קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה ייצוגית בנושא עישון במקומות ציבוריים: א. בפניי בקשה לאישור הגשת תובענה ייצוגית כנגד המשיבה בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "הבקשה"). ב. על-פי הנטען בבקשה: המשיבה, פאב מסעדה כאמל בע"מ, היא המפעילה והבעלים של פאב-מסעדה הידוע בשם "הכאמל" (להלן: "הכאמל"), המצוי בחופה הדרומי של חיפה. ביום 26.6.2010 הגיעו המבקשים, אשר סולדים מעישון סיגריות, לכאמל על מנת לבלות בו, והתיישבו במתחם המקוּרה המצוי בחלקה הפנימי של המסעדה, והמסומן כאזור אסור לעישון. מספר דקות לאחר שהמבקשים התיישבו סביב שולחנם, הגיע לאזורם עשן מסיגריות שעישנו לקוחות ששהו באזור האסור לעישון. המבקשים פנו למלצרית על מנת שתפנה ללקוחות המעשנים בבקשה לחדול מעישון. המלצרית אכן פנתה אל הלקוחות המעשנים, ואולם זמן מה לאחר מכן, שבו לקוחות ששהו במסעדה לעשן, ופניותיהם הנוספות של המבקשים למלצרית ולאחראי המשמרת בכאמל - לא הועילו. עוד נטען בבקשה, כי המבקשת מס' 2 אף פנתה לאחת המלצריות בכאמל בשאלה האם מותר לעשן בשטחי הכאמל, והיא נענתה שהעישון מותר במקום. כמו כן טענו המבקשים, כי הסתבר להם שהמשיבה מעודדת עישון בתחומי הכאמל על-ידי כך שהיא מספקת כוסות פלסטיק חד-פעמיות המלאות במים עד למחציתן, על מנת שאלה ישמשו כמאפרות מאולתרות. נטען בבקשה כי גם העובדים בכאמל מעשנים בשטח המסעדה באין מפריע. בבקשה צויין כי המבקשים מס' 1 ומס' 3 שבו למקום ביום 14.8.2010 וביום 11.9.2010, והבחינו בלקוחות המעשנים בכל שטחי המסעדה ואף צילמו תמונות (שהעתקן צורף כנספח ג' של הבקשה). ג. המבקשים טוענים כי המשיבה מפרה באופן עקבי את הוראות החוק למניעת העישון במקומות ציבוריים והחשיפה לעישון, התשמ"ג-1983 (להלן: "החוק למניעת עישון"), ולא רק שהמשיבה ועובדיה אינם עושים דבר על מנת לקיים את הוראות החוק, אלא הם בוחרים שלא לקיים כלל את הוראות החוק בפרהסיה, ואף עובדי המשיבה עצמם נוהגים לעשן בתחומי הכאמל. עוד טוענים המבקשים כי בהתאם לנתוני האגודה למלחמה בסרטן, מידי שנה מתים בישראל כ-1,500 איש כתוצאה מחשיפה לעישון כפוי, הגורם למחלות שונות (נספח א' של הבקשה). על-פי הנטען בבקשה, נזקם של המבקשים הוא בלתי ממוני, ומתבטא בפגיעה באוטונומיה של הפרט, על-ידי חשיפתם הלא רצונית לעשן סיגריות, נזק בריאותי מצטבר, כמו גם עוגמת נפש. ד. עילות התביעה של המבקשים הן: הפרת החובה החקוקה בחוק למניעת עישון, פגיעה באוטונומיה ועוולת הרשלנות. לטענת המבקשים, המשיבה התרשלה בכך שלא פיקחה ולא עשתה די על מנת למנוע עבירות לפי החוק למניעת עישון. כמו כן, המשיבה עודדה בפועל את לקוחותיה לעשן וסיפקה לכל דורש מאפרה בדמות כוס פלסטיק חד-פעמית מלאה מים עד חציה. ה. הקבוצה שאותה מעוניינים המבקשים לייצג בבקשה זו, מוגדרת כקהל הלקוחות של המשיבה שאינם מעשנים ואשר נחשפו שלא מרצונם לעשן סיגריות בעת שהותם בשטחי הכאמל בתקופה שבין יום 7.11.2007 ועד להגשת הבקשה, ועד בכלל. המבקשים בחרו ביום 7.11.2007, כתחילת התקופה לצורך הגדרת הקבוצה, הואיל ויום זה הוא תאריך כניסתו לתוקף של תיקון מס' 2 לחוק למניעת עישון, שהטיל על מחזיק מקום ציבורי חובה למנוע עישון בשטחו. ו. הסעד אותו מבוקש לפסוק לחברי הקבוצה הוא פיצוי בסך של 500 ₪ לכל תובע, ולחלופין במידה ויהי קושי באיתור חברי הקבוצה - מבוקש סעד לטובת הציבור. ז. המשיבה הגישה תגובה מפורטת לבקשה ביום 17.3.2011. עיקרי התגובה הם: 1. המשיבה מקפידה על איסור העישון וממלאת אחר הוראות החוק, והמקרה אותו מציינים המבקשים בבקשתם הוא בבחינת אירוע חד-פעמי. 2. לא הובאו תימוכין באשר לנזק הנתבע, באשר לקבוצה התובעת, באשר למספר המעשנים מול מספר הלא-מעשנים, באשר למספר האורחים במסעדה, ולא נערכה אבחנה בין האולם הפנימי, לבמה הפתוחה, ליושבים בים. 3. התיאור העובדתי שהציגו המבקשים בבקשתם מגמתי וחלקי, וכל מטרתו ליצור חבוּת יש מאִין כנגד המשיבה. 4. מחודש דצמבר 2010 המסעדה סגורה לצורכי שיפוצים בשל פגעי מזג האוויר של חורף 2010. 5. העישון אסור בכל חלקי המסעדה, וברחבי המסעדה תלויים שלטים רבים האוסרים על העישון. המסעדה עורכת ישיבות צוות למלצרים ולעובדים בהן מודגש נושא איסור העישון בתחומי המסעדה. 6. לא היה במסעדה אף לא מקרה אחד, לאחר שנכנס לתוקפו האיסור בדבר עישון במקומות ציבוריים, בו עובדי המסעדה או מנהליה זיהו לקוח מעשן בתחום המסעדה ולא דרשו ממנו להפסיק לעשן. 7. בתחומי המסעדה אין מאפרות. מאפרות אינן מחולקות ללקוחות, ואין זה נכון שמחולקות כוסות מים כתחליף למאפרה. לקוחות המבקשים כוס מים לשתיה, מקבלים כוסות פלסטיק חד-פעמיות שקופות המכילות מי ברז מקוררים לשתיה, כשמטרת הכוסות היא שתיה ולא תחליף למאפרה. 8. המשיבה צירפה לתגובתה תצהירים של לקוחות המסעדה, שלא ראו לקוחות מעשנים, ולדבריהם של אותם לקוחות קיימת הקפדה על מניעת העישון במסעדה. 9. בכאמל קיימים ארבעה מתחמים: מתחם מזרחי מקורה בקירוי עילי קשיח, מתחם דרומי ובו פרגולה, מתחם צפוני פתוח ובו קיוסק, ומתחם חול פתוח. 10. לטענת המשיבה המסכת העובדתית היא כדלקמן: המבקשים התיישבו במתחם הפרגולה הדרומי (ולא במתחם המקורה בקירוי עילי קשיח). המלצרית אנסטסיה ביקשה מן הלקוחות שעישנו להפסיק לעשן והם אכן חדלו לעשן, אולם מאוחר יותר שבו הלקוחות לעשן. המלצרית אנסטסיה היתה נסערת מהצעקות שצעקו עליה המבקשים והלכה לחפש את אחראי המשמרת, מאור. בנוסף המבקשים ביקשו לעזוב את המקום, לאחר שאכלו את המנות שהזמינו, וזאת מבלי לשלם. אחראי המשמרת, מאור, פנה לאחד מעובדי המסעדה, דימה, על מנת שיקרא לפקח של עיריית חיפה שיבוא לנסות להפסיק את העישון, אולם הוא לא מצא פקח, משכך הזמין הברמן את משטרת ישראל (תדפיס שיחות יוצאות - נספח 22 של התגובה). המבקשים סירבו לשלם ואיימו שיגישו תביעה לבית המשפט. הויכוח בין אחראי המשמרת, מאור, לבין המבקשים ארך כ-40 דקות. לבסוף אחד המבקשים שילם את החשבון והותיר טיפ בסכום של 10 אגורות. 11. התמונות אותם צילמו המבקשים מס' 1 ומס' 3, צולמו כולם, למעט תמונה אחת, במתחמים הפתוחים. 12. ענייננו אינו נמנה עם העניינים המפורטים בתוספת השניה לחוק, ולכן לא ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית, שכן מקור התובענה הוא בהפרת החוק למניעת עישון ולא ביחסים בין עוסק ללקוח. מטרת חוק הגנת הצרכן להגן על צרכן מפני הטעיה וניצול מצוקה, מה שאין כן בענייננו. 13. אכיפת הוראות החוק למניעת עישון על-ידי פקחים, מביאה לידי ביטוי את כוונת המחוקק להסדר שלילי ביחס לאפשרות של אכיפה אזרחית. 14. החוק למניעת עישון קובע כי יראו במחזיק של מקום ציבורי כמי שמילא את חובתו לפקח ולמנוע עבירות לפי החוק, אם פנה לאדם המעשן. עוד קובע החוק כי אם על אף פניה כאמור ממשיך אדם לעשן במקום ציבורי, על מחזיק המקום לפנות למפקח. כך אכן פעלה המשיבה. 15. השפעת העישון על הלקוחות משתנה באורח מהותי בין המתחמים השונים במסעדה. 