אי הגשת תצהיר עדות ראשית

האפשרות שיוגש תצהיר עדות ראשית, במקום שעד ייחקר בחקירה ראשית בבית המשפט, מוסדרת בתקנה ?143 (5) ובתקנה ?168(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד?1984-. אם בעל דין אינו מקיים את הדרישה במקרה של אי הגשת תצהיר עדות ראשית, התוצאה היא שהוא לא יורשה להביא את העד או להוכיח את העובדה, אלא אם כן שוכנע בית המשפט, על פי בקשת בעל הדין הנתמכת בתצהירו, כי התצהיר לא הוגש מסיבות מוצדקות. אין התקנה קובעת שאי הגשת תצהיר עדות ראשית תיחשב כאי התייצבות (בשונה מהמקרים של אי הגשת סיכומים בכתב או של אי הגשת עיקרי טיעון: תקנה ?16ד), תקנה ?446(ד) ותקנה ?448(ג) לתקנות). להלן פסק דין בנושא אי הגשת תצהיר עדות ראשית: פסק-דין השופט א' גרוניס: ?1. חברת כדורי פיתוח עירוני בע"מ (היא המערערת בע"א ?6092/00 והמשיבה בע"א ?7219/00, שתיקרא להלן - הקבלן), התקשרה בהסכמים עם קונים (הם המשיבים בע"א ?6092/00 והמערערים בע"א ?7219/00, שייקראו להלן - הרוכשים), לפיהם התחייבה לבנות ולמכור לרוכשים קוטג'ים צמוקע בשכונת פסגת זאב בירושלים. הרוכשים, המונים ?11 משפחות, הגישו תובענה לבית המשפט המחוזי בירושלים, בה תבעו פיצויים בגין ליקויי בניה, ירידת ערך הדירות ועגמת נפש. בית המשפט המחוזי (כב' השופט י' צבן) פסק סכומים שונים לרוכשים, כאשר הסכום הכולל שנפסק היה כ?80000- ש"ח. תביעתה של אחת המשפחות, בני הזוג שרה ודוד טננבאום (להלן - משפחת טננבאום) - נדחתה. הצדדים לא השלימו עם פסק הדין והגישו ערעורים, מזה ומזה, נגד פסק הדין. ?2. בפסק דינו דן בית המשפט המחוזי במספר סוגיות כלליות, שהתייחסו לכל הרוכשים, ולאחר מכן בחן את הליקויים והנזקים שנגרמו לכל משפחה ומשפחה. שתי סוגיות כלליות ומרכזיות התעוררו: האחת, האם ניתנה הודעה לקבלן על ליקויים, כנדרש בהסכמים שבין הצדדים; השנייה, האם הרוכים זכאים לפיצוי עקב ליקויי הבניה או שמא יש לאפשר לקבלן לתקן את הליקויים. בשתי סוגיות אלה פסק בית משפט קמא לזכותם של הרוכשים. נושא נוסף בעל אופי כללי היה האם המיגון של הפתחים בכל אחד מן הקוטג'ים תאם את דרישות הדין. לעניין זה נתייחס בהמשך. בכל הנוגע לנזק הספציפי שנגרם לכל משפחה בגין הליקויים, סמך בית המשפט על חוות דעתו של מומחה שנתמנה על ידו, בהסכמתם של בעלי הדין. כמו כן, נפסקו פיצויים בגין נזק לא ממוני, בשיעור מסוים מן הנזק הכולל שנגרם לכל משפחה בגין ליקויי הבניה. בעלי הדין נצטוו על ידי בית משפט קמא להגיש תצהירים, כתחליף לחקירה ראשית. כל אחת ממשפחות הרוכשים הגישה תצהיר כנדרש, למעט משפחת טננבאום. משפחה זו לא הגישה תצהיר, משום שבני הזוג נמצאו בשליחות מחוץ לישראל. בפסק דינו של בית המשפט נקבע, כי דין המחדל של אי הגשת תצהיר כְּדין אי התייצבות לדיון, וכי על כן תביעתה של משפחת טננבאום לא הוכחה. ?3. בכל אחד מן הערעורים שהוגשו הועלו טענות לרוב, מכאן ומכאן, נגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי. איננו רואים