החלטה 1. בפני בקשה להורות למפרק החברה להעביר למבקשת סך של 48,602 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית בגין חומרי גלם שהזמין הנאמן, עו"ד גינדס, מהמבקשת בתקופת הסדר נושים או לחילופין להורות לנאמן לשלם הסכום באופן אישי. טענות המבקשת: 2. המבקשת עוסקת באריזה, שיווק והפצה של בוטנים, אגוזים ופירות יבשים (להלן:"חומר הגלם"). למבקשת היו קשרים עסקיים עם החברה עוד טרם נקלעה לקשיים כספיים ונכון ליום הגשת הבקשה להקפאת הליכים עמד חוב החברה כלפיה על סך של 292,612 ש"ח. בתקופת הסדר הנושים, נוהלה החברה על ידי הנאמן. המבקשת המשיכה לספק חומרי גלם לחברה מתוך ידיעה והסתמכות על מצגי הנאמן וידיעה כי הנאמן מנהל עסקי החברה כשליח בית המשפט מתוקף תפקידו והוא אחראי באופן אישי לפרעון החוב וההתחייבויות שנטלה על עצמה החברה בתקופה זו. בנוסף, הנאמן מכר המלאי שנותר במחסני החברה לצד ג', מלאי אשר חלקו שייך למבקשת, אולם לא טרח להעביר לה תשלום בגין מלאי זה. המבקשת היתה בטוחה שהנאמן ימשיך לשלם את דרישות התשלום כפי שעשה בהזמנות קודמות. הנאמן חב חובת זהירות כלפי המבקשת, אולם הפר חובה זו משלא בדק מראש כי יש כיסוי בקופת החברה למלוא התשלום ולא דאג שההמחאה שמסר למבקשת תכובד. הנאמן לא הודיע למבקשת כי מצבה של החברה הורע ואין ביטחון לתשלום. יש ליתן למבקשת זכות קדימה בתשלום לפני נושים אחרים מאחר וסיפקה חומרי הגלם בתקופת הסדר נושים, שגרמו לשיקומה ופעילותה העסקית של החברה בתקופה זו. לחילופין, התבקש חיובו האישי של הנאמן הן מכח סעיף 374 לפקודת החברות (נוסח חדש) התשמ"ג - 1983 או בחילוט הסכום מהערבות האישית שהפקיד הנאמן עם מינויו. טענות הנאמן: 3. הנאמן טוען להפרדה בין שתי תקופות. האחת של הקפאת ההליכים, בה הופעלה החברה על ידי הנאמן והתחייבויתיה בתקופה זו מולאו במלואן. בתקופה זו היה על הספק להעביר הזמנותיו לבדיקה ואישור מראש של הנאמן והזמנות אלה אושרו לאחר שנתקבלה תחזית המבוססת על תזרים המזומנים של החברה, ממנו ניתן ללמוד, שהחברה תעמוד בהתחייבויותיה. תקופה שניה היא תקופת הסדר הנושים, בה פעלה החברה כעסק חי עד למתן צו הפירוק הזמני ביום 10.6.01. תפקיד הנאמן בתקופה זו בעיקרו היה לאכוף על החברה את הוראות הסדר הנושים והתשלומים המתחייבים על פיו. החברה היא זו שיצרה הקשר עם הספקים ולא הנאמן. הכספים נמסרו והופקדו בחשבון החברה ולא בחשבון הנאמן. לנאמן היתה זכות חתימה בחשבון החברה, אך זאת על מנת להבטיח שלא מוצאים כספים שאינם משרתים את רווחת החברה והסדר הנושים עימה. על פי דו"ח התקבולים הכספי של החברה שהוגש לתיק ביהמ"ש ביום 27.8.01, לתקופת הפעילות של הסדר הנושים, ניתן ללמוד, כי הן בתקופת הקפאת ההליכים והן בתקופת הסדר הנושים, היה