16. המבקשים לא הראו כי אכן נגרם להם, או למי מהקהל שנכח בשטח המסעדה, נזק כתוצאה מהדלקת סיגריה, מה עוד שהמדובר במקום פתוח. עניין קיומו של נזק בריאותי הוא עניין לחוות דעת מומחה, ואולם המבקשים לא הגישו חוות דעת כזו. 17. האירוע נשוא התובענה הוא בבחינת זוטי דברים, או בבחינת מעשה של מה בכך (לפי סעיף 4 של פקודת הנזיקין (נוסח חדש). ח. ביום 7.4.2011 הגישו המבקשים תשובה לתגובת המשיבה. בתשובה טענו המבקשים כי התמונות שצורפו לבקשה (כנספח ג'), מראות בבירור כי בתחומי הכאמל "מעשנים להם בצוותא ובניחותה (צ"ל: ובניחותא) לקוחות רבים (כולל על הבר מול עיני הברמן) ואף עובדי המקום, הנוטלים אתנחתא מעבודתם. כל אלו, מאפרים בניחותא אל תוך כוסות שתיה המשמשות כמאפרות מאולתרות" (סעיף 3 של התשובה). לטענת המבקשים, התמונות מתעדות מספר רב של מעשנים בשני מועדים שונים, בהם איש מעובדי המשיבה לא ניגש אל המעשנים וביקש מהם כי יכבו את הסיגריה. המשיבה הדגישה בתגובתה את השוני בין המתחמים השונים בכאמל, ואולם היא אינה טוענת כי מצויים מתחמים בהם מותר לעשן, שכן ידוע לה שבכל מתחמי הכאמל העישון אסור על-פי חוק. במענה לטענת המשיבה, לפיה אין התובענה כשירה להתברר בדרך של תובענה ייצוגית, טוענים המבקשים כי תביעה על-פי החוק למניעת עישון, נופלת בגדרו של סעיף 1 לתוספת של חוק תובענות ייצוגיות, במסגרת תביעה נגד עוסק בעניין שבינו לבין לקוח. ט. בישיבה שהתקיימה ביום 11.4.2011, נחקרו המצהירים מטעם הצדדים. מטעם המבקשים העידו: המבקשת מס' 2, גב' רוית טייב (עמ' 14-5 לפרוט'), שתצהירה מיום 9.11.2010 סומן כמוצג ת/1, ותצהירה הנוסף מיום 5.4.2011 סומן כמוצג ת/2. המבקש מס' 1, מר דודי טייב (עמ' 22-14 לפרוט'), שתצהירו מיום 9.11.2010 סומן כמוצג ת/3. המבקש מס' 3, מר מאור איצקוביץ (עמ' 26-22 לפרוט'), שתצהירו מיום 9.11.2010 סומן כמוצג ת/4. המבקשת מס' 4, גב' חן אזרן (עמ' 29-26 לפרוט'), שתצהירה מיום 9.11.2010 סומן כמוצג ת/5. י. מטעם המשיבה העידו: גב' שלי ברנובסקי (עמ' 32-30 לפרוט'), שהיא אחת ממנהלי המשיבה וגם עובדת בכאמל, שתצהירה מיום 13.3.2011 סומן כמוצג נ/2. מר רן ברנובסקי (עמ' 35-32 לפרוט'), אחד ממנהלי המשיבה, שתצהירו מיום 13.3.2011 סומן כמוצג נ/3. גב' גלינה בראון (עמ' 35 לפרוט'), לקוחה קבועה בכאמל, שתצהירה סומן כמוצג נ/4. גב' שיאונה אחי (עמ' 36 לפרוט'), לקוחה קבועה בכאמל, שתצהירה סומן כמוצג נ/5. מר מאור שוקרון (עמ' 41-37 לפרוט'), אחראי המשמרת בעת שהות המבקשים בכאמל ביום 26.6.2010, שתצהירו מיום 10.3.2011 סומן כמוצג נ/6. גב' פולינה חוצישוילי (עמ' 42-41 לפרוט'), עובדת כ-4 שנים אצל המשיבה בעמדת דלפק המיצים והגלידות, שתצהירה סומן כמוצג נ/7. גב' אנסטסיה (נסטי) מרטיניוק (עמ' 48-42 לפרוט'), ששימשה כמלצרית אשר שירתה את המבקשים ביום 26.6.2010, שתצהירה סומן כמוצג נ/8. יא. הצדדים הגישו סיכומים מפורטים בשאלת אישורה של הגשת תובענה ייצוגית. יב. עיקרי טענות המבקשים בסיכומיהם הינם אלה: 1. תובענה זו ראויה להיות נדונה כתובענה ייצוגית וזאת במסגרת תובענה של לקוח כנגד עוסק. המבקשים מפנים להחלטה שניתנה בת"צ (מחוזי מרכז) 4398-09-08 מרק ליטבין נ' בלה שלומקינס בע"מ (לא פורסם, 26.1.2009), שם אושרה הגשת תובענה ייצוגית שנושאה היה אי-אכיפת הוראות החוק למניעת עישון במועדון. עוד מפנים המבקשים להסכמי פשרה שונים שאושרו על-ידי בתי המשפט, שגם מהם נלמד כי ניתן להגיש תובענה ייצוגית בידי לקוח בעילה של עישון במקום ציבורי (ת"א (מחוזי י-ם) 9307/07 דן מן נ' פוקצ'טה בע"מ (לא פורסם, , 2.7.2008); ת"צ (מחוזי חיפה) 14255-02-09 מאיוסט נ' קיבוץ רמות מנשה (לא פורסם, , 2.2.2010)). 2. הוראות החוק למניעת עישון מחייבות את בעל המקום לפקח ולעשות כל שניתן כדי למנוע עישון במקום. בעל המקום יוצא ידי חובתו, רק אם מילא אחר כל התנאים המנויים בסעיף. 3. התמונות שצורפו כנספח ג' לבקשה, מצביעות בבירור כי בכאמל מעשנים לקוחות, ועובדי המשיבה אינם מבקשים מן הלקוחות המעשנים כי יחדלו, אלא העובדים אף מעשנים בעצמם, כפי שמעידה התמונה המתעדת עובדת של המשיבה המעשנת בתחומי הכאמל. 4. עובדי המשיבה מספקים ללקוחות המעשנים כוסות פלסטיק חד-פעמיות המשמשות כמאפרות מאולתרות. אמנם לטענת המשיבה הכוסות ניתנות לצורך שתיה, אולם אין הדעת נותנת כי במקום בילוי המכבד את עצמו יוגשו ללקוחות מים לשתיה בכוסות פלסטיק חד-פעמיות פשוטות. 5. בשלט שהיה תלוי בכאמל בנושא העישון במתחם, נכתב "כל תלונה שתתקבל הנה על אחריות הלקוח בלבד", דבר המצביע על אי-לקיחת אחריות על-ידי המשיבה. 6. המבקשים העידו כי הם נחשפו בעת שהיו בכאמל לעשן סיגריות ממעשנים רבים, ולא ממעשן אחד, וגרסתם לא נסתרה. עובדי המשיבה לא עשו מיוזמתם כל מאמץ לגרום להפסקת העישון, אלא אף הגישו ללקוחות המעשנים מאפרות בדמות כוסות פלסטיק חד-פעמיות. 7. עובדי המשיבה לא התקשרו לפקחי העיריה, אלא בחרו לטענתם להתקשר למשטרה, ואולם מועדי שיחות הטלפון למשטרה אינם תואמים את עובדות המקרה. 8. בעדות של המלצרית, אנסטסיה, ובעדות של אחראי המשמרת, מאור, נפלו סתירות רבות. 9. לגרסה העובדתית החדשה שהעלתה גב' שלי ברנובסקי בעדותה, לפיה מותר לעשן באזור החוף, אין אזכור בתצהירה ובכתבי הטענות הקודמים מטעם המשיבה. 10. השלטים במקום אינם עולים בקנה אחד עם דרישת החוק, מבחינת צורה או גודל, ובחלקם אף מטילים את האחריות בגין העישון על הלקוחות. המבקשים גם הגישו סיכומי תשובה ביום 18.5.2011. יג. עיקרי טענות המשיבה בסיכומיה הינם אלה: 1. הבקשה, רובה ככולה, הסתמכה על הטענה כי המשיבה מחלקת כדרך הרגל כוסות פלסטיק חד-פעמיות, שנטען כי הוגשו במכוון ללקוחות לצורך שימוש כמאפרה, אולם בפועל לא הוצגה ולוּ ראיה אחת כי כוסות השתיה משמשות כמאפרות מאולתרות. 2. הבקשה אינה נסמכת על כל חוות דעת של מומחה כנדרש לצורך הוכחת נזק, לא הוּכח מהו הנזק כתוצאה מעישון כפוי, מהו משך החשיפה הנדרש לשם הכרה בנזק, מהי הקִרבה הנדרשת למקור העישון, והאם יש השפעה לכך שהמדובר במקום פתוח? 3. לא הוּכח כלל קיומה של קבוצת נפגעים ואף לא התקיים דיון סביב קבוצה של נפגעים. 4. אין די באירוע החריג, שאירע ביום 26.6.2010, כדי להצדיק תובענה ייצוגית לגבי תקופה של שלוש שנים. 5. לא היה זה ביקורם הראשון של המבקשים בכאמל, וברי כי המבקשים היו נמנעים מלשוב ולבלות במקום בו נגרמים להם הנזקים הנטענים בכתב התובענה. 6. תוצאות המעקבים של המבקשים הניבו תמונות "דלות", שכן אילו טענתם של המבקשים היתה נכונה, הרי היו צריכות להיות בידיהם תמונות רבות של מעשנים, בעוד שהם הציגו תמונות של מעשנים בודדים מזוויות שונות ובשחור לבן. 7. בית המשפט כבר הביע דעתו באשר לדרך של הצגת צילומים כדי להוכיח טענות וזאת בת"ק (תביעות קטנות י-ם) יוסף וולברג נ' דבלין ירושלים בע"מ (לא פורסם, , 18.12.2007), שם נכתב כי הסמכות לאכוף את הוראות החוק למניעת עישון היא בידי הפקחים מטעם העירייה וכי "מביקוריו החוזרים ונשנים של התובע בפאב וצילום במקום נודף, בנוסף לריח עשן הסיגריות שהיה בפאב, גם "ריח" של ניסיון להתעשר על חשבון הנתבעת ולזכות בפיצוי על נזק שלא נגרם לתובע בפועל". 8. המבקשים לא הציגו צילומי וידאו, ולא בכדי, שכן בכל התמונות נראו לקוחות שרק החלו לעשן, ויש להניח כי העישון הופסק על-פי נהלי המקום ועל-פי דרישת החוק. 9. לכל היותר עומדת למבקשים, אם בכלל, תביעה אישית, מה עוד שהמבקש מס' 1 הודה בחקירתו שהוא לא יודע האם העישון הפריע למישהו אחד בכאמל מלבד למבקשים. 