קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פגיעה בהולך רגל במעבר חציה - זיכוי נהג: א. קולה - שופט; 1. המערער הורשע בבית המשפט קמא (כב' השופט הבכיר (כתוארו אז) חנא סבאג) בעבירה של גרם מוות ברשלנות. המערער, הגיש ערעור על הכרעת הדין ולחלופין על חומרת עונשו. 2. כעולה מעובדות כתב האישום ביום 17.8.08, בסמוך לשעה 13:30, ותוך כדי נהיגת המערער במשאית מסוג וולבו (להלן: "המשאית") פגע המערער בהולך רגל- המנוח אליהו מזרחי (להלן: "המנוח") שעה שהמנוח חצה את הכביש במעבר חציה (להלן: "התאונה"). כתוצאה מהתאונה נפגע המנוח באורח אנוש ולאחר מכן, מת מפצעיו. יוער כבר עתה, כי בעובדות כתב האישום נכתב כך; "באותו זמן, בצדו הימני של הכביש, כיוון נסיעת הנאשם, נמצא על פי דברי הנאשם - רכב מסחרי (להלן: "המסחרי") אשר הוחנה כך שחלקו השמאלי היה על הכביש וחלקו הימני על המדרכה הימנית וכן כאשר חלק מהמסחרי היה על מעבר החצייה". לעובדת היותו של הרכב המסחרי על גבי מעבר החצייה חשיבות בתיק זה, ועל כך להלן. אולם, דומני שמנסח כתב האישום חרג מניסוחו התקין של כתב אישום. כתב אישום יכיל, כמצוות המחוקק, בין השאר, את "תיאור העובדות המהוות את העבירה ..." (סעיף 85(4) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב)), התשמ"ב - 1982. זאת ועוד, האמירה ולפיה "נמצא - על פי דברי הנאשם - רכב מסחרי ..." מקומה לא יכירנה כלל בעובדות כתב אישום, הבאות לבטא את עמדת התביעה! 3. סופו של יום וכאמור לעיל, בית המשפט קמא, קיבל את עמדת המאשימה והרשיע את המערער במה שיוחס לו, קרי, עבירה של גרם מוות ברשלנות ועבירות הקשורות באי האטה, ואי עצירה לפני מעצר חציה. 4. בית המשפט קמא קבע בהכרעה עובדתית, כי הפגיעה במנוח הייתה בסמוך למעבר החצייה "ואף יתכן שהפגיעה הייתה על מעבר החצייה עצמו" (עמ' 27 להכרעת הדין שורה 30). 5. על בסיס עובדה זו קבע בית המשפט קמא, כי המערער התרשל בכך שלא עשה את מירב המאמצים להבחין במנוח, וכי אין בעובדה ולפיה המערער לא ראה את המנוח ולא יכול היה לראותו בשלבים מסוימים בנסיעה, כדי לפטור את המערער מאחריותו לתאונה. לקביעת השופט קמא, "היה על הנאשם לעצור לפני מעבר החצייה ולבחון את סביבתו היטב, אף אם הדבר ידרוש מהנאשם לקום ממושב הנהג ולהישען לפנים ..." (עמ' 37 שורות 23 - 26). 6. בית המשפט קמא בחן את סבירות גרסת ההגנה, אל מול סבירות גרסת התביעה, ומצא כי גרסת ההגנה אינה סבירה כלל ועיקר, ולעומת זאת גרסת המאשימה סבירה וכך קבע בית המשפט קמא "ניתן לקבוע כי המנוח לא חצה את הכביש באופן המתואר על ידי הסנגוריה וכי המנוח חצה את הכביש על מעבר החצייה השני ובסמוך לו, לאחר שהקיף את הרכב המסחרי שחנה במקום" (עמ' 29 שורות 1 - 4). טיעוני המערער 7. באת כוח המערער טוענת בתמצית, כי לא הוכח כלל, ובוודאי לא ברמה הנדרשת במשפט פלילי, של מעבר לספק סביר כיצד ארעה התאונה והיכן, על הכביש, נפגע המנוח. לטענתה, כל ספק סביר בהתרחשות התאונה, צריך לפעול לטובתו של המערער. 8. עוד טוענת ב"כ המערער, כי המסקנה אליה הגיע בית המשפט קמא, אינה מתיישבת עם הראיות שבתיק ואף אינה מסתברת לגופה. לטענתה, לא סביר כלל ועיקר שנהג רכב כבד יאלץ לקום ממקומו לפני כל מעבר חצייה, על מנת לבדוק את קדמת משאיתו. 9. באשר לקביעת בית המשפט קמא, כי גרסתו של המערער, אינה סבירה הרי שלשיטתה, בין כך ובין כך, מדובר בהשערות ולטענתה, גרסת המערער, עדיפה וסבירה על פני זו של המשיבה כאן. 10. עוד טוענת ב"כ המערער, לעניין אשמו ורשלנותו של המנוח, דבר שהיה צריך להשפיע הן על הכרעת הדין והן על עונשו של המערער, אשר בנסיבות חורג לחומרה. טיעוני המשיבה 11. ב"כ המשיבה טוען לעומת זאת, כי המסקנה היחידה מהעובדות ומהראיות שהוצגו בפני בית המשפט קמא הינה, כי המערער התרשל בכך שלא הבחין במנוח וכי היה עליו לנהוג באופן זהיר על מנת להבחין במנוח, לו היה המערער נוהג אכן באופן זהיר וסביר, היה מבחין במנוח ובכך הייתה נמנעת התאונה. ב"כ המשיבה מפנה לשחזורים שנעשו ושהוצגו בפני בית המשפט קמא, מהם עולה לטענתו, כי במרבית הזמן, ולו אכן הייתה התאונה מתרחשת כפי שטוענת לה הסנגוריה, אזי