פסק דין 1. מהות התביעה: עניין לנו בתביעה לפינוי ולסילוק ידם של הנתבעים מחנות הנמצאת בקומת הקרקע של הבניין ברחוב הרצל 10 ת"א, הידוע כחלקה 66 בגוש שומה 6923 [להלן: "החנות"], ולהשבתה לתובעים כשהיא נקיה מכל אדם וחפץ מטעם הנתבעים. 2. המסכת העובדתית: א. התובעים הינם הבעלים של החנות [נסח רשום מקרקעין צורף נספח א' לת3/]. ב. החנות הושכרה לנתבעים בשכירות מוגנת בהתאם לחוזה מיום 11.06.1984 [העתק החוזה צורף נספח ב' לת3/]. ג. ביום 31.01.94 נחתם הסכם שכירות בלתי מוגנת עם צד ג' - חברת "מ. ליבק אורגד" בע"מ [להלן: "הסכם אורגד" - העתק הסכם אורגד צורף נספח ג' לת3/]. בהתאם להסכם אורגד השכירו הנתבעים את החנות לחברה הנ"ל , לתקופה של 4 שנים החל מיום 15.01.93 ועד ליום 15.01.97. ד. בפועל נמשכה תקופת השכירות של החברה עד ליום 15.10.97 כאשר בדמי השכירות התחלקו הצדדים באופן שהתובעים קיבלו שליש מדמי השכירות ואילו הנתבעים קיבלו 2/3 מדמי השכירות. ה. הנתבעים מחזיקים בחנות. 3. הפלוגתאות בין בעלי הדין: טיעוני התובעים: א. עם תום תקופת השכירות של חברת "אורגד" הוחזרה החזקה בחנות לידי הנתבעים, אך הם לא עשו בה כל שימוש. ב. החנות נטושה וריקה למעט פריטים מעטים שהנתבעים הביאו אליה כדי שיווצר הרושם של שימוש בחנות. ג. הנתבעים אינם עושים שימוש בחנות מאז סוף 93, ולמעשה נטשו את החנות ואין להם כל כוונה לחזור אליה ולהשתמש בה. ד. על הנתבעים לפנות את החנות ולהשיבה לתובעים כשהיא פנויה מכל אדם וחפץ מטעמם. טיעוני הנתבעים: א. עם תום תקופת השכירות של חברת אורגד הוחזרה החזקה בחנות לידי הנתבעים אשר משתמשים בה מאז. ב. הנתבעים לא נטשו את החנות, באשר פעילותם העסקית בחנות לא נפסקה ומעולם לא היתה להם כוונה לנטוש את החנות. 4. המסכת הראייתית: בתיק נשמעו ראיות: מטעם התובעים: עת1/, מר ארז כהן נחקר על תצהירו ת2/. עת2/, מר חיים קרסו, התובע מס' 1, נחקר על תצהירו ת3/. כמו כן, הוגשה תעודת עובד ציבור מטעם עיריית ת"א, סומנה ת1/. מטעם הנתבעים: עה1/, מר שמעון מלכן, נחקר על תצהירו נ1/. עה2/, מר ראובן מלכן, הנתבע מס' 1, נחקר על תצהירו נ2/. עה3/ , מר שלמה מלכן, הנתבע מס' 2 , נחקר על תצהירו נ3/. בתום הבאת הראיות הגישו ב"כ הצדדים את סיכומי טענותיהם בכתב. 5. דיון והכרעה: לאחר שקראתי את כתבי הטענות ובדקתי את החומר המשפטי המצוי בתיק, בחנתי את העדויות השונות וכן נתתי דעתי לסיכומי ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה לפינוי להדחות. להלן נימוקי להכרעתי זו: 6. עילת הנטישה כעילת פינוי: א. מקור העילה: עילה זו אינה מוזכרת במפורש בחוק הגנת הדייר, אולם ההלכה הפסוקה קבעה כי יש לחייב את הדייר בפינוי כאשר הוא נוטש את המושכר: "עילת הנטישה הוספה ע"י בתי המשפט לרשימת העילות המנויות בסעיף 131 לחוק. הרציונל של חוק הגנת הדייר הוא הגנה על הדיירים כך שלא יאבדו את מקום