10. ההבדלים בין המתחמים השונים של הכמאל, יוצרים שוֹנוּת מהותית בין המבקשים לבין קבוצות אחרות של לקוחות הכאמל ויש בהבדלים אלה כדי לשלול את קיומן של שאלות משותפות של עובדה ומשפט. 11. לקוחות הכאמל הצהירו והעידו כי צוות העובדים בכאמל אינו מאפשר ללקוחות לעשן בתחומי הכאמל, למעט במתחם החול הפתוח. 12. הוּכח שבתחומי הכאמל תלויים שלטים רבים האוסרים על העישון. 13. הוּכח שנושא מניעת העישון מודגש בישיבות צוות העובדים, וכי קיימים נהלי עבודה בכל הקשור למניעת עישון בתחום הכאמל. 14. הוכח כי באירוע שאירע ביום 26.6.2010 הוזמנה משטרת ישראל, בשל כך שהלקוחות בשולחן הסמוך סירבו להפסיק לעשן (לאחר שבתחילה הפסיקו, אך חזרו לאחר מכן לעשן). הגם שקיים פער זמנים בתדפיס השיחות, נראה כי נדבר נובע מהבדל איפוס שעונים. 15. אילו המבקשים היו נוקטים מאמץ סביר, הם היו מאתרים את המחקר המקיף שנערך בנושא עישון סביבתי באוניברסיטת קליפורניה, שכלל בדיקה ובחינה שארכה קרוב ל-40 שנים (משנת 1960 ועד 1998) של מספר רב של נבדקים. תוצאות המחקר לא ביססו קשר סיבתי בין העישון הסביבתי לבין מצבם הרפואי של הלא מעשנים שהיו במשך 40 שנים במחיצת בן זוג מעשן, אם כי לא נשללה לחלוטין השפעה מועטה ביותר (המחקר צורף כנספח א' של סיכומי המשיבה). בענייננו המדובר בחשיפה קצרה ביותר של דקות ספורות. 16. נזקי עישון כפוי, על-פי הנספח לבקשה שהוגש (נספח א'), שהוא תדפיס דף מאתר האינטרנט של האגודה למלחמה בסרטן, הם: גירויים בעיניים, כאבי ראש, בחילות וסחרחורות, ואולם המבקשים עצמם העידו כי לא נגרמו לכולם נזקים אלה. 17. התובענה אינה ראויה להתברר כתובענה ייצוגית, ואף השופט א. קיסרי במסגרת החלטתו למתן תוקף של פסק דין להסדר פשרה אליו הגיעו הצדדים בת"צ (מחוזי חיפה) 14255-02-09 מאיוסט נ' קיבוץ רמות מנשה (לא פורסם, , 2.2.2010), כתב שאלמלא שהושג הסדר פשרה, ייתכן והיה מקום להרחיב את הדיון בשאלת עילות התביעה, שכן החוק למניעת עישון אינו נמנה על החוקים המאפשרים הגשת תובענה ייצוגית בגינם. 18. המשיבה פנתה ביום האירוע, 26.6.2010, ללקוחות המעשנים ודרשה כי יפסיקו לעשן, פעלה לאיתור מפקח לפי החוק (המוגדר בסעיף 7 של החוק למניעת עישון), תלתה שלטים האוסרים על עישון ואף הוציאה מתחומה מכונה לממכר סיגריות, ועל כן פעלה בהתאם לחובתה על-פי החוק למניעת עישון. 19. לא הוּכח הנזק הנטען, ולמעשה לא הוּכח כי נגרם למבקשים נזק כלשהו. המבקשים לא הוכיחו נזק לצורך הגשת תובענה ייצוגית, ולכל היותר חשו בתחושת "השפלה". 20. קיימת שוֹנוּת מהותית בין המבקשים לבין הקבוצות השוֹנוֹת של לקוחות הכאמל, דבר שיצריך חקירה פרטנית לגבי כל לקוח, שכן ברי כי לקוח היושב באזור הפתוח, אינו מרגיש כל עישון, וכן הדבר תלוי מרחק מן המעשנים. אין ספק כי עקב השוֹנוּת הגדולה, נשללת ההצדקה לבירור התובענה על דרך של תובענה ייצוגית. 21. לא התקיימו יתר התנאים המצטברים המנויים בחוק תובענות ייצוגיות, הדרושים לצורך אישורה של תובענה כתובענה ייצוגית. יד. ביום 13.6.2011 ביקשה המשיבה לצרף כאסמכתא את פסק הדין שניתן בת"א (מחוזי ת"א) 2347/07 פרנק נ' אולסייל.קום בע"מ (לא פורסם, , 1.6.2011), שם נקבע כי ראוי היה שהגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית תיעשה רק לאחר בדיקה מדוקדקת ומחקר מעמיק, תוך היוועצות עם מומחים בדבר. בתשובה לכך טוענים המבקשים כי שאלת קיומו של נזק כתוצאה מעישון פאסיבי הוכרעה על-ידי המחוקק בחוק למניעת עישון, הקובע בסעיף המטרה (סעיף 1א) כי חשיפת הציבור לעישון גורמת למוות, למחלות ולנכות. מה עוד, שנציגת המשיבה, הגב' שלי ברנובסקי, הסכימה בעדותה כי עישון פאסיבי גורם לנזק ללקוחות אשר אינם מעשנים. טו. ביום 2.8.2011 הגישה המשיבה בקשה נוספת לצירוף אסמכתא, בה טענה כי בפסק דין שניתן בארצות הברית ביום 20.6.2011 בעניין Wal-Mart Stores INC. V. Dukes, קבע בית המשפט העליון של ארצות הברית כי המבחן לקיומן של שאלות משותפות הוא שהשאלות תהיינה זהות ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה, שאם לא כן קיימת שוֹנוּת המצריכה בירור נפרד. בענייננו, בשל השוֹנוּת בין הלקוחות השונים, הרי שהמבקשים לא עמדו בנטל להוכיח קיומן של שאלות משותפות של משפט ועובדה. בתגובת המבקשים מיום 9.8.2011, נטען כי האסמכתא אינה רלוונטית לענייננו, משום שפסק דינו של בית המשפט העליון האמריקני אינו מהווה הלכה מחייבת בשיטתנו, מה עוד שפסק הדין עסק באפליה, שהינה עוולה שונה לחלוטין מן העוולות בהן עוסק המקרה שבפנינו. טז. לאחר שעיינתי בטענותיהם המפורטות בכתב של באי כוח הצדדים ובאסמכתאות שצורפו להן ובעדויות שנשמעו בפניי ביום 11.4.2011, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל ולהלן אפרט כיצד הגעתי למסקנתי זו. יז. סעיף 3(א) של חוק תובענות ייצוגיות, המפנה לתוספת השניה של החוק, קובע רשימה סגורה של עניינים בהם ניתן להגיש תובענה ייצוגית. סעיף 1 לתוספת השניה קובע כי ניתן להגיש תובענה ייצוגית כנגד "עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בהקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". ברי, כי המשיבה עונה להגדרת "עוסק" וכי המבקשים עונים להגדרת "לקוחות". אולם, המשיבה מעלה טענה, לפיה עניינה של התובענה שבאישורה כייצוגית מעוניינים המבקשים, אינו עניין שבין לקוח לעוסק, אלא עניינה הוא אכיפת החוק למניעת עישון, שאינו מנוי בין העניינים בגינם ניתן להגיש תובענה ייצוגית. יח. אין בידי לקבל טענתה זו של המשיבה. בסוגיה דומה שנדונה בפני כב' השופטת מ. נד"ב, שגם היא עסקה בעניין אי-אכיפת החוק למניעת עישון במקום ציבורי, נקבע שתביעה בנושא זה נכנסת בהגדרת תביעה בעניין שבין עוסק לבין לקוח (ת"צ (מחוזי מרכז) 4398-09-08 ליטבין נ' בלה שלומקינס בע"מ, בפיסקה ה(2) (לא פורסם, , 26.1.2009): ”התביעה נושא הדיון נכנסת בגדר סעיף קטן 1 לתוספת לחוק תובענות ייצוגיות. אלון קלמנט במאמרו "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט' 131, 135 (2006) כותב: "כיום מאפשר חוק התובענות הייצוגיות לתבוע נתבעים אלה [בין היתר את ה"עוסק" לפי חוק הגנת הצרכן- מ' נ'] בכל עילה שהיא ובלבד שנושא התביעה יהיה עניין שבין הנתבע לבין התובע כלקוח...". בענייננו החברה עוסקת במתן שירות דרך עיסוק - קרי ניהול מועדון המספק שרותי הסעדה ובידור והתביעה היא נגד החברה בעניין שבינה לבין לקוח שלה - הם המבקשים שבאו לקבל את שירותיה.“ (על פסק הדין בתובענה הייצוגית בעניין ליטבין נ' בלה שלומקינס בע"מ, שניתן ביום 30.1.2011, לאחר שאושרה הגשת התובענה כייצוגית בהחלטה מיום 26.1.2009, הוגש ערעור על-ידי בלה שלומקינס בע"מ, מפעילת המועדון, וערעור שכנגד על-ידי התובעים הייצוגיים. הערעור שהגישה בלה שלומקינס בע"מ נדחה מן הטעם שהערבון לא הופקד, על-אף התראה ששוגרה (עיינו החלטת כב' הרשם ג. שני בע"א 2150/11 מיום 22.6.2011). המערערים שכנגד, התובעים הייצוגיים, עמדו על ערעורם שכנגד (עיינו החלטת כב' הרשם ג. שני מיום 6.7.2011) וניתן צו סיכומי טענות בעניין הערעור שכנגד בלבד (עיינו החלטת כב' הרשמת ד. כהן-לקח מיום 17.8.2011)). זאת ועוד, בעניין זה כתב המלומד פרופ' א. קלמנט במאמרו (א. קלמנט, "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006", הפרקליט מט(1) 131 (2006), בעמ' 135-134), אליו הפנו המבקשים בסיכומיהם: ”שני התחומים שזכו להרחבת עילות התביעה הם התחום הצרכני ותחום המפגעים הסביבתיים. בתחום הצרכני מאפשר החוק החדש (חוק תובענות ייצוגיות - י.