ניתן היה להבחין במנוח בשלב כלשהו שלפני חצייתו של זה את הכביש. לטענתו של ב"כ המשיבה, בסייפת דבריו "... בסופו של דבר המנוח רצה לחצות דרך מעבר חציה ...". משכך אפוא, סבור ב"כ המשיבה, כי אין להתערב כלל בהכרעת הדין וכי בנסיבות המקרה, גם העונש הינו ראוי והולם. דיון והכרעה 12. בית המשפט קמא הצביע על שתי שאלות שהכרעה ביחס אליהן, תשליך על אחריותו של המערער. השאלה הראשונה הינה המיקום המדויק, על הכביש, בו נפגע המנוח מהמשאית והשאלה השנייה, אופן חציית המנוח את הכביש, עובר לפגיעתו על ידי המשאית. לעניין זה קבע כאמור בית המשפט קמא, כי הפגיעה במנוח הייתה ואני מצטט "... לכל היותר כ- 3 מטר לאחר מעבר החצייה ... ואף יתכן שהפגיעה הייתה על מעבר החצייה עצמו" (עמ' 27 שורות 27 - 31). אעיר כבר עתה, כי הבדל של ממש יש לעניין רשלנותו של המערער, בין פגיעה על גבי מעבר החצייה לבין פגיעה כ- 3 מטר מעבר למעבר החצייה, ועל כך להלן. לעניין השאלה השנייה קבע בית המשפט קמא, כי "המנוח חצה מעבר חציה ראשון ברחוב אילת, עלה על המדרכה והמשיך לצעוד אל מעבר החצייה השני ומשזה היה חסום על ידי הרכב המסחרי ... הקיף המנוח את הרכב המסחרי והחל לחצות את הכביש באזור מעבר החצייה השני לאחר מעבר החציה במטרים בודדים, עד שנפגע על ידי המשאית" (עמ' 30 שורות 23 - 27). גם לעניין זה יוער, כי הבדל משמעותי יש בין "אזור מעבר החצייה" לבין "מטרים בודדים" לאחריו. 13. אקדים ואומר, כי הגם שמדובר לכאורה בממצאי עובדה, עניין שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בו, הרי שבמקרה שבפנינו, בית המשפט קמא עצמו קבע, כי "אין בחומר הראיות שהוצג לפניי עדות כלשהי שיכולה לשפוך אור על אופן הגעת הולך הרגל, המנוח, ממעבר החצייה הראשון ועד פגיעתו ...". משכך אפוא, מסקנתו של בית המשפט קמא מבוססות על ממצאים שבהגיון ובכגון אלה, אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור ראה והשווה ע"פ 5937/94 שאבי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 832, 835 (1995)]; וכן ראה ע"פ 2103/07 אביהו הורוביץ נ' מדינת ישראל; "ערכאת הערעור לא תירתע מהתערבות גם מקום שמדובר בממצאים עובדתיים המתבססים על שיקולים שבהגיון ובמסקנות שהסיקה הערכאה הדיונית מן העובדות שהוכחו (וראו למשל: ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 234237 (1983); ע"פ 355/88 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 221, 236 (1989); ע"פ 6730/05 פלוני נ' מדינת ישראל (, 9.2.06); ע"פ 10432/05 פלוני נ' מדינת ישראל (, 18.6.07); ע"פ 1442/06 פלוני נ' מדינת ישראל (, 1.9.08); ע"פ 3354/07 עראר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.9.08))". 14. עוד אבקש להדגיש כבר עתה, כי לאור המענה אותו נתן בית המשפט קמא לשתי שאלות דלעיל, קבע בית המשפט קמא, כי למערער הייתה חובת זהירות כלפי המנוח, וכי חובת זהירות זו הופרה על ידו, עת לא נקט כלל באמצעי הזהירות המתבקשים על מנת למנוע את התאונה. בית המשפט קמא, קבע כדבר שבעובדה, כי אכן המערער לא הבחין במנוח עובר לפגיעה, כי אכן היה רכב מסחרי שחנה על מעבר החצייה, וכי אכן היו למערער "שטחים מתים" בהם לא יכול היה, לפרקים לראות את המנוח, אולם כל זה לא מאיין את חובת הזהירות המוגברת שיש לנאשם כמו לכל נהג אחר, כלפי העוברים במעבר החצייה. 15. כעולה מתקליטור השחזור (ת/29) ומהתרשים שנערך על ידי בוחן התאונות (ת/11), הרי שברורות העובדות הבאות; המערער הגיע נוהג על משאיתו מרחוב אילת לרחוב בן-זכאי, כשתחילה כיוון נסיעתו (ברח' אילת) היה מצפון לדרום וברח' בן-זכאי ממזרח למערב. בקצה רחוב אילת (זה הסמוך לרח' יוחנן בן-זכאי) קיים מעבר חציה. בשני צידיו של רח' אילת מדרכה וחנויות כאשר בצד השמאלי של רח' אילת (בכיוון נסיעת המשאית, הצד המזרחי) מצויה החנות לממכר תשמישי קדושה שבבעלות העד דוד לוגסי (בהתאם לתשריט ולתמונות, החנות השלישית מתחילת הרחוב - ראה גם תמונה 20 לת/8 וכן עמ' 31 לפרוטוקול בית המשפט קמא, שורה 6). ברחוב אילת ובסמוך לחיבורו של רח' זה עם רח' בן-זכאי, מצוי מעבר חצייה אשר כונה בפסק הדין