מגוריהם או את בתי העסק שלהם כל עוד הם עומדים בדרישות שנקבעו בחוק. רציונל זה מחייב כי לא תינתן הגנה לדייר שנטש את המושכר בלי כוונה לחזור אליו. מי שנטש את המושכר עבר מן הסתם למקום אחר, כך שיש לו קורת גג או לחילופין מקור פרנסה אחר. אין כל סיבה להחיל על נוטשים את הגנת החוק". [רע"א 937/91 הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' נוסייבה פ"י מ"ו(5) עמ' 765). ב. נטל השכנוע: נטל השכנוע לקיומה של עילת נטישה מוטל לפתחם של התובעים מתחילת הדיון ועד סופו ועליהם להוכיח ולשכנע את בית המשפט כי הנתבעים נטשו את החנות לחלוטין על מנת שלא לשוב אליה עוד. (ראה בענין זה דוד בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, הוצאת פרלשטיין-גינוסר, עמ' 115). ג. יסודות העילה בעלים הטוען כי דייר נטש את המושכר חייב להוכיח שני יסודות מצטברים: 1) יסוד עובדתי - פיזי: הדייר עזב את המושכר. 2) יסוד נפשי: העדר כוונה מצד הדייר לחזור אל המושכר. כוונת הדייר לחזור אל המושכר מורכבת משני יסודות מצטברים - הרצון לחזור והסיכוי הממשי לכך. רוצה לומר, אין די בהבעת רצון ערטילאית לחזור למושכר ביום מן הימים, אלא הדייר חייב להראות רצון ממשי לחזור למושכר המלווה במעשים גלויים. [פס"ד נוסייבה הנ"ל, עמ' 767). וכן למדנו, כי על מנת לקבוע התגבשות עילת נטישה כנגד דייר, על בית המשפט להיות משוכנע שאותו דייר לא רק שנטש את המושכר אלא גם ובעיקר שהוא נוטש אותו נפשית כמקום מגוריו. השאלה מה סוג הכוונה הדרושה על מנת שלא תהיה נטישה היא שאלה של חוק ולא של עובדה, להבדיל מהשאלה האם אכן היתה כוונה כזו. [ע"א (ת"א) 737/79 עזריהו נ' חג'ג', פ"ד תש"מ (ב) 344). 7. האם התקיים היסוד העובדתי-פיזי כאמור על התובעים מוטל נטל הראיה להוכיח את יסודותיה המצטברים של עילת הנטישה. א. התובע מס' 1 בתצהירו ת1/ מעיד כי בביקורו בחנות נוכח הוא לדעת שהחנות אינה מופעלת וכי הפעילות של הנתבעים נעשית מחנות סמוכה שברשותם. [סע' 10 לתצהירו ת1/]. ועל כך הוא מעיד בחקירתו הנגדית: "ש. מתי ביקרת בחנות? ת. מספר פעמים בכל יום בזמן שאני בארץ ממאי עד 26 ליוני בשנת 98. אני הייתי כאן מ - 02.04.98 עד 22.06.98 לכן, כל פעם שהייתי בא הייתי רואה חנות ריקה ואין שום דבר בפנים בתקופה הזו. ש. מה בדיוק היו אותם פריטים שראית? ת. קולבים עם כמה שמלות תלויות על הקולבים . אני לא יודע כמה שמלות היו שם. בהערכה גסה יותר מ - 3 ופחות מ - 30". [עמ' 9 לפורטוקול} ב. על מנת לתמוך טענתו בדבר נטישת החנות, צירף התובע מס' 1 תעודת עובד ציבור [סומנה ת1/] מאת עיריית תל-אביב יפו. מעיון מעמיק בתעודה זו [אשר אין חולק על אמיתותה ואמיתות תוכנה], עולה כי לנתבעים ניתן פטור מארנונה החל מיום 01.11.97 למשך שישה חודשים, בגין הנכס הריק. הפטור ניתן בהסתמך על הצהרת הנתבעים כי הנכס ללא שימוש וריק לחלוטין מכל אדם