צורך למנות את הטענות הרבות ונסתפק בהתייחסות לטענות שראוי לדון בהן, אחת מכל צד. הטענה האחת הינה זו של משפחת טננבאום נגד הדחייה של תביעתה. בעניין זה מביעים בני הזוג טננבאום, בעיקר, על כך שחוות דעתו של המומחה המוסכם מהווה ראיה מספקת להוכחת תביעתם. מן הצד האחר, הטענה שהעלה הקבלן, אשר נתייחס אליה, נוגעת למיגון של הפתחים בכל אחד מן הקוטג'ים. הערכאה הדיונית פסקה לכל משפחה פיצויים בסך של ?6,000 ש"ח בגין ליקוים במיגון הפתחים. נעיר במאמר מוסגר, כי הסכום האמור נפסק אף שעל פי חוות הדעת הגיע הנזק בשל פריט זה, לגבי כל יחידה, לסכום של ?9,000 ש"ח. בעניין זה של מיגון הפתחים טען הקבלן, כי המיגון שנעשה בדירות תאם את דרישות הדין בעת שמיעתו של המשפט, ועל כן אין עליו לשלםפיצוי כלשהו, אף אם דרישות הדין בעבר היו שונות. נדון עתה בנפרד בכל אחת משתי הטענות. ?4. בית המשפט המחוזי דחה את תביעתה של משפחת טננבאום מאחר שלא הגישה תצהיר חקירה ראשית. על פי השקפתו של בית המשפט, המחדל האמור הינו שווה ערך לאי התייצבות לדיון, ובהיעדר תצהיר לא הוכחה התביעה. יש לקבל את ערעורה של משפחת טננבאום. האפשרות שיוגש תצהיר, במקום שעד ייחקר בחקירה ראשית בבית המשפט, מוסדרת בתקנה ?143(5) ובתקנה ?168(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד?1984- (להלן - התקנות). אם בעל דין אינו מקיים את הדרישה בעניין הגשת תצהיר כאמור, התוצאה היא שהוא "לא יורשה להביא את העד או להח את העובדה, אלא אם כן שוכנע בית המשפט, על פי בקשת בעל הדין הנתמכת בתצהירו, כי התצהיר לא הוגש מסיבות מוצדקות" (תקנה ?168(ב)). אין התקנה קובעת שאי הגשתו של תצהיר תיחשב כאי התייצבות (בשונה מהמקרים של אי הגשת סיכומים בכתב או של אי הגשת עיקרי טיעון: תקנה ?16ד), תקנה ?446(ד) ותקנה ?448(ג) לתקנות). מכל מקום, אין חולקין על כך שמשפחת טננבאום יוצגה במשפט על ידי פרקליט מטעמה, אשר התייצב לדיונים. במקרה הרגיל, כאשר מתייצב עורך-דין בשמו של בעל דין, אין לומר שבעל הדין לא התייצב (ע"א ?32/89 גולן נ' עלוני, פ"ד מו(?3), 670, בין האותיות א-ב; ע"א ?146/85 גמליאל נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מא(?3) 746, 750; רע"א ?1449/93 זוסמן נ' הכונס הרשמי (לא פורסם); אולם לעניין שתי האסמכתאות האחרונות, ראו נוסחה דהיום של תקנה של תקנת ?214 לתקנות, בעניין אי התייצבותו של מצהיר לחקיל תצהירו, שהוגש בתמיכה לבקשת רשות להתגונן). רק במקרים מיוחדים קיימת חובת התייצבות של בעל הדין עצמו, בין מכוח התקנות (למשל, תקנה ?522(א)), ובין מכוח הוראה ספציפית של בית המשפט (ראו תקנה ?147(א) לתקנות, בעניין הוראה מעין זו שאפשר לתיתה בקדם משפט). על כן, א לומר כי משפחת טננבאום לא התייצבה לדיון בבית משפט קמא. שאלה נפרדת, בה נעסוק עתה, הינה מה נפקותו של המחדל להגיש תצהיר, בכל הנוגע להוכחת התביעה של משפחת טננבאום. ?5. האם אכן נכשלה משפחת טננבאום בהוכחת תביעתה, בשל כך שלא הגישה תצהיר? כפי