קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה ייצוגית נגד חברת פלאפון: א. מהות העתירה זו בקשה לאשר תובענה כתובענה ייצוגית. המשיבה מספקת למבקש ולאחרים שירות המכונה בפיה "גיבוי ספר טלפונים". שירות מעין זה לא מופיע בתנאי הרשיון של המשיבה, ומכאן טענת המבקש שאין היא זכאית לתיתו, ועל אחת כמה וכמה שאין היא זכאית לגבות תשלום בעבורו, ומשגבתה המשיבה כספים,- עליה להשיבם ללקוחות. מאחר והגביה נעשתה באופן חודשי רצוף וללא כל הודעה על כך ללקוחות, הם גם הוטעו. לא נשמעו ראיות. הן בהצהרה לבית המשפט, ובמפורש יותר בסיכומים חזר בו ב"כ המבקש מעילת ההטעיה, הקשה להוכחה, ונותר עם השאלה המשפטית היחידה והיא: האם יכולה היתה המשיבה להעניק שירות גיבוי טלפונים. ב. עובדות רלבנטיות המבקש הוא לקוח של המשיבה. במסגרת השירות שנותנת המשיבה ללקוחותיה, הוקצה לו קו רט"ן (קיצור השמות: רדיו, טלפון נייד). במהלך החודשים אוגוסט - ספטמבר שנת 2007 התקלקל מכשיר הטלפון הסלולרי של המבקש. המבקש בא למחלקת התיקונים של המשיבה, שם תוקן המכשיר או הוחלף. עובר לתיקון הוא נשאל ע"י נציגת המשיבה אם ברצונו כי ישמרו הנתונים של מספרי הטלפון שבמכשיר (גיבוי של ספר הטלפונים) והשיב בחיוב. לטענתו, לא נמסר לו כי הוא יחויב בתשלום בגין הפעולה. בשלב מאוחר יותר מצא כי בחשבון הטלפון שלו מופיע חיוב בגין רכיב הקרוי "גיבוי ספר טלפונים", חיוב שהחל מתקופת התיקונים 15.8.2007 ועד יום הגילוי שהיה 14.6.2009. החיובים היו פעם 4.24 ₪ פעם 3.37 ₪ ופעם 4.23 ₪ הכל בצירוף מע"מ. מכאן התובענה. המשיבה ציינה בפני בית המשפט כי נכון להגשת מסמכיה לא ביטל המבקש את השירות הנ"ל. ג. הפלוגתאות בין הצדדים: האם הודיעה המשיבה ללקוחותיה כי היא מחייבת אותם בדמי גיבוי ספר טלפונים? מה משמעות היעדר הודעה מעין זו, במידה ולא התקיימה? (הטעיה, עשיית עושר). האם מותר למשיבה ליתן שירות של גיבוי ספר טלפונים? האם התמלאו התנאים לצורך הגשת תובענה ייצוגית? ואצטט את שציינתי לעיל. בסיכומי התשובה מדגיש המבקש כי: "יובהר עוד כי הסיבה לויתור על החקירות עולה מפרוטוקול הדיון מיום 20.9.10 והיא הקושי בהוכחת ההיבט הייצוגי ביחס להטעיה בדבר היות השירות מתמשך ובדבר גביית התשלום עבורו. משמע שלא כטענת המשיבה בסעיף 105 לסיכומיה המבקש עצמו הוטעה גם הוטעה, אלא שלאור הקושי הראייתי להוכיח שבכל המקרים שבהם "הזמין" לקוח כלשהוא שירות של גיבוי ספר הטלפונים, הוא הוטעה, החליט המבקש לצמצם את הדיון לשאלה (העיקרית ממילא) האם לפי תנאי הרשיון מותר למשיבה לספק את השירות של גיבוי ספר הטלפונים או לגבות תשלום עבורו". (ההדגשה במקור - ד.