עד תחילת שנת 2000 המוסדות הישראליים כמעט ולא נחשפו להשקעות זרות, ובמיוחד לא להשקעות אלטרנטיביות כמו קרנות גידור או קרנות של קרנות גידור; מצב זה המשיך בעת ביצוע הרפורמה במשק הישראלי ובמשך כ - 5 שנים עד שהרפורמה עברה; בשנת 2005 המוסדות הישראליים החלו לגוון את ההשקעות שלהם מחוץ לישראל, והחלו להשקיע בקרנות גידור; עפ"י חו"ד מומחה הנתבעת, גם בשנת 2007 המשקיעים הפרטיים לא הכירו עדיין כל-כך את נושא קרנות הגידור והשקעה בהן, היתה בזהירות מירבית. לעומתם המשקיעים המוסדיים היו כבר מודעים לנושא, והתרכזו במיוחד בקרנות בינלאומיות גדולות. מומלץ לקרוא את פסק הדין להלן על מנת לקבל ידע בנושא השקעה בקרנות גידור: ב. עובדות רלבנטיות, טענות והגדרות נפתח בתיאור העיסקה ובהגדרות: עד תחילת שנת 2000 המוסדות הישראליים כמעט ולא נחשפו להשקעות זרות, ובמיוחד לא להשקעות אלטרנטיביות כמו קרנות גידור או קרנות של קרנות גידור; מצב זה המשיך בעת ביצוע הרפורמה במשק הישראלי ובמשך כ - 5 שנים עד שהרפורמה עברה; בשנת 2005 המוסדות הישראליים החלו לגוון את ההשקעות שלהם מחוץ לישראל, והחלו להשקיע בקרנות גידור; עפ"י חו"ד מומחה הנתבעת, מר טל קינן (עמ. 6 ל-נ/20/ב), גם בשנת 2007 המשקיעים הפרטיים לא הכירו עדיין כל-כך את נושא קרנות הגידור והשקעה בהן, היתה בזהירות מירבית. לעומתם המשקיעים המוסדיים היו כבר מודעים לנושא, והתרכזו במיוחד בקרנות בינלאומיות גדולות. התובע מס. 2 זיהה את הפוטנציאל החדש והחליט לממשו בארץ, באמצעות התובעת מס. 1 (להלן גם: "לאוקורד") שהוקמה למטרה זו. התובעת מס. 1 התקשרה עם הנתבעת מס. 1 בהסכם לניהול השקעות (נספח יא' ל-ת/9) במסגרתו הוסכם על הקמת קרן של קרנות גידור וגיוס השקעות ממשקיעים ישראליים בסכום שהוסכם ע"י הצדדים, כשאת עיקר ניהול ההשקעות של הקרן תבצע הנתבעת מס. 1. טענת התובעים בקצירת האומר היא: הם התקשרו עם הנתבעת מס. 1 בהסכם לשיווק מכשירים פיננסיים, בתנאי שתהיה לקרן מטעמם בלעדיות בשיווק בישראל, וזה גם מה שהובטח להם. מאחר והבלעדיות הופרה, הקרן לא הוקמה והם הפסידו עשרות מליוני שקלים אותם היו אמורים להרוויח אלמלא ההפרה. כן טוענים התובעים כי הנתבע מס. 3 ידע עוד בטרם החתימה על ההסכם שלא תוענק להם בלעדיות, אך הוא הטעה אותם לחשוב שכן תהיה, ובכך גרם ללאוקורד להתקשר בהסכם. טענה נוספת של התובעים היא - שהיה צריך לקיים את ההסכם ביניהם בתום לב. משמעותו של תום לב זה הוא, שלא לארגן כנס מתחרה, ע"י הנתבעת מס. 1 בנושא הקרוב להתקשרות עמם או זהה לו, דבר שהיווה תחרות, סיכל את הקמת הקרן והיה מעשה מובהק של היעדר תום לב. מי הם הצדדים? התובעת מס. 1 הינה חברה ישראלית שהתאגדה ביום 29.3.2006 לצורך הקמה, תפעול, שיווק והפצה של קרן של קרנות גידור שתנוהל ע"י הנתבעת מס. 1. הקרן יועדה למשקיעים ישראליים מוסדיים ופרטיים המשקיעים דרך קבע במוצרים פיננסיים שמופצים בדרך של הצעה פרטית. התובעת מס. 1 ( (LAIהינה קרן גידור בעצמה אשר משקיעה בקרנות גידור אחרות, לפי שיטה של איסוף, סינון ובקשה שמפעילים מנהליה, ומאפשרת חלוקת ההשקעה בין מספר קרנות גידור. התובע מס. 2 - מתואר בכתב התביעה כאיש עסקים ידוע במשק הישראלי, שפועל באמצעות תאגידים שונים, ובעל שם טוב. הוא היה אחד ממנהליה של התובעת מס. 1 וכן החזיק באמצעות חברה בשליטתו במניות בחברה בשם לאוקורד ישראל בע"מ שהינה בעלת השליטה בתובעת מס. 1. הנתבעים 1 ו - 2 נמנים עם קבוצת ליהמן ברודרס העולמית. זה בית השקעות שממוקם בניו יורק ופועל שם, באירופה, באסיה ועוד; הוא עסק בין היתר, בניהול השקעות ובמתן שירותי ייעוץ להשקעות פיננסיות. הנתבעת מס. 1 היא חברה שהתאגדה לפי דיני מדינת דלוור שבארה"ב. היא מתמחה בניהול השקעות אלטרנטיביות, ומתוארת כאחת החברות הגדולות בעולם, נכון למועד האירועים, ומן המפורסמות שבעולם. הנתבעת מס. 2 הינה חברה זרה הרשומה בישראל, שריכזה את פעילות בית ההשקעות של ליהמן ברודרס. שתי הנתבעות מנהלות ביניהן, עפ"י המפורט בכתב התביעה שיתוף פעולה הדוק. מר אריק ויינשטיין - הנתבע מס. 3 - היה בזמנים הרלבנטים סמנכ"ל ההשקעות הראשי של ליהמן ברודרס. מקום מושבו בניו-יורק; כיום הוא מכהן כסמנכ"ל השקעות ב- NB, שהיא קרן של קרנות גידור. עקב תפקידו ומעורבותו בנשוא התביעה, הציג עצמו כבעל ידע אישי בכל המהלכים. העד צ'רלס אבולעפיה - בשנת 2005 פנה אל לוי, שהיה בצוות של התובעים, חבר משותף, וביקש לבדוק אפשרות שקרוב משפחה שלו בשם צ'רלס אבולעפיה, יועסק בחברת האם של לאוקורד. חברת האם לא היתה מעונינת להעסיקו כי הוא לא ידע עברית, ברם מאחר והוא סיפר כי עבד בעבר בקבוצת ליהמן וכי הוא מכיר את הנתבע מס. 3, הציעו לו התובע מס. 2 ומר לוי לבדוק עבורם את האפשרות להתקשרות עם ליהמן לצורך הקמת קרן של קרנות גידור בישראל (סעיף 13-20 לתצהיר לוי - ת/5; סעיף 19-22 לתצהיר בועז - ת/9; עמ. 109-111, 434-437 לפרוטוקול). לעד אבולעפיה היה תפקיד נכבד בהתנהלות התובעים למול הנתבעים, ובהעברת מידעים מצד אחד למשנהו. הגדרת מושגים קרן גידור - (HEDGE FUND) - הינה התאגדות במבנה משפטי לצורך השקעה משותפת בנאמנות ובאופן פרטי בניירות ערך. השקעות הקרן מנוהלות ע"י מנהלים מקצועיים שהם מנהלי הקרן והאחראים לביצוע השקעות בקרן לפי מדיניותה כפי ששווקה למשקיעים. הקרן פטורה מרגולציה (חו"ד טל קינן מומחה הנתבעת - נ/20/ב בעמ. 2), ולכן גם יותר ספקולטיבית לפי מדיניות החברה. ההשקעה בקרן גידור אינה נזילה, מאחר והשותפים המוגבלים כפופים לתקופות נעילה הדורשות שהשקעתם תישאר בקרן לפרק זמן קבוע מראש (במקרה הנוכחי - שנתיים). קרן של קרנות גידור - FUND OF HEDGE FUNDS - היא קרן השקעות שתיק ההשקעות שלה מורכב ממניות במספר קרנות גידור במקום השקעה ישירה בניירות ערך. היא משווקת למשקיעים מוסדיים ולמשקיעים מוסמכים ביותר וזאת בשל הטיב המורכב והסיכון הכרוך בהשקעות מעין אלה. היתרון העיקרי המוצע למשקיעים בקרנות של קרנות גידור הוא הגיוון בין קרנות גידור שונות. יכולת זו להציע גיוון הינה אטרקטיבית ונתפסת ע"י משקיעים מוסדיים רבים כדרך מושכת להתחיל להשקיע בתעשיית קרנות הגידור. מנהל תיקי ההשקעות של קרן של קרנות גידור הוא משקיע מומחה שמשתמש בנסיונו ברשת מקצועית ובהליכי גילוי נאות כדי לבחור את הקרנות בהתאם למגוון גורמים, כמו: מבנה, PPM, נכסים מנוהלים, דמי ניהול, דמי ביצוע, איש מפתח ונזילות (ר' חו"ד המומחה הנתבעת טל קינן - נ/20/ב). דמי ניהול - אלה הסכומים שמשולמים למנהלי הקרן בגין ניהול ההשקעות בקרן והם מחושבים על בסיס היקף הכספים המושקעים בקרן. בקרן גידור הם נעים בין 2-3 אחוזים לשנה ובקרן של קרנות גידור בין 1 - 2 אחוזים לשנה. דמי תמריץ - הם הסכומים שמשולמים למנהלי הקרן כתמריץ בעבור ביצועים עודפים של הקרן. השיטה הרווחת לחישוב היא תשלום של שיעור מסויים מסך הגידול בנכסי הקרן שנמדד כל שנה. בקרן גידור זה בין 10-20 אחוזים לשנה, ובקרנות של קרנות גידור בין 5 - 10 אחוזים לשנה. PPM - "מזכר ההצעה" זה מעין תשקיף הקרן לצורכי השקעה פרטית. בהעדר אפשרות להצעה לציבור, גיוס הכספים הוא שיווק פרטי מדלת לדלת. הדבר נעשה בצורה של פניות אישיות, ובקיום מפגשי שיווק בפורומים מוגבלים (כנסים). מטבע הדברים שאישיות "המשווק" ושמו הטוב הם נכס חשוב לגיוס השקעות ולשיווק. במהלך השיווק מועבר למשקיע פוטנציאלי מזכר הצעה המכונה PPM PRIVATE PLACEMENT MEMORANDUM. TRACK RECORDS - היסטורית הביצועים של כל הקרנות המנוהלות ע"י התובעים. זו בקשה מקובלת של משקיעים פוטנציאלים במסגרת גיוס כספים פרטית. ROAD SHOW - מסע פרסום לשיווק הקרן, והצגתה כמוצר השקעה חדשני בשוק המוסדי הישראלי. ג. הפלוגתאות בין הצדדים מה היו תנאי ההסכם שבין הצדדים? עפ"י איזה דין יפורש ההסכם שבין הצדדים? מהו גובה הנזק? בית המשפט לא ידון בטענות המהווה הרחבת חזית, ואשר לא נזכרו בכתבי בית הדין שבין הצדדים, כמו למשל האם חל סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973 ביחסים שבין הצדדים, מכח חזקת שוויון הדינים. ד. מה היו תנאי ההסכם שבין הצדדים? 