500 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל, בתוך 30 יום מהיום. בנוסף, ישאו הנתבעים בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪ זאת בהתחשב בסכום התביעה ביחס לסכום שנפסק בפסק הדין. מצג שוואמשא ומתן