פ.). לאור הצהרה זו, אין מקום לדון בפלוגתא בנושא ההטעיה. במסגרת הסיכומים הוחרגו גם בעלי טלפונים ניידים, שהותקנה אצלם אפליקציה המאפשרת עדכון הנתונים ע"י המשיבה. ד. משמעות מתן שירות של גיבוי ספר טלפונים תנאי הרשיון כאמור, למשיבה רשיון להפעלת רט"ן. סעיף 73 לרשיון קובע אילו סכומים זכאי בעל רשיון רט"ן לגבות. כמו: דמי התקנה חד פעמיים, תשלום קבוע, תשלום בעבור זמן אוויר, תשלום בעבור השלמת שיחה, וכן: "תשלום בעד שירותים בסיסיים, שירותים נלווים ושירותי ערך מוסף, המפורטים בתוספת הראשונה לרשיון". עיון בתוספת הראשונה (נספח א' לבקשה) מגלה שם חלוקה לשניים: שירות המכונה טלפון בסיסי - שאינו ישים לעניננו; ושירות המכונה שירותים נלוווים, שבו מגוון של שירותים, כמו: מענה קולי, תיבת פקס, שיחה מזוהה, חסימת זיהוי, חיווי קולי, חיווי צג, שיחה ממתינה, עקוב אחרי, שיחת ועידה, שירות מודיעין, חיוג מבוקר, הפעלת מספר חינם ועוד. אין מחלוקת שעיון ברשימה לא יגלה התייחסות אל: "גיבוי ספר טלפונים". שני הצדדים, מסכימים בסיכומיהם, כי במסמכי הרשיון לא מוזכרת האפשרות של מתן שירות לגיבוי ספר טלפונים ומכאן שגם לא מוזכר הסכום שיש לגבות בגין שירות מעין זה. טוען המבקש, שהרשיון הוא חזות הכל, ומשלא נקב המחוקק בשירות ספציפי,- אסור למשיבה לספק את השירות. טוענת המשיבה לעומתו, שהשירות שניתן אינו בגדר שירותי רט"ן, מכאן שאין להסדירו ברשיון, ומכאן שהיא רשאית לתיתו וגם לגבות בעבורו תשלום. בתגובתה זו היא נסמכת על האמור בסעיף 7.2 לתנאי הרשיון לפיו: "בעל הרשיון לא יהיה רשאי לספק כל שירות רט"ן שלא הותר לו במפורש לספקו במסגרת רשיון זה". מכאן לניסוח השאלה המשפטית - מה משמעות מתן רשיון והאם המשיבה יכולה לגבות תשלומים בגין שירות שהיא נותנת מעבר לרשיון? מה כולל הרשיון? בתשובת המשיבה על כך (סעיפים 35,36 ו-37), היא גורסת כי: "רשיונה של פלאפון מסדיר אך ורק את "זכויותיה, חובותיה וסמכויותיה" של פלאפון "בנוגע להקמתה, קיומה, פיתוחה והפעלתה של מערכת רט"ן ומתן שירותי רט"ן באמצעותה. רשיונה של פלאפון כמו גם חוק התקשורת שמכוחו הוא ניתן, אינם מסדירים וממילא גם אינם אוסרים על פלאפון לספק ללקוחותיה שירותים נוספים, שאינם "שירותי בזק" תמורת תשלום". במלים אחרות - הרשיון מסדיר את הכללים לפיתוח הנושא הסלולרי, דבר שאינו מונע ממקבל הרשיון לתת "שירותים קטנים" לצורך הפיתוח וההפעלה, ובתנאי שאפשרות השירות הודעה ללקוחות מראש, לרבות נושא התשלום (לא אתייחס להרחבת חזית בענין זה, שנעשתה בסיכומים). ואיך ייבחרו השירותים? גם לכך יש תשובה בסיכומי ב"כ המשיבה והיא, לפי שיקולים עסקים מסחריים שלה. מכאן שהשאלה הפילוסופית-משפטית, היא האם חברה סלולרית, שהינה אישיות משפטית, יכולה להחליט אילו שירותים היא נותנת, מעבר לרשיון. המשיבה צרפה דוגמא של רשיון כללי. שם, בסעיף 96 בראש הפרק "שונות" סוכמה משמעות הרשיון באלו המילים: "הרשיון כמסמך ממצה זכויותיו של בעל הרשיון, חובותיו וסמכויותיו בכל הנוגע להקמתה, קיומה