1. שלב המשא ומתן שלב זה לא נזכר כעילת תביעה בין הצדדים, מכח סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973, או מקבילה אחרת שהיא; הוא גם לא נזכר בחו"ד המומחים כהוראת דין במדינת ניו-יורק שזה הדין החל לענייננו. נראה כי כבר בשלב זה, ניתן שלא להתיחס לשאלה זו, בהקשר לסעיף 12 הנ"ל. לצורך שלימות התמונה רק אציין, כי בסיטואציה זו אין להחיל את חזקת שויון הדינים לענין סעיף 12, באשר מלוא הענף החוזי הובא בחו"ד המומחים; אם תום הלב אינו מוכר שם בדיני החוזים וזה המצב, לא ניתן ל"השלימו" באמצעות חזקת שוויון הדינים (על מהות חזקת שוויון הדינים - ר' בהמשך). הטעם - פשוט אין שוויון, אלא קיים הסדר חוזי שונה לשלב המו"מ. מה שכן יכול להיות רלבנטי לגבי שלב המשא ומתן, - הוא סוגיית ההטעיה שנטענה. ב"כ התובעים בסיכומיה (עמ. 27) מנתחת את סוגית ההטעיה לפי דיני החוזים, שבסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973. הבסיס לניתוח זה הוא ההנחה, שבעת חתימת ההסכם כבר ידעו הנתבעת מס. 1 ומר וינשטיין - הנתבע 3 - כי נושא הבלעדיות אותו ביקשה התובעת, - נדחה ע"י הגופים המוסמכים שלהם. איני סבורה שהדיון לפי הדין הישראלי - הוא הדיון הנכון, לאור חוו"ד מומחי שני הצדדים. אבל התוצאה לפי שני הדינים: הישראלי והניו-יורקי היא דומה, עם שוני קל בהנמקה. לצורך הדיון בלבד נבחן גם את הדין הישאלי (שאינו חל) וגם את הדין הניו-יורקי, שכן חל - בדין הישראלי משמעות ההטעיה היא: שהוצג מצג, הצד שכנגד הסתמך עליו, וכתוצאה מכך שוכלל החוזה, כשלבסוף נגרם לו נזק. החוזה המשוכלל אמור להיות שונה מאומד דעת הצדדים עובר לחתימה. והשאלה היא - בהנחה שהוצג מצג, עובר לחתימה אבל בחוזה הכתוב, אין הסתמכות על מצג זה; גם התובע מס. 2 בדיווחו לדירקטוריון שלו, מכיר בעובדה הכתובה, קרי: שהחוזה שהוגש לחתימה אינו כולל בלעדיות; ובד בבד, בחוזה הכתוב יש גם "סעיף ממצה", שמשמעותו בדין הניו-יורקי הוא שרק תנאי החוזה הכתובים הם תנאי ההתקשרות שבין הצדדים, כל שינוי מהם טעון מסמך בכתב, וכל מה שהיה לפני החוזה לא קיים. בסיטואציה מעין זו,- בדין הישראלי לא ניתן לאמר שהתובעים הוטעו שהם חותמים על מה שלא קיים, או שאומד דעתם היה שונה ממה שנכתב בחוזה. הם "קיבלו" בדיוק את מה שקיים נכון למועד החתימה,- כלומר שאין בלעדיות. מה שכן, הם ציפו, שנושא הבלעדיות יוסדר מאוחר יותר, במסמך נפרד. ציפיה זו נכזבה. מכאן, שעפ"י הדין הישראלי לא היתה הטעיה, עובר לחתימה. ובדין של מדינת ניו-יורק - תנאי הדין של מדינת ניו-יורק לביסוס עילת ההטעיה דומים לדין הישראלי. אבל, שם ההסבר הוא שלא ניתן לבסס טענה על מצג, אם טענה זו עומדת בסתירה להוראות החוזה (סעיפים 25 - 29 בחו"ד ברנרד נ/23); שהרי אז לא יכול "הטועה" לטעון כי הוטעה לאור ההוראות שבחוזה. מכאן - שהן לפי הדין הישראלי, והן לפי דיני מדינת ניו-יורק, - טענת ההטעיה אינה עומדת לתובעים. 2. שלב ההסכם סעיף 26 להסכם שבין הצדדים מחיל עליו את הדין של מדינת ניו-יורק. ונחזור לסוגיה של שיוויון הדינים. ב"כ התובעים בסיכומיה, מבקשת להחיל את חזקת שויון הדינים, ולענין זה מסתמכת על הפתרון שבדין הישראלי. הלכה היא שבמידה והחוזה מופנה לדין זר, דין זר זה הינו בגדר עובדה, שמוכח בדר"כ בעדויות מומחים. שני הצדדים כאחד הגישו עדויות מומחה לנושא הדין הזר; התוצאה היא, שבמידה ועדות המומחים או מי מהם "מכסה" את הנושאים המשפטיים שבמחלוקת, - אין מקום לפנות לדין הישראלי, ולהחיל את חזקת שוויון הדינים (ר' ע"א 6796/97 ברג יעקב ובניו (רהיטים) בע"מ נ' BERG, פ"ד נד(1) 697; וכן דנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ(3), 573). רק במידה (וזה ייבחן להלן) שהמומחים או מי מהם אינו דן בסוגיות המשפטיות שעולות בהקשר לדין מדינת ניו יורק,- כי אז ניתן יהיה להיעזר בחזקת שוויון הדינים. לגבי העילה החוזית - שהיא העילה המרכזית סביבה נסוב הדיון במובן של משמעות העיסקה שנחתמה,- קיימת התיחסות של המומחים, ולכן יש להיעזר בחוה"ד המלומדות שלהם. שני המומחים כאחד: עו"ד האריס קוגן מטעם התובעים, ועו"ד ג'ימס ברנרד מטעם הנתבעים, בדעה, שבית המשפט אמור להסתמך על האמור בחוזה, במידה והוא ברור וחד משמעי, ואינו רשאי להוסיף לו תנאים. שניהם גם בדעה, כי במקרה מעין זה שההסכם ברור, בית המשפט אינו יכול לקבל ראיה חיצונית להסכם, לרבות ראיה ביחס להתבטאויות קודמות בעל פה, שמטרתן לסתור תנאים חד משמעיים בו. יחד עם זאת אפילו אם ההסכם ברור ומפורש ומציין בתוכו (סעיף 21) כי הוא "הסכם ממצה", כלומר שמעבר לאמור בו אין יותר הסכמות בין הצדדים,- אין בכך כדי לחסום עדות בעל פה המבוססת על טענת הטעיה, הכל כאשר טענת ההטעיה אינה עומדת בסתירה להוראות ברורות ומפורשות של ההסכם (סעיף 25 לחו"ד ברנרד - נ/23, ר' גם עדות מר קוגן בעמ. 71). יש לציין לענין זה גם את הוראת סעיף 19 להסכם שבין הצדדים הקובעת כי שינוי בהסכם יתבצע אך ורק בכתב. דעת המומחים נחלקה בשאלה, האם המדובר בהסכם ברור,- אם לאו בנושא הבלעדיות. עמדת מומחה התובעים היא, כי ההסכם אינו ברור בקשר לנושא הבלעדיות בשיווק (סעיפים 5 - 11 בעמ' 5-3 לחו"ד קוגן - ת/3) וכן כי הוא שותק בנושא שיווק הקרנות של הנתבעת מס. 1 בארץ. עמדת מומחה הנתבעים היתה, שהצדדים, בניגוד להתכתבויות קודמות, לא עשו שימוש במושג בלעדיות, ומכאן שההסכם לא מקנה בלעדיות, וברור. מכאן שהמחלוקת בין המומחים היא האם ההסכם בנושא הבלעדיות הינו ברור וחד משמעי. היה ובית המשפט יחליט שההסכם ברור - לא ניתן לסותרו בעזרת ראיה חיצונית; היה ובית המשפט יחליט שההסכם עמום - רשאי הוא להידרש לראיות כאלה, ולבוחנן. מה קובע ההסכם? נוסח סעיף 13.2 להסכם הוא כדלקמן: "The services of the Sub-Investment Manager to the Investment Manager hereunder are not to be deemed exclusive and the Sub-Investment Manager or its Affiliates may from time to time act as investment manager, manager or dealer in relation to, or be otherwise involved in, other funds or accounts established by parties other than the Investment Manager which have similar objectives to those of the Fund". כלומר - אין הענקת בלעדיות לתובעת, והרשות נתונה לנתבעת מס. 1, מפעם לפעם, להיות מעורבת בצורה כזו או אחרת בקרנות אחרות זולת אלה שבין הצדדים, ובפעילות דומה. אין כאן החרגה של הפעילות בישראל דווקא, ממסגרת האפשרות שניתנת לנתבעת מס. 1. אין שימוש במילה בלעדיות, מילה ששני הצדדים הכירו והיו מודעים למשמעותה. סעיף 13.1 להסכם קובע: "The Sub-Investment Manager's responsibilities hereunder will not prevent it from rendering similar