קמא, וכך גם יכונה להלן - "מעבר החצייה הראשון". המערער פנה כאמור ימינה (מערבה) לרח' בן-זכאי, כאשר סמוך לאחר הפניה מצוי מעבר חציה נוסף - הוא מעבר החצייה השני. המערער הודה כי לא עצר, לא לפני מעבר החצייה הראשון ולא לפני מעבר החצייה השני, וכי נסע במהירות איטית למדי, אותה הגדיר הוא 10 - 15 קמ"ש. אולם ממצאי הטכוגרף ומחוות דעת המומחה - בעניין (ת/1) עולה, כי המשאית נסעה "במהירות איטית הפחותה מ- 8 קמ"ש). יוער לעניין זה, כי מומחה הטכוגרף קבע, כי הסטייה היא 6 קמ"ש לכאן או לכאן. עם זאת בית המשפט קמא יצא מתוך הנחה, כי המהירות הייתה 8 קמ"ש, לעניין זה אדרש להלן, ואולם אדגיש כי מומחה הטכוגרף קבע מפורשות, שעד למצב העצירה המשאית נסעה במהירות איטית הפחותה מ- 8 קמ"ש. אין חולק גם, כי על גבי מעבר החצייה השנייה חנה רכב מסחרי בצבע אדום. יוער שוב, כי בכתב האישום נאמר שזו גרסת המערער, אבל ממצאים אובייקטיביים ועדויות אובייקטיביות, שכנעו את בית המשפט קמא, כי אכן חנה רכב מסחרי אדום על גבי מעבר החצייה, וזו כאמור הגרסה אותה אימצה התביעה בכתב האישום. אין חולק גם, כי המערער לא ראה את המנוח עובר לפגיעה. 16. בטרם אמשיך בסדר הילוכי אבקש להדגיש שוב את המובן מאליו, כי במשפט פלילי עסקינן ולפיכך, על המאשימה להוכיח את אשמתו של המערער מעבר לכל ספק סביר. עקרון יסוד זה מעוגן היטב בפסיקת בית המשפט העליון, שם נפסק, כי: "מידת ההוכחה הנדרשת במשפט הפלילי אינה אפוא של ודאות מוחלטת, אלא של שכנוע מעל ספק סביר. ספק זה מתגבש כאשר 'ההסתברות לחפות, העולה מן הראיות, היא ממשית ואינה אך בגדר אפשרות רחוקה תיאורטית" (ע"פ 2331/08 קסטרו נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 20.4.2009, ראו גם ע"פ 1407/07 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם, , 31.7.2008), וכן, מיכה לינדרשטראוס על הספק הסביר - סוגיות נבחרות (2004))". עוד עמד על כך בית משפט העליון: "הדרישה כי הספק יהיה ספק סביר ולא ספק כלשהו היא המציבה באורח ראוי את האיזון הנדרש בין ההגנה על חירותו של אדם מפני הרשעה פלילית שלא נמצא לה די ביסוס בראיות, לבין החובה להגן על בטחון החברה מפני עבריינים הפוגעים בשלום הציבור. כשם שלצורך הרשעה נדרשת תשתית ראייתית מפלילה מוצקה, כך לשם זיכוי נדרש ספק בעל ממשות, שסבירותו עומדת במבחן המציאות, ואין הוא אך ספקולציה חסרת עיגון בהגיון ובהוויות החיים. ואכן, על הספק הסביר להיות רציני, הגיוני ובעל אחיזה מעשית במציאות. לא כל השערה או אפשרות רחוקה יקימו ספק שיש בו כדי להצדיק פטור מאחריות. נדרשת סבירות לקיומו של ספק, המשליכה על משמעותו, רצינותו ומשקלו". (ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 25.1.2007). עוד נדגיש, כי במיוחד יפים הדברים שעה שמדובר בראיות נסיבתיות וכך הוא בעניין שבפנינו, שיטתנו המשפטית מכירה באפשרות להרשיע על-פי ראיות נסיבתיות בלבד, כאשר השכל הישר וניסיון החיים מחייבים כי המסקנה המפלילה הינה ההסבר ההגיוני היחידי ליישוב השתלשלות המעשה העובדתי ראה לעניין זה ע"פ 7052/06 אבישי יגאלי נ' מדינת ישראל; "בבחינת השאלה אם יש בראיות נסיבתיות שהובאו לפני בית המשפט כדי לבסס הרשעה, מוטל על בית המשפט לבחון את מכלול הראיות הנסיבתיות, ואת הסברי הנאשם, במבחני ההיגיון וניסיון החיים, ורק אם המסקנה המרשיעה גוברת באופן ברור והחלטי על כל תזה חלופית ולא נותרת כל מסקנה סבירה אחרת, ניתן לומר שאשמת הנאשם הוכחה מעל לספק סביר [ראו למשל: ע"פ 10852/04 ניג'ם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, , 12.2.2009); ע"פ  7141/07 מדינת ישראל נ' טראבין (לא פורסם, , 3.11.2008); קדמי, בעמוד 692]". עוד ראה ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל פ"ד מא(3) 617, 620 (1987). 17. על סמך האמור, השאלה היא האם אכן הוכיחה התביעה מעל לכל ספק סביר את אשמתו של המערער? והאם הראיות הנסיבתיות מצביעות באופן ברור על אשמתו של המערער? דומני ועל כך בהרחבה להלן, כי התשובה לשתי השאלות דלעיל הינה בשלילה. 