פיתוחה והפעלתה של מערכת הרט"ן ומתן שירותי רט"ן באמצעותה, מקורן ברשיון זה והן נובעות ממנו ועל-פיו בלבד" (נספח ו' לתשובה). ואם סברנו שניתן להבחין בין שירותי רט"ן לבין שירותי בזק, כי אז נספח ד' שהינו רשיון לדוגמא לפי חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב - 1982 בסעיף 2 קובע כי: "מטרת הרשיון הינה הגדרת שירותי הבזק ופעולות הבזק המותרים על-פי רשיון זה, וכן את התנאים לכך". צא ואמור - המחוקק לא הבחין בין ההסדר לנושא הרט"ן או ההסדר לנושא הבזק. הוא לא בא לשנות מושכלות יסוד, ולא בא להתיר בדרך אחת את שאסר בדרך אחרת. הרשיון הוא זה שנותן את הכח לאישיות המשפטית לה הוא ניתן לפעול, בין אם תכנה זאת פעולת בזק, ובין אם תכנה זאת פעולת רט"ן. הפעילות היא אך ורק במסגרת הכוחות הנקובים ברשיון (איני דנה בנושא של פעולה מקדימה, מאחר ובטיעון זה יש הרחבת חזית, לה התנגד המבקש). ב"כ המשיבה הסתמכה בטיעוניה על האמור בפס"ד ת"צ (מרכז) 1018-03-08 טל פתאל ואח' נ' סלקום ישראל בע"מ (פורסם ב-נבו). שם התעוררה השאלה האם רשאית סלקום לבטל שירות בגין פירוט שיחות. השירות לא צוין בתנאי הרשיון, ובית המשפט דן, בין היתר, גם במשמעות של מתן שירות שלא עפ"י רשיון, בדגש שהשאלה האמיתית היא האם יכולה החברה הסלולרית להפסיקו. לאחר השוואה לרשיון פרטנר תקשורת בע"מ ומירס תקשורת בע"מ, קבע שם בית המשפט כי: "קשה להניח כי משרד התקשורת סבור היה שהמדובר בשירות שאסור לסלקום לתיתו, בעוד שהוא מותר לחברות האחרות. אין כל הגיון בקביעה כזו. ההגיון מחייב לקבוע כי לאור תנאי הרשיון של סלקום, שירות פירוט שיחות אינו מחויב על פי דין, אך ניתן במשך שנים על ידי סלקום ללקוחות המעוניינים בכך. משאינו שירות שהתחייבה סלקום להעניק, קשה לטעון כי יש לתיתו בחינם בלבד, שהרי בהעדר חובת מתן שירות, כיצד תחוייב סלקום במתן השירות בחינם"? (שם סעיף 8). בית המשפט שם מגיע למסקנה (סעיף 17) כי: "בתנאים אלו בהם אין בסיס חוקי לתחילת הגביה, אין לספק ברירה כי אם לקבל את הסכמת הצרכן לשינוי החוזה". רציונליזציה זו אינה מקובלת עלי. ניתן להפעיל הגיון, לאחר שבדקנו את המצע המשפטי הנכון ליישום בסיטואציה נתונה, מה שלא נעשה כאן. אומנם אפשר להשוות בין חברה אחת לשניה, וייתכן גם כי הרצון ליצור הרמוניזציה אמור להוביל למצב שבו רשימת השירותים הנלווים תהיה זהה או דומה. אבל הקביעה, בסופו של יום, נתונה למחוקק. ואם המחוקק שכח או לא תיקן או תשומת ליבו לא הופנתה לכך כי מחברה מסוימת נגרעו כוחות לבצע שירות מסוים,- כי אז הכוחות נגרעו, ואין בעובדה שבעל רשיון פעל במשך שנים שלא לפי הרשיון, כדי לרפא פגם זה. רשיון משמעו זכיון או היתר לבצע עיסקה, וכשזה לא ניתן לאישיות משפטית נתונה,- כי אז אין לה כח (במובן של טבלת הופלד) לבצע את הפעולה. לכן פס"ד זה לא יכול