וחפץ. ג. הנתבעים בעצמם אף העידו כי לאחר שהסתיים פרק השכירות של "מ. ליבק "אורגד" פנו הם בעצמם לעירית תל אביב וביקשו פטור מארנונה. על כך הצהיר הנתבע מס' 1 בתצהירו: "לאחר שהדייר פינה את המושכר, התארגנו להפעלתו מחדש והדבר הצריך פרק זמן מסויים, ולכן, פניתי לעיריית תל אביב בבקשה לפטור אותנו מתשלום הארנונה במשך שישה חודשים וקיבלנו את הפטור כאמור בתעודת עובד ציבור שהוגשה על ידי התובעים, לתקופה מיום 01.11.97 ועד ליום 01.05.98". (סעיף 3(ד) לתצהירו נ2/) מעדויות אלה אשר אני נותן בהן אמון מלא, עולה כי החנות היתה ריקה מכל אדם וחפץ בתקופה שבין 01.11.97 ועד ליום 01.05.98, וזאת על פי בקשתם ורצונם של הנתבעים אשר הצהירו כי בנכס לא נעשה שימוש. עובדה זו משמשת כראיה לקיומו של היסוד העובדתי - פיזי להשתכללות עילת נטישה. לפיכך יש לקבוע כי מתקיים היסוד הראשון הדרוש להתגבשות עילת הפינוי. בטרם יועבר נטל השכנוע לכתפי הנתבעים, לאור ראיותיהם אלו של התובעים, יש לבחון האם מתקיים היסוד השני הדרוש להשתכללות עילת הפינוי - היסוד הנפשי. 8. האם התקיים היסוד הנפשי: כאמור, היסוד הנפשי לעילת הנטישה מדבר על העדר כוונה מצד הדייר לחזור אל המושכר. היסוד הנפשי גם הוא נחלק לשני תנאים מצטברים - הרצון לחזור וסיכוי הממשי לכך. רצונם של הנתבעים לחזור לחנות והסיכוי הממשי לכך יבחנו במהלך התקופה שמיום סיום הפטור מארנונה אשר קיבלו מעיריית ת"א (להלן: תקופת הפטור"). א. בעניין כוונתם של הנתבעים לשוב לחנות מיד לאחר תקופת הפטור מצהירים הם כך: "... מיד לאחר סיום שכירות המשנה של הדייר... התארגנו מחדש ועד עצם היום הזה החנות במושכר פעילה ועובדת ברציפות". [סעיף 5 לתצהיר הנתבע מס' 2, נ4/]. בחקירתו הנגדית מעיד מר ראובן מלכן, הנתבע מס ' 1 כך: "ש. העסק בהרצל 10 היה סגור? ת. מעולם לא היה סגור. ש. היה תקופה שבהרצל 10 לא היה כלום בפנים? ת. חוץ מאשר שישה חודשים ששיפצתי את החנות והיה לי פטור מעיריית ת"א מעולם לא היה ריק". [עמ' 16 לפרוטוקול}. הנתבע מס' 2 מעיד בחקירתו הנגדית כך: "ש. אורגד עזבו ב 10.97 החנות היתה סגורה חצי שנה. ת. כן. הסכמת העירייה לשם שיפוצים שיפצנו את כל החנות מא' ועד ת'... קראסו בעצמו ראה אין אנו מסדרים את העמודים בבטון. אין לי קבלות על כך... שיפצנו בעצמנו את החומרים קנינו אין לי קבלה להציג על כך. ש. גמרתם את השיפוצים לאחר חצי שנה? ת. בערך... לאחר השיפוצים הפעלנו את החנות מבית בהרצל 10... אותו עסק אותם בגדים". [עמ' 19 לפרוטוקול]. ב. כפי שכבר נאמר לעיל, אין די בהבעת רצון ערטילאית של הנתבעים לחזור למושכר אלא הנתבעים חייבים להראות רצון ממשי המלווה במעשים גלויים המעידים על שיבה למושכר. לשם כך צרפו הנתבעים דוחו"ת , חשבונות וקבלות האמורות להעיד על התארגנות מחדש בחנות ועל כוונה להפעילה. [המסמכים הנ"ל צורפו לנ3/]. מעיון מעמיק במסמכי הנתבעים עולה כי הנתבעים