עודף הכנסות על הוצאות. עוד נטען על ידי הנאמן כי אישור ההזמנות על ידו היה במישור מערכת היחסים בינו לבין החברה ולא כלפי המבקשת וההתקשרות שלה נעשתה ישירות עם החברה. אישור ההזמנה נעשה על ידי הנאמן כלפי החברה על פי הצרכים התפעוליים שלה, ללא כל קשר למבקשת והנאמן לא יצר כל מצג שווא או אחר כלפיה. במועד צו הפירוק היה בחשבון החברה יתרת מזומנים ושיקים בסך כולל של 296,000 ש"ח, אלא שהשיק נמשך ליום 19.6.01, לאחר מועד צו הפירוק ולכן החוב לא נפרע, אף כי היה כסף בחשבון החברה לתשלום. עמדת הכונ"ר 4. הכונ"ר סבור שאין ליתן למבקשת מעמד עדיף על פני הנושים האחרים. יחד עם זאת, מציין כי לשאלת מעמדם של הנושים בתקופת הסדר נושים, תינתן התשובה עפ"י המדיניות המשפטית הרצויה וזאת בהתייחס לפס"ד תבור ורבינוביץ (אליהם אתייחס בהמשך). דיון: 5. העובדות הרלוונטיות לעניננו הן כדלקמן: 1. צו הקפאת ההליכים כנגד החברה ניתן ביום 9.11.98. החברה התנהלה בהקפאת הליכים עד ליום 12.9.99 משאושר הסדר הנושים עם החברה. 2. ביום 14.5.01 הוגשה בקשת הפירוק. ביום 10.6.01 בוטל הסדר הנושים והנאמן יחד עם עו"ד בודה מונו כמפרקים זמניים של החברה. בהחלטה שניתנה על ידי ביום 25.4.02 בבש"א 8688/01, 7582/01, 7702/01 ו- 9040/01, קבעתי בנסיבות דומות שאין זכות קדימה לתשלום סכום החוב לנושים שחובם נוצר בתקופת הסדר נושים. אין בניתוח המשפטי של המבקשת שבפני כדי לשנות קביעות אלה ולכן אין לי אלא לחזור על קביעתי. 6. יש להבחין בשלוש תקופות בניהולה של החברה, תקופת הקפאת ההליכים, תקופת הסדר הנושים ותקופת הפירוק. החברה נקלעה לקשיים כלכליים ועתרה לביהמ"ש להקפאת הליכים, לה נענה ביהמ"ש. תקופה זו של הקפאת הליכים מתחלקת לשניים, חובות שנוצרו בעבר, טרם הקפאת ההליכים והחובות שנוצרו במסגרת הקפאת ההליכים כדי לנסות ולהבריא את החברה. בתקופת הקפאת ההליכים מעוכבים בעלי התביעה מלתבוע זכויותיהם הרגילים ואם אושר הסדר הנושים יוכלו להיפרע במסגרת ההסדר שאושר בלבד וכפי שיקבע חלקם על פי ההסדר. הסדר הנושים שאושר הוא כפסק דין, היה ואינו מבוצע, האפשרות לבצעו היא במסגרת הליכי הוצל"פ. תקופת הקפאת ההליכים מתאפיינת בשניים - הבראת החברה וגיבוש הסדר נושים הקשורים קשר הדוק האחד לשני, שכן ללא תוכנית הבראה אין תקומה להסדר נושים וללא הסדר נושים, אין תקומה לתוכנית ההבראה. חובות הנוצרים בתקופת הקפאת ההליכים ואשר נועדו להפעיל החברה כעסק חי, קמה להם זכות קדימה גם אם הקפאת ההליכים לא תצלח, כפי שנקבע ברע"א 7125/00 עו"ד יעקב רבינוביץ ככונס נכסים של קבוצת אספלט בע"מ ואח' נ. רוסטום שלבאנה ואח', דינים עליון, כרך סב עמ' 148, שם נקבע ע"י המשנה לנשיא, השופט ש.לוין: "...