לשמש אינדיקציה כיצד להתייחס לפעולה מחוץ לרשיון. מסקנת ביניים: בקיום תנאי רשיון יש להקפיד על קוצו של יוד. הזיקה בין פעולות המשיבה כחברה לפעולותיה כבעלת רשיון המשיבה היא אישיות משפטית מלאכותית. על אישיות משפטית מעין זו, חלות שתי מערכות בסיסיות של דינים: המערכת האחת היא המערכת של דיני חברות. מושכלות יסוד בסיסיות בדיני חברות הן שחברה יכולה לעסוק אך ורק במה שמסמכי היסוד מאפשרים לה לעסוק (ר' י' בהט, חברות החוק החדש והדין מהד' 11, הוצאת בורסי 2009, עמ. 429). חוק החברות קובע בסעיף 55 איסור על החברה, ועל מי שפועל מטעמה, לבצע פעולה שיש בה חריגה מן המטרות הקבועות בתקנון החברה, או פעולה בלא הרשאה או פעולה בחריגה מהרשאה (ר' ניתוח סוגיה ב-ע"א 3998/07, ד. בכור ניהול ואחזקות בע"מ נ' ממשל ירושלים התשנ"ד בע"מ (פורסם ב-נבו ב-6.1.11). כותרתו של סעיף 55 היא: "פעולה בחריגה מההרשאה". "55. (א) חברה ומי שפועל מטעמה, לא יבצעו פעולה שיש בה חריגה מן המטרות הקבועות בתקנון, וכן לא יבצעו פעולה בלא הרשאה, או פעולה בחריגה מן ההרשאה". סעיף 56 מסדיר את הפעולה בחריגה מהמטרות או בלא הרשאה וקובע: "56(א) פעולה שנעשתה בעבור חברה בחריגה ממטרות החברה, או שנעשתה בלא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה, אין לה תוקף כלפי החברה, אלא אם כן אישרה החברה את הפעולה בדרכים הקבועות בסעיף קטן (ב) או אם הצד שכלפיו נעשתה הפעולה לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה או על העדר ההרשאה. (ב) אישור החברה בדיעבד לפעולה בחריגה ממטרות החברה יינתן בידי האסיפה הכללית בהחלטה שתתקבל ברוב הדרוש לשינוי מטרות החברה; אישור כאמור לענין פעולה בלא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה יינתן בידי האורגן המוסמך לתת את ההרשאה". צא ואמור - כיום לאור חוק החברות החדש, פעולה שנעשתה בחריגה טעונה אישור מפורש עפ"י המתכונת שהחוק קבע. דבר זה לא נעשה כאן. כך שאפילו היינו מתייחסים למשיבה רק עפ"י דיני החברות, ולא עפ"י הרשיון שניתן לה,- ברור שלא אושררה פעולתה החריגה. ואם בדיני רשיון עסקינן,- אלה צריכים להיות מקוימים ככתבם וכלשונם, שאחרת מדוע מעניקה המדינה רשיונות בתנאים מסוימים? ומדוע היא קובעת רגולטור שיפקח על מילוי תנאי הרשיון? אם נעיין בתוספת הראשונה הדנה בשירותים נלווים, שרק את חלקם ציינתי לעיל, נראה כי ההיקף הוא נרחב; ואם המחוקק טרח ופירט כל שירות ושירות, אזי כדי לתת שירות נוסף, צריך לפנות אליו להרחיב את התוספת, ולא לשקול שיקולים מסחריים כאלה ואחרים, אפילו הם קשורים לאופי השירות שניתן. ומי יבטיח לאזרח הקטן והגדול, ששיקולים מסחריים אלה, לא "יתרחבו" במהלך הזמן לשדות נוספים "משיקים" הכל לפי שיקול דעתו של נותן השירות? משלא צוין השירות בתוספת הראשונה, אין הוא בגדר שירות שהמשיבה