ג.) הגשת תביעות נגד רשימת נתבעים, עוסק כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981... המשותף לנתבעים אלה הוא הקשר שיש בינם לבין מספר גדול של לקוחות שלכל אחד מהם נגרם, בדרך כלל, נזק קטן מאחר שאותם נתבעים אינם מקיימים את חובותיהם החוקיות. מספר התובעים הגדול והנזק הקטן הנגרם להם, מונעים הגשת תביעות אינדיבידואליות ומצדיקים את השימוש במנגנון התובענה הייצוגית. לפני קבלת החוק היו העילות לתובענות ייצוגיות נגד נתבעים אלה מוגבלות לעילות הנובעות מחוקים ספציפיים. הגבלה זו באה לידי ביטוי בעיקר בתביעות לפי חוק הגנת הצרכן, אשר דרש שהתובע יהיה צרכן כהגדרתו: "מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי", וכן צמצם את האפשרות לתביעה הייצוגית מכוחו אך ורק לעילות הנוגעות לשלב הטרום חוזי. כיום מאפשר חוק התובענות הייצוגיות לתבוע נתבעים אלה בכל עילה שהיא ובלבד שנושא התביעה יהיה עניין שבין הנתבע לבין התובע כלקוח, אם התקשרו בעסקה ואם לאו.“ (ההדגשה שלי - י.ג.) לפיכך, גם בעניינו נושא אי-מניעת העישון בתחום הכאמל, העשוי לגרום מטרד למי שאיננו מעשן, הינו עניין שבין העוסק ללקוחו, וראוי הוא להתברר במסגרת תובענה ייצוגית. יט. יתרה מכך, ברע"א 9615/05 אירית שמש נ' פוקצ'טה בע"מ (לא פורסם, , 5.7.2006) (להלן: "עניין אירית שמש"), כתב כב' השופט א. רובינשטיין (בפיסקה ה(4) של פסק הדין): ”אכן, הרשויות צריך שיעשו מלאכתן כפי שהטיל עליהן המחוקק בפיקוח ובאכיפה. ואולם, כבדותה ואיטיותה של פעולת הרשויות מצדיקה לפתוח פתח ל"אכיפה אזרחית", כך שהאזרח האיכפתי המבקש לשמור את בריאותו ובריאות הציבור יוכל להשפיע אף הוא לתקנת הרבים.“ (עיינו גם: דברי כב' השופט י. ענבר בת"א (מחוזי י-ם) 9307/07 דן מן נ' פוקצ'טה בע"מ, בפיסקה 11 של פסק הדין (לא פורסם, , 2.7.2008)). דהיינו, בית המשפט העליון הביע דעתו כי אי-אכיפתו של החוק למניעת עישון הוא עניין שעשוי להצדיק "אכיפה אזרחית", כשבענייננו ה"אכיפה האזרחית" היא בדמות הגשת תובענה ייצוגית. אין איפוא לקבל את טענת המשיבה, לפיה נושא התובענה איננו אחד העניינים בגינו ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית. כ. בסעיפים 4 ו-8 של חוק תובענות ייצוגיות, מנויים התנאים לאישורה של תובענה כייצוגית. סעיף 4(א) לחוק, קובע כי על התובע הייצוגי להיות בעל עילת תביעה אישית: ”אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן: אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם - בשם אותה קבוצה; ...“ (לעניין דרישת קיומה של עילת תביעה אישית, עיינו בדברי כב' השופט א. רובינשטיין בע"א 3955/04 עו"ד רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, בפיסקה ו(2) (לא פורסם, , 4.7.2005)). בנוסף, סעיף 4(ב) לחוק קובע: ”לענין סעיף זה, כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק - (1) בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)(1) - די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק; ...“ דהיינו, על המבקש את אישורה של תובענה כתובענה ייצוגית להראות שרשאי הוא להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית לפי הוראות סעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות, וכן שנגרם לו לכאורה נזק. כא. קיים קושי ממשי להוכיח נזק שנגרם כתוצאה מחשיפה קצרת מועד לעשן סיגריות, וזאת על אף הנזקים המוכרים והידועים העלולים להיגרם עקב החשיפה לעשן סיגריות, המנויים, בין היתר, בסעיף 1א של החוק למניעת עישון: ”מטרתו של חוק זה למנוע את העישון במקומות ציבוריים ואת חשיפת הציבור לעישון, הגורמת למוות, למחלות ולנכות. “ על קושי זה עמד כב' השופט רובינשטיין בעניין אירית שמש (לעיל), בפיסקה ה(6) של פסק הדין: ”בנסיבות הקיימות, עם זאת, יקשה מאוד - מטבע הדברים - להוכיח נזק ספציפי מעישון, העשוי להתגבש לאורך שנים רבות. את גרימת הנזק - כנדרש בסעיף 63(א) לפקודת הנזיקין - ניתן רק לשער על דרך "הסתברות מצטברת".“ במקרה שבפנינו, המבקשים לא הגישו חוות דעת רפואית להוכחת נזק רפואי אשר נגרם להם, או למי מחברי הקבוצה אותה הם מבקשים לייצג, כתוצאה מהחשיפה לעשן סיגריות בכאמל. אולם, נזק רפואי אינו סוג הנזק היחיד. פקודת הנזיקין (נוסח חדש) מכירה גם בנזק של "חוסר נוחות", כפי שנקבע בסעיף 2 של הפקודה: ” 'נזק' - אובדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה;“ (ההדגשה שלי - י.ג.) דהיינו, גם חוסר נוחות הוא בגדר נזק. המבקשת מס' 2 העידה כי עשן הסיגריות "(ש)הגיע לאף ולתוך האוכל שאכלתי ושתיתי" (עמ' 7 לפרוט', ש' 8), וברי שבשל כך נגרמה למבקשים חוסר נוחות כתוצאה מעישון הסיגריות בתחומי הכאמל. באשר לטענת המשיבה בעניין הצורך להוכיח נזק בחוות דעת מומחה, אכן ייתכנו מקרים ולצורך הוכחת נזק יידרש צד להגיש חוות דעת מומחה מטעמו, ואולם איני סבור שעל מנת להוכיח ולהעריך קיומו של נזק בגין חוסר נוחות, במקרה שבפנינו, נדרשת חוות דעת מומחה, ולבית המשפט קיימים הכלים להעריך נזק זה שאיננו נזק ממוני, כפי שהוא נדרש לכך, בין היתר, במסגרת תביעות נזיקין. כב. העילה הראשונה עליה מבססים המבקשים את התובענה אותה הם מבקשים לאשר כייצוגית היא הפרת החובות החקוקות הקבועות בסעיף 2א ובסעיף 2ב לחוק למניעת עישון. סעיף 2א של החוק למניעת עישון קובע: ”(א) המחזיק של מקום ציבורי חייב לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עבירות לפי סעיף 1(א) ו-(ב) בתחום המקום הציבורי שבהחזקתו. (ב) יראו את המחזיק של מקום ציבורי כמי שמילא אחר הוראות סעיף קטן (א), אם הוכיח כי עשה את כל אלה: (1) פנה לאדם המעשן או המחזיק סיגריה, סיגרילה, נרגילה, סיגר או מקטרת כשהם דלוקים במקום ציבורי, בין בעצמו ובין באמצעות אחר מטעמו, לחדול מהמעשה האסור או נקט אמצעים סבירים כדי להבטיח מניעת עבירות לפי סעיף 1(א) ו-(ב); (2) התלונן, בין בעצמו ובין באמצעות אחר מטעמו, בפני המפקח כמשמעותו בסעיף 7, על הפרת הוראות סעיף 1(א) או (ב), או עשה מאמץ סביר לעשות כן, אם על אף פעולתו כאמור בפסקה (1), נמשכה הפרת הוראה מההוראות האמורות. (ג) כל רשות מקומית תפרסם באתר האינטרנט שלה או בדרך אחרת, מספר טלפון שיהיה פעיל 24 שעות ביממה, לצורך הגשת תלונה למפקח לפי סעיף קטן (ב)(2).“ עוד קובע החוק למניעת עישון בסעיף 2ב: ”המחזיק של מקום ציבורי, לא יציב מאפרה במקום ציבורי שבהחזקתו, בהתאם למפורט בתוספת; בסעיף זה, "מאפרה" - כלי המיועד לשמש להשלכת אפר ושיירי מוצרי טבק לתוכו.