גורמים המתקשרים עם החברה כאשר היא כבר חדלת פרעון, אך הוגן הוא שיזכו לפרעון חובם לפני נושים שהתקשרו עם החברה לפני שנקלעה לקשיים. הנושים האחרונים לקחו על עצמם סיכון, כאשר התקשרו עם החברה, כפי שקורה כמעט בכל עסקת אשראי, אולם הנושים מתקופת ההקפאה התקשרו עם החברה לאחר שהסיכון כבר התממש. נושים אלה זכאים להניח כאשר הם מתקשרים עם חברה שהוצא כלפיה צו הקפאה, כי אין מצפים מהם להניח את כספם על קרן הצבי, וכי כספים המתקבלים בזכות ההתקשרות עימם ישמשו קודם כל לפרעון חובם ולא לפרעון חובם של אחרים". 7. שונה המצב לגבי תקופת הסדר הנושים. תקופת הסדר הנושים מאופיינת בכך שבתקופה זו החברה חוזרת לפעילותה הרגילה. במסגרת פעילות רגילה זו עליה להפריש חלק מהכנסותיה לטובת הסדר הנושים. החברה מתנהלת כחברה עצמאית הקושרת התקשרויות עם ספקים, היא בעלת זכויות וחובות ככל חברה אחרת. תפקידו של הנאמן בשלב זה לקיים הסדר הנושים ככל שהוא נוגע לאותם חובות שנוצרו טרם הקפאת ההליכים והסדר הנושים בא להוציאם לפועל. 8. בהליכי פירוק אין זכות קדימה לחובות שנוצרו בתקופת הסדר הנושים, כמו שאין זכות קדימה לחובות שלא שולמו במסגרת הקפאת ההליכים והחברה נקלעת להליכי פירוק. לענין זה ראה ע"א 6010/99 דוד ששון, עו"ד כמנהל מיוחד של החברה בפירוק תבור תעשיות שיש בע"מ נ. הכונ"ר ואח', דינים עליון, כרך סא עמ' 395, שם נקבע על ידי כב' השופטת פרוקצ'ה בסעיף 11 לפסק הדין: "... כי כספים שטרם חולקו לנושים על פי ההסדר מועברים לקופת הפירוק של החברה ומוקנים למפרק לצורך חלוקתם בין הנושים על פי דיני הפירוק. בשלב זה שוב אין מעמד לנושה זה או אחר לתבוע את המגיע לו על פי הסדר הנושים שבוטל, שאם לא כן היה מופר עקרון השוויון בין הנושים, המתחייב מדיני הפירוק שבינתיים הוחלו ומהפעלת המנגנון החדש של החלוקה על פיהם. שהרי המשך התשלומים לנושה זה או אחר על פי הסדר נושים שבוטל פירושו גריעה מהמאסה הכוללת של קופת הפירוק העומדת לחלוקה בין כלל הנושים - ישנים וחדשים כאחד - על פי סדרי עדיפויות מקובלים בדיני פירוק". השופט אור מצטרף למסקנתה של השופטת פרוקצ'ה שיש לצרף הכספים לקופת הפירוק ולחלקם בין כלל הנושים ומוסיף (סעיף 2 לפסק דינו): "הליך הפירוק והליך הסדר הנושים אינם הליכים מקבילים.. יחד עם זאת, אינני רואה צורך להכריע ולקבוע, כפי שמשתמע מדברי חברתי, שהמעבר בין הליך של הסדר נושים להליך של פירוק לעולם יהיה חד וחסר גמישות וכי לא תתעוררנה נסיבות מיוחדות בהן ירוכך קן התפר בין הליכים אלה...". ובסופו של דבר קובע כי: "... התשובות לשאלות אלה צריכות להיחתך על פי המדיניות אותה מבקשים להנהיג בנוגע להסדר הנושים...". בפסק דין תבור העובדות שונות קמעא מתיק זה. שם עסקינן בכספים שאושרו לתשלום במסגרת הסדר נושים כשהחובות נוצרו עוד טרם הקפאת