תביעה נגד משטרת ישראל בגין נזקי רכוש לבית

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה נגד משטרת ישראל בגין נזקי רכוש לבית: תביעה בסדר דין מהיר לפיצוי כספי בסך של 4,700 ₪ בגין נזקי רכוש שנגרמו לביתו של התובע, לטענתו, בעת פריצת שוטרים לביתו. הנתבעת הוזעקה למקום האירוע לאחר שאחי התובע, שהינו צד ג' בהליך זה, נקט באלימות כלפי אשתו, שבגינה הורשע בפלילים, ובימים אלו הוא מרצה את עונשו. הנתבעת טוענת כי משהגיעו שוטריה למקום, ברח אחי התובע מביתו, לבית התובע הסמוך אליו, והפריצה לביתו של התובע נעשתה לאחר שאחד השוטרים הבחין באחי התובע מסתתר בבית התובע. אין חולק כי בעת האירוע לא היה התובע נוכח במקום, וגם הנתבעת אינה מייחסת לו ניסיון לסייע באופן כלשהו לאחיו להימלט ממעצר או להסתתר מפני השוטרים. הצדדים הסמיכוני ליתן בתיק זה פסק דין על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א. לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 לאחר שמיעת השוטרים ואחי התובע. תיק זה למרות היקפו הכספי המצומצם, מעורר שאלות משפטיות נכבדות. אמנם, השאלה האם התובע זכאי לפיצוי על פי דיני הנזיקין, פשוטה להכרעה בתיק זה. מרתקת ומורכבת יותר היא הסוגייה האם זכאי התובע לפיצוי על הנזק שהוא טוען שנגרם לו מכח עילה חוקתית, גם בהעדר רשלנות של הנתבעת ושל שוטריה. ואולם, לנוכח המתווה הדיוני שהוסכם, ובעיקר מן הטעם שהתובע לא השתית את טיעוניו בפניי על עילה חוקתית או מנהלית, לא ראיתי להרחיב את היריעה בסוגיה כבדת משקל זו, ואסתפק בהצגת הסוגייה באופן כללי, תוך הפנייה לאסמכתאות המשפטיות בהן ניתן להיאחז לצורך הכרה בקיומה של עילה חוקתית בשיטת המשפט שלנו. יחד עם זאת, השאלה האם יש לתובע עילת תביעה חוקתית או מנהלית, בהחלט שוקללה על ידי במסגרת הכרעתי שכן בלעדיה הייתה התביעה נדחית. רקע: ביום 31.7.06 קיבלה הנתבעת דיווח על אירוע אלימות במשפחת סועאד בשפרעם, כאשר, לפי הדיווח, אחיו של התובע, מג'די סואעד (להלן: "צד ג'" או "אחי התובע"), תקף את אשתו. למקום האירוע הגיעה ניידת משטרה. השוטרים איתרו את האישה הפצועה, והיא פונתה באמצעות אמבולנס לבית החולים. השוטרים שביקשו לעצור את אחי התובע, פרצו את דלת ביתו של התובע, נכנסו אל הבית וערכו בו חיפוש. לאחר מספר שעות אותר אחי התובע בשפרעם על ידי הנתבעת, נעצר והתנהל נגדו תיק פלילי (פ"א 1109/06 שפרעם) במסגרתו הורשע, על סמך הודאתו, בתקיפה הגורמת חבלה של ממש - בן זוג ובאיום, ונגזר דינו (כתב האישום, הכרעת הדין וגזר הדין צורפו לכתב ההגנה כנספחים ב'-ג' בהתאמה). התביעה שבפניי הוגשה לאחר שפניית התובע, באמצעות בא-כוחו, לנתבעת ביום 19.6.08 ב- "דרישה דחופה לקבל התייחסות ובקשה לקבלת בירור ומידע" עקב הנזקים שנגרמו לביתו, לטענתו, בגין הפריצה, נדחתה מן הטעמים שפורטו במכתב קצין היחידה לתלונות ציבור בנתבעת מיום 21.9.08 (מכתבי הצדדים צורפו לכתבי הטענות בהתאמה). הנתבעת הגישה הודעת צד ג' כנגד אחי התובע המרצה עונש מאסר בכלא חרמון, לאחר שניתנה לה רשות לעשות כן בהחלטה מיום 22.4.11. טענות הצדדים: התובע טוען כי