“ הכאמל, שהינו פאב מסעדה, הוא מקום ציבורי כהגדרתו בפרט 11 לתוספת לחוק למניעת עישון, ועל כן העישון בו אסור. בעניין אירית שמש הכיר בית המשפט העליון בקיומה של עילת תביעה אישית בגין הפרת חובה חקוקה, במקרה בו מופר החוק למניעת עישון (עניין אירית שמש, בפיסקה ה(4) של פסק הדין): ”תביעה בעקבות הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) אף היא דרך לכך, בשעה שענייננו בנזק לאדם, המצטבר והולך. לא למותר להזכיר שסעיף 63(ב) לפקודת הנזיקין קובע כי "בעניין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני אדם בכלל או של בני אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני". אין ספק בכך לענייננו באשר לחוק הגבלת העישון;“ אשר על כן, יש לבחון עתה האם מבחינה עובדתית הפרה המשיבה את הוראות סעיפים 2א ו-2ב של החוק למניעת עישון. כג. כאמור, סעיף 2א של החוק למניעת עישון קובע כי על המחזיק מקום ציבור לעשות כל שניתן למניעת עישון אסור בתחומו. במידה ומחזיק במקום ציבורי ימלא את שני תנאים המנויים בסעיף 2א(ב), רואים אותו כמי שמילא אחר חוֹבתוֹ לפקח ולעשות כל שניתן למניעת עישון אסור בתחומי המקום בו הוא מחזיק. התנאים הללו הם: האחד - פניה לאדם המעשן, בין בעצמו ובין באמצעות אחר מטעמו, ודרישה ממנו לחדול מהעישון. השני - במידה והאדם המעשן לא חדל מהעישון עקב הפניה, על המחזיק במקום הציבור להתלונן, בין בעצמו ובין באמצעות אחר מטעמו, בפני המקפח, שהוא עובד של רשות מקומית שהוסמך לכך, או שוטר (סעיף 7 של החוק למניעת עישון מבאר מיהו "מפקח" לפי החוק). במקרה שבפנינו, לגבי האירוע מיום 26.6.2010 טוענת המשיבה כי היא קיימה את הוראות סעיף 2א לחוק, שכן המלצרית, אנסטסיה, וגם אחראי המשמרת, מאור, פנו ללקוחות המעשנים ודרשו מהם לחדול, בתחילה אותם לקוחות אכן חדלו מעישון, אולם לאחר זמן מה שבו לעשן ופניות צוות הכאמל ללקוחות המעשנים לא הועילו. על כן, אחראי המשמרת, מאור, ביקש מעובד בשם דימה שיקרא לפקח של עיריית חיפה, אולם לא עלה בידו של דימה לאתר פקח, ועל-כן התקשר הברמן, אדיר ביטון, למשטרה. בכך, טוענת המשיבה, כי מילאה היא את חובתה על-פי סעיף 2א של החוק למניעת עישון. כד. אין מחלוקת בין הצדדים כי אכן המלצרית, אנסטסיה, פנתה פעם אחת ללקוחות המעשנים על מנת שיחדלו מעישון ובתחילה הם אכן חדלו מלעשן. אך בהמשך שבו אותם לקוחות לעשן. לאחר ששבו אותם לקוחות לעשן, המלצרית לא דרשה שוב מהלקוחות המעשנים לחדול מעישון. בעניין זה חלוקות הדעות מה היתה הסיבה לכך. לטענת המבקשים המלצרית הבהירה להם כי היא פונה רק פעם אחת למי שמעשן ולא ניתן לעשות דבר מעבר לכך, כשבעניין זה מעידה המבקשת מס' 2: "שהיא (המלצרית - י.ג.) לא יכולה לבקש פעם נוספת, היא ביקשה פעם אחת מאותו זוג ואין לה מה לעשות בענין, ואנחנו יכולים לפנות למנהל המשמרת. קמתי והלכתי למלצרית אחרת ושאלתי אם מותר לעשן פה והיא אמרה לי שאם זה לא מפריע לאף אחד אני יכולה לעשן" (עמ' 11 לפרוט', ש' 3-1). מנגד, לטענת המשיבה הדבר נבע מן הלחץ בו היתה נתונה המלצרית בשל עומס העבודה באותו הערב ובשל התנהגותם של המבקשים שסירבו לשלם. לאחר מכן, אין מחלוקת כי המלצרית פנתה לאחראי המשמרת, מאור, וזה ביקש מן הלקוחות לחדול מעישון, אך הדבר לא הועיל. כה. המשיבה טוענת כי הברמן, מר אדיר ביטון, הזמין את המשטרה בשל אותם לקוחות מעשנים שסירבו לחדול מעישון, וזאת לאחר שלא עלה בידיהם לאתר פקח של עיריית חיפה. המשיבה צירפה לתגובתה פירוט שיחות יוצאות מחברת פלאפון (נספח 22 לתגובתם לבקשה), לפיו ביום 27.6.2010 בשעה 0:35 ובשעה 01:02 התקשר מר אדיר ביטון למשטרה. אין בידי לקבל טענה זו, ולהלן אסביר. המבקשת מס' 2 העידה כי הם, דהיינו, המבקשים, הגיעו לכאמל בסביבות השעה 21:00 או 21:30 בערב (עמ' 6 לפרוט', ש' 23) והתיישבו במרפסת המקורה (עמ' 7 לפרוט', ש' 14-12). כך גם העיד בעלה, המבקש מס' 1 (עמ' 15 לפרוט', ש' 11-10 וכן עמ' 15 לפרוט', ש' 17-16). המבקש מס' 1 העיד כי המבקש מס' 3 שילם את החשבון בשעה 23:15 בערב, וזאת הוא יודע מפלט שקיבל מחברת האשראי בדבר מועד העברת כרטיס האשראי (עמ' 15 לפרוט', ש' 14-10). הדבר גם מתיישב עם דבריו של המבקש מס' 3, לפיהם המבקשים שהו בכאמל במשך כשעתיים וחצי (עמ' 24 לפרוט', ש' 6-4), וגם עם צילום החשבונית שהופקה, לפיו התשלום בוצע בשעה 23:13 (נספח ב' של הבקשה). מתדפיס פירוט השיחות מחברת פלאפון, עולה כי הברמן, מר אדיר ביטון, התקשר למשטרה לראשונה בשעה 00:35 בלילה, דהיינו שעה ו-20 דקות לאחר השעה בה שילם המבקש מס' 3 את החשבון, ולאחר מכן התקשר שנית למשטרה בשעה 01:02 בלילה. לאחראי המשמרת, מאור, לא היה הסבר המניח את הדעת להבדל הזמנים בין השעה בה שילמו המבקשים את החשבון, 23:15, לבין השעה בה בוצעה השיחה למשטרה, 00:35 (עמ' 40 לפרוט', ש' 27 עד עמ' 41, ש' 1). הוא גם אישר שאינו יודע על חוסר דיוק בשעון של הקופה בכאמל. נוכח פער הזמנים של שעה ועשרים דקות בין תשלום החשבון, בשעה 23:15, לבין הזמן בו חייג הברמן, מר אדיר ביטון, למשטרה, בשעה 00:35, לא ניתן לקבל את ההסבר כי הזמנת המשטרה נבעה בשל הלקוחות שסירבו לחדול מלעשן ובגינם התלוננו המבקשים. כו. אמנם אחראי המשמרת, מאור, כתב בתצהירו כי הוא פנה לאחד מעובדי הכאמל, בשם דימה, וביקש ממנו שיקרא לפקח של עיריית חיפה, שיבוא על מנת להפסיק את העישון (סעיף 24 של תצהירו - נ/6), אך לא עלה בידיו של דימה לאתר פקח (סעיף 25 של התצהיר), ואולם לא די בכך. סעיף 2א(ג) של החוק למניעת עישון קובע: ” (ג) כל רשות מקומית תפרסם באתר האינטרנט שלה או בדרך אחרת, מספר טלפון שיהיה פעיל 24 שעות ביממה, לצורך הגשת תלונה למפקח לפי סעיף קטן (ב)(2).“ (ההדגשה שלי - י.ג.) משכך, היה על עובדי המשיבה לפנות למוקד העירוני של עיריית חיפה על מנת לדווח על המקרה ולבקש כי ידאגו לשלוח מפקח למקום, אולם על אף שבנקל היה באפשרותם לפעול כך הם לא עשו כן, וכאמור, לא ניתן לקשר את פנייתם למשטרה לאירוע בגינו התלוננו המבקשים. כז. המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא שהמשיבה לא פעלה בהתאם להוראות סעיף 2א(ב) ולא ניתן לראות בה כמי שמילאה אחר הוראת סעיף 2א(א) בדבר חובתה לפקח ולעשות כל שניתן למנוע עבירות על החוק למניעת עישון בתחום הכאמל. כח. באשר להפרת החובה הקבועה בסעיף 2ב לחוק למניעת עישון, הקובע איסור הצבת מאפרה במקום ציבורי, טענו המבקשים כי המשיבה מפרה סעיף חוק זה על-ידי כך שהיא מספקת ללקוחות המעשנים מאפרות מאולתרות בדמות כוסות פלסטיק חד-פעמיות המלאות במים עד למחציתן. סבורני שלא עלה בידי המבקשים להוכיח טענה זו. במספר תמונות אותן צירפו המבקשים לבקשה אכן ניתן להבחין בכוסות פלסטיק חד-פעמיות, אולם לא ניתן להבחין בבדלי סיגריה בכוסות אלה, וכן לא הובאה כל ראיה כי המשיבה מספקת כוסות אלה כתחליף למאפרה. כט. באשר להפרת הוראות תקנות הגבלת העישון במקומות ציבוריים (קביעת שלטים), תשמ"ד-1984, בדבר צורתם וגודלם של השלטים האוסרים עישון בשטח המסעדה: אין מחלוקת כי אכן הוצבו שלטים האוסרים על העישון בשטח המסעדה, על כך העידה המבקשת מס' 2 (עמ' 9 לפרוט'). אחד מן השלטים הללו גם הוגש כמוצג (נ/1). אולם נראה כי השלטים אינם תואמים את הוראות התקנות מבחינת גודל, צורה, והדרישה כי השלט יהא עשוי מחומר קשיח. אולם, משעה שבנקל ניתן לתקן פגמים אלה, מה עוד שבפועל אכן נתלו שלטים האוסרים על עישון בתחומי המסעדה, סבורני שאין הצדקה לאשר תובענה ייצוגית בגין פרט זה. ל. עילה נוספת עליה מבוקש לבסס את התובענה - היא