יכולה לספקו. וכאן אנו מגיעים למערכת השניה - היא הרגולציה. לא בכל תחום קובע המחוקק תפקידי פיקוח. אין ספק כי מטרת הרגולציה בשירותים חיוניים לכלל הציבור, מעין אלה, זה למצער לפקח שהגוף נותן השירות יפעל במסגרת כתב ההסמכה שניתן לו, ולא יחרוג ממנו. העובדה שהרגולטור לא מופעל, או לא פועל,- לא גורעת מסמכותו, ואין לראות בחוסר תגובה או שתיקה מצידו, כהסכמה לחריגה מהצ'ארטר שניתן לחברה הסלולארית (ר' ע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ ( ב-11.12.08) (פסקה 8); ת.א. (ת"א) 417/99 דיצר ואח' נ' טובין ויל אחזקות בע"מ (לא פורסם) . פגיעה בזכויות יסוד טענה נוספת בפי ב"כ המשיבה היא כי נתונה זכות לאדם לעסוק בכל עיסוק חוקי, זכות המעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק, ובכפוף לפסקת ההגבלה. אין הנדון דומה לראיה. איש אינו נוגס בזכויות יסוד של שום צד. ואולי נוסיף לרשימת זכויות היסוד, את שמובן מאליו, זכות שרוחה מרחפת על פני כל שיטת המשפט וזה לא להפוך עקרונות משפטיים מושרשים בשיטת המשפט, מבלי שחל שינוי בדין או בתפיסת העולם הסביבתית, ועפ"י אינטרסים של הפרט. דווקא ההסתמכות של המשיבה לענין זה על בג"צ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר אגף המכס והמע"מ (פ"ד נב(1) 289,349) אינה תומכת בעמדתה. שם נאמר כי: "היחיד רשאי וזכאי לעשות כל דבר...אלא אם נאסר עליו לעשות (או לחדול) אלא אם הוטלה עליו חובה שבדין לעשות(או לחדול)". ודוק לענייננו: כאן מדובר ביחיד שהוא חברה. החברה פועלת עפ"י מסמכי היסוד וגם עפ"י רשיונות שניתנו לה. אין להרחיב את תחולת הרשיון או תחולת מסמכי יסוד של חברה לשיקולים כלכליים עלומים, שלא באים לידי ביטוי באחד מסעיפי השירות. נראה כי אף אחד מהצדדים לא יעלה על דעתו, כי מי שניתן לו רשיון לקטנוע, ינהג במשאית, ולהיפך. טוען ב"כ המשיבה כי פלאפון (סעיף 11 לתגובה) מספקת ללקוחותיה שירותים שונים ומגוונים שאינם שירותי בזק, כמו: מכירת אביזרים למיניהם, שירותי שליחים, שליחת העתקי חשבוניות וכיו"ב ובזה לא שונה מעמדה ממעמד מתחרותיה, שמספקות ללקוחותיהן שירותים דומים. ראשית - לא הוכח בפני בימ"ש זה מה מספקות חברות סלולאריות אחרות. ואילו שירותים מופיעים בתנאי הרשיון שלהן. שנית - הדוגמאות לעיל אכן הינן שירות, אבל אין המדובר בשירות עיקרי העומד בפני עצמו, שהוקצה ברשיון לחברה, אלא לשירות לוואי כדי לאפשר את מתן השירות העיקרי, לייעלו או להבהירו (ענין משלוח החשבוניות). לעיתים ההבחנה בין שירות טפל נילווה לבין שירות עצמאי נוסף, יכולה להיות קשה או שקו הגבול יכול להיות אפור; לא כך המצב בענייננו. אילו היה מתאפשר, לפי התוספת, מתן שירותי ספר טלפון (בצורה כזו או אחרת) כי אז הגיבוי היה בבחינת שירות נלווה, וייתכן שניתן היה בפרשנות רחבה לבוא ולאמר שזה נכלל