services to other persons. The Investment Manager acknowledges and understands that the Sub-Investment Manager engages in an investment advisory business apart from managing the Portfolio. This may create conflicts of interest with the Portfolio over the Sub-Investment Manager's time devotes to managing the Portfolio and the allocation of investment opportunities among all accounts (including the Fund) managed by the Sub-Investment Mangaer. The Sub-Inbestment Manager will attempt to resolve all such conflicts in a manner that is generally fair to all of the accounts that it manages. The Investment Manager acknowledges and confirms that the Sub-Investment Manager may give advice and take action with respect to any of its other clients that may differ from recommendations given or the timing or nature of action taken with respect to the Fund. Further, the Investment Manager acknowledges and confirms that the Sub-Investment Manager may, In the normal course of business of providing advisory services to its clients, cause a client to make an investment decision that may be in conflict with an investment of the Fund ; each investment recommendation made by the Sub-Investment Manager for a particular client is made solely with that client's interest in mind and (absent a breach of a particular provision of this Agreement) such decisions shall not be considered conflicts of interest for purposes of this Agreement". המשמעות לעניננו היא - שהנתבעת מס. 1 רשאית להעניק שירותי יעוץ דומים גם לאחרים, מקום הענקת השירותים לא הוגבל. טיוטות ההסכם הועברו פעמיים, בחודשים מרץ ו-אפריל 2006, בין הצדדים. לא הייתי מייחסת משקל רב למייל ששלח מר צ'רלס אבולעפיה (נספח 20 לתצהיר אריק וינשטיין-נ/18) שההערה היחידה של התובעים היתה בהקשר ל MANAGEMENT FEE ולא מעבר לכך. בין אם הדבר נעשה בסמכות ובין אם הדבר נעשה בחוסר סמכות. אעיר, שקשה לי להאמין שהדבר נעשה בסמכות במובן זה שיש לראות בכך ויתור על הבקשה לבלעדיות, בקשה שעפ"י המסמכים שהוצגו, היתה קיימת עד לרגע החתימה וגם לאחריו. אם התבטאות זאת נעשתה בחוסר סמכות, יש לראות בכך הערה שמתאימה - כפי שהתרשמתי -למכלול התנהלותו של מר אבולעפיה שניסה לשמור על קשרים טובים עד כמה שאפשר עם שני הצדדים, כשמה שמכריע בדרך התנהלות זו הוא מי מהם ומה מהם יכול להיות יותר טוב לאינטרס שלו (הדבר מתיחס הן למייל מיום 11.4.2006 נספח 20 לתצהיר אריק וינשטיין, והן למייל מתאריך 18.4.2006 נספח 23 לתצהיר אריק וינשטיין, שם דיווח אבולעפיה כי התובע ומר גבי לוי מרוצים עם כל התנאים ומוכנים לחתום). אבולעפיה עצמו טען כי פעל בסמכות ובתיאום עם התובעים (עמ. 532, עמ. 533). כל נושא הסמכות או היעדרה של צ'רלס אבולעפיה אינו רלבנטי לענייננו. לאור הבנת התובע מס. 2 את ההסכם ודרך הדיווח שלו לדירקטוריון שלו (ועל כך להלן). ולגופו של ענין: אין מחלוקת כי בשתי הפעמים שהטיוטות הועברו התובעים לא התיחסו לנושא של הבלעדיות (סעיף 18 לתצהיר אריק וינשטיין - נ/18). התובעים ציינו כי ניתנה הוראה לעורכי הדין שלא להתייחס לענין הבלעדיות (עמ. 453 - 454), מהטעם שאת הנושא הזה היו הנתבעים צריכים לנסח, לאור הבטחותיהם, ולא התובעים, שקיבלו גם את שתי הטיוטות מנוסחות ע"י הנתבעים. עלה מהראיות כי, עובר לחתימת ההסכם, ואין זה משנה אם הדבר נעשה ערב החתימה (עדות אריק וינשטייו בעמ. 767) או שלושה שבועות לפני כן, הועלה נושא הבלעדיות, במגעים שבין אבולעפיה לבין הנתבע מס. 3. הנתבע מס. 3 השיב כי לא ניתן יהיה לסכם ענין זה ולקבל אישור להסדר טרם חתימת ההסכם. (נספח 26 לתצהיר אריק וינשטיין - נ/18),- אם רוצים לחותמו בתוך שבוע. "To get the document signed next week, we can't get the Ianguage into the agreement about exclusivity. Unfortunately we need to get approval for an exclusivity arrangement from Lehman London senior management. We will plan to get a letter to you addressing exclusivity within the next month. Sorry it can't be in the existing document, and that it will take a little more time to execute". ומה המשמעות שניתן להסיק מהאמור לעיל? התובעים מסיקים מכך, שאם הם מעונינים בחתימה תוך שבוע - והם היו מעונינים בחתימה כדי לקשור את הקצוות, - כי אז נושא הבלעדיות יוסדר תוך חודש, לאחר אישור, וקבלת מסמך מתאים, והנושא פרוצדורלי גרידא. הנתבעים מסיקים מכך - שבתוך חודש יוצא מכתב אשר יתייחס לנושא הבלעדיות (סעיף 54 לסיכומים), כשאין לדעת לפי האמירה לעיל אם זה פרוצדורלי או מהותי. לפרשנותם, - לנתבע מס. 3 היה רצון טוב; אבל כל מה שהוא יכול לעשות זה לברר את הענין, תוך שהוא מביע אופטימיות בנדון, וזאת מאחר והנושא אינו בסמכותו (עמ. 771-770). אין הסבר בסיכומי הנתבעים להתנצלות המובעת לעיל מדוע נושא הבלעדיות לא יכול להיכנס למסמך שייחתם, ובמיוחד לשורה האחרונה שם, שיקח יותר זמן כדי לבצע זאת. בהקשר זה אציין כי התרשמתי שזה אולי אחד הטעמים מדוע נשכרו שירותיו של מר צ'רלס אבולעפיה. לא רק מכיון שהוא הציג עצמו כידיד אישי של הנתבע מס. 3, אלא אולי שמכיון שהוא היה מודע להתנהלות ליהמן, ומכיון שכל ההתכתבות היתה באנגלית, והוא היה יכול אולי להבחין בניואנסים (אם קיימים) או ב"קודים" (אם קיימים) של ליהמן לפניות אליה, לדרך כתיבת אי-מיילים ומכתבים. האם ההסכם קובע בלעדיות? אין טוב מעדותו של בעל הדבר עצמו, כיצד הוא הבין בזמן אמת את החוזה ותוכנו: בישיבת דירקטוריון שהתקיימה ביום 12.6.2006 התיחס התובע מס.2 לנושא ההסכם עם הנתבעת מס. 1 ולסעיף הבלעדיות, שהיה חשוב. בתשובה לשאלה אם עוה"ד מטעמו עברה על ההסכם, השיב דוד בועז: "בוודאי, היא בעיקר התייחסה לנושא הבלעדיות, סודיות ולשאר העניינים המשפטיים." ובהמשך: "בנושא הבלעדיות אני רוצה להרחיב. פורמלית, אין כרגע סעיף שמעניק לנו את הבלעדיות ובליהמן דורשים שהשיווק ייעשה רק בתחומי ישראל ואם אנחנו נרוץ על הקרן בישראל ויתחילו להתחרות בנו, יהיה קשה מאד להקים את הקרן הזו. שוחחתי עם אריק, והאישורים לבלעדיות כרוכים בביורוקרטיה פנימית של ליהמן, הוא אמר שליהמן לא תשווק בישראל והבלעדיות הפורמלית תבוא בעוד חודש חודשיים כנספח או כתוספת להסכם". (עמ. 2 - 3 נספח י"ב לתצהיר התובע מס. 2 - ת/9). בתשובה לשאלה שהוצגה , מה יהיה אם אריק - הנתבע 3 - לא יהיה שם יותר, השיב : "הוא כבר התחיל את תהליך הבלעדיות והוא מייצג את המערכת". מסקנה התובע מס. 2 הבין נכוחה את שכתוב בהסכם; ההסכם עצמו נחתם בנוסח שדווח לדירקטוריון, בתאריך 23.6.2006. אין בו סעיף שמדבר על בלעדיות. מהאמור לעיל גם עולה כי נושא הבלעדיות הועלה לפני חתימת ההסכם במגעים שבין התובעים לנתבעים, וביתר דיוק, בין הנתבע מס. 3 לבין צ'רלס אבולעפיה, שהוא זה שניהל את המגעים עם הנתבע 3, שהרי אין הגיון בזה שהתובע מס. 2 ידווח על נושא הבלעדיות ומה נעשה לענין זה, בזמן אמת, ולפני שהוא יודע אם ומה יתפתח בהקשר זה. העובדה שהתובעים בחרו שלא לדוש בפרטי הבלעדיות היתה, שהם העדיפו לפרש את הנוסח הנכתב כפורמלי, ונראה שלא רצו לקבל יותר מדי הבהרות לגבי תוכנו, בבחינת אל תעירו את הדב משנתו. ואילו הנתבעים ראו בנוסח זה "יציאה" מהזירה והטלת אחריות על לונדון ושיקול דעתה. צ'רלס אבולעפיה, היה אמור להבין את הקודים, והיה גם צריך להיות מודע לשיטת העבודה של הנתבעים, שאינם נוהגים ליתן בלעדיות לפעילות עמם בארצות השונות (עדות וינשטיין על דרך העבודה בעמ. 786-785). 3. יישום ההסכם טוענים התובעים כי הנתבעים ביצעו את ההסכם בחוסר תום לב, ובכך הפרו אותו. הטעונים (שייבחנו להלן) של היעדר תום לב מצד הנתבעים מתיחסים לכך: - שעכבו את העברת ה - PPM. - לא הועברו מסמכי ה-TRACK RECORDS. - עריכת כנס מתחרה ע"י הנתבעים. כדי לבדוק האם ההסכם התחיל להיות מיושם כהלכה, יש להשיב על מספר שאלות: - האם בהעדר בלעדיות יכולים היו הנתבעים להתחרות בתובעים? - האם הנתבעים ניסו להתחרות בתובעים? - לאיזו מטרה ביקשו הנתבעים את רשימת המתענינים הפוטנציאליים בקרן המתוכננת של התובעים? - מתי תוכנן יום העיון/הכנס של הנתבעים ומה היו נושאיו? נבחן שאלות אלה עובדתית כסדרן, ולאחר מכן נראה מה משמעותן לפי דיני מדינת ניו-יורק: (1) האם בהעדר בלעדיות יכלו הנתבעים להתחרות בתובעים? זו שאלה משפטית. אקדים ואומר כי פסקי הדין אינם בעלי רקמה אחידה. ניתן בשלב זה לאמר (ר' ניתוח להלן) כי היעדר בלעדיות אינו מונע תחרות; ובתנאי שהתחרות לא תפגום בבסיס ההתקשרות בין הצדדים. (2) מה המשמעות של עיכוב מסמכי ה-PPM ? והאם היה עיכוב כזה? כזכור אלה המסמכים שמוצגים למעונינים להצטרף לקרן הגידור. ביום 6.3.2006 הועברה לתובעים דוגמה ל - PPM של הקרן (נספח ה'2 לתצהיר לוי-ת/5); רק ביום 7.6.2006 הועברה לנתבעים טיוטא ראשונה של ה-PPM (נספח 48 לתצהיר הנתבע מס. 3-נ/18). לגירסת מר לוי עוד קודם לכן הועברה טיוטא לעורכי הדין באי קיימן. מסתבר כי עוה"ד שטיפל בנושא עזב את המשרד וככל הנראה זו הסיבה לעיכוב במענה (אי מייל מיום 10.11.2006 נספח 71 לתצהיר הנתבע מס. 3-נ/18). טיוטא מתוקנת (נספחים 60-61 לתצהיר הנתבע מס. 3-נ/18; עדות לוי בעמ. 238) הועברה בין ה -24.7.2006 ל - 13.8.2006). לאור ההסבר שלא נסתר, לא הייתי רואה בהתנהלות זו משום עיכוב בהעברת הערות בנושא של ה- PPM, וכך אני קובעת. (3) מה המשמעות של הטענה בדבר אי העברת מסמכי ה-TRACK RECORD? כזכור אלה המסמכים לגבי הסטורית הביצועים של הקרנות המנוהלות ע"י הנתבעת מס. 1. במהלך המו"מ הנתבעת מס. 1 העבירה לתובעים את הטרק רקורד של הקרנות שלה (עמ. 815). ביום 30.8.2006 ביקש אבולעפיה רשות להעביר למשקיעים פוטנציאליים את המסמכים האלה. וינסנט מהנתבעת השיב לאבולעפיה כי הנתבעת מס. 1 קיבלה חו"ד מעורכי דין חיצוניים כי בשל מגבלות רשות ניירות הערך האמריקאית (סעיף 160 לתצהיר אריק וינשטיין אי מייל מיום 5.9. נספח 76 לתצהיר אריק וינשטיין - נ/18 וכן עמ. 658), אין היא יכולה להעביר את המסמכים. הדבר נראה תמוה לתובעים, ברם באותו שלב הם לא הרבו להקשות (סעיפים 59-66 לתצהיר התובע 2 - ת/9). בשלב מאוחר יותר הסתבר כי הנתבעת מס. 1 כן מסרה מסמכים אלה, באישורו של הנתבע מס. 3 לדני צידון מבנק לאומי וכן גם למבטחים ולחברת הפניקס (סעיף 207 לתצהיר הנתבע מס. 3). מומחה התובעים מר האריס קוגן, הסביר כי לפי הדין האמריקאי לא היתה לנתבעים כל מניעה לאשר לתובעים למסור את הטרק רקורד למשקיעים פוטנציאליים (עמ. 35-37 לחוה"ד, עמ. 86). העובדה שהנתבעת מס. 1 אכן עשתה זאת, תומכת בחוות הדעת מטעמו, ושוללת את חוה"ד המשפטית שהנתבעת מס. 1 גורסת שקיבלה. מכאן, שהנתבעת מס. 1 אכן לא אישרה העברת מסמכים אלה ללקוחות פוטנציאליים של התובעים; המשמעות של זה היא ניסיון לעכב בדיקת נאותות לענין התקשרות אפשרית, ובמילים פשוטות יותר, ניסיון לשים יתדות בגלגלי העגלה. (4) רשימת לקוחות בתאריך 1.6.2006 (נספח ז לתצהיר התובע מס. 2- ת/9) ביקש הנתבע מס. 3 מצ'ארלס אבולעפיה, בין היתר לצורך ידיעה כללית, וארגון גם רשימה של לקוחות, אם זה אינו סותר את סעיף הסודיות שבהסכם. התובע מס. 2 שלח לנתבע מס. 3 את המידע המבוקש (נספח ח' לתצהיר התובע מס. 2 -ת/9 מתאריך 6.6.2006). הוא מציין בסעיף 5.4 (שם) כי המדובר במידע סודי וכי התובעים יצרו קשר עם הגופים המצויינים שם שהיו בדעה שיש להם אינטרס להשתתף בקרן. הנתבע מס. 3 העביר מידע זה לנתבע מס. 2 בתל-אביב לפי הנחיית הנתבע מס. 3 וזאת בתאריך 18.10.2006. (ת/23). במייל מצויין שזוהי רשימת הלקוחות לקראת הכנס שמארגנים התובעים ב- 6 וב-7 בנובמבר בתל-אביב. ושאלתי - מדוע רשימת לקוחות בתל-אביב חיונית לצורך המשך הפעילות של הנתבעים? האם היתה זו בקשה תמימה? או שמא היתה זו בקשה במסגרת הכללית של "תפיסת טרמפ" על מאמצי התובעים ליצירת זירה כלכלית חדשה לנתבעים? התשובה האחרונה היא התשובה הנכונה. הנתבעים עשו שימוש במידע סודי רק זמן קצר לפני כנס דומה שהם ארגנו (ר' להלן), כדי לפנות ללקוחות הפוטנציאליים, ובכך הפרו את חובת הסודיות שנטלו על עצמם בהסכם שבינם לבין התובעת מס. 1. (5) קיום הכנס התובעת מס. 1 השקיעה מאמצים לקיים כנס משקיעים פוטנציאליים לשיווק המוצר של קרנות גידור בתאריך 12.9.2006 (סעיף 81 לתצהיר לוי). הנתבעת מס. 1 ידעה על כך עוד בחודש יוני 2006 (אימייל מיום 29.6.2006 מאריק וינשטיין לג'ון קרמר נספח 77 לתצהיר אריק וינשטיין). כתוצאה ממלחמת לבנון פנה אריק וינשטיין לאבולעפיה בשאלה ביום 2.8.2006 אם הכנס מתקיים במועדו? התשובה שקיבל היא שהכנס נדחה. תאריך נוסף אז טרם היה ידוע. ביום 9.8.2006 פנתה הנתבעת מס. 2 לליהמן לונדון (נספח לא לתצהיר לוי) בבקשה לקיים כנס ב-19.9.2006. בינתיים התובעת 1 החליטה לדחות את הכנס שלה ליום 6.11.2006. בתאריך 23.8.2006 החליטו הנתבעים לדחות את הכנס שלהם, מבלי לציין מועד חלופי לקיומו. מהתכתבות מתאריך 11.10.2006 (נספח כב לתצהיר התובע מס. 2-ת/9) עולה שהכנס נדחה ליום 8.11.2006. הנתבע מס. 3 הוזמן לכנס של התובעים וכבר בתאריך 21.9.2006 אישר במייל את השתתפותו בו תוך שהוא מציין כי ביום 8.11.2006 הוא יהיה עסוק בעסקים אחרים בישראל (נספח כז). אותו ניסוח הופיע גם במייל של מזכירתו מיום 17.10.2006 (נספח כ"ח לתצהיר התובע מס.2-ת/9). החוקר מר אנקרי שהתבקש ע"י התובעים לבדוק איזה נושאים נידונים בכנס של הנתבעת מס. 1 בהילטון, העלה את "השלל" (נ/4/א, נ/4/ב) של הברושורים שציינו כי המדובר ב-קרנות של קרנות גידור, לרבות הסברת הנושא, השקעות, ארגון, שבהם הנתבע מס. 3 וצוותו "מככבים" באופן מרכזי, לרבות תואריהם ופעילותם (ר' גם נ/4/א ו- נ/4/ב). ביום 18.10.2006 כשהתובעים מכינים את הכנס נודע להם אודות קיום הכנס של הנתבעת 1 (עמ. 517 לתצהיר בועז ת/9, סעיף 77). כך גילו התובעים לראשונה שגם הנתבעים מכינים כנס בנושא של שיווק קרנות של קרנות גידור בסמוך למועד שהם תכננו. מסקנת ביניים - באמירה כללית ניתן לאמר שאין מקריות בחיים; אותו סוג של כנס, ע"י אותם גופים מעוניינים בתאריכים סמוכים, תוך פניה לאותם משקיעים פוטנציאליים אכן מעידים על חוסר מקריות בחיים, וכפי שציינתי לעיל גם על ניצול הסיטואציה לטובת האינטרסים של הנתבעים, שאז המוניטין שלהם היה רב, ניהול קרנות של קרנות גידור היה לחם חוקם, והשוק הישראלי היווה כנראה אופציה מאוד מפתה בזמנו בעבורם. העובדה שהנתבע מס. 3 בעת עדותו (להבדיל מאימיילים ומסמכים קודם לעדותו) כינה את הכנס בשם סמינר חינוכי ,- לא הופכת את הכנס לסמינר כזה. כדי לדעת למה הצדדים התכוונו, יש לקרוא את ההתכתבויות ביניהם, שם לא דיברו על סמינר חינוכי (עמ. 834, 845 נספח כ"ט לתצהיר התובע 2, ל"ב); וגם הברושורים שחולקו בזמן אמת, לא דובר על סמינר. (6) ענין השותפות בתחילת המגעים בין הצדדים, ובמייל ששלח הנתבע מס. 3 בתאריך 3.2.2006 לצ'רלס אבולעפיה, הוא ציין כי הם מתיחסים ברצינות לנושא של שותפות בין הצדדים במיזם שהוצע ע"י התובעים (נספח 3 לתצהיר ויינשטיין) השותפות עליה דובר היא חצי בחצי. גם בתכתובת פנימית אצל הנתבעים הם התיחסו למיזם העתידי כאל שותפות (ר' מכתב הנתבע מס. 3 לגב' צוקרמן נספח 20 לתצהיר וינשטיין). אני ערה לכך כי נושא השותפות אינו מופיע בהסכם, אלא המדובר בהסכם ניהול משותף. יחד עם זאת יש בעצם ההתיחסות כבר מתחילת הדרך לצד שכנגד כאל שותף, מעין "חיבוק" עסקי המעיד על סוג הקשר העסקי החמים והמשותף שהנתבעים רצו לקשור עם התובעים, בין באופן נחזה, ובין באמת לפחות בתחילת הדרך. התנהלות זו אינה עומדת לבד. אם נצרף אותה לענין קיום הכנס, לבקשה של רשימת הלקוחות, נראה שהנתבעים יצרו אווירה, בה יוכלו להשיג כמעט כל דבר מהתובעים, שהיו מאד מעונינים להקים בעזרתם את קרנות הגידור החדשות. (7) אספקט אחר לענין הבלעדיות ציינתי לעיל כי נושא קיום הבלעדיות בחוזה, נלמד מפיו של בעל הדבר. יחד עם זאת, במגעים שבין הצדדים הנושא עלה, ויש לבוחנו מאספקט נוסף. בעדותו של הנתבע מס. 3 בנושא (עמ. 786-785) הוא העיד כי אמר לצ'רלס אבולעפיה בשיחה (דבר שלא הופיע בתצהירו) כי הם אינם יכולים להציע אקסקלוסיביות, לאור צורת עבודתה ושיווקה של הפירמה בשווקים שונים (ר' גם תשובות לשאלון ת/21 תשובה 24;וכן תשובות לשאלות 29-34 שם). בהמשך הוא הוסיף והעיד כי נושא זה היה בסמכותו של המשרד בלונדון (עמ. 790) וכי התשובה שקיבל משם היא כי בשלב זה הם אינם מעונינים להעניק את האקסקלוסיביות. כן ציין כי הוא אמר שלדעתו המשרד גם לא יעניק זאת, מכיון שהוא רוצה לשמור לעצמו את הזכות לשווק את הקרנות האלה בישראל. בתשובה לשאלה אם אמר זאת מפורשות לצ'רלס, השיב (עמ. 791) כי אינו יכול לזכור אם התבטא במילים אלה בדיוק, אבל העיד שציין בפני צ'רלס כי הסמכות ללונדון להחליט בנושא. לצורך שלימות התמונה אציין כי צ'רלס אבולעפיה העיד כי נושא האקסלוסיביות לא עלה, אלא רק ימים ספורים לפני החתימה (עמ. 581). הנתבע מס. 3 כאמור השיב לשאלון. שם הוא נשאל מתי הוא למד על כך שהנתבעים לא יתנו אקסקלוסיביות לתובעים. בתשובתו הוא הפנה לאי מייל שמופיע בתשובה 29. תאריך האימייל ממנו לקרמר (פנימי) הוא 8.6.2006. דהיינו - בעוד הוא מאיץ בתובעים לחתום על ההסכם ביניהם, דבר שהתבצע ביום 23.6.2006, הוא כבר יודע כי נושא האקסקלוסיביות סגור, במובן זה שהוא לא יינתן לתובעים, ולא משנה מתי הועלתה דרישתם לקבלתו. כפי שציינתי לעיל, מהראיות גם עלה כי נושא האקסקלוסיביות לא היתה דרך השיווק המקובלת שנקטה בה הנתבעת מס. 1 גם בהתקשרויות עבר עם אחרים, ומכאן גם מסקנתי שהיא רצתה "לגזור קופון" אם הדבר אפשרי בארץ, בעצמה ולבד ללא חיבור עסקי עם גורם מקומי. התנהלות זו, עפ"י דיני מדינת ניו-יורק ולאור נוסחו הברור של החוזה, אינה עולה לכדי הטעיה, אבל יש בה במצטבר לכל האמור ב-ס"ק (3)-(7) לעיל, כדי להעיד על קיום החוזה בהיעדר תום לב, וגם במידה מסוימת "הכנת הרקע" להתנהלות מעין זו. זו התנהלות שמבוססת על החזקת "הקלפים" צמוד לחזה, אי גילוי כהנחת עבודה מנחה, התנסחות בהתאם בכתובים, ומימוש הולם להנחת היסוד. מסקנת בינייים הנתבעים התנהלו בזהירות מירבית בהתקשרותם עם התובעים. חלק מההתנהלות נובע אולי משוני בין ניהול עסקים בארץ ובין ניהול עסקים בארה"ב או בהתקשרויות בין-מדינתיות בהן מעורבים גורמים אמריקניים. שיטת המשפט של מדינת ניו-יורק שונה משיטת המשפט שלנו, לפחות לגבי הנוקשות של המילה הכתובה. מה שכתוב בבירור רק הוא מה שקיים. חוזה ממצה - לא נותן בעקרון, אפשרות של הסתמכות על מו"מ אחר/שונה. חוזה ממצה - מאיין כל מו"מ שונה מאשר כתוב בו. ציפיות לשינויו של חוזה - הינן ציפיות, שכל עוד לא יעוגנו בכתב בהסכמה - יוותרו בגדר ציפיות, שאין בהן בסיס לתביעה. איני בטוחה שהתובעים היו ערים לנוקשות זו של הדין של מדינת ניו-יורק בעת התקשרותם עם הנתבעים, ועל כל פנים, נראה שסברו שנושא התנהלותה של הנתבעת מס. 1 "מכוסה" ע"י העסקתו של צ'רלס אבולעפיה. אפילו היו ערים, נראה כי היו להוטים להגיע להסכם עם הנתבעים, תוך כדי שהם סומכים על כך שניתוח שלהם את תשובת הנתבע מס. 3, לענין הבלעדיות, כמפורט לעיל, ועובר לחתימת ההסכם,- הותיר להם אפשרות פרשנות שהבלעדיות תינתן להם. בעתיד וכנספח לחוזה. ברי וברי, כי בשלב מסויים הנתבעים החליטו לנצל את הסיטואציה שנקרתה לפניהם: קרי חוזה שאינו נותן בלעדיות; תובעים שמעונינים בהקמת קרן גידור וקרנות של קרן גידור; תובעים שמעונינים להיעזר בנסיונם; שמארגנים כנס; ושהמציאו להם בקלות כה רבה רשימה של לקוחות פוטנציאליים אליהם הם כבר פנו. הנתבע מס 3 והנתבעים בכלל הסתירו את קיומו של הכנס שלהם מידיעת התובעים, "תפסו טרמפ" על הרעיון של התובעים, על רשימת הלקוחות שלהם ועל כך שעדיין לא היתה להם כל פעילות בנושא בישראל, והחליטו בצורה צינית לחלוטין, מבלי להודיע "לשותפים" שלהם או לקשורים עמם בחוזה ניהול בנושא כזה בדיוק,- לנצל את המומנטום, לצורך כניסתם הם לשוק באופן עצמאי. אלה העובדות הנחוצות לנו לצורך בדיקת תחולת הדין הניו-יורקי עליהן. המומחה עו"ד ברנרד בחוה"ד מטעמו (נ/23 סעיף 36) מציין כי בקיום כל חוזה יש התחייבות מובנית לקיימו בתום לב ודרך מקובלת. כנ"ל גם מומחה התובעים מר האריס קוגן (ת/3 בעמ. 16), אבל לעמדת עו"ד ברנרד התחייבות זו באה רק לבאר חובות חוזיות קיימות של הצדדים. מכאן מסקנתו של מומחה זה - שבהעדר התחייבות לבלעדיות גם לא הופרה חובת תום הלב של הנתבעים (שם). עו"ד האריס קוגן מטעם התובעים (ת/3) חולק על מסקנה זו. הוא מצטט (עמ. 16) את פסה"ד לענין: Kirke La Shelle Co. v. Paul Armstrong Co., 263 N.Y. 79, 87 (1933), שם נקבע כי התנאי אודות תום לב בקיום חוזה משמעו שכל צד לחוזה יבצע את התנאים הסובסטנטיביים למימוש ההסכם. כאן לעמדתו אחד התנאים האלה היה הרצון של התובעים לשווק את קרנות הגידור ולזכות בתשואה (עמ. 17, שם). במיוחד הוא מציין שאפילו אם נקבל את גירסת הצד שכנגד, הדבר לא התיר לו לפגוע בחובת הסודיות שהצדדים קיבלו על עצמם במסגרת סעיף 15 לחוזה כלפי צדדים שלישיים, ובכך להפריע או לסכל את היכולת של התובעים לשווק את קרנות הגידור בארץ. סעיף 15 להסכם החתום שבין הצדדים קובע: "Each party agrees that the other party's trading systems, models and advice are proprietary assets of such other party and are not to be disclosed to any party, other than the Investment Manager or Sub-Investment Manager, as the case may be, and other parties integral to the operations and administration of the investment Manager or the Sub-Investment Manager, as applicable, and the Fund, without the other party's prior consent, except for such information that is requested or required to be disclosed by any governmental or regulatory authority, or pursuant to any applicable law, discovery request or other legal process. Each party agrees that information (other than information previously known by the other party, in the public domain or disclosed to the other party by a third party without breach of an agreement of confidentiality) obtained by the other party relating to the Investment Manager or the Sub-Investment Manager of the Fund, as the case may be, shall be used solely in connection with each party's performance of its obligations hereunder and is not to be disclosed to any third party without the relevant other party's prior consent, Each party hereto agrees not use or make reference to the other party's name in any written marketing materials or otherwise for marketing purposes without such other party's prior consent". הפגיעה בסודיות הנטענה היא העברת הנתונים של לקוחות פוטנציאליים שהיו אמורים להשתתף בכנס שארגנו התובעים, לנתבעים כשאלה עורכים בהם שימוש. בפס"דZurakov v. Register, Com, Inc., 304 A.D.2d 176 (Ist Dep't 2003) היה המקרה בהסכם בין נתבעת שהיא חברת אינטרנט לזורקוב, בו התחייבה הנתבעת לרשום מתחם באינטרנט על שם התובע. היא עשתה כן; אבל אח"כ עשתה בו שימוש לפרסומות שלה. התובע טען כי למרות שההסכם לא העניק לו בלעדיות, הרי זה אמור לשמשו באופן בלעדי. בבית המשפט של ערעור נקבע, כי אומנם ההסכם לא הקנה לתובע במפורש בלעדיות בשימוש ובשליטה בשם המתחם, אך ללא זכות זו אין למעשה כל ערך להסכם. מכאן שהנתבעת אינה יכולה להתגונן כלפי הטענה של חוסר תום לב בגין שימוש בשם המתחם לצרכי פרסום. טוען ב"כ הנתבעים כי פס"ד זה אינו רלבנטי לעניננו, מכיון ששם הבלעדיות היתה אינהרנטית לנשוא ההסכם, בעוד שבעניננו ההסכם הוא למתן שירותי ניהול משנה, וככזה אין הוא טומן בחובו בלעדיות כלשהיא; אילו הצדדים היו רוצים בכך היו קובעים זאת במפורש; וההסכם אינו קובע זאת, למרות התכתבויות קודמות, בהן הוזכר נושא הבלעדיות. הפרשנות אותה נותן ב"כ הנתבעים לפס"ד Zurakov הינה צרה ביותר. יש מקום לקרוא הלכה זו, שענינה הוא ציון בלעדיות או אי ציון בלעדיות, ביחד עם ההלכה הקודמת של פס"ד KIRK. כלומר - הצדדים צריכים לפעול בקיום החוזה בצורה כזו שלא תסכל את בסיס ההתקשרות שביניהם. לשני הצדדים כאחד היו ידועות העובדות הבאות: היוזמה להקמת קרן גידור וקרנות של קרן גידור היתה יוזמה חדשה בארץ וקודמה ע"י התובעים באופן בלעדי, לזמנו. לנתבעת מס. 1, באותו זמן, היה שם של מומחית בנושא מצד אחד, ומצד שני, היא לא שיווקה את קרנות גידור בארץ. התובעים יזמו כנס בנושא ופנו ללקוחות פוטנציאליים. הנתבעים ביקשו מהתובעים את רשימת הלקוחות הפוטנציאליים וזימנו בסמוך כנס באותו נושא תוך פניה לאותם לקוחות. האם לאור עובדות בסיסיות אלה, אשר התגלו במהלך שמיעת הראיות, - ניתן לאמר שהתנהלות הנתבעים מסכלת את בסיס ההתקשרות שבין הצדדים? אני סבורה שהתשובה חיובית. כאמור, אין לפרש את פס"ד ZURAKOV באופן צר. במובן זה שענין היחודיות שנדון שם הוא רק דוגמא, ולא חריג לרוח הכללית של קיום בתום לב. המשמעות הרחבה יותר והנכונה יותר, אותה יש להסיק מפסה"ד, היא שהיעדר תום לב בקיום החוזה, משמעו סיכול הבסיס להתקשרות החוזית, והיא בסיס לתביעה. זה בדיוק מה שנעשה כאן. הפועל היוצא הוא, שהנתבעים לא קיימו את החוזה בתום לב עפ"י מצוות דיני מדינת ניו יורק. ה. גובה הנזק עתירת התובעים היא לחייב את הנתבעים: בגין הפסד רווחים, סכום של 22,809,254 ₪ נכון ליום הגשת התביעה; סכום של 1,000,000 ₪ בגין פגיעה בשם הטוב ובמוניטין של התובעים; לחלופין: - נזקי ההוצאות הישירות שנגרמו לתובעים בגובה של 1,235,802 ₪ נכון ליום הגשת התביעה; - סכום של 1,000,000 ₪ בגין פגיעה בשם הטוב ובמוניטין של התובעים. הדין במדינת ניו-יורק אין מחלוקת בין המומחים שעל מנת לזכות בפיצוי בגין אובדן רווחים, על התובעים להוכיח שלושה תנאים מצטברים: (עדות קוגן בעמ. 84, סעיפים 41-42 בחו"ד ברנהרד). - שההפרה הנטענת לחוזה היא זו שגרמה לאובדן הרווחים; - שהפיצוי בגין אובדן רווחים היה בגדר כוונות הצדדים במועד ההתקשרות; - שהנזק בגין אובדן הרווחים אינו ספקולטיבי. ישום הדין לעניננו נבחן האם התמלאו תנאים מצטברים אלה. לענין הפסד הרווחים חישוב הנזקים הוא למעשה הפסד הרווחים של התובעים. הרווחים היו אמורים להגזר באחוזים, מגיוס השקעה ראשונית של 50 מיליון דולר ממשקיעים פוטנציאליים (עמ. 26 לחוו"ד טישלר ת/7/א). לכן השאלה הראשונה שיש לבחון היא - האם התובעים עמדו, או היו יכולים לעמוד בגיוס הון התחלתי של 50 מליון דולר כהשקעה בקרן? מר שמואל סלבין, שמילא משנת 1985 שורה של תפקידים שונים במגזר הציבורי, כמו: יועץ כלכלי לראש הממשלה, מנכ"ל האוצר, מנכ"ל מפעל הפיס, ותפקידי ניהול אחרים בתחומי הכלכלה ושוק ההון, הביע בטחונו, לאור הכרותו עם התובע מס. 2, כי גם בתקופת של משבר כלכלי חריף בשלהי 2008 ובראשית 2009, ההתובע מס. 2 היה מצליח לגייס כספים לקרן, מה גם שבזמן אמת, כלומר בשנת 2006, היתה במשק גיאות כלכלית ואווירה חיובית עקב הרפורמה בשוק ההון המכונה "רפורמת בכר" (סעיף 7 ב-ת/2 שם). הובא לעדות מר איתן רף (ת/27), יו"ר בנק לאומי, ובעל תפקידים כלכליים ואחרים נכבדים במשק הישראלי (סעיף 1 לתצהירו). הוא העיד כי הבנק שקל להשקיע בקרן 20 מיליון דולר, מאחר וזה עלה הן בקנה אחד עם מדיניות ההשקעות של הבנק, הן לאור אישיותו של התובע מס. 2 שהיה מוערך על-ידם ככלכלן טוב וכאדם ישיר ואמין, וכן לאור המקצועיות של הנתבעת מס. 1 שהיתה אמורה להיות מנהל המשנה של הקרן ואשר היתה חברה שנמנתה על קבוצת ליהמן ברודרס הבינלאומית (סעיף 6 שם). חברת טבע שגם אותה ענין התובע (תצהיר דן זיסקינד ת/28) היתה מוכנה, לאחר שייעשו כמה התאמות בנוהלי ההשקעה של טבע, להגיע לסכום השקעות בין 5 - 10 מליון דולר. העד ציין בתצהירו כי במהלך שנת 2007 השקיעה טבע בקרנות גידור 2 מליון דולר. מר ערן פוקס היה בתקופה הרלבנטית מנכ"ל משותף של חברת אקסלסנס נשואה חתום (1993) בע"מ. הם התקשרו עם התובעת בהסכם למתן שירותים בנושא הקרן החדשה המוקמת ובמיוחד בקידום מסע השיווק (רוד שואו) למטרת גיוס משקיעים לקרן. לעדותו הקרן עוררה ענין בקרב משקיעים פוטנציאליים ישראליים (סעיף 10 לתצהירו ת/1) והיו סיכויים טובים לעמידה ביעד הגיוס של 50 מיליון דולר. חברת אקסלנס האמינה במיזם ולכן גם התקשרה עם התובעת מס. 1 על בסיס של הצלחה. מלוח הפגישות שצורף נראה שאכן היתה התענינות בקרב גורמים מוסדיים ואח', ברם טרם גובשה החלטה ברמה כזו או אחרת, להשקיע (בקשה ל - PPM יכולה להעיד על התענינות יתר אבל לא על החלטה ממוקדת השקעה). הצדדים חלוקים בדעותיהם אם 50 מליוני הדולרים היו רצפת ההשקעה או יעד ההשקעה. כשהנתבעים גורסים כי זו רצפת ההשקעה האפשרית. על כל פנים בחישובים פנימיים שלהם בחודש מרץ 2006 הם לקחו בחשבון (נספח 8ב לתצהיר וינשטיין), שניתן לגייס סכום כזה. ציון סכום זה בטיוטא מטעם הנתבעים, מחזק את עמדת התובעים הבסיסית שניתן היה לגייס סכום זה לקרן, ומחזק את עמדתו הבסיסית של פרופ' טישלר לערוך את החישוב של הפסדי הרווח כתוצאה נגזרת מסכום זה, עפ"י המקובל בענף, אם כי בהסתייגות מסויימת עליה אעמוד להלן. חישוב הנזק פרופ' טישלר מטעם התובעים הוא איש אקדמיה. פרופ' לכלכלה, ודקאן הפקולטה לניהול באוניברסיטת ת"א. במסגרת עיסוקיו לא פעל בשוק של קרנות גידור וקרנות של