18. נפתח במיקום התאונה - המיקום על הכביש בו נפגע המנוח. דומה, כי גם בית המשפט קמא, לא קבע ולא יכול היה לקבוע בוודאות הנדרשת במשפט הפלילי, כי המנוח נפגע על גבי מעבר החצייה. עניין זה לטעמי משנה מן היסוד את אחריותו של המערער שכן אינה דומה פגיעה בהולך רגל על גבי מעבר חציה, שאז אכן וכדברי הפסיקה אותה ציטט בית המשפט קמא "מעבר החציה הינו מבצרו של הולך הרגל", לבין פגיעה כ- 3 מטר ואולי אף יותר ממעבר החצייה. לעניין זה אבקש שוב להפנות לדברי בית המשפט קמא עצמו אשר כתב "... יתכן שהפגיעה הייתה על מעבר החצייה עצמו ...". בכל הכבוד, הרי שלצורך הרשעה בהליך פלילי לא ניתן להסתמך על "יתכן" ויש לקבוע באופן העולה על ספק סביר, כי אכן הפגיעה התרחשה על גביו של מעבר החצייה. 19. כעולה מהעובדות שהיו בפני בית המשפט קמא, הרי שלכל היותר ניתן לקבוע, כי הפגיעה התרחשה כ- 3 מטר, לפחות, אם לא למעלה מכך, ממעבר החצייה. ובמה דברים אמורים, בהתאם לתרשים זירת התאונה ת/11 עולה, כי מקום שכיבת המנוח, במהלך הטיפול בו, כמו גם כתם הדם הגדול, אשר שויך לדמו של המנוח, מצוי במרחק של 7 מטר (!) מערבית לקצהו המערבי של מעבר החצייה השני. יוער ויודגש, כי לא נמצאו כתמי דם אחרים, לא על הכביש וגם לא על חזית המשאית או על הגלגל הימני שלה! עוד יוער לעניין זה, כי בדו"ח הבוחן (ת/13) ומשום מה, לא נקבע מהו המרחק של כתם הדם ממעבר החצייה וכל שנקבע שם הוא מרחק כתם הדם משפת המדרכה ומהמשאית! (ראה סעיף 9 לדו"ח). ער אני לכך, כי יש עדים שמעידים שהמנוח נגרר כ- 1.5 על ידי המשאית, ואולם וגם אם אקבל זאת הרי עדין התאונה ארעה כ- 6 מטר מערבית למעבר החצייה! עוד יודגש, כי גם העד יוסף ג'ינו, שהודעתו הוגשה בהסכמה (ת/27) העיד, כי הבחין מספר מטרים לאחר מעבר החצייה באדם שנגרר על ידי המשאית. עוד אפנה לעדותו של בוחן התנועה, יוסי אליהו, במהלך חקירתו הנגדית בה אישר שהמשאית חזרה לאחור 1.80 מטר. עד הראיה חג'בי אמנון (עד תביעה מס' 6) העיד כי הבחין לראשונה במשאית גוררת את המנוח כ - 2, 3 מטר מעבר למעבר החצייה. מעדויות וראיות אלו, עולה כי המנוח היה מעבר למעבר החצייה במרחק שבין 2 - 3 מטר כעדותו של חג'בי ל - 6 - 7 מטר, על פי המדידה על גבי התרשים שהוגש לבית המשפט קמא. בית המשפט קמא, מאידך, ביסס מסקנתו על כך שנמצאו ממצאים המלמדים על כך שמקום הפגיעה היה קרוב יותר למעבר החצייה וכוונתו לשרידי פיתה, חומוס ומשקה, אשר לפי העדויות שהיו בפניו (העד לוגסי) המנוח אחז בהם עובר לתאונה. ממצאים אלו נמצאו במרחק של כ- 3 מטר לכל היותר ממעבר החצייה, כך לקביעת בית המשפט קמא, ומאחר וברגע הפגיעה היו בידיו של המנוח, אז סביר להניח שאלו "עפו לפנים" למקום שבו נמצאו סופו של דבר. בכל הכבוד לכך, הרי שבדו"ח הבוחן לא נקבע ממצא מדויק באיזה מרחק ממעבר החצייה נמצאו ממצאים אלו (בהתאם למדידה שלי, עולה כי חלקם היו במרחק של 4 מטר ויותר וחלקם במרחק הפחות במעט מ- 3 מטר). גם סברת בית המשפט קמא ולפיה, הועפו קדימה הדברים שאחז המנוח בידו, הינה סברה בלבד, שכן באותה מידה ניתן להניח, כי הרוח העיפה חפצים אלו לאחור, או האנשים שהיו בזירה בעת שטיפלו בפצוע הם אלו שמבלי משים הזיזו ממצאים אלו. כך שעל סמך הממצאים כולם כל שניתן לומר הוא, שהמנוח נפגע מערבית למעבר החצייה השנייה במרחק שאינו פחות מכ- 3 מטר ואינו עולה על 7 מטר. עוד יודגש כי גם ב"כ המאשימה עצמו, כך בסיכומיו בבית המשפט קמא, טען, כי מיקום הפגיעה הוא מיקום כתם הדם על הכביש (ראה עמ' 8 לסיכומי המאשימה בבית המשפט קמא). נקודת הפגיעה של המנוח, משליכה כמובן על מיקום חציית הכביש וברור הוא אפוא, שהמנוח לא חצה את הכביש על גבי מעבר החצייה. עוד נזכור שעל גבי מעבר החצייה כולו! (כך בשחזור) חנה רכב מסחרי, כך שברור הוא ובהנחה, שעוד נדרש לה להלן, שהמנוח הלך על המדרכה ברח' בן-זכאי עד מעבר החצייה השני, הרי שסביר שהמנוח נאלץ היה לעקוף את הרכב המסחרי וממילא לחצות את הכביש מערבית למעבר החצייה. (להלן אדרש גם לאפשרות סבירה אחרת ולפיה יכול שהמנוח חצה את הכביש מזרחית למעבר החצייה השני) אופן חציית המנוח את הכביש כמו גם שאלת התרשלותו של המערער, תידון להלן, בהתבסס על הממצא ולפיו מקום הפגיעה היה כאמור, במרחק של 3 מטר לפחות, מערבית למעבר החצייה השני. (וזאת בלי לפגוע כאמור לעיל, גם באפשרות האחרת שהוצגה לעיל). 