בראש הפרק של מתן שירותי טלפון. אבל, זה לא המצב כאן. אין שום שירות עיקרי, שבגינו ניתן לספק שירות טפל של גיבוי, או להרחיב את הפרשנות למהות השינוי. הפועל היוצא מכל האמור לעיל הוא - מהמסמכים שצורפו עלה כי המשיבה אכן הודיעה בפרסומיה על האפשרות לקבל מטעמה שירות של גיבוי ספר טלפונים בתשלום. מכאן שמן הסתם הטעיה לכלל הקבוצה לא היתה, וגם נזק בלתי צפוי לא נגרם לחברי הקבוצה. או על כל פנים הוא לא הוכח, באשר כל אחד מחברי הקבוצה, יכול היה לבחור אם להירשם לשירות הגיבוי אם לאו. האם מתן שירות שאינו מופיע ברשיון, הינו בעצם שירות שלא כדין, ומכאן שגביית הכספים מכוחו הינה שלא כדין, ומכאן שיש להחזיר את התמורה שנגבתה לצרכנים, מכח עשיית עושר שלא כדין? "המודל" שתומך בטיעון זה הוא ת"צ (מרכז) עו"ד רוני מתניה ואח' נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ ואח' (פורסם-נבו ב-23.1.2009). שם המשיבות הוציאו למבקש פוליסה לביטוח כלי שיט, והסתבר כי לא היתה להן סמכות להוציא פוליסה מעין זאת. הן טענו, בין היתר, כי לא נגרם למבקשים כל נזק כיוון שלא היה מקרה ביטוח במהלך תקופת הביטוח, הסיכון לא התממש, ולכן המבקש קיבל את מה שרכש עפ"י הפוליסה כלומר את רכישת הסיכון. בית המשפט החליט לענייננו כי עילת התביעה האפשרית היא בגין עשיית עושר ולא במשפט, בציינו, בין היתר, כי לפחות בשבע השנים שקדמו להגשת התובענה מכרו המשיבות (שם) פוליסות ביטוח לגופי אניות שלא כדין מאחר ולמנורה לא היה רשיון מאת המפקח על הביטוח לכך. ברמה העקרונית, המצב שתואר בענין מתניה לעיל, דומה לענייננו. שם - חברה בע"מ פעלה שלא במסגרת סמכויותיה, הוציאה כיסוי ביטוחי וגבתה כסף. כאן - חברה סלולארית בע"מ פעלה שלא במסגרת סמכויותיה, נתנה שירות וגבתה כספים. ב"כ המבקש מגדיר את התביעה כתביעה לאכיפת הדין (ר' סעיף 32 לסיכומי התשובה). ומכאן לשאלה - איך נסווג מבחינה משפטית את השירות שניתן? האם האיסור הסטטוטורי או השתיקה הסטטוטורית באו כדי לפסול את החוזה המנוגד לחוק או לרשיון, או האם ניתן להגשים את החוק או החוזה לפי תכליתו בלי לפגוע בתוקפו? בנושא הפסלות על סוגיה השונים דן סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973. הסעיף מייצג את אלמנט ההרתעה בנושא החוקי, הלא חוקי, וגם הפסול. עמדת היסוד שלו היא, שלא יהא חוטא נשכר, ומכאן שחוזים פסולים או בלתי חוקיים, - בטלים. יחד עם זאת, חוקק המחוקק את סעיף 31 לחוק, שמגמתו הבולטת היא מגמת הצדק (בג"צ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, 782). על בית המשפט לנווט בין שני סעיפים אלה כדי להגיע לתוצאה הצודקת, מבחינת שני הצדדים המתדיינים בפניו. מכאן שאין עוד מקום כבעבר לגישה עוינת בנושא של חוזה פסול או חוזה בלתי חוקי, אלא שבמקרה מתאים ולאחר דיון, ניתן להגיע לתוצאה צודקת