אירוע הפריצה לביתו נעשה בניגוד לחוק וללא הצדקה מכיוון שלא הוא ולא מי מטעמו התנגדו לפתיחת הדלת, שכן התובע ובני ביתו לא היו כלל בבית. כמו כן, טוען התובע כי אחיו אינו מתגורר כלל בבית התובע, ולא היה בבית בעת הפריצה, ולאחר מספר שעות נעצר בתוך שפרעם בזמן נהיגה. לפיכך, טוען התובע כי הפריצה לביתו בוצעה בהעדר עילה, על סמך שיקול דעת בלתי ראוי, ובהעדר אישור מיוחד או צו לביצוע פריצה מיוחדת לבית. לטענת התובע, במהלך הפריצה נגרמו נזקים כבדים לדלת הכניסה לביתו, מסוג רב בריח, לרבות סימני חבלה ועיקום וחבלה בידית הפתיחה לדלת; לארון הבגדים שבחדר השינה; וכן נגרמו שברים במראות הנמצאות בחדר השינה. התובע צירף לכתב התביעה חוות דעת מטעמו של השמאי סלאמה אמיר. להלן דברי השמאי בפרק הממצאים: "בביקורינו במקום נוכחנו בסימני חבלה קשים בדלת כניסה מרכזית וכן נוכחנו בעיקום וחבלה בידית הפתיחה לדלת, לאור זאת יש להחליף את הדלת בחדשה. בנוסף נוכחנו בנזקים בתוך הבית בעיקר בארון בחדר שינה כאשר ראינו מראות שבורות אשר לטענת בעל הבית נגרמו באותו אירוע פריצה לביתו." השמאי העריך את הנזקים כדלקמן: "1. דלת כניסה מרכזית מחוסנת כולל עבודה 3600 ₪ (תוצרת שריונית חוסם) 2. החלפת מראות שבורות 400 ₪ סה"כ נזק ללא מע"מ 4000 ₪" לחוות הדעת צורפה "הזמנת מוצר/קבלה זמנית מס' 0184" מיום 26.8.06, המעידה על הזמנת דלת חדשה בסך של 3,600 ₪, וצילומים צבעוניים המעידים על הנזקים שנגרמו לדלת הכניסה לבית התובע, לידית הדלת ולמראות על ארון חדר השינה. לפיכך, טוען התובע כי על הנתבעת לפצותו בעלות הנזקים ובשכר טרחת השמאי, בסך כולל של 4,700 ₪, וכן לחייב הנתבעת בהוצאות ובשכר טרחת עו"ד. הנתבעת טוענת כי הפריצה לביתו של התובע נעשתה כשאחי התובע נצפה בבית. נטען כי חרף ניסיונות שכנוע של השוטרים, לא נעתר אחי התובע ולא פתח את דלת הבית, ולכן הזעיקו השוטרים ניידת עם כלי פריצה שהגיעה על מנת לפרוץ את הדלת. לאחר שערכו חיפוש בבית בנוכחות אבי התובע, התברר כי האח ברח (דו"חות הפעולה צורפו לכתב ההגנה כנספח א'). לטענת הנתבעת, כל מעשיהם ופעולותיהם של השוטרים היו כדין, ובין היתר, בהתאם לסעיפים 19 ו- 25(4) לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: "הפקודה"), כאשר לפי הסעיף האחרון, מותר לשוטר להיכנס לערוך חיפוש גם ללא צו מעצר. נטען כי חלה על הנתבעת ההגנה שבסעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952. עוד טענה הנתבעת כי אינה חבה בנזיקין בנסיבות המקרה משפעלה בצורה זהירה וסבירה וללא רשלנות ומשיקולי מדיניות משפטית. לטענתה, השוטרים עשו כל שביכולתם כדי לא לפרוץ את הדלת, וביקשו גם מבני המשפחה של התובע ואחיו לסייע בטרם פרצו השוטרים את דלת הכניסה לבית התובע. הנתבעת הוסיפה וטענה כי התביעה הוגשה בשיהוי ניכר, בחלוף למעלה משלוש שנים מיום האירוע הנטען, ובחלוף כשנה וחצי מיום מתן חוות הדעת מטעם התובע (1.4.08). באשר לנזק, טענה הנתבעת כי חוות הדעת שצירף התובע, הוכנה ביום 1.4.08, כשנתיים לאחר האירוע נשוא התביעה, וכי הבדיקה עליה היא מתבססת, נערכה ביום 10.7.07, כשנה לאחר