קרנות גידור (עמ. 343). מומחה ההגנה מר טל קינן, הוא יו"ר ומנכ"ל חברת KCPS שהינה חברת ניהול נכסים, שהוא ייסד בשנת 2005; העד העיד על עצמו שהוא מומחה בנושא של קרנות גידור (עמ. 853) והחברה, באמצעותו מספקת ביום-יום פתרונות ללקוחות מוסדיים ופרטיים בנושא של קרן של קרנות גידור. פרופ' טישלר בחוה"ד מטעם התובעים (ת/7/א, ת/7/ב) חישב את הפסדי התובעים ב-3 אפשרויות: שמרני ביותר, שמרני וסביר (עמ. 27 לחווה"ד). לאחר ניתוח ובדיקת האפשרות של התובעים לגייס הון התחלתי של 50 מליון דולר לגביה קבע שהדבר היה אפשרי, ציין כי מניעת הרווח בדרך השמרנית לשנת 2007 (בתיקון חוה"ד הראשונית שהוגשה) היא בגובה של 22,809,254 ₪ הוא הסכום שהתבקש בפרשת התביעה המתוקנת. מחקירתו בבית המשפט (513 - 439), עלה כי חוה"ד של העד נוטה יותר לכיוון מודלים התיאורטיים. העד לא בדק בפועל ופרקטית התנהלות של קרנות גידור וקרנות של קרנות גידור, לא בדק את היקף ההשקעות של המשקיעים הפוטנציאליים המתואר ב-ROAD SHOW, ויצא מנקודת ההנחה ש-50 מליון דולר יגוייסו להקמת הקרן (עמ. 391), למרות שאף אחד מהשותפים הראשונים של הקרן המוצעת לא היה מומחה בקרנות גידור (עמ. 404- 405). המומחה גם לא התרשם שהתובעים במשך כשלושה חודשים (עמ. 393) ניסו לקבל התחייבויות מוחלטת כזו מחברות שאותן ענינו בקרן, - אבל לא קיבלו. כשנשאל על כך השיב שלאור נסיונו בועדת השקעות מוסדית הדברים נעשים לגופו של ענין, פעם זה לוקח 20 דקות (עמ. 394) ופעמים אחרות תוך שבוע, או חודש. כשנשאל האם היתה יכולה להיות השפעה לפשיטת הרגל של ליהמן ברודרס על המצב בשוק הישראלי, ו/או אם היתה השפעה לכך שהנתבעת מס. 1 היתה פורשת מהקרן לאחר שנתיים, - השיב כי הקרן היתה יכולה לפנות ליעוץ מקצועי אחר, והדבר לא היה משפיע על המשקיעים המוסדיים, שאליהם התכוונה הקרן (עמ. 401). המומחה היה ער לכך כי קרנות גידור גדולות בתקופה הרלבנטית הפסידו כספים, אך לעומתן כך גרס היו גם כאלה שהרוויחו (עמ. 420- 423) ולכן ביצע את החישובים שלו לגבי התובעים בהנחת יסוד שלמרות מה שקורה בארץ ובעולם התשואה רק תגדל במהלך השנים (10 במספר עמ. 424). יחד עם זאת המומחה הסכים כי נכון למועד חוה"ד שלו הצמיחה בקרנות הגידור היתה גבוהה מאד, אבל משנת 2008 החלה צמיחה שלילית (עמ. 430); זה גרם לו לקחת בחשבון בחווה"ד המתוקנת, לצורך בדיקת אפשרויות הרווח ולאור טרנדים אפשריים, כדבריו, לא רק 5 שנים אחורנית כפי שלקח בתחילה, אלא סה"כ 10 שנים (עמ. 428). לעומתו, מומחה הנתבעים מר טל קינן הינו פרקטישיונר. הוא לא צריך לבדוק נתונים כדי לדעת מה היה מצב קרנות הגידור, או דרך התנהלותן בכל שנה רלוונטית, - כי זה פחות או יותר לחם חוקו (נ/20/ב, עמ. 938) והוא עוסק בכך. הוא הגיע למסקנה ההפוכה, בקצירת האומר דהיינו: כי נכון לנובמבר 2006 לתובעים לא היתה כל התחייבות לכספים מצד חברות מוסדיות, הם לא גייסו כספים כלשהם, לא ניתן היה לדעת אם בכלל היו מצליחים לגייס סכומים כלשהם ובוודאי לא את הסכום שנדרש לצורך הקמת הקרן, ומכאן גם, בין היתר, מסקנתו שלא היו להם נזקים. מסקנה זו מתחזקת אצלו (עמ. 15 לחוה"ד) לאור העובדה שאצל התובעת מס. 2, לאור האירועים וההתנהלות הנסקרים בחוה"ד שלו, היה צורך לרשום הפסד בתקופה שבין הרבעון הראשון של שנת 2007 ועד סוף הרבעון השני של שנת 2009, ומכאן הנחתו שהם לא היו ממשיכים בעסק זה. הצדדים עצמם, כשערכו בינם לבין עצמם את חישוב הרווחים האפשרי לקחו כהנחת יסוד (נספח 8ב' לתצהיר וינשטיין נ/18, נ/19) כי הרווח עשוי להיות נגזרת מסכום של 50 מיליון דולר. מה הוא, אם כן - סכום הבסיס לחישוב הפיצויים/אובדן הרווחים? כפי שראינו מטבלת הרוד שואו, היו משקיעים פרטיים/מוסדיים. משקיעים אלה, לא היו כפופים לתקופת נעילה כזו או אחרת, ואם המצב הכלכלי במשק היה מתערער,- היו יכולים עקרונית למשוך את כספיהם. אם היו מושכים או היו נשארים ומחכים לימים טובים יותר,- זה כבר ענין של ספקולציה. לפי חו"ד פרופ' טישלר, משקיעים גדולים היו נשארים, ומשקיעים קטנים יותר היו עשויים למשוך את ההשקעות (עמ. 376). מהראיות עלה שהתחייבות להשקעות היתה למעשה בגובה של 25 מיליון דולר (בנק לאומי ו-טבע). למרות שלא קיימת התחייבות מפורטת בכתב, אזי כך יש לפרש את עדויות העדים מטעם מוסדות אלה. מכאן שניתן להעריך כלכלית, ולא ספקולטיבית, שסה"כ ההשקעות לצורך בסיס חוה"ד היה אמור להיות באופן השמרני ביותר 25 מליון דולר, ולא חמישים מליון דולר. ברמה העקרונית התיאורטית נראה לי שמה שצריך לעשות הוא לקחת את חוה"ד של פרופ' טישלר, ולהתאים אותה לתהפוכות שהיו בשוק ההון ובשוק קרנות גידור ולירידות הגדולות בתשואת קרנות אלה. יש לערוך גם "התאמות" בין עמדתו של פרופ' טישלר לבין עמדתו של מר טל קינן. ההתאמה היא שהחישובים יקחו בחשבון, סכום של 25 מיליון דולר בלבד וכן יילקח בחשבון המצב הכלכלי המאוחר יותר שלא עודד השקעות אלא עודד יותר משיכתן. מכאן, שבסיס התחשיב של פרופ' טישלר יהיה 25 מליון דולר, ולא חמישים מליון דולר. כאמור לעיל, בחוה"ד המקורית נתן פרופ' טישלר מספר אפשרויות חישוב: שמרני ביותר, שמרני וסביר. התובעים בחרו באופציית הביניים של שמרני, שסכום ההפסד לצידה בחוה"ד המקורית היה סכום של כ-20 מליון ₪ (ר' עמ. 31 לחו"ד טישלר). נראה לי, שמבין האופציות שמנה פרופ' טישלר יש לפנות דווקא לאופציה של שמרני ביותר. מה הוא הטעם לכך? כפי שציינתי טל קינן הוא "איש השטח", ונראה לי כי בפירוט שמתייחס לתפעול הקרן,- עדותו מתאימה יותר. אין מחלוקת שהתובע, גבי לוי ואבולעפיה (שבינתיים עזב) לא היו אנשים של קרנות גידור; ולכן מסקנתו שהקרן היתה אמורה להעסיק (עמ. 12 לחווה"ד נ/20/ב) 5 אנשים בקיאים,- לא נסתרה. גם אמירתו שהקרן (שם) אמורה לשכור משרד באזור פיננסי ובאווירה יוקרתית,- נראית מתאימה להשקת מוצר חדש לגופים גדולים בין מוסדיים ובין פרטיים. בחווה"ד של מר עופר רחמים (ת/8) רו"ח מטעם התובעים, יש התייחסות מצומצמת למספר העובדים, וחוסר התייחסות ליוקרת מיקום המשרד. אין התייחסות לתקשורת, שיווק ומערכות מידע נוספות. חוו"ד מעין זו, למעשה, לא לוקחת בחשבון את מלוא ההוצאות האפשרי (ר' גם עמ. 18 לחוו"ד טישלר ת/7/א והע"ש 52 לחוו"ד ברנרד נ/23(א). מכאן, שלצורך הבסיס של הפיצויים איזנתי את הנושא בכך שלקחתי כנקודת מוצא את החישוב השמרני ביותר. הפועל היוצא הוא, שבגישה השמרנית ביותר ההפסד הצפוי של הרווחים הוא סכום 6 מליון שקל (ר' עמ. 31 לחוה"ד המציין כי ההפסד הוא 12 מליון ₪; לגבי סכום של 50 מיליון דולר ויש לחצות את הסכום לאור הנחת היסוד שסכום ההשקעה לצורך פיצוי הוא 25 מיליון דולר). מכיון שתקופת הנעילה היתה בת שנתיים, ולאחר מכן יכולה היתה הנתבעת מס. 1 ללא כל קשר להתנהלות כזו או אחרת לפרוש מהקרן, ניתן לאמר, לפחות לענין הפיצויים/אובדן הרווחים, שהיא התחייבה לקחת זאת על עצמה לתקופה זו ולא מעבר לכך. בדיוק לתקופה זו מתיחסת חוה"ד. אני ערה לכך שפרופ' טישלר נתן חו"ד מעודכנת (ת/7/ב), ששם מסד הנתונים עמד על הערכת פעילות של 10 שנים (במקום 5 לפני כן). הערכה מחודשת זו מבוארת בסעיף 28 לחוה"ד המתקנת בכך: "שיעור הצמיחה מתשואה בתקופה של 2000-2009 שהיה 4.68% קרוב סמוך מאד לשיעור הצמחה של התרחיש השמרני ואילו שיעור הצמיחה מגיוס שהיה בפועל בתקופה זו בשיעור של 28.47% גבוה יותר מכפליים מהתרחיש הסביר." מהטבלה שבעמ. 6 לחוה"ד