תוך הפעלת סעיף 31 לחוק החוזים. מסקנת ביניים - פעולה בניגוד לדין או לרשיון, הינה פעולה פסולה, לגביה חל סעיף 30 לחוק החוזים, קרי: הפעולה בטלה. יחד עם זאת את בטלות הפעולה, יכול "להציל" סעיף 31 ברמה כזו או אחרת. הצלה מעין זו, יכולה לחול על הסיטואציה של חוק עשיית עושר שלא במשפט. אני ערה לכך שהצדדים לא העלו את כל הוראות הדין אליהן התייחסתי לעיל. ברם היה להם יומם בבית המשפט, ובית המשפט רשאי לדון מיוזמתו במשמעות המשפטית הנגזרת מהמסכת העובדתית שנפרשה לפיו (ר' ע"א 11771/04 לשכת עורכי הדין בישראל נ' הארגון הבינלאומי של עורכי דין ומשפטנים (נבו מתאריך 22.1.2007). משהגענו למסקנה לעיל, יש לעבור להוראות הסעיף 31 לחוק החוזים ולהוראות חוק עשיית עושר שלא במשפט, ולשאול את השאלה הבאה: האם על המשיבה להחזיר כספים שגבתה בגין הסכם בניגוד לרשיון, וזאת מכח חוק עשיית עושר שלא כדין, מאחר והפעולה היתה שלא כדין, או שמא היא יכולה להשאיר כספים אלה בידה מאחר והיא נתנה שירות ללקוחות, והודיעה להם על האפשרות לקבל שירות מעין זה? לשאלה זו, יש "לחבר" שאלה נוספת שהינה מחויבת המציאות מכח המאטריה בה עסקינן- והיא - מה היה מטרת השירות? נראה שלא תהיה מחלוקת, שבצד רצון למקסם את רווחיה, רצון שאינו פסול מלכתחילה, נתנה המשיבה גם שירות טוב ללקוחות שנזקקו לשירות מעין זה. מאחר ואנו במסגרת של תובענה ייצוגית, אזי מה שאמור להדריכנו זה טובת הציבור תוך בחינת השאלה, האם בעל הכח והשליטה רצה לפגוע בטובתו, או פגעו בו בפועל, והאם הפעלת המנגנון של התובענה היצוגית ככזה, יהיה לטובת הלקוחות. מאחר והמבקש ויתר על עילת ההטעיה, לא הוכח בפני שבעל הכח רצה לפגוע בציבור או להטעותו, והשאיפה למקסם רווחים, אין בה פסול, אם אינה פוגעת באינטרס מוגן אחר. יש ציבור שבחר וקיבל שירות, אפילו שנותן השירות, לא היה מוסמך לתיתו עפ"י תנאי הרשיון, ברם השירות לא ניתן לרעת הצרכן הקטן, אלא לפי בחירתו ולטובתו. בד בבד, הצרכן הקטן אינו זקוק שמאן דהוא "ינהל" אותו, ללא ידיעה ומתוך חריגה מהכח שניתן לו ע"י המחוקק. ומי לידיו יערוב, כי היום זה לטובתו, ומחר יהיה זה אך ורק למקסם רווחים? ואם לא רעת הצרכן הקטן היתה לנגד עיניה של המשיבה נראה שנותרנו עדיין במסגרת חוק התובענות הייצוגיות בסעיף מינורי יותר הוא סעיף ההרתעה. אחת המטרות של התובענה הייצוגית זה גם להעמיד את בעל הכח על כך שהוא אמור להפעיל את כוחו, במסגרת הדין ועל פיו (ע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ ההנהלה הראשית ואח' (נבו פס"ד מתאריך 11.12.2008). הדבר נאמר מפורשות בסעיף 1 לחוק התובענות היצוגיות הקובע, שמטרת החוק: "אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו, וכן מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין" (ר' ציטוט בהסכמה מפי השופט רובינשטיין