20. השאלה השנייה בה דן בית המשפט קמא כאמור, היא אופן חציית המנוח את הכביש ברח' בן-זכאי. לעניין זה קבע בית המשפט קמא, כי גרסת המערער הייתה, כי המנוח כלל לא עלה על המדרכה, בצדו השני של מעבר החצייה הראשון, ברח' אילת, אלא המשיך ללכת ברח' בן-זכאי, על הכביש, הלך לאורך המשאית וניסה לעבור לפניה, לצדו השני של רח' בן-זכאי. בית המשפט קמא קבע שאפשרות זו אינה סבירה וכפי שיפורט להלן. מאידך, קבע בית המשפט קמא, כי האפשרות הסבירה היא "שהמנוח חצה את הכביש (הכוונה לרח' בן-זכאי) על מעבר החצייה השני או בסמוך לו, לאחר שהקיף את הרכב המסחרי שחנה במקום" (עמ' 29 שורות 2 - 4) ובהמשך שם "... המנוח חצה את מעבר החצייה הראשון ברח' אילת, עלה על המדרכה והמשיך לצעוד על המדרכה עד שהגיע למעבר החצייה השני ומשזה היה חסום על ידי הרכב המסחרי ... הקיף המנוח את הרכב המסחרי והחל לחצות את הכביש באזור מעבר החצייה השני לאחר מעבר החצייה השני במטרים בודדים ..." (עמ' 30 שורות 23 - 26). גם פיסקה זו מעוררת תהיות. האחת, מנין לו לבית המשפט קמא, שהמנוח צעד על המדרכה ברח' בן-זכאי? ושמא צעד הוא על הכביש ברח' בן-זכאי בצמוד לרכב המסחרי, עד שחצה את הכביש באלכסון? והשנייה, בית המשפט קמא, כותב מחד, באזור מעבר החצייה, ומאידך, כותב הוא "מטרים בודדים לאחר מעבר החצייה" ובכן המנוח נפגע על מעבר החצייה, או מטרים בודדים לאחריו? כאמור לעיל, הבדל משמעותי יש בין פגיעה על גבי מעבר החצייה, לבין פגיעה מטרים בודדים לאחריו (כאמור לעיל, מדובר לפחות ב- 3 מטר אם לא למעלה מכך!). 21. בטרם אדרש לבדיקת הסבירות של התרחיש שהוצע על ידי ההגנה, אבקש לקבוע כבר עתה, כי גם בהתאם לתרחיש שנקבע על ידי בית המשפט קמא, כתרחיש הסביר, לא אוכל לקבוע מעבר לכל ספק סביר, כי אכן המערער התרשל והיפר את חובת הזהירות שלו כלפי המנוח. 22. כאמור, לקביעת בית המשפט קמא, המנוח הלך על המדרכה עד שהגיע אל מעבר החצייה השני, שם נאלץ לעקוף את הרכב המסחרי ואז חצה את הכביש בסמוך לאזור מעבר החצייה. לדעתי, וגם בהנחה שזו האפשרות הסבירה היחידה, הרי, שספק בעייני אם נהג המשאית - המערער, יכול היה לראות את המנוח, לפני שזה הגיע למקום פגיעת המשאית בו. בית המשפט קמא קבע כדבר שבעובדה, כי המערער יכול היה לראות את המנוח, צועד על המדרכה בצדו הימני של רח' בן-זכאי (כאמור לעיל, ועוד ארחיב להלן, לא הוכח כלל שהמנוח צעד על המדרכה!). אכן על עובדה זו אין מחלוקת, ואולם לא זו השאלה הרלוונטית להכרעה שבפנינו. שכן יכול שהמערער ראה את המנוח על המדרכה מצד ימין של רח' בן-זכאי (ככל שאכן הלך המנוח על המדרכה) אלא שלא צפה, ולא צריך היה לצפות שהמנוח יחצה את הכביש כ- 3 מטר לאחר מעבר החצייה. משכך הוא, אין כל רלוונטיות לעובדה שהמערער יכול היה לראות את המנוח בעודו צועד על המדרכה (וככל שכלל צעד על המדרכה). בית המשפט קמא צעד אכן צעד נוסף, וקבע גם, כי "הנאשם יכול וצריך היה לראות את המנוח גם כשזה החל בחציית הכביש וזאת בשל המרחק שעבר המנוח על הכביש ועד לפגיעתו, שכן הפגיעה במנוח הייתה קרובה למרכז הכביש בשל הפניה הרחבה שביצע הנאשם" (עמ' 37 שורות 1 - 4). קביעה זו ובכל הכבוד, אינה מבוססת בחומר הראיות. ראשית, לא נקבע כל ממצא ברור, באשר למיקום פגיעתו המדויק של המנוח על הכביש. (כך לדוגמה עד התביעה לוגסי מעיד שמיקום התאונה היה בחלק הימני של נתיב הנסיעה ברח' בן זכאי - ראה עמ' 33 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא). שנית, ככל שהפגיעה במנוח הייתה במרחק גדול יותר ממעבר החצייה השני וממילא מהרכב המסחרי, הרי שנהג המשאית כבר חזר לנתיב הימני של הכביש ומשכך, אין בזה נפקות לפניה הרחבה שאותה ביצע המערער. שלישית ועיקר, בדו"חות השחזור, כמו גם בדו"חות ובתרשימים למיניהם עולה, כי ניתן לראות את ראשו של הולך הרגל ובתנאי שהוא בגובה של 1.73 מ' (ראה ת/7) כאשר ברור הוא שגובהו של המנוח לא נמדד (ראה תשובת הבוחן יוסי אליהו, בעמ' 17 שורה 21). ראה גם בלוח התצלומים ת/8, תמונה 40 ו- 41, שם נקבע, כי "הולך הרגל נראה רק כשהוא במרכז הכביש". עוד ראה שם בתמונה 38 - "עם התקדמות המשאית לא ניתן להבחין". ראה גם תמונה 14 לת/9 - "לא ניתן להבחין בהולך הרגל בתמונה רק את קצה ראשו באם עומד זקוף מתא הנהג". מן האמור עולה, כי קיים ספק סביר, אם לא למעלה מכך, באם יכול וצריך היה המערער לראות את המנוח, עובר לפגיעתו בו. ודוק! גם אם ראה המערער את המנוח על המדרכה הימנית ברח' בן-זכאי, מדוע צריך היה להניח שהוא יעקוף את הרכב המסחרי החונה על המעבר ויחצה את הכביש מטרים בודדים לאחר מעבר החצייה? ומי לנו כף יתקע שהמנוח חצה בקו ישר? שמא יצא המנוח מערבית ובסמוך לרכב המסחרי החונה וחצה את הכביש באלכסון (לכיוון דרום מערב). בין כך ובין כך, מבחינת המערער, התאונה הייתה בלתי נמנעת, שכן המנוח יצא בנקודה כלשהי שמעבר (מערבית) לרכב החונה, באופן בו היה "בשטח מת" לחלוטין כלפי נהג המשאית. כלום במצב דברים זה, ומשחצה כבר נהג המשאית - המערער את מעבר החצייה, צריך היה לצפות להופעתו הפתאומית של המנוח? דומני, שהתשובה לכך היא בשלילה. יוער לעניין זה, כי בוחן התנועה כלל לא עשה בדיקה ולפיה, המנוח ניסה לחצות את הכביש במרחק של 5 - 10 מטר מאזור מעבר החצייה, שכן לדעתו אפשרות זו אינה סבירה? (עמ' 22 שורות 8 - 15). אלא שכאמור לעיל, בית המשפט קמא, קבע שאפשרות זו (אם כי במרחק של עד 3 מטר ממעבר החצייה) היא הסבירה, וגם אפשרות זו לא נבדקה על ידי הבוחן, ומכל מקום אין לה התייחסות ברורה! זאת ועוד, ובניגוד לקביעת בית המשפט קמא, כי הסבירות הגבוהה היא שהמנוח חצה את הכביש מערבית לרכב המסחרי ולמעבר החצייה, הרי שבוחן המשטרה דווקא היה בדעה, שהאפשרות הסבירה היא שהמנוח חצה את הכביש או על קצהו המזרחי של מעבר החצייה, או אפילו מזרחה לשם. ראה לעניין זה תמונות 1 - 3 לת/9, ושם נאמר במפורש, כי "זהו מקום חציה המשוער והסביר ביותר מאחר ועל המעבר חנה רכב הניידת המדמה את הרכב החונה" (עורך התמונות כינה זאת "הסיטואציה הראשונה"). ובתמונה 3 שם נכתב מפורשות, כי מתוך תא הנהג לא ניתן להבחין בהולך הרגל! גם בכל הסיטואציות האחרות שם (שלוש נוספות) נקבע שלא ניתן להבחין בהולך הרגל ואם ניתן אזי זה בקושי רב! חיזוק לעניין זה ניתן לראות גם בתקליטור השחזור ת/29 בו צפיתי, ואכן נראה בעליל, שלא ניתן להבחין בהולך הרגל, ואם ניתן, הרי זה רק שעה שהנהג שם (קצין הבוחנים) יודע שהבוחן יוסי אליהו, צפוי להגיע והוא "מחפש" אותו . ראה למשל בדקות 19:48, 22:54, 23:41, 24:59, 25:15, 25:45, 26:22, 29:10, 32:09, 33:39, 34:38, 35:50, 36:08, 36:28 לשחזור. יודגש, כי השחזור כולו בוצע כשהבוחן המדמה את הולך הרגל צועד על המדרכה! ואולם וכאמור לעיל, ולהלן אין לנו כל ראיה שהמנוח הלך על המדרכה! זאת ועוד, כל המדידות נעשו צפונה למעבר החצייה הראשון, כאשר ברור שהמנוח חצה על גבי מעבר החצייה הראשון, כך שכל מה שצפונה ממנו לא רלוונטי! עוד יוער ויודגש, כי במהלך השחזור נשמעו בבירור יוסי אליהו אומר לקצין הבוחנים ידגר, "זה מה שאמרתי לך אי אפשר לראות". עוד אוסיף לעניין זה, כי עד הראיה לוגסי העיד שכלל לא ראה את הרכב המסחרי וחרף זאת העיד שראה את המנוח נגרר. מבלי לקבוע מסמרות לעניין עדותו של זה, שכן ברור הוא שהיה רכב מסחרי על גבי מעבר החצייה, הרי שהאפשרות היחידה שעדותו של לוגסי תתקבל היא רק בהנחה שהמנוח נפגע לפני הרכב המסחרי החוסם ולא אחריו! וכך מעיד לוגסי "... אותה עת לא היה הרכב הזה לא היה כלום, אם היה לא הייתי רואה ..." (עמ' 31 שורות 25 - 26). ובהמשך שם בחקירתו הנגדית, "אם היה עומד שם רכב לא הייתי רואה את הבן (חסרה ככל הנראה המילה אדם - א.ק.) איך שנגרר. עשינו שחזור עם החוקר ושמנו רכב ואז ברגע שיש רכב, אני לא יכול לראות מה שראיתי ..." (עמ' 32 שורות 29 - 39). לפיכך, אחת משתיים או שלא ניתן כלל לסמוך על עדות לוגסי (גם לעניין הזמנים וכפי שעוד יובהר להלן) או שאכן מיקום התאונה היה לפני (מזרחית) מעבר החצייה, או לכל היותר בקצהו המזרחי ביותר, ובוודאי שמזרחית לרכב המסחרי החוסם, שהרי רכב זה היה על גבי מעבר החצייה! אם כך הוא, ברור שנהג המשאית לא יכול היה לראות את המנוח לאחר שירד לכביש, וגם אם יכול היה לראותו על המדרכה (וככל שכלל היה על המדרכה) הרי שלא יכול היה ולא צריך היה לצפות שהמנוח יגיח מתחת לגלגלי משאיתו מזרחית, או על קצהו המזרחי של מעבר החצייה! 