עוולת הרשלנות בהתאם להוראות סעיפים 35 ו-36 של פקודת הנזיקין. סבורני, כי המשיבה חרגה מסטנדרט הזהירות המצופה ממנה, שכן המצופה ממחזיק במקום ציבורי לקיים את הוראות החוק למניעת עישון ולפעול בהתאם להוראות סעיף 2א של החוק על מנת למנוע את העישון בתחומי המקום. אשר על כן, קיימת למבקשים עילת תביעה אישית גם בעילה של רשלנות. לא. עילה נוספת עליה עותרים המבקשים לבסס את התובענה, היא "פגיעה באוטונומיה". הואיל ו"פגיעה באוטונומיה" אינה עוולה נפרדת בפקודת הנזיקין, אלא מהווה ראש נזק במסגרת עוולת הרשלנות, הרי משעה שנקבע כי למבקשים קיימת עילת תביעה בגין רשלנות, אזי אין צורך לדוּן בשאלת קיומה של עילת תביעה בגין "פגיעה באוטונומיה" (עיינו בדברי כב' השופט (בדימוס) ת. אור בדעת הרוב בע"א 2781/93 עלי דעקה נ' בית החולים כרמל, פ"ד נג(4) 526, 580-579 (1999), וכן בדברים שהעיר כב' השופט י. עמית בת"א (מחוזי חיפה) 195/01 ‏גיל אימפורט בע"מ נ' מדינת ישראל-אגף המכס, בפיסקה 48 (לא פורסם, , 23.10.2008)). לב. אם לסכם את הדברים עד כה, הוּכח כי למבקשים עילת תביעה אישית בשל הפרת החובה החקוקה בסעיף 2א של החוק למניעת עישון וכן בשל חריגה מסטנדרט הזהירות המצופה מן המשיבה בהתאם לסעיפים 35 ו-36 של פקודת הנזיקין (נוסח חדש). לג. לא די בכך שלמבקשים קיימות עילות תביעה אישיות, בנוסף עליהם להצביע כי מתקיימים ארבעת התנאים המצטברים המנויים בסעיף 8(א) של חוק תובענות ייצוגיות: ”בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה: (1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; (2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין; (3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה; (4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.“ על תכליתם של התנאים הנדרשים מהמבקש לייצג את הרבים במסגרת תובענה ייצוגית, עמדה כב' השופטת (בדימוס) ט. שטרסברג-כהן ברע"א 4474/97 רמי טצת נ' אברהם זילברשץ ו-7 אח', פ"ד נד(2) 577, 586 (2000): ”לאור החשיבות הציבורית הכללית של התובענה הייצוגית וההשפעה שנודעת לה על חוג רחב של תובעים, ובשל הפוטנציאל הבעייתי והסכנות השונות הטמונות במכשיר רב עוצמה זה, ראה המחוקק להנהיג מידה רבה של פיקוח על השלבים השונים של ההליך המשפטי ולהציב בלמים בדמות דרישות שונות, שעל התובע לעמוד בהן בטרם יקבל את האישור להיכנס להיכלה של התובענה הייצוגית. ראשיתו של פיקוח זה בהליך הטרומי של אישור הבקשה להגשת תובענה ייצוגית. כאן נדרש התובע לעמוד ברף גבוה יותר של דרישות בטרם יורשה לייצג את הרבים. רף זה בא לידי ביטוי בנטל ובמידת ההוכחה הנדרשים לצורך מילוי התנאים המקדמיים לאישורה של התובענה כייצוגית. בפרשת מגן וקשת [1] נקבע, כי התובע המבקש לבוא בשעריה של התובענה הייצוגית נדרש לעמוד במבחן מחמיר יותר בהשוואה לתובע בתביעה רגילה המבקש למנוע את סילוקה על הסף. בהליך אישורה של תובענה ייצוגית אין להסתפק בכך שהעובדות הנטענות בכתב-התביעה מקימות עילת תביעה, ויש להוכיח את העובדות הנטענות באופן לכאורי.“ דהיינו, עוד בשלב הבקשה לאישורה של תובענה כתובענה ייצוגית, נדרשים המבקשים לשכנע את בית המשפט, לפחות באופן לכאורי, כי מתקיימים התנאים המנויים בסעיפים 4 ו-8 של חוק תובענות ייצוגיות, וכן לשכנע בדבר קיומו של סיכוי סביר שבמידה ותאושר התובענה כייצוגית, אזי ישנה אפשרות סבירה להכרעה לטובת הקבוצה אותה הם מבקשים לייצג (עיינו גם בדברי כב' השופטת (בדימוס) ט. שטרסברג-כהן ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח', פ"ד נא(2) 312, 329 (1997)). לד. התנאי הראשון, המנוי בסעיף 8(א)(1) של חוק תובענות ייצוגיות, דורש כי התובענה, שהמבקשים עותרים לאשרה כתובענה ייצוגית, תעורר שאלות מהותיות של עובדה, או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, וכי קיימת אפשרות סבירה ששאלות אלה תוכרענה לטובת הקבוצה. בעניין זה כתב כב' השופט א. גרוניס ברע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ, בפיסקה 18 (לא פורסם, , 26.4.2010): ”אולם כבר נאמר, כי "על מנת להשתכנע כי, לכאורה, קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה, נדרש בית המשפט להיכנס לעובי הקורה ולבחון את התובענה לגופה, אם היא מגלה עילה טובה ואם יש סיכוי סביר להכרעה לטובת התובעים" (ע"א 6343/95 אבנר נפט וגז בע"מ נ' אבן, פ"ד נג(1) 115, 118 (1999); כן ראו, ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 327329 (1997); רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 291 (2001); ע"א 1509/04 דנוש נ' Chrysler Corporation, פיסקאות 1314 (, 22.11.07)). בחינה מעמיקה של סיכויי הצלחת התובענה היא מלאכה רבת-חשיבות. יש לזכור, כי הכלי של תובענה ייצוגית הוא רב-עוצמה. בצד היתרונות של כלי זה, לא ניתן להתעלם מכך שעצם אישורה של בקשה להגיש תובענה ייצוגית עשוי ליצור לחץ כבד על הנתבע. על כן, קיים צידוק רב שכבר בשלב הדיון בבקשת האישור יידרש בית המשפט לבחון את הסוגיה של זכות לכאורה וסיכויי ההצלחה... על כן, נדרשים אנו להיכנס לעובי הקורה ולבחון בחינה מהותית אף את עילות התביעה בעת הדיון בבקשת האישור.“ (ההדגשה שלי - י.ג.) לה. בענייננו קיימת שאלה מהותיות משותפת לחברי הקבוצה, שהיא שאלת הפרת הוראות סעיף 2א של החוק למניעת עישון במסעדה של המשיבה. סבורני כי המבקשים עמדו בנטל להצביע שקיימת אפשרות סבירה ששאלה זו תוכרע לטובת הקבוצה, וזאת משעה שעלה בידיהם להצביע על כך שבאירוע מיום 26.6.2010, לא פעלה המשיבה בהתאם להוראות החוק. זאת ועוד, לא רק שהמשיבה לא פעלה בהתאם להוראות החוק ולא הזמינה מפקח כהגדרתו בחוק למניעת עישון, התמונה שעלתה היא כי במידה והמבקשים לא היו מתלוננים, עובדי המשיבה לא היו עושים דבר בעניין הלקוחות המעשנים. הדבר קיבל אישור בעדותה של המלצרית, אנסטסיה, שאישרה כי היא לא פנתה מיוזמתה לזוג שעישן "משום שזה לא היה האזור שלי" (עמ' 46 לפרוט', ש' 2-1). לו. בנוסף, התמונות אותן צילמו המבקשים מס' 1 ומס' 3 בשני מועדים נוספים, ביום 14.8.2010 וביום 11.9.2010, בהם נראים אנשים שונים המעשנים בתחומי הכאמל ללא מפריע, ומבלי שאיש מעובדי המשיבה דורש מהם לחדול מן העישון. כשהוצגה לגב' שלי ברנובסקי התמונה (שסומנה באות ח') בה נראית מלצרית בשם נטלי מעשנת, היא נשאלה כיצד הדבר מתיישב עם התדרוכים בעניין איסור העישון שנטען כי מועברים לעובדי המשיבה? גב' ברנובסקי השיבה: "אני מאוד מאוכזבת לראות את התמונה הזאת אבל אני לא יודעת לענות על השאלה" (עמ' 30 לפרוט', ש' 23). מר רן ברנובסקי, המשמש כאחד ממנהלי הכאמל בפועל, העלה את ההשערה, באשר לתמונות האנשים המעשנים בתחומי הכאמל, כי ייתכן ועובדי הכאמל טרם הספיקו לשים לב לאנשים המעשנים, וכשהם יבחינו בהם הם יעירו להם ויפעלו על-פי הנוהלים (עמ' 34-33 לפרוט'), וכן "יכול להיות שיהיה רגע או שניים שלא תשים לב, כשתראה היא (המלצרית - י.