ב-רע"א 2598/08, תיקים מאוחדים בנק יהב לעובדי מדינה בע"מ ואח/ נ' ליאור שפירא ואח', (מתאריך 23.11.2010) פורסם ב-נבו; כמו כן ר' ע"א 2505/06 ענת בקר ואח' נ' סלקום ישראל בע"מ, דברי השופט ריבלין בסוף סעיף 14, פורסם ב-נבו). וכבר נקבע כי: "על הפרט לפעול בהתאם להוראת המינהל. חזקת החוקיות או הכשרות, החלה על מעשיה של רשות מינהלית, הינה חיונית מבחינת האינטרס הציבורי. ראשית, כאמור לעיל, המצב שבו פרטים יעשו דין לעצמם בניגוד להוראות הרשות חותר תחת עקרון שלטון החוק ותחת תכליתם של החוקים שהרשות מבקשת לאוכפם. באם לא תישמר חובת הציות להחלטותיה של הרשות, לא יוכל הציבור להסתמך על החלטותיה אלה ותיגרם לסדר הציבורי פגיעה אנושה". אלה דברי השופט א' גרוניס ב-בג"צ 3483/85 די.בי.אס שירותי לוויין (1998) בע"מ ואח' נ' שרת התקשורת (פורסם ב-נבו). ואין לי אלא להצטרף אליהם במלואם. לאור האמור לעיל יש לשקול האם טובת הצרכן והציבור תהיה לתבוע בעשיית עושר שלא כדין, בגין גביית כסף מהם אומנם תמורת שירות, אבל שירות שלא יוחד למשיבה, או שמא הדרך העדיפה היא לילך במתווה של פס"ד הצהרתי הרתעתי, שרשיונות יש לקיים לפרטיהם וללא חריגה. בשקלול האפשרויות לתבוע בגין חוק עשיית עושר שלא במשפט, ובין האפשרות להלוך בדרך של מתן פס"ד הצהרתי שהוראות רשיון יש לקיים, - בנסיבות המקרה נראית לי הדרך השניה, קרי: שניהול התובענה כתובענה למתן פס"ד הצהרתי,- היא הדרך הנאותה. הנימוקים שהביאוני לבחירה זו הם כדלקמן: ניתן שירות בפועל לגיבוי ספר טלפונים. השירות פורסם והובא לידיעת הלקוחות. התקשרות בשירות זה היתה בידיעה ומתוך בחירה. השירות לא היה ניצול הצרכן הקטן, אלא הופעל לטובתו. זה אך סביר, כי מסגרת הרשיון יכולה להיות מורחבת גם לביצוע שירות מסוג זה. מכאן - שהציבור אינו זקוק לאפוטרופוס, לצורך בחירת דרך התקשרותו. אבל הציבור זכאי לכך, שמפעלים, מוסדות ובעלי רשיון יפעלו בדיוק לפי הרשיון שניתן להם. לכן, שמירת דין והרתעה יכולים להיות נשוא לתובענה ייצוגית; האזרח הקטן רשאי לצאת מנקודת ההנחה, שאם המדינה העניקה רשיון למאן דהוא, הוא פועל במסגרת הרשיון, ופניותיו לציבור הן בתחום הרשיון ולא מעבר לכך, מצב דברים זה יש לשמר ולשמור. למען הסר ספק, ניתוב הליך למתווה של פס"ד הצהרתי, לא יפגע בגמול מתאים לתובע היצוגי ובשכר מתאים גם כן לבא-כוחו, המתריעים על התופעה. מאחר והשאלה היא שאלה משפטית: פרשנות רשיון לכל הקבוצה שהוגדרה מבחינה משפטית, - אין מחלוקת שיהא זה אך יעיל ולטובת כל הקבוצה, שהיא תידון בדרך זו, וכך אני קובעת. הקבוצה לגביה תידון התובענה הייצוגית היא קבוצת המנויים על השירות (460,000 איש ס' 12 לסיכומים) לתקופה של 5 שנים לפני הגשת התביעה. עיקרו של פסה"ד ההצהרתי הוא - שהוראות רשיון יש לקיים לפרטיהן. פלאפוןסלולר (תביעות)תביעה ייצוגית