ההליכים ולא שולמו. בעניינו מדובר במצב של חובות שנוצרו בתקופת הסדר נושים עקב פעילות של החברה. בתקופה זו יתכן מצב שבו יצטרפו לקופת הנשיה נושים חדשים שלא נטלו חלק בהסדר נושים אלא החלו באספקת סחורה לחברה לאחר אישור הסדר הנושים ומדוע זה חלקם יגרע משתינתן עדיפות למבקשת שכן תשלום הסכום למבקשת בעדיפות משסיפקה חומרי גלם בתקופת הסדר הנושים, יביא לקיפוח של נושים אחרים שאף הם סיפקו סחורה לחברה בתקופה זו ולא קיימו איתה קשרים עסקיים בתקופת הקפאת ההליכים. החברה מטבעה צורכת חומרי גלם ולכן העדפת המבקשת משמעותה פגיעה בעקרון השוויון בהליכי הפירוק. 9. במסגרת קיום יחסי גומלין לאחר אישור הסדר הנושים לא קמה למבקשת זכות יתר על פני נושים אחרים של החברה, שכן אלה חובות שנוצרו לאחר אישור הסדר הנושים ובמנותק מתקופת הקפאת ההליכים, במסגרת הפעילות הרגילה של החברה שחזרה לפעול כאישיות עצמאית לכל דבר וענין. אם נאמר שקיימת זכות קדימה לחובות החברה בתקופת הסדר הנושים, כאשר יש מקרים בהם הסדרי הנושים הם לתקופות של שנים, פירוש הדבר, שאם החברה תקלע להליכי פירוק במהלך תקופה זו, לאורך השנים תקום לספקיה זכות קדימה. זכות קדימה לספקים קיימת רק בתקופת הקפאת ההליכים, שכן הכספים המוזרמים באותה עת לחברה, נועדו להבראת החברה. פעילות החברה לאחר אישור הסדר הנושים, היא פעילות של חברה סולבנטית לכל דבר ואין מצבה שונה מכל חברה אחרת שלא נדרשה להליך הקפאת הליכים. 10. טענה נוספת למבקשת כי בית המשפט כבר אישר בעבר מתן זכות קדימה לתשלום לספקים בהסדר נושים תוך הפניה לבש"א 2523/98, פש"ר 5195/98), משאישר לנאמן לרכוש חומרי גלם מספקים, כשפרעון האשראי דינו כדין הוצאות פירוק או כינוס. לענין זה המבקשת מתעלמת מעובדה בסיסית שצו זה ניתן והתייחס לתקופת הקפאת ההליכים בלבד ולסכום מאד ספציפי ובודאי שלא לתקופה שלאחר הקפאת ההליכים כאשר החברה פועלת כגוף חי. 11. לחילופין טוענת המבקשת כי יש לחייב הנאמן באופן אישי משסיפקה חומרי הגלם בתקופת הסדר הנושים בהסתמך על מצגים שיצר הנאמן כלפיה הן באישור ההזמנות והן בחתימתו האישית על השיקים שמסר לידיה, שכן, אלמלא שילם הנאמן עבור ההזמנות בתקופת הסדר הנושים, לא היתה ממשיכה לספק את חומרי הגלם, ורק בהסתמך על התנהגות הנאמן והאופן בו נוהלה החברה סיפקה לה חומרי גלם. מסירת השיקים וחתימת ההזמנות על ידי הנאמן יצרו מצג כלפיה כי כל ההזמנות ישולמו במלואן והיה על הנאמן לדאוג כי הדבר יעשה מיד עם קבלת חומרי הגלם, אך משלא עשה כן והשיק נמסר למבקשת לתקופה של כ- 3 חודשים ממועד קבלת המוצרים, הציג הנאמן מצג שווא. בתיק אחר, בבש"א 7799/01, חייבתי הנאמן אישית בתשלום חומרי גלם שסופקו לחברה ובהסתמך על החלטה זו, סבורה המבקשת, שאין הבדל בינה לבין