ג.) תעיר לו להפסיק ואם לא יפסיק נפעל לפי הנוהלים שלנו כלומר לקרוא לפקח או למשטרה" (עמ' 33 לפרוט', ש' 10-9). מר רן ברנובסקי טען כי האנשים בתמונות רק החלו לעשן, ולכן טרם עלה בידי העובדים לבקש מהם לחדול מן העישון (עמ' 35-34 לפרוט'). הסברו זה של מר רן ברנובסקי אינו מקובל עליי, שכן בין התמונות שהוגשו, ישנן גם תמונות של אותם אנשים מזוויות שונות, וזאת כפי שהמשיבה כותבת בסיכומיה "... שהתמונות מהוות בחלקן תמונות של אותו אדם מזוויות שונות..." (סעיף 6 של סיכומי המשיבה), דהיינו, בפרק הזמן שחלף מצילום תמונה מזווית מסוימת לצילום אותה תמונה בזווית שונה, לא דאגו עובדי המשיבה לפנות אל המעשנים. כל זאת בעת, שהמלצרית, אנסטסיה, העידה כי במידה ויש אדם מעשן במסעדה היא תבחין בכך (עמ' 43 לפרוט', ש' 10-9). המשיבה טוענת בסיכומיה כי המבקשים הציגו "תמונות דלות" (שם) ואילו אכן לא היה נאכף החוק למניעת עישון בתחומי המשיבה, היו בידי המבקשים תמונות רבות. אולם, מעדות המבקש מס' 3 עולה כי התמונות צולמו במשך כשעתיים וחצי בכל פעם, ובזמן קצר יחסית זה עלה בידיהם של המבקשים מס' 1 ומס' 3 לצלם מספר תמונות בהן נראים מספר אנשים מעשנים בתחומי המסעדה מבלי שאיש מבקש מהם לחדול. יתרה מכך, בין המעשנים ניתן לראות גם מלצרית של המשיבה בזמן מנוחה (התמונה שסומנה באות ח'), שאף זוהתה על-ידי גב' שלי ברנובסקי, מר רן ברנובסקי ומר מאור שוקרון. המסקנה היא שעלה בידי המבקשים להצביע על כך, ברמה הנדרשת בשלב זה, כי החוק למניעת עישון אינו נאכף כיאות בתחומי הכאמל, ועל-כן אני קובע כי קיימת אפשרות סבירה שהשאלות אותן מעוררת התובענה תוכרענה לטובת הקבוצה. לז. תנאי נוסף שקיומו נדרש לצורך אישורה של תובענה כתובענה ייצוגית, מנוי בסעיף 8(א)(2) של חוק תובענות ייצוגיות. תנאי זה מטיל על המבקשים לאשר תובענה כתובענה ייצוגית את הנטל להוכיח שהתובענה הייצוגית היא "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין". בענין תנאי זה כתב המלומד פרופ' א. קלמנט במאמרו (א. קלמנט, "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006", הפרקליט מט(1) 131 (2006), בעמ' 141): ”על בית המשפט לבחון אם היתרון בניהול תובענה ייצוגית בשאלות המשותפות, עולה על החיסרון הנובע מהשונות בין התובעים בשאלות אחרות. שאלה זו צריכה להיות מוכרעת במסגרת התנאי שהתובענה תהיה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת הנדונה...“ ובהמשך, בעמ' 145: ”התנאי השלישי, שלפיו צריכה התובענה להיות הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין, הנו תנאי סל הדומה לזה שהופיע במקצת מחוקי התובענות הייצוגיות. התנאי מאפשר לבית המשפט, לאחר שבחן את יתר התנאים לאישור התובענה, לשקול את היתרונות והחסרונות באישור התובענה כייצוגית, בהשוואה לחלופות הקיימות בסדרי הדין - ניהול תובענות נפרדות וצירוף תובעים בדרך הקבועה בתקנות סדר הדין האזרחי. כמו כן, יכול בית המשפט להשוות בין התובענה הייצוגית לבין חלופות אחרות הקיימות למשל בדין הפלילי והמנהלי, שיכולות להשיג אותן המטרות של התובענה הייצוגית באופן טוב יותר. השימוש בתנאי זה צריך להיעשות בזהירות רבה, אולם הוא יכול לתת מענה לבעיות אשר אינן נפתרות במסגרת התנאים האחרים לאישור.“ לח. בענייננו, בו המדובר באי-אכיפת הוראות החוק למניעת עישון, נזקו של כל אחד מחברי הקבוצה הינו קטן, כשהתובעים מעריכים נזק זה בסכום של 500 ₪ לכל אחד מחברי הקבוצה. במצב זה, ברי שלכל אחד מחברי הקבוצה בפני עצמו, אין תמריץ להגיש תביעה אישית בעניין, שכן ניהולו של הליך תביעה נפרדת על-ידי כל אחד מחברי הקבוצה איננו כדאי מבחינה כלכלית. במצב דברים זה אישורה של התובענה כתובענה ייצוגית, יביא למימוש זכות הגישה לערכאות של כל אחד מחברי הקבוצה. בענין זה אבקש להפנות לדבריו של כב' השופט (כתוארו אז) א. ריבלין בע"א 3613/97 דליה אזוב נ' עיריית ירושלים, פ"ד נו(2) 787, 801 (2002): ”הליך התובענה הייצוגית משמש לעידוד הגשת תביעות במקרים שבהם שיעור הנזק שנגרם לכל ניזוק בנפרד הוא כה מזערי, עד כדי חוסר כדאיות אישית בהגשת תביעה, ואילו שיעור הנזק לקבוצה כולה הוא גדול. יש בתביעה הייצוגית כדי להגן על אינטרס היחיד שנפגע אף שאינו מממש את זכותו להגיש תביעה.“ (ההדגשה שלי - י.ג.) לט. בסוגיה זו טוענת המשיבה כי בשלב קביעת הנזק הפרטני לכל אחד מחברי הקבוצה, תתעוררנה שאלות שאינן משותפות לכל חברי הקבוצה, דבר שיוביל להגדלת עלויות התביעה, ומעורר חשש שתסוכל מטרתה העיקרית של התובענה הייצוגית, שהיא מתן פתרון לבעיית תת-אכיפה. טוענת המשיבה כי קיים קושי להעריך את ההיקף המשוער של הסועדים שנחשפו לעישון, מה עוד שקיימים הבדלים בין המתחמים השונים של הכמאל, היוצרים שוֹנוּת בין הסועדים במתחמים השונים. מוסיפה וטוענת המשיבה כי במקרה שבפנינו המבקשים לא פירטו מהם הכלים הסטטיסטיים בהם מבוקש לעשות שימוש, וכיצד יוּכח קשר סיבתי לגבי כל אחד מחברי הקבוצה, בין העישון אליו נחשף לבין הנזק שנגרם לו. מ. סבורני שאין בשוֹני שקיים בין חברי הקבוצה השונים, התלוי, בין היתר, במיקומם במסעדה, המרחק מן האדם שעישן, רגישותם לעשן וריח הסיגריות, איתורם ועוד, כדי לקבוע שהתובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת במקרה שבפנינו. ראשית, סעיף 20(א) לחוק, נותן לבית המשפט כלים להתמודדות עם מצב מעין זה, בקובעו הנחיות בסוגיית הוכחת הזכאות לסעד ותשלום הפיצוי הכספי (עיינו בדבריה של כב' השופטת ע. ברון בבש"א (מחוזי ת"א) 23305/06 עומרי רוטשילד נ' פרטנר תקשורת בע"מ, בפיסקה 23 (לא פורסם, , 16.3.2009)). שנית, בסוגיית הקושי באיתור חברי הקבוצה, עסק המלומד פרופ' א. קלמנט במאמרו (א. קלמנט, "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006", הפרקליט מט(1) 131 (2006)), שם הוא כותב בעמ' 141: ”... השאלה מי הם החברים בקבוצה שטוענת כי נעשתה כלפיה עוולה, אינה צריכה להיפתר בשלב האישור. ניתן להגדיר את הקבוצה ככוללת את כל מי שפעלו בדרך של התניית שירות בשירות כלפיו, ולהשאיר את זיהוים המדויק של חברי הקבוצה לשלב שלאחר ההכרעה בשאלות המשותפות בתובענה הייצוגית. יתרה כך, גם אם לאחר מתן הכרעה כאמור לא ניתן לזהות את חברי הקבוצה, יכול בית המשפט להורות על מתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כולה או חלקה או לטובת הציבור, כאמור בסעיף 20(ג) לחוק. מכאן שבעיית הזיהוי אינה שוללת את אישורה של התובענה כייצוגית.“ (ההדגשה שלי - י.