חזרו לעשות שימוש בחנות באשר הוגשו חשבונות לשירותי בזק לחודשים הבאים לאחר תקופת הפטור המעידים על עשיית שימוש בטלפון שבחנות. עוד הוגשו חשבונות חשמל אשר מוכיחים כי מערכת החשמל לא פעלה בתקופת הפטור, אולם לכשנסתיימה תקופה זו, שבה ומופיעה צריכת חשמל בחנות. הנתבעים הוסיפו והציגו חשבוניות אשר הוצאו עבורם מאת חברות שונות העוסקות בתחום עיסוקם של הנתבעים. כל החשבונות שהוצגו בפני בית המשפט רלוונטיות לחודשים שלאחר תקופת הפטור ומצביעות על רכש שעשו הנתבעים לכתובתם אשר מצויינת על החשבוניות - היא כתובת החנות נשוא התביעה. ג. ממסכת ראיותיהם של הנתבעים , שוכנעתי כי היעדרותם של הנתבעים מן החנות לא היתה אלא זמנית וכי קיימים סימנים חיצוניים שמהן ניתן להסיק על כוונתם להישאר בחנות. לעניין זה יפים דברים של המלומד דוד בר אופיר: "הלכה פסוקה היא זה מכבר, כי נטל השכנוע להוכחת נטישה מוטל על בעל הבית מתחילת הדיון ועד לסופו ולאחר שהובאו ראיות המצביעות לכאורה על נטישה, יצא בעל הבית לכאורה ידי חובת הראייה הראשונית, והנטל המשני עובר על הדייר שיצביע כי הנסיבות שהוכחו אינן מצדיקות מסקנה של נטישה. הדייר איננו חייב להוכיח שלא נטש ועליו להצביע על כוונה ממשית לחזור למושכר.. (הדגשה שלי-א.ג.) ". (דוד בר אופיר לעיל עמ' 122) אף ניתן ללמוד על כוונת הנתבעים להשאר בחנות מעדותו של עת2/. כך למשל, הצהיר עת2/, מר ארז כהן : "ביקרתי בנכס בתאריך 27/5/98 וראיתי כי במושכר נשוא התביעה מצויים מס' קולבים ניידים המשמשים לתליית שמלות ובגדים ותו לא... בעת הביקור נכנס אדם שהוצג בפני ע"י מר קרסו כדייר הטוען לזכויות מוגנות בחנות" (סעיף 3 לתצהירו ת2/) בחקירתו הנגדית הוסיף מר כהן והעיד כך: "הביקור לא ערך יותר מ10- דקות. אני ראיתי שם 3 עגלות של קולבים ועליהן היו בגדים. בגלריה לא היה דבר. הקירות היו חשופים לחלוטין" (עמ' 7 לפרוטוקול) מביקורו הקצר של עד התביעה בחנות לא ניתן להסיק כי הנתבעים התכוונו לנטוש את החנות. מחד, אין בעדותו זו כדי להוכיח את טענת התובעים כי מדובר בסחורה אשר נמצאת בחנות למראית עין בלבד ולא למטרת עיסוקם של הנתבעים. כל שניתן ללמוד מעדות זו הוא על הימצאותה של סחורה בחנות. סיכומם של דברים: במקרה אשר לפנינו, לא הוכח לבית המשפט קיומו של היסוד הנפשי הדרוש להתגבשות עילת הפינוי באשר לא הוכח העדר כוונה מצד הנתבעים לחזור אל החנות. בנסיבות העניין, ועל פי ראיות הנתבעים שוכנעתי כי היה בכוונתם לשוב לחנות ולהפעילה כבית עסקם ואף עשו כך בפועל. לפיכך, יש לדחות את התביעה כנגד הנתבעים. 10. לאור כל האמור לעיל התוצאה היא כדלקמן: א. אני דוחה את התביעה כנגד הנתבעים. ב. אני מחייב את התובעים לשלם לנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ בסך כולל של 10,000.- ש"ח. סכום זה ישא ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. מקרקעיןשכירות