האירוע נשוא התביעה. בנוסף, לפי סעיף 5 לתצהיר התובע והקבלה לעיל, הדלת הוחלפה ביום 26.8.06. לפיכך, ביקשה הנתבעת לדחות את התביעה ולחייב את התובע בהוצאות. לחלופין - ביקשה הנתבעת לחייב את צד ג' לשפות את הנתבעת בגין כל סכום שתחויב לשלם, בצירוף הוצאות ושכר טרחה בגין ההודעה. צד ג' טען כי יש לדחות את התביעה כנגד צד ג', וכן לחייב הנתבעת בהוצאות ובשכר טרחה. מסכת הראיות בתיק: בפניי התקיימו שתי ישיבות. בישיבה מיום 16.3.11 העיד בפניי צד ג'; ובישיבה מיום 9.6.11 העידו בפניי השוטרים אביב בנזינו (על תצהירו, נ/1) ומוטי שמעוני (על תצהירו, נ/2; כאשר בסיום עדותו הוגשו כתב האישום, ג/1; ודו"ח על עיכוב, ג/2); וכן צד ג' (על פרוטוקול חקירתו במשטרה, נ/3; ועל הודעתו במשטרה, נ/4). השוטר בנזינו העיד כי לא ראה את אחי התובע בבית התובע מתחילת האירוע ועד סופו, אלא השוטר שמעוני מסר לו כי ראה את אחי התובע מבעד לחלון ביתו של התובע. בנזינו טען כי השוטרים דפקו על הדלת, וביקשו מבני המשפחה שעמדו בסמוך אליהם, לסייע בעדם, אך משהדלת נותרה סגורה ונעולה, הוחלט על פריצת הדלת. בנזינו הטעים כי "הדלת היתה נעולה עם וווו עליון. המנעול מלמטה היה פתוח. זה מראה שמישהו מבפנים סגר את הדלת." (פרו', עמ' 5, ש' 31-30). עוד העיד בנזינו כי הקומה בה עמדו הייתה בגובה של כ- 3 מ' מהרצפה. לדבריו, "אם תאמר כי אותה קומה היא 2 וחצי קומות ובכל הבית יש חלונות עם סורגים אני אומר שאיני זוכר שהיה סורגים. זכור לי חלון אחד ליד הדלת כניסה פונה למדרגות והיה חלון בצד כביכול המזרחי שפונה לבית של החשוד. לא היו סורגים על החלון הזה והיה מרזב." (פרו', עמ' 6, ש' 9-6). בעניין הטענה בדבר שבירת מראות, העיד בנזינו כי: "אני לא זוכר, צריך להסתכל בדוחות של השוטרים האחרים. ממה שאני ראיתי לא היה דבר כזה. לא היה משהו חוץ מהדלת." (פרו', עמ' 6, ש' 2-1). לשאלה מדוע לא נכנסו השוטרים לבית דרך החלון, השיב בנזינו כי "גובה של 3 מטרים לטפס מבחינת סיכון לשוטרים כאשר יש דלת כניסה שנסגרה מתוך הבית" (פרו', עמ' 6, ש' 12-11); ולשאלה כיצד איפשרו לאחי התובע לברוח בעוד שבזירה היו מספר ניידות, השיב כי: "מכל ההמולה כנראה שניסינו לשכנע את המשפחה לפתוח את הדלת. התגבורת לא היתה בהתחלה, לקח לתגבורת זמן להגיע. אין ספק שהיה מישהו בתוך הבית שנעל את הבית מבפנים עם מנעול." (שם, ש' 17-14). השוטר שמעוני העיד כי בדירת התובע, ובחלון ליד הכניסה בפרט, לא היו סורגים, וכי במשך חצי שעה ניסו השוטרים וגם אבי התובע לדבר עם אחי התובע, אך הוא לא ענה. שמעוני טען כי הוא בטוח בכך שראה מבעד לחלון שנמצא מול הדלת, את אחי התובע בתוך הבית, ושמדובר באותו אדם שראה בקומת הקרקע וברח לו. לדבריו: "יש שני בתים שונים, בית החשוד, קרקע, ויש עוד בית בקומה ג'." (פרו', עמ' 7, ש' 12-11), כאשר, לדבריו, לא ניתן היה להיכנס מהחלון משום שהחלון מרוחק מהדלת, ויש תהום מלמטה. שמעוני העיד כי אינו יודע מהיכן אחי התובע נכנס לבית, וכי הדלת הייתה נעולה מבפנים עם וו. צד ג' העיד כי במהלך ריב עם אשתו כשהוא שיכור, "הרמתי יד על אשתי, התעצבנתי ויצאתי מהבית." (פרו', עמ' 2, ש' 2). לדבריו, נסע לעיר לסידורים, והתעכב בעיר עד השעה 21:00 בלילה. לטענתו: "מהרגע שיצאתי מהבית לסידורים ועד הרגע שנעצרתי לא היו לי עדים. אני הלכתי לבעל הבית שלי. לא הבאתי אותו לעדות כי אני 32 חודש במעצר. מסרתי לבעל הבית שלי את תעודות העבודה, הייתי נהג משאית אצלו. אכלתי בעיר וטיילתי. לא זוכר איפה אכלתי בעיר. הסתובבתי בעיר, עד שניידת המשטרה עצרה אותי. אני זוכר שאבא שלי התקשר אלי ואמר לי שבאו שוטרים וחיפשו אותי." (פרו', עמ' 8, ש' 32-30, עמ' 9, ש' 2-1). צד ג' אישר כי הבית שפרצו הוא בית התובע, אחיו, וכי מדובר בבית בן שתי קומות עם סורגים בחלונות, כאשר "הבית שלי ושל אחי סמוכים אחד לשני. אחי גר מעל הקומה של הוריי, נכון שיש שתי קומות וחצי. יש קומה וחצי קרקע, זה הבית של ההורים שלי. אח"כ מעל, יש את הבית של אחי. מדובר במעל 12 מטר גובה." (פרו', עמ' 8, ש' 15-13). לטענתו, כשברח מהמשטרה, לא נכנס לבית אחיו כי "אף אחד לא היה בבית, הדירה היתה נעולה ואבא שלי הסביר להם שאני לא שם" (פרו', עמ' 1, ש' 24-23). לדבריו, נעצר בשפרעם בשעה 22:00 בלילה בסמוך לתחנת המשטרה. צד ג' לא זכר האם ביום האירוע נחקר על ידי המשטרה (פרו', עמ' 8, ש' 16). יצוין כי הנתבעת הגישה במהלך עדותו של צד ג' בישיבה מיום 9.6.11, את הודעותיו במשטרה בהן הכחיש לחלוטין את העובדה שתקף את אשתו, דבר שהודה בו מאוחר יותר במסגרת ההליך הפלילי. דיון והכרעה: העילה הנזיקית: בעבר נקטה הפסיקה בגישה מצמצמת בשאלת חבות המדינה בנזיקין בשל החשש מפני הרתעת יתר, ובשל החשש מפני יצירת נטל כספי כבד מדיי על המדינה. ואולם, גישה זו השתנתה מזמן, וכיום המגמה השלטת היא של הכרה בחובת זהירות של השלטון, כל אימת שזה צריך היה לצפות את הנזק שנגרם לתובע (ראו: אריאל פורת דיני הנזיקין ספר השנה של המשפט בישראל - תשנ"א 222 ו- 257 (ועד מחוז תל-אביב לשכת עורכי הדין, התשנ"ב), כל זאת, מתוך עיקרון השוויון בפני החוק, ובשל התובנה כי הסמכות הסטטוטורית הנתונה בחוק אין בה להעניק חסינות או לשלול אחריות וחובה, אלא דווקא קיומה של הסמכות הסטטוטורית הוא המשמש אבן מסד ותשתית שעליה נבנית חובת הזהירות המושגית (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 116-115 (1985). כפי שנקבע בפסיקה, החזקה היא שלרשות היכולת לצפות ששימוש לקוי בסמכות המוקנית לה על פי דין, יביא לנזק שנגרם עקב שימוש לקוי בסמכות. לסמכות המוענקת לרשות בהפעילה את כוחה השלטוני, נלווית אחריות לשימוש ראוי בכח זה, כאשר הקשר בין השתיים, הסמכות מחד, והאחריות מאידך, הוא קשר "בל ינתק" (ראו: ע"א 10078/03 שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ (לא פורסם, , 19.3.2007) (להלן: "עניין שתיל"). ואכן, חובת הזהירות המושגית של המשטרה כלפי אזרחיה, בעת הפעלת סמכויותיה ומילוי תפקידיה השונים באכיפת החוק, מיוסדת ומושרשת מזה שנים רבות בפסיקה, הן באשר לפעולות אקטיביות, והן בגין מחדלים רשלניים (וראו, למשל: ע"א 751/68 רעד נ' מדינת ישראל, פ"ד כה(1) 197 (1971); ע"א 337/81 בוסקילה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 337 (1984); ע"א 429/82 מדינת ישראל נ' סוהן, פ"ד מב(3) 733 (1988); ע"א 126/85 ר.ג.ם. מרט נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(42) 272 (1990); ע"א 6970/99 אבו סמרה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 185 (2002). סמכותה של משטרת ישראל לפרוץ לבית ללא צו חיפוש מעוגנת בסעיף 25 לפקודה, שכותרתו "חיפוש שלא על פי צו חיפוש". הסעיף הרלוונטי לענייננו הוא סעיף 25(4) לפקודה, שזו לשונו: "שוטר רשאי, בלא צו חיפוש, להיכנס ולחפש בכל בית או מקום אם - (1) ... (2) ... (3) ... (4) השוטר רודף אחרי אדם המתחמק ממעצר או נמלט ממשמורת חוקית." סמכות זו יש להפעיל, כאמור, בסבירות ובמידתיות. בעניין שתיל בחן כב' השופט אדמונד לוי את סבירותן הנזיקית של פעולות המדינה באספקלריה של פסקת ההגבלה החוקתית, ועל פי שלושה מבחנים מצטברים: מבחן הקשר הרציונלי הבוחן האם האמצעי שננקט התאים להשגת התכלית המקווה; מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה הבוחן האם ניתן היה להשיג את התכלית באמצעי אחר שנזקו קטן מן הנזק שנגרם; והמבחן השלישי הוא מבחן היחסיות הדורש קיומו של יחס סביר בין התועלת שבפעולה לבין הנזק שנגרם בעטייה. ומן הכלל אל הפרט: לאור התשתית הנורמטיבית שהוצגה לעיל, לא יכול להיות ספק בדבר קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית של המשטרה בנסיבות המקרה שבפנינו. המשטרה יכולה הייתה לצפות פיזית ונורמטיבית כי פריצת הדלת תסב נזק לתובע. לב המחלוקת הוא בשאלה האם התרשלה המשטרה בהפעלת סמכויותיה. ככל שהדברים אמורים בפריצת הדלת, נחה דעתי כי לא נפל פגם כלשהו בהתנהלות המשטרה שבגינו יש לחייב את המשטרה ברשלנות. להיפך, שוכנעתי כי פעולת המשטרה הייתה סבירה, זהירה, מידתית ומחויבת בנסיבות העניין. אני נותנת אמון מלא בגרסתו של השוטר שמעוני כי הבחין באחי התובע מבעד לחלון. גם העובדה שדלת בית התובע הייתה סגורה עם וו עליון, נקודה עליה העידו שני השוטרים, תומכת בגרסתו זו. אין צורך לומר, לאור קביעתי זו, כי אני שוללת מכל וכל את עדותו הבלתי אמינה של אחי התובע כי לא היה במקום בזמן האירוע. אחי התובע לא היסס לשקר במצח נחושה בהודעתו במשטרה ולטעון כי כלל לא תקף את אשתו, עובדה בה הודה מאוחר יותר במסגרת ההליך הפלילי. האם באמת הוא מצפה שאאמין לגרסתו כי תקף את אשתו, הסב לה חבלות חמורות, ומיד לאחר מכן יצא לסידורים? אין בסתירה בעדויותיהם של שני השוטרים באשר לגובה הבית של התובע ביחס לאדמה, כדי לשלול את האמון בגרסתו של שמעוני; מה גם שהתרשמותי היא ששמעוני זכר טוב יותר מבין השניים את האירועים ואת הנסיבות, אולי משום שהוא זה שהבחין באחי התובע בתוך הבית. גם העובדה שהשוטרים לא ידעו כיצד הצליח אחי התובע להימלט מן הבית אינה מעלה ואינה מורידה. שוכנעתי כי הפריצה לבית התובע נעשתה רק לאחר שכל הניסיונות, הן של השוטרים, והן של האב, לשכנע את אחי התובע לצאת מן הבית בדרכי שלום, לא עלו יפה. לא הוכח כי ניתן היה להיכנס לבית דרך החלון. אחי התובע העיד בישיבה הראשונה כי בחלון היו סורגים (פרו', עמ' 1, ש' 23-22). ואולם, גם אם אין כך הדבר, הרי ששמעוני הסביר כי החלון היה מרוחק מן הדלת, וכי הכניסה אליו הייתה מסוכנת ("יש תהום מלמטה" - פרו', עמ' 7, ש' 11). יכול היה התובע בנקל להציג תמונה של ביתו כדי להוכיח את מיקום החלון ואת האפשרות להיכנס לבית דרך החלון ללא צורך בפריצתו וללא חשש לפגיעה בשלום השוטרים, אך הוא נמנע מהצגת ראיה זו. הימנעות זו פועלת לחובתו. באשר למראות, אין לי צורך לדון בשאלת קיומה של רשלנות משום שלא שוכנעתי כי פעולות השוטרים הן שהסבו נזק למראות. מכאן, שהתביעה בעילה של רשלנות, לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968, נדחית. עילה חוקתית יש הסבורים כי מקום בו בוצעה על ידי המדינה פעולה על פי סמכות שבדין ללא רשלנות, אין הניזוק זכאי לפיצוי בגין נזקו כאשר משמעות הדבר שעליו לממן מכיסו את פעילות המדינה המבוצעת לצורך שמירה על אינטרסים ציבוריים. אני מתקשה להשלים עם גישה ותוצאה שכזו שאין צורך לומר כי אינה מתיישבת עם תחושת הצדק. סבורני כי מקום בו אין מענה הולם בדיני הנזיקין, וכאשר אין בדיני הנזיקין לספק הגנה ראויה על פגיעה בזכויות הפרט, יש להמשיך ולבחון האם קמה לניזוק זכות מכח עילה חוקתית או ציבורית. בענייננו, השאלה הנשאלת היא האם לתובע עילה חוקתית בגין הפגיעה בזכות הקנין, שהיא זכות יסוד חוקתית המעוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992, וזאת גם בהעדר רשלנות של הרשות. בפסיקת בית המשפט העליון כבר מצאנו סממנים ראשונים לנכונות עקרונית להכיר בעילה חוקתית בשל פגיעה בזכות יסוד, מקום בו דיני הנזיקין אינם מספקים הגנה מספקת. בע"א 9185/03 טננבוים נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, פ"ד נח(1) 377 (2003) (להלן: "עניין טננבוים"), ניסו בני משפחתו של טננבוים למנוע חשיפת פרטים אודות נסיבות חטיפתו. באותו עניין המחלוקת בין הצדדים התמקדה בשאלה העובדתית האם הפרסום עלול לפגוע בשלומו של טננבוים, כאשר לא הייתה מחלוקת כי אם יש תשתית עובדתית מספקת לכך, אין לבצע את הפרסום. ובכל זאת, כב' המשנה לנשיא (דאז) ת' אור מצא לנכון להתייחס לשאלת קיומה של עילה חוקתית במשפטנו, בציינו את הדברים הבאים: "אכן, שאלה משפטית נכבדה היא אם יש להכיר בזכותו של אזרח לסעד חוקתי עצמאי מקום שבו נפגעה זכותו המעוגנת בחוקי היסוד. בית-המשפט המחוזי ענה על כך בחיוב. שאלה זו (ונגזרותיה) הועלתה פעמים מספר בפסיקה, אולם היא הותרה בגדר שאלה הצריכה עיון (ראה דברי הנשיא ברק בע"פ 1767/94 יוסף נ' מדינת ישראל [1], בעמ' 518; ראה דבריי בע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה [2]). עם זאת מסתמנת בספרות המשפטית ובהערות אגב בפסיקה נטייה שלפיה במקום שבו הופרה זכות חוקתית עשוי להינתן סעד חוקתי. בתזה כללית שהעלתה ד"ר דפנה ברק-ארז הוצע, בין היתר, להכיר בזכותו של אזרח לפיצוי מקום שבו פגעה הרשות שלא כדין בזכותו החוקתית (ראה ד' ברק-ארז עוולות חוקתיות [7]). אף פרופ' א' ברק נוטה, בספרו פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית [8], להכיר בקיומה של עילת תביעה חוקתית עצמאית אף בהיעדר חקיקה הקובעת תרופה להפרת זכות היסוד: "כאשר זכות אדם מוגנת נפגעת, בית-המשפט רשאי וחייב לעבד תרופה מתאימה. לשם כך אין צורך בדבר חקיקה מיוחד הקובע תרופה להפרת זכות חוקתית: התרופה טמונה בעצם ההפרה, ובזכותו של הנפגע" (שם, בעמ' 705-704). (ראה ברוח זו מאמרו של הנשיא א' ברק "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)" [9]; בנוסף ראו ע' גרוס "תרופות חוקתיות" [10], בעמ' 440). תמיכה לדעה זו ניתן למצוא גם בדברי הנשיא שמגר, אשר חיווה דעתו כי "פגיעה בזכות החוקתית גוררת בעקבותיה מתן תרופה, כשם שפגיעה בזכות חוזית גוררת בעקבותיה תרופה לנפגע החוזי" (ראה בג"ץ 6218/93 ד"ר כהן, עו"ד נ' לשכת עורכי הדין [3], בעמ' 539). דברים ברוח זו מוצאים אנו אף בדברי השופט מ' חשין: "אכן, הסעד אינו אלא טפל לזכות, ובמקום שיש זכות יש סעד: ubi jus ibi remedium" (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון [4], בעמ' 268). הנשיא ברק אף הביע בספרו האמור דעה שע"א 140/53 אדמה בע"מ נ' לוי [5] עשוי להוות תשתית נורמטיבית לצורך הענקת תרופה בשל הפרת זכות אדם הקבועה בחוק יסוד בנסיבות שבהן דיני הנזיקין אינם מעניקים תרופה ראויה (שם [8], בעמ' 791). הנה-כי-כן, הנטייה המסתמנת היא כי יש מקום להכיר בתרופה חוקתית עצמאית במקום שבו נפגעה זכות המעוגנת בחוקי היסוד. בענייננו מדובר בסעד מניעתי - מניעת מעשה אשר על-פי הטענה טומן בחובו פגיעה או אפשרות לפגיעה בזכות היסוד. אכן, אם קיימת עילה כנגד פגיעה בזכות זו, ניתן לעתור למניעת פגיעה כזו." (עניין טננבוים, בעמ' 365-364). בעניין קיבוץ מלכיה (ע"א 6296/00 קיבוץ מלכיה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 16 (2004), הגיש הקיבוץ תביעה כנגד המדינה לפיצויים בגין נזקים שגרמה המדינה למטעיו. הנזקים נגרמו בשל ענני אבק שנוצרו בפעולות טשטוש שביצעה המדינה בשביל העובר בסמוך לגדר הגבול של ישראל עם לבנון החוצץ בין הגדר לבין מטעי הקיבוץ. בית המשפט העליון אימץ את עמדת בית המשפט המחוזי, לפיה לא הוכחה רשלנות של המדינה. יחד עם זאת, מצא לנכון להוסיף בסיפת פסק דינו את הדברים הבאים: "הטרידה אותנו השאלה אם העותר אינו זכאי לפיצוי על הנזק שנגרם לו כתוצאה מפעילות המשיבה גם בהיעדר רשלנות, מכוח עילה חוקתית או מינהלית (ראו: בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות [11], בעמ' 99; בג"ץ 2665/98 נחום נ' משטרת ישראל - מפקד מרחב דן [12], בעמ' 461-460 והאסמכתאות שם; ע"א 9185/03 טננבוים נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ [13], בעמ' 366-364; ד' ברק-ארז עוולות חוקתיות [14]). פעילותה החיונית של המשיבה שכלל הציבור נהנה ממנה יוצרת - כתוצר לוואי שלה - נטל. האם על הנטל ליפול במלואו על שכמו של המערער? שאלה זו זכתה להתייחסות מקיפה, בין היתר, במשפט הגרמני המכיר בנסיבות דומות בעוולה חוקתית של מעין הפקעה (enteignungsgleicher Eingriff) ובעוולה חוקתית של הטלת נטל עודף על הפרט לטובת הציבור (Aufopferung) (ראוM.P. Singh Germen Administrative Law in Common Law