23. אשוב עתה לשתי שאלות נוספות שנותרו בלתי פתורות עד כה. האחת, האם אכן צעד המנוח על המדרכה הימנית (צפונית) ברח' בן-זכאי או שמא צעד על הכביש, והאם התרחיש אותו הציגה הסנגורית בסיכומיה בבית המשפט קמא, אכן הינו בלתי סביר בעליל. 24. אדרש תחילה לשאלה הראשונה דלעיל - מסלול הליכתו של המנוח. כזכור, בית המשפט קמא קבע, כי המנוח הלך על המדרכה ברח' בן-זכאי, עד לנקודה מסוימת בה ירד לכביש. אלא שמחומר הראיות שבפנינו, אין לכך כל עדות! העד היחיד שראה את המנוח עובר לפגיעתו, היה דוד לוגסי הנ"ל. והנה, כל שראה לוגסי הוא את המנוח חוצה במעבר החצייה הראשון, זה שברח' אילת וכך מעיד העד - "... הוא הלך ברחוב אילת הגיע למעבר החצייה הקרוב לבן-זכאי ושם למעשה פנה ימינה וחצה את מעבר החצייה" (עמ' 31 שורות 3 - 4) ובהמשך שם - "הסתכלתי עליו ראיתי אותו חוצה במעבר החצייה משמאל לימין כיוון המבט שלי ואיבדתי קשר עין ..." (שם, שורה 12). משכך אפוא וכאמור, אין לנו כל עדות או ראיה אחרת ולפיה אכן המנוח השלים חציית מעבר החצייה הראשון עד למדרכה הנגדית (מערבית) ברח' אילת, וכי לאחר מכן המשיך בדרכו אל המדרכה הימנית (צפונית) ברח' בן-זכאי! פועל יוצא מן האמור הוא, כי האפשרות ולפיה הלך המנוח על הכביש ברח' בן-זכאי כלל לא נשללה! במצב דברים זה אפוא ולו אכן הלך המנוח על הכביש לא יכול היה נהג המשאית לראות את המנוח עובר לפגיעה בו - ראה שוב ת/9. עוד אפנה לדו"חות הבוחן יוסי אליהו (ת/12 ו- ת/13). יוער, כי העד יוסי אליהו הגיש שני דו"חות וזאת לאחר שבעקבות הדו"ח הראשון קיבל הנחיות מבצעיות והכין דו"ח נוסף. מכל מקום, הן בדו"ח הראשון (ת/12) והן בשני (ת/13) נכתב, כי "נהג המשאית יכול להבחין בהולך רגל חוצה במעבר החציה שברחוב אילת ובמדרכה מימין והמעבר חציה שנמצא ברח' בן-זכאי ובהולכי רגל שנמצאים על המדרכה הימנית והנמצאים בקרבת מעבר החציה ..." בת/13 - הוספה שורה "... ככל שמתקרב למעבר החציה מרחק הראיה קטן". מכל מקום, קביעה זו אינה רלוונטית כלל לעניין שבפנינו, שכן אם נקבל את קביעת בית המשפט קמא ולפיה הפגיעה הייתה מערבית למעבר החצייה השני, מה לי נפקא מינה מה רואה הנהג, או יכול לראות ברח' אילת, או על המדרכה הימנית ברח' בן-זכאי? ואם נקבל את גרסת ההגנה אשר ביחס אליה קבע הבוחן עצמו, כי זו הסיטואציה הסבירה, שוב מה לי מה רואה הנהג או יכול לראות על המדרכה, והרי יכול וכמפורט לעיל, שהמנוח הלך על הכביש ועניין זה כלל לא הוזכר בדו"ח הראשון (ת/12). עניין זה בא על תיקונו, במידת מה, בת/13. שם התווסף פרק שכותרתו "תוספות שונות לשימוש הבוחן" ובו נבחנו ארבעת הסיטואציות וכמפורט לעיל, כאשר הבוחן מדגיש "כיוון חציית הולך הרגל נבחרה (כך במקור - א.ק.) על פי האפשרות הסבירה ביותר של חציית הולך הרגל, כאשר מגיע מהעבר השני ויש רכב חונה על הכביש" (עמ' 4 לת/13). לאחר שנבדקו 4 הסיטואציות של האפשרות הסבירה ביותר, קובע המומחה באופן חד משמעי "לסיכום ישנו קושי מהותי להבחין בהולך הרגל כאשר המשאית נמצאת במהלך הפינה והולך הרגל מתחיל לחצות"! דומה, כי לאחר אמרה זו ברור הוא שלא ניתן להרשיע את המערער! אמנם בית המשפט קמא קבע, כי בתחומי מעבר החצייה חלה על נהג, אחריות מוגברת, ואולי אף מוחלטת. לשיטתו, על נהג לקום ממקום מושבו על מנת לבחון את שדה הראיה. מבלי שאביע דעתי על אמירה זו, הרי שכל עוד לא הוכח מעל לכל ספק סביר, מהו המיקום המדויק של פגיעת המשאית במנוח, לא נוכל לקבוע, כי אכן מוטלת הייתה על נהג המשאית החובה לעצור את המשאית, להתרומם מכיסאו ולהביט לכל עבר! זאת ועוד וכאמור לעיל דווקא ב"כ המאשימה בסיכומיו בבית המשפט קמא קובע, כי מיקום כתם הדם על הכביש הוא מיקום הפגיעה (ראה עמ' 8 לסיכומיו) כפי שקבענו לעיל, כתם הדם מצוי במרחק של כ-7 מטר מערבית למעבר החצייה ולא 2 מטר בלבד מערבית ממנו, כפי שכתב ב"כ המאשימה בסיכומיו. משכך אפוא, במרחק כזה ממעבר החצייה בוודאי שלא