פולידן, המבקשת בבש"א הנ"ל. העובדות בפולידן אינן דומות לענין שבפני. שם לא הופרכה הטענה כי מנהל הכספים שוחח אישית עם הנאמן, לאחר שהתבקש לבדוק את הביטחון שבקבלת התמורה לאחר שהובטח לו על ידי החברה כי התשלום יפרע. שוחח עם הנאמן ורק בהסתמך על התחייבות אישית של הנאמן שהתשלום יבוצע, סופקה הסחורה. הנאמן גם הודה כי ההזמנה של פולידן היתה הזמנה חריגה שלא במסגרת הרוטינה של עבודתו עם החברה. יצויין שבעניננו עסקינן בשיק אחד בלבד, אשר לא כובד בנימוק של צו עיקול וצו פירוק ולא מחמת חוסר כיסוי, משמע שאלמלא צו הפירוק וצו העיקול, השיק היה נפרע. יש שוני מהותי בין שני התיקים, שכן בבקשה זו אין כל התחייבות אישית של הנאמן שהסכום יפרע. טענת המבקשת כי הסתמכה על ניהול החברה בפיקוח הנאמן לתשלום הסכום, נסתרת דווקא מחשבוניות המס שהוצאו על ידה לפיה: "מקבלי הסחורה ערבים באופן אישי לפרעון המלא". הנאמן אינו מקבל הסחורה. מקבלת הסחורה היא החברה, אשר פועלת כחברה סולבנטית הרשאית להתקשר בהתקשרויות עסקיות ככל חברה אשר לא עברה שלב קודם לכן של הקפאת הליכים ואם בביטחון מדובר, הרי יכלה להחתים המנהלים בחברה על ערבות אישית לתשלום הסחורה. עוד טוענת המבקשת כי הנאמן לא טרח ליידע אותה כי מצב החברה השתנה לרעה וכי אין בטחון לתשולם התמורה בגין אספקת הסחורה. העד מטעם המבקשת מאשר שבתקופת הקפאת ההליכים הכספים שולמו מחשבון של עו"ד גינדס כנאמן. עוד מאשר העד כי כל השיקים שניתנו בתקופת הסדר הנושים כובדו מלבד השיק על סך 15,210 ש"ח שצורף לבקשה. כשנשאל אם נכון שממועד אישור הסדר הנושים השיקים שקיבל הם שיקים של החברה (נספח ב' לבקשה) ולא שיק מחשבון של עו"ד גינדס משיב: "שאני לא יודע מאיזה תאריך התחלת לתת שיקים אחרים, אבל מרגע שעליתי על זה, פניתי אליך ואל עו"ד" (עמ' 2 שורה 8 - 10 ). משמע, המבקשת ידעה לאבחן בין שני המצבים, הא ראיה משחל שינוי בחבות מוסר השיק טרחה ופנתה לעו"ד. לא הוכחה כל פניה לנאמן והמצהיר מטעם המבקשת, רודיטי יצחק, גם מאשר שלא צלח בידו ליצור קשר עם הנאמן, עו"ד גינדס (עמ' 5 שורות 20 - 21). מאשר הוא שידע שהחברה בקשיים: "אבל אמרו לי שברגע עו"ד נאמן הוא אחראי על הכסף ואין לי מה לדאוג. גם העו"ד שלי אמר לי את זה וגם זה שעבדתי איתו ישירות, מי שהיה הקניין של החברה, הוא אמר שהעורך דין נאמן וזה שיק בכיס...." (עמ' 3 שורות 3-1). המבקשת סמכה על מצג שיצרו אחרים כלפיה ולא הנאמן. המבקשת הסתייעה בייעוץ משפטי ועל סמך היעוץ המשפטי שקיבלה, המשיכה לספק חומרי גלם לחברה. היא לא סמכה על מצג כזה או אחר שיצר כלפיה הנאמן, שכן לא צלח בידה ליצור עימו קשר. יוצא, איפוא, שהמבקשת פעלה על סמך מצג שיצר איש הקשר מטעם החברה כלפיה ועוה"ד עימו התייעצה, לפיכך טענתה שסיפקה חומרי גלם לחברה על סמך מצג שיצר הנאמן כלפיה, דינה להידחות. 11. הטענה שהיה על הנאמן לשלם מייד עבור הסחורה על סמך התחייבותו להזמנה חסרת בסיס מכיוון שמועדי התשלום נקבעו בין המבקשת לחברה, כפי שמאשר מנהלה (עמ' 3 שורות 10-9). זאת ועוד, בקשת הפירוק פורסמה בעיתונים והעובדה שהמבקשת לא ראתה זאת אין לזקוף אותה לחובת הנאמן. זו בדיוק המטרה של הפרסום, להביא הדבר לידיעת כולי עלמא. המבקשת לא הציגה ראיה כלשהי למצג שיצר כלפיה הנאמן, אלא מנסה ליצור מצג זה בדיעבד. הנאמן גם לא חתם באופן אישי על השיק שנמסר למבקשת, אלא כמורשה חתימה של החברה. לענין זה ראה ת.א. (י-ם) 414/84 ס.ט.ס אלקטרוניקה בינלאומית בע"מ נ. ברטוב (טרם פורסם), אישר ביהמ"ש העליון בע.א 811/87. בפש"ר 40/97 בענין רביב עמק חפר קובע כב' השופט י.לויט כי: "אין להטיל חבות אישית על המנהל המיוחד בגין הפרת חוזה וניתן לתבוע אותו במסגרת תפקודו בלבד". בעניינו לא הנאמן חתם על ההתחייבות אלא החברה. כן מציין השופט לוייט: "שכל עוד אין חריגה מסמכות והנאמן לא פעל במירמה או חוסר איכפתיות, אין להשית עליו חיוב אישי". חשוב גם לציין שפסק הדין הנ"ל, מתייחס לתקופת הקפאת ההליכים, להבדיל מתקופת הסדר הנושים בה אנו עוסקים, שהחברה פועלת כעסק חי. עוד קבע כב' השופט לויט כי: "החסינות בפני תביעות אישיות עומדת למנהל המיוחד רק לגבי התנהגותו במסגרת תפקידו כמנהל מיוחד תוך שמירת חובת הזהירות ותוך מילוי חובת האמון שחלה עליו (כאשר קיימת חובה כזאת כלפי התובע). יש להבהיר, שהמנהל המיוחד אינו אחראי לטעויות בשיקול דעת שעשה, אם עשה, במילוי ובמסגרת תפקידו, שאינו בגדר מעשה אישי של זדון או רשלנות". אין לי אלא לאמץ קביעות אלה. אם נשית על הנאמן התחייבות אישית לתשלום בגין הסדר נושים שלא צלח ומשלא הוכח שהנאמן פעל בזדון או רשלנות, הרי בכל הסדר נושים, שעולה על שרטון יפתח פתח של תביעות אישיות כנגד הנאמן, כשלא הנאמן מפעיל את החברה בתקופה זו והיא פועלת באופן סולבנטי. נכון שמפרק היודע שחברה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה ולוקח על עצמו התחייבויות נוספות כלפי הספקים ניתן לחייבו אישית שכן ניתן לראות בכך פן של רשלנות, אך זה לא המצב שבפני כיוון שבקופת החברה, ליום הגשת בקשת הפירוק, עמדו כספים לכיסוי החוב למבקשת, בא צו הפירוק וטרף את הקלפים. 12. עוד טענה למבקשת שכאשר החברה נכנסה להליכי פירוק, נמכרו חומרי הגלם שסופקו על ידי המבקשת על ידי הנאמן, מבלי שזה פנה לחברה להחזיר לה המלאי. יש לדחות טענה זו משלא הוכח שאכן המלאי שנמכר כלל חומרי גלם שסופקו על ידי החברה ומשהחזרת הסחורה, לו בוצעה, יש בה משום העדפת נושים. סוף דבר, הבקשה נדחית ובנסיבות הענין ללא צו להוצאות. הקפאת הליכיםהסדר נושיםנושה