ג.) אשר על כן, ייתכן ונוכח הקושי באיתור חברי הקבוצה, יהא נכון להורות כי הסעד בתובענה יהא סעד לטובת הציבור כפי שמאפשר סעיף 20(ג) של חוק תובענות ייצוגיות (בדומה לסעד שפסק בית המשפט בפסק הדין בת"צ (מחוזי מרכז) 4398-09-08 ליטבין נ' בלה שלומקינס בע"מ, בפיסקה 15 (לא פורסם, , 30.1.2011)), אולם אין צורך להכריע בעניין בשלב זה, אלא יש להותיר נושא זה לשלב ניהולה של התובענה הייצוגית. מא. המשיבה בבקשתה לצירוף אסמכתא מיום 2.8.2011, הפנתה לפסק דינו של בית המשפט העליון של ארצות הברית בעניין Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 564 U.S. ( (June 20, 2011, הקובע כי בשל שוֹנוּת בין חברי הקבוצה אין מקום לאשר את הגשתה של תובענה ייצוגית. המקרה שם עסק בבקשה של עובדת לאישור תובענה ייצוגית כנגד מעסיקתה, רשת חנויות המרכול Wal-Mart, בטענה כי הרשת מעדיפה את קידומם של העובדים הגברים ברשת על-פני קידומן של הנשים העובדות ברשת. לקידומו או לאי-קידומו של עובד, עשויות להיות סיבות רבות, דבר המצריך בחינה עובדתית פרטנית לגבי נסיבות קידומו או אי-קידומו של כל עובד ועובד, מה שאין כך בענייננו. בענייננו אמנם קיימת שוֹנוּת בין חברי הקבוצה, אולם שוֹנוּת שניתן להתגבר עליה באמצעות הכלים שמעמיד לרשותנו סעיף 20 של חוק תובענות ייצוגיות, אותם הזכרתי לעיל, הקובע הנחיות לעניין הוכחת זכאותו של כל אחד מחברי הקבוצה, או במידה והדבר אינו מעשי בנסיבות העניין, קובע אפשרות לפסיקת סעד אחר לטובת הקבוצה כולה או חלקה, או פסיקת סעד לטובת הציבור. בשולי הדברים אציין כי פסיקת בית המשפט העליון האמריקני, משמשת לכל היותר כמקור השראה לשופט בישראל, ואין היא מחייבת. בעניין זה אני מפנה לדברים שכתב כב' הנשיא (בדימוס) א. ברק (א. ברק, "החוקה האמריקנית והמשפט הישראלי", מבחר כתבים א' 385 (2000), בעמ' 389-388): ”הפסיקה והספרות האמריקניים משמשים מקור השראה לפסיקה ולספרות הישראליים. ודוק: נקודת האיזון הישראלית שונה לרוב מנקודת האיזון האמריקנית, אך השיטה דומה. הניסיון החוקתי האמריקני מהווה השראה. ושוב: אין הוא מחייב. השופט הישראלי חופשי במלאכת השיפוט מכל השפעה זרה. בקוראו את הספרות האמריקנית עשו הוא לאמץ לעצמו "דעות מיעוט" או "דעות רוב", ובלבד שהן ישקפו מה שנראה לו כערכים משותפים.“ מב. מכאן, שעלה בידי המבקשים להוכיח כי המסגרת של תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת לדוּן בשאלות שבמחלוקת. מג. שני התנאים הנוספים לאישורה של תובענה כייצוגית, המנויים בסעיף 8(א)(3) ובסעיף 8(א)(4) של חוק תובענות ייצוגיות, דורשים כי המבקשים יצביעו על כך ש"קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת" וכן ש"קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב". בעניין תנאים אלה, כתב פרופ' א. קלמנט במאמרו (שם, בעמ' 148-147): ”ייצוג הולם: עורכת הדין נדרשת להראות שיש לה הכישורים הנדרשים לניהול התובענה הייצוגית באופן שישרת נאמנה את עניינם של חברי הקבוצה המיוצגת. עם זאת, יש להדגיש שבית המשפט צריך לוודא שעורכת הדין המבקשת לייצג את הקבוצה עומדת בתנאי הסף הנדרשים, ואין הוא צריך לפסול אותה מלייצג רק משום שיש עורכי דין טובים או מנוסים ממנה. אף שבית המשפט יכול להחליף את עורכת הדין באחרת, עליו להיזהר מלפסול ביד קלה מדי עורכי דין אשר טורחים ומגישים את התובענה הייצוגית. ניסיון עבר בניהול תובענות בהיקף דומה ותוצאותיהן של תביעות אלו, יכולים ודאי להילקח בחשבון כאשר נבחנת דרישת הייצוג ההולם, אולם אין לקבוע שניסיון כאמור הנו תנאי הכרחי לייצוג ושהיעדרו פוסל את עורכת הדין מלייצג בתובענה... דרישה שעורכת הדין תוכיח ניסיון קודם בניהול תובענות ייצוגיות, תביא לפגיעה בתחרות ובתמריצי היזמות לעורכי הדין בתחום זה, ולריכוז מספר גדול של תובענות ייצוגיות בידי מספר קטן של משרדי עורכי דין. גם תוצאה זו אינה רצויה, שכן היא עלולה לגרום לכך שאותם משרדים ישקלו שיקולים ארוכי טווח שנוגעים ליחסיהם עם השחקנים החוזרים בצד שמנגד - עורכי הדין והנתבעים - וזאת על חשבון הקבוצה המיוצגת בתביעה. “ מד. בענייננו, טוענת המשיבה שקיימים ספקות בכל הנוגע להלימות הייצוג, דבר שניתן ללמוד מכך, שלטענתה, לא בוצעו כל הבדיקות הנחוצות לצורך הנחת תשתית עובדתית וראייתית כנדרש, הבקשה הוגשה בחופזה והתביעה נסמכת על הערכות סובייקטיביות של המבקשים עצמם. עוד טוענת המשיבה, כי המבקשים סירבו לשלם את החשבון שהוגש להם ושילמו אותו רק לאחר שהוזהרו כי ככל שלא יעשו כן ייאלץ מנהל המשמרת להזמין משטרה למקום, דבר שלטענת המשיבה, מצביע על חוסר תום ליבם של המבקשים, שהינם "עושי צרות" המבקשים להיבנות מטענות סרק ומתביעת סכום אסטרונומי, הנטול כל אחיזה במציאות. מה. בעניין סירוב המבקשים לשלם את החשבון, מהימנים עליי דבריו של המבקש מס' 1 בעדותו, כי הסירוב לשלם היה על מנת לדבר עם מנהל הכאמל בדבר העישון בתחומי המסעדה, ולא בגלל רצון להתחמק מתשלום, והמבקש מס' 3 אכן שילם בסופו של דבר את החשבון (עמ' 16 לפרוט'). מו. לא שוכנעתי מטענות המשיבה כי אין בידיהם של המבקשים וב"כ לייצג ולנהל את התובענה בדרך הולמת. זאת ועוד, פרופ' א. קלמנט הביע עמדה במאמרו כי הנטל להוכיח טענה בדבר חוסר תום ליבו של המבקש את אישורה של תובענה כייצוגית מוטל על המשיב ולא על המבקש (א. קלמנט, "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006", הפרקליט מט(1) 131 (2006), בעמ' 150-149): ”יש להדגיש שנטל ההוכחה לטענה מסוג זה רובץ על הטוען אותה, בניגוד לתנאים לאישור התובענה כייצוגית, שהנטל להוכיחם מוטל, ככלל, על המבקש. לפיכך כאשר טוען הנתבע שמניעיו של התובע מעידים על חוסר תום לב, עליו מוטל לשכנע את בית המשפט בטענה זו ולהצביע על כך שמן הראוי לפסול את אותו התובע מלייצג את הקבוצה בתובענה הייצוגית מטעם זה.“ מז. לפיכך, המבקשים עמדו בנטל להוכיח כי מתקיימים בענייננו התנאים המצטברים המנויים בסעיף 8 (א) של חוק תובענות ייצוגיות. מח. לפיכך, יש לאשר את הגשת התובענה כתובענה ייצוגית, ואולם בשינויים כמתחייב מן האמור לעיל (הנובעים מדחיית הטענות בדבר האיסור על הצבת מאפרות, בעניין השילוט ובדבר פגיעה באוטונומיה). מט. הואיל ולא הובאה על-ידי המבקשים כל ראיה בדבר אי-אכיפת איסור העישון בכאמל עובר ליום בו סעדו המבקשים במקום, דהיינו, ביום 26.6.2010, הרי יש לקבוע כי הקבוצה תוגדר כך: לקוחות המשיבה שאינם מעשנים, ואשר נחשפו שלא מרצונם לעשן סיגריות בעת שהותם בשטחי הכאמל בתקופה שבין 26.6.2010 ועד להגשת הבקשה נשוא הדיון ביום 28.11.2010, דהיינו, תקופה של חמישה חודשים. בא הכוח המייצג: עו"ד אורן אוזן. עילות התובענה הייצוגית הן: 1. הפרת החובה החקוקה הקבועה בסעיף 2א של החוק למניעת העישון במקומות ציבוריים והחשיפה לעישון, התשמ"ג-1983 2. חריגה מסטנדרט הזהירות הנדרש. השאלה העיקרית המשותפת לחברי הקבוצה התובעת היא: האם נחשפו חברי הקבוצה לעשן סיגריות בעת שהותם בשטחי הכאמל בתקופה הרלוונטית, כשהמשיבה לא קיימה את הוראות סעיף 2א לחוק למניעת עישון. הסעד הנתבע הוא: 500 ₪ לכל חבר קבוצה, או פיצוי לטובת הציבור. נ. בהתאם להוראת תקנה 6 של תקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010, הואיל והתובענה אושרה בשינויים, על ב"כ המבקשים להגיש כתב תביעה מתוקן, בהתאם לנקבע בהחלטה זו, בתוך 15 ימים מהיום. המשיבה תגיש כתב הגנה מטעמה בתוך 45 ימים מן המועד שיומצא לה כתב התביעה המתוקן. נא. בהתאם להוראת סעיף 25 של חוק תובענות ייצוגיות, על ב"כ המבקשים להגיש לאישור בית המשפט, בתוך 15 ימים מהיום, את נוסח ההודעה בדבר אישור הגשת התובענה הייצוגית. ההודעה תכלול את הפרטים המנויים בסעיף 14(א) לחוק. ההודעה תפורסם, לאחר אישורה, בשני עיתונים יומיים נפוצים, בשפה העברית, כאשר על המשיבה לשאת בהוצאות פרסום ההודעה. נב. לגבי כל המועדים המנויים בפיסקאות נ ו-נ"א של החלטה זוֹ, מובהר כי תקופות הפגרה כלולות במנין הימים. נג. בהתאם להוראת סעיף 25(ז) לחוק, עותק מן ההודעה שבפיסקה נ"א הנ"ל, לאחר שנוסחה יאושר, יישלח למנהל בתי המשפט לשם רישום ההודעה בפנקס תובענות ייצוגיות. טבק / סיגריותעישון במקומות ציבורייםתביעה ייצוגית