Perspective [17], at pp. 260-266). סוגיה זו הוכרה גם במשפט הצרפתי במסגרתן של עוולות מינהליות המטילות אחריות על רשות מינהלית היוצרת בפעילותה סיכון שמתפזר באופן לא שוויוני בין אזרחיה (ראו:L.N. Brown, J.S. Bell French Administrative Law [18], at pp. 185-191; R. Errera “The Scope and Meaning of No-fault Liability in French Administrative Law” [21]; D. Fairgrieve State Liability in Tort [19], at pp. 71-72). בערעור שבפנינו לא ביקש המערער סעד המבוסס על המשפט המינהלי והחוקתי. ממילא לא שמענו טיעונים בנושא זה. אף לא הונחה בפנינו תשתית עובדתית המאפשרת בחינתה של טענה זו. אכן, מתחילת המשפט לא נבחנה התנהגות המשיבה בפנינו במסגרת נורמטיבית שאינה עוולת הרשלנות. בנסיבות אלה לא מצאנו לנכון לפסוק בסוגיה זו." (עניין קיבוץ מלכיה, בעמ' 23). מהפסיקה שצוטטה לעיל מתקבל בהחלט הרושם כי קיימת נכונות עקרונית של בית המשפט העליון להכיר בקיומה של עילה חוקתית עצמאית העומדת על רגליה שלה, מקום בו דיני הנזיקין אינם נותנים מענה מניח את הדעת, אלא שבית המשפט העליון טרם נדרש להכריע בשאלה זו לגופה, ושאלה זו טרם הונחה להכרעתו במלוא עוזה וחריפותה. גם בענייננו, התמקד ב"כ התובע במישור הנזיקי בלבד, וכלל לא טען לקיומה של עילה חוקתית. ואולם, הואיל ועניין לנו בפסק דין הניתן על דרך הפשרה, כאשר במסגרתו רשאי בית המשפט לשקול לא רק שיקולים של דין, אלא גם שיקולים של צדק החורגים מדלת אמותיו של הדין המהותי, ובשים לב לכך שבית המשפט עורר שאלה זו מיוזמתו בפני ב"כ הנתבעת במהלך טיעוניו בעל-פה, ראיתי לנכון לשקלל עמדתי בסוגיה זו, אם כי באופן חלקי, וזאת, הן משום שעילה זו לא נטענה על ידי ב"כ התובע בסיכומיו, הן משום שטרם הותוותה הלכה מפורשת בעניין זה על ידי בית המשפט העליון, והן משום שטרם הוגדרו התנאים והגדרים להכרה בעילה שכזו. סוף דבר: לפיכך, לאחר בחינת מכלול נסיבות העניין ושקילת טענות הצדדים, הן לעניין החבות, לרבות טענת השיהוי (טענה שלא מצאתי בה ממש, לאור התנאים שנקבעו בהלכת עץ חיים (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, פס' 15-13 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה (לא פורסם, , 2.7.2003) כתנאי להכרה בטענה זו), והן לעניין הנזק ושיעורו (ולא נעלם מעיניי בהקשר זה כי הומצאה רק קבלה זמנית) הנני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 2,340₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 27.10.09 ועד היום. לסכום זה תתווסף האגרה ששולמה בעת פתיחת ההליך, כשהיא משוערכת ממועד הגשת התביעה ועד היום, וכן שכר טרחת עו"ד בסך של 1,500 ₪. לא ראיתי לפסוק את הוצאות חוות הדעת, הן משום שלא הוגשה קבלה, והן משום שלא היה צורך בה לאחר שהדלת תוקנה, וניתן היה להסתפק בתמונות ובקבלה בגין התיקון. הנני מחייבת את צד ג' לשפות את הנתבעת בגין כל הסכומים שנפסקו לחובתה בסעיף 47 לעיל, בתוספת הוצאות משפט בסך של 2,000 ₪. המזכירות תשלח פסק הדין לצדדים. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה תוך 45 יום. משטרהנזקי רכוש