חלה על נהג המשאית חובת זהירות מוגברת או, חובת צפיות שדווקא בנקודה זו יפרוץ הולך רגל כלשהו לכביש! ודוק! איני קובע מסמרות, כי הפגיעה אכן ארעה באזור כתם הדם ויכול כמפורט לעיל, שהפגיעה הייתה מזרחית למעבר החצייה, או ממש על קצהו המזרחי, אלא שגם אז לא יכול היה ולא צריך היה המערער לצפות את אפשרות התפרצות הולך רגל לכביש ואפשרות פגיעתו על ידי המשאית. עוד אדגיש, כי כמובן אם מדובר בתא נהג של משאית, אשר דרך קבע מונע שדה ראיה, אזי ברור שלא נוכל לפטור כל נהג משאית מאחריות לתאונה אך ורק עקב בעיות אובייקטיביות בשדה הראיה מתא הנהג, אלא שבענייננו, מדובר בשילוב של בעיה מובנית של תא נהג משאית ושל חסימת מעבר החצייה, על ידי רכב חונה וממילא חסימת שדה הראיה, כמו גם על אפשרות ולפיה הולך הרגל הלך בצמוד למשאית, שאז ברור שהנהג לא יכול היה לראותו, ולא צריך היה לצפות שמא הולך רגל כלשהו צועד בסמוך לדופן המשאית! 25. משהגעתי עד כה בדרך הילוכי, נותר לי, וזאת למעלה מן הצורך לבחון את קביעת בית המשפט קמא ולפיה, תאור ההגנה לאופן חציית המנוח אינו אפשרי. כל כך למה, על שום שבית המשפט קמא בדק על סמך נתוני המהירות של המשאית ונתוני מהירות ההליכה של המנוח, שלא יתכן שהמשאית חצתה את רח' אילת לפני המנוח. משכך, קבע בית המשפט קמא כדבר שבעובדה, כי קודם חצה המנוח את רח' אילת ורק לאחר מכן הגיעה המשאית, פנתה ימינה ופגעה בו בסמוך (מערבית) למעבר החצייה. קביעה זו ובכל הכבוד אינה נקייה מספקות, שכן מי לנו כף יתקע מה הייתה מהירות הליכתו של המנוח? אמנם, הבוחן קבע שמהירות ממוצעת של הליכת אדם היא 2.2 מטר לשנייה, אולם ובכל הכבוד, נתון זה לכשעצמו אינו מספיק להרשיע בפלילים, שכן יכול בהחלט שהמנוח הלך מהר יותר, ואולי אפילו בריצה קלה, כדי להספיק לחצות לפני המשאית! יכול גם שמהירות המשאית הייתה פחותה מ- 2 מטר לשנייה. שכן וכאמור לעיל, טווח הסטייה במכשיר הטכוגרף הוא פלוס מינוס 6 ק"מ, כך שבהחלט יתכן שמהירות הנסיעה של נהג המשאית הייתה אפילו 2 - 3 קמ"ש! עוד נזכור, כי מומחה הטכוגרף עצמו קבע וכמפורט לעיל, שמהירות המשאית הייתה פחותה מ- 8 קמ"ש, ומדוע אפוא להניח לרעת המערער, כי אכן נסע במהירות של 8 קמ"ש, והלא הספק, כידוע, צריך לפעול לזכותו ולא לחובתו! זאת ועוד, בית המשפט קמא קבע כי מדובר במרחק הליכה של 20 מטר ואולם, עמדתי לעיל על כך שבהחלט יתכן שמיקום התאונה היה מזרחית למעבר החצייה או בקצהו המזרחי. אם כך הוא ואם נוסיף את ההנחה שלא נסתרה, כי המנוח לא הלך על המדרכה (הן המערבית ברח' אילת והן המזרחית ברח' בן זכאי) הרי שמדובר במרחק הליכה של 10-12 מטר בלבד! נתון זה משנה לחלוטין את תחשיביו של בית המשפט קמא! 26. בטרם מסקנתי אבקש להפנות לטיעוני ב"כ המאשימה - המשיבה בפנינו, בה ביקש להסתמך על החלטת בית המשפט העליון (כב' השופטת מ. נאור) במסגרת בש"פ 33105/09 שעסק בערר על החלטת המעצר של המערער שבפנינו. בכל הכבוד, הרי - שהחלטה זו ניתנה על סמך ראיות לכאוריות, בטרם עברו את כור ההיתוך של בחינתן במסגרת ההליך גופו. ומשכך, אין כלל להסתמך עליה. 27. סוף דבר אפוא, אין בידינו לקבוע באופן הדרוש במשפט פלילי, היכן הייתה התאונה. אין בידינו לקבוע באופן הדרוש במשפט פלילי, מה הייתה דרך הליכתו של המנוח עובר לתאונה. כאמור לעיל שתי אפשרויות סבירות לקרות התאונה הוצגו לעיל, בשתיהן קבעתי שהמערער לא יכול היה ולא צריך היה לצפות מיקומו של הולך הרגל . משכך והגם שקיימת אפשרות שלישית לקרות התאונה הרי שאין בידינו אפוא לקבוע, כי אכן המערער התרשל והפר את חובת הזהירות שלו לגבי המנוח. משכך אך ברור הוא שלא ניתן להרשיע את המערער בגרימת מוות ברשלנות כפי אשר קבע בית המשפט קמא. אמליץ אפוא לחבריי לקבוע, כי יש לזכות את המערער ולו מחמת הספק, מהרשעתו בגרימת מוות ברשלנות, וממילא גם מכל יתר סעיפי האישום בהם הורשע. אשר קולה, שופט זיאד הווארי - שופט, אב"ד; מסכים. זיאד הווארי, שופטאב"ד אסתר הלמן, שופטת: מסכימה. אסתר הלמן, שופטת הוחלט איפא, פה אחד לקבל את הערעור ולזכות את המערער מן העבירות שיוחסו לו בכתב האישום. דריסהמשפט תעבורהתאונת דרכיםמעבר חציההולך רגל