המתוקנת עולה כי התרחיש השמרני ביותר, שהוא הבסיס לפס"ד זה, מראה שיעור צמיחה של 0% אחוזים. שיעורי צמיחה אחרים קיימים בתרחיש השמרני ובתרחיש הסביר, ברם אלה, כמפורט לעיל, אינם רלבנטיים לעניננו. במילים אחרות: לעניננו אין זה משנה אם בחרנו בחוה"ד המקורית או בחוה"ד המתקנת, הסכום נותר כמות שהוא. במידה וקביעה עקרונית זו עונה על שאר מרכיבי הדין הניו-יורקי (וע"כ להלן), כי אז אין מקום לדון בתביעה החלופית להחזר הוצאות, באשר יש בכך כפילות, משום שפרופ' טישלר לקח בחשבון שהמציא לבית המשפט את נושא ההשקעות (ת/7/א בעמ. 23-21). האם יש סעיף מפורש או האם ניתן לקרוא לחוזה שבין התובעת מס. 1 לנתבעת מס. 1 סעיף הדן בפיצוי/שיפוי ובאיזה נסיבות? סעיף 11 להסכם שבין הצדדים שכותרתו: "הגבלת אחריות ושיפוי", קובע באלו המילים (לפי התרגום שנמסר ע"י ב"כ התובעים, בהעדר התנגדות ב"כ הנתבעים): "המנהל המשני לקרן מסכים בזאת לנקוט במאמצים סבירים וזהירות נאותה בביצוע תפקידיו על פי הסכם ז, בכפוף לכך שבהעדר רשלנות רבתי, הונאה או מחדל מכוון או חוסר תום לב מצד המנהל המשני לקרן, או איזה מחבריה, נושאי המשרה שלה, עובדיה או סוכניה, המנהל המשני לקרן לא יהא אחראי כלפי מנהל ההשקעות או הקרן בגין כל מעשה או מחדל במהלך השירותים אותם הוא מספק מכח הסכם זה או בקשר אליהם, או בגין כל ירידה בערך הקרן או בגין כל טענות תביעות, הליכים, פיצויים הפסדים, חבויות עלויות, והוצאות (כולל שכר טרחה והוצאות משפטיות סבירות) כל שהם (להלן יחד: "ההפסד") כלפי הקרן או מנהל ההשקעות. מנהל ההשקעות והקרן,ישפו, ימשיכו לשפות ויפטרו מאחריות את המנהל המשני לקרן (וכל אחד מחבריה, נושאי המשרה בה, עובדיה וסוכניה) עקב וכנגד כל הפסד למעט כזה הנובע מרשלנות רבתי, הונאה, מחדל מכוון או חוסר תום לב על ידי המנהל המשני לקרן בביצועו או אי ביצוע התחייבויותיו על פי הסכם זה". במלים אחרות: סעיף זה עוסק בחבותה של הנתבעת מס. 1. הוא מחייב אותה במפורש במידה והיא התנהלה בחוסר תום לב או ביצעה מחדל מכוון. אומנם אין מחלוקת כי הסעיף אינו נוקט במילים המפורשות של אובדן רווחים, - השאלה היא איזו משמעות יש ליתן לכך? שני המומחים בדעה, לאור זאת, שיש לפנות לאומד דעת הצדדים (סעיפים 50-55 לחו"ד ברנרד-נ/23, וסעיפים 41-42 לחו"ד קוגן-ת/3). תשובה לכך אפשר למצוא בפסה"ד - Ashland Management Unc v Janien, (1993) 82 NY 2D 395, 403 כאן היתה המחלוקת בין הצדדים כדלקמן: התובעת היתה חברת ניהול השקעות. עובד שלה לשעבר פיתח מודל מתמטי לקביעת אסטרטגית השקעות. הוא ניסה ללא הצלחה למכור אותו לתובעת. היא הגישה נגדו תביעה לצו מניעה; הוא הגיש תביעה שכנגד בגין הפרת חוזה לשימוש במודל ע"י התובעת. בית המשפט של ערעור אישר את החלטת הערכאה קמא שפסקה לו אובדן רווחים בגין התביעה וקבע כי הנתבע היה צריך לקבל אחוז מסויים של הכנסות שנתיות ברוטו אם יפסיק לעבוד בעבור התובעת, תוך שאינו נכנס לגופו של ענין לגבי פסיקת אובדן הרווחים אלא מציין כי הדבר לובן ע"י הערכאה הראשונה. גם כאן ההתקשרות שבין הצדדים קבעה תשלום דמי ניהול (סעיף 10.1 להסכם) ודמי תמריץ (שם), כך שהנתבעת מס. 1 אינה יכולה להישמע בטענה שלא היתה יכולה לצפות תביעה בגין אי ביצוע תשלומים אלה. ליהמן בעצמה ביצעה תחזית בגין אותם תשלומים (תצהיר התובע מס. 2 סעיף 108 ל-ת/9). כפי שפירטתי לעיל, - מעשים אלה של חוסר תום לב בביצוע החוזה אכן התבצעו ע"י הנתבעים, ומכאן שהם היו צריכים לצפות באופן סביר, ולאורו של סעיף זה, שהם ייתבעו בתביעת פיצויים, ואין זה רלבנטי אם אותם סכומים נובעים מאובדן רווחים או ממעשה נזיקי אחר, ובלבד שאותו מעשה יהיה צפוי וסביר כתוצאה מאותה הפרה של ההסכם. האם ניתן לחשב את אובדן הרווחים בוודאות סבירה? לפי הדין הניו-יורקי אין צורך בוודאות גמורה לחישוב פיצויי הנזיקין, אלא עליהם להיות בני מדידה בהתחשב בגורמים/נתונים שניתן לסמוך עליהם ולא ספקולציה לא ראויה. נבחן שאלה ראשונה זו לפי ההנחיה המופיעה שם, בין היתר בענין שבו בית המשפט דחה פיצויים עבור אובדן רווחים בקאריביים בגין קזינו פוטנציאלי, כשלא עלה בידי התובעת לצלוח את שלב הפיתוח הראשוני. וקבע כי: בהעדר ביצועים מן העבר להסתמך עליהם על התובעת להראות אובדן רווחים על ידי תחזית להכנסות עתידיות בהסתמך על עסקים במיקום ומה עם ביצוע עבר מבוססים. למרבה הצער תעשיית המשחקים בסנט קרואה עדיין נמצאת בחיתוליה ואינה יכולה לספק תיעוד הסטורי לגבי ביצועים המספיקים כדי לנבא רווחים עתידיים. Robin Bay Associates LLC V Sdny (43679 US Dis Lexis 2008 Jmb, CIV 07 Merrill Lynch And CO 2008). הקרן אותה רצו התובעים להקים אומנם היתה חדשה, אבל היתה אמורה להיות מלווה ביעוץ השקעות של הנתבעת מס. 1 שהיתה נכון לאותו מועד חברה בינלאומית בעלת שם מוכר ומכובד. לא היתה זו הקרן היחידה שיועצה בצורה כזו או אחרת ע"י הנתבעת מס. 1 אלא אחת ממספר רב של קרנות, שכבר ניתן בהן שירות מעין זה בעבר. מכאן שניתן היה להשתמש בהסטורית ביצועי העבר של הנתבעת מס. 1 (ואלה אכן נדרשו ע"י משקיעים שונים, שהתובעים העבירו לנתבעת מס. 1 ר' נספח כ' לתצהיר בועז ת/9 ולא קיבלו, לתדהמתם) כדי לבדוק אפשרויות רווחים. מכאן, שחישוב אובדן הרווחים, נשען על נוהג מקובל, בסיס חישוב מוכח ולא ספקולטיבי. פגיעה במוניטין אין מחלוקת שהתובע מס. 2 רכש מוניטין רב במהלך שנות עבודתו ועיסוקיו השונים הן ככלכלן, והן כאדם ישר ואמין. בתצהירו מעמיד התובע מס. 2 את תביעתו בקשר למוניטין, מטעמי שמרנות על סכום של מליון ₪. הוא אינו מפרט את הפגיעה במוניטין שנגרמה לו לטענתו. גם חו"ד לענין זה לא הובאה. בעדותו (עמ. 485) הוא ציין שחש עצמו כ"טיפש הכפר", לאחר שדיווח על קבלת בלעדיות וזו לא ניתנה לו. בנקודה זו ניתן לראות אולי התיחסות מה לנושא המוניטין. אבל זו תחושה סוביקטיבית, של מי שחיבלו בהשקעתו וברצונו להקים מיזם חדשני. האם גם הציבור חשב כמוהו? שזה מה שרלבנטי לענין הפיצוי. מר סלבין, שהובא לעדות מטעם התובע, האמין ביכולתו לגייס כספים גם בשנים קשות למשק הישראלי. (עמ. 49, וכן עמ. 62). מהאמור לעיל עולה כי התובעים הוכיחו מוניטין, אבל לא הוכיחו פגיעה במוניטין ואשר על כן אני דוחה התביעה בראש פרק זה. ו. חיובי הנתבעים לאור מצב הנתבעת 2,- והפסקת ההליכים נגדה,- הדיון איזכר אותה, ברם לא התנהל כלפיה, וגם החיוב אינו כולל אותה. הצדדים לא טענו מאומה לגבי חיובו האישי של הנתבע מס. 3, שלמעשה פעילותו נעשתה במסגרת עבודתו אצל הנתבעת מס. 1 ומטעמה. זה אך סביר להניח, שלאור הזדהותו הרבה עם תפקידו,- הנתבעת מס. 1 גם תישא בחיוביו. לצורך שלמות התמונה אומר כי הרוח החיה, בקשר שנוצר בין התובעים לבין הנתבעת מס. 1 היה הנתבע מס. 3; הוא גם היה "אחראי" להתנהלות הלוקה בהיעדר תום לב, ומכאן שסביר להניח, שהיה עליו לצפות תוצאות מהתנהלות כזו, וגם להסכים להן (ר' ע"א 2991/07 שמעון רפאלי ואח' נ' שמואל רזין ואח', פורסם ב-נבו ב-12.4.2011). הפועל היוצא שעל הנתבעים 1 ו- 3 ביחד ולחוד לשלם לתובעת 1 שחתומה על ההסכם עמם את הסכום של 6 מיליון ₪ נכון לתאריך 29.10.2007. הסכום ישא ריבית והצמדה כדין עד לתשלום בפועל. כמו-כן על הנתבעים 1 ו-3 לשלם לתובעת מס. 1 שכ"ט עו"ד בסכום של 300,000 ₪ פלוס מע"מ. כמו-כן על הנתבעים 1 ו-3 לשלם לה את הוצאות המשפט אותן ישום הרשם. דיני חברותשוק ההון / ניירות ערךהשקעותגדר