שכבר נאמר, בית המשפט מינה מומחה מטעמו, בהסכמתם של בעלי הדין. הקביעות בפסק הדין, באשר לקיומם של ליקויים בבנייה ולשיעור הפיצוי בגין כל ליקוי, נסמכו על חוות דעתו של המומחה ועל עדותו בבית המשפט. חוות הדעת שהגיש המומחה פירטה אף ליקויים בדירה שרכשה משפחת טננבאום. על כן, ברור שדי היה בחוות הדעת על מנת להוכיח את הליקויים ואת הסכום המגיע בגין כל ליקוי וליקוי, אף לגבי הקוטג' שנרכש על ידי בני הזוג טננבאום. אכן, חוות הדעת של המומחה אינה מהווה תחליף להוכחה, כי משפחת טננבאום דרשה מן הקבלן לתקן את הליקויים. עיון בכתב התביעה מלמד, כי צורף לו מכתב של משפחת טננבאום אל הקבלן בכל הנוגע לטענותיהם בדבר ליקויי בניה (סעיף ?11(א) לכתב התביעה). בכתב ההגנה קיימת הכחשה כללית וגורפת של הסעיף הרלבנטי בכתב התביעה (סעיף ?19(א) לכתב ההגנה). עם זאת, מכתב ההגנה עולה, כי הייתה התכתבות ביהרוכשים, כולל משפחת טננבאום, לבין הקבלן בנושא הליקויים. יתרה מזו, אין הכחשה ספציפית בכתב ההגנה בהקשר למכתב שנשלח על ידי משפחת טננבאום וצורף לכתב התביעה. לפיכך, לא הייתה עוד חובה על משפחת טננבאום להוכיח, בתצהיר או בדרך אחרת כלשהי, שפנתה לקבלן ודרשה ממנו לתקן את הליקויים. המסקנה המתבקשת היא שמשפחת טננבאום זכאית לפיצויים, כמשפחות האחרות, כמובן על פי הליקויים בדירתה, בהתאם לדעת המומחה שמינה בית המשפט ועל פי אמות המידה שבפסק הדין. ?6. הנושא הנוסף שיש לדון בו נוגע למיגון הפתחים בקוטג'ים, שנרכשו על ידי הרוכשים מן הקבלן. על מנת להסביר במה המדובר עלינו לפנות לסעיף ?4(א)(?1) לחוק המכר (דירות), תשל"ג?1973- (להלן - חוק המכר). בסעיף זה נקבע, כי מוכר של דירה לא קיים את חיוביו כלפי הקונה דירה או חלק ממנה "שונים מן האמור במפרט, בתקן רשמי או בתקנות הבניה". סעיף ?4(ב) לחוק מוסיף ומורה, כי יראו אי קיום של חיוב כאמור "כאי-התאמה כמשמעותה בחוק המכר, תשכ"ח?1968-". תקנות הבניה הנזכרות - תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל?1970- טילות, בין היתר, חובה למגן פתחים וחלונות של דירות. התקנה הרלוונטית הינה תקנה ?2.93 שבתוספת השנייה (להלן - תקנת המיגון). תקנה זו עברה מספר שינויים במהלך השנים, ולעובדה זו התייחסו המומחה, בעלי הדין ובית משפט קמא. תקנת המיגון שונתה בשנת ?1995 (ק"ת ?5709, 20.95, 34). תחילתו של תיקון זה הייתה שישה חודשים מעת פרסומו ברשומות (התיקון ייקרא להלן - תיקון ?1995). תיקון נוסף של תקנת המיגון נעשה בשנת ?1996 (ק"ת ?5779, 22.8.96, 1500; להלן - תיקון ?1996) והתיקון האחרון הינו משנת ?2001 (ק"ת ?6092, 8.3.01, 526). אי להלאות את הקורא בדרישות השונות שבתקנת המיגון ובשינויים שעברה התקנה במהלך השנים. טענתם של הרוכשים בבית משפט קמא הייתה, שהקבלן לא קיים את החיוב שבתקנת המיגון בנוסחה טרם שינויָה בתיקון ?1995. לעומת זאת, הקבלן גרס כי עמד בדרישות המיגון, בהתאם לנוסחה של תקנת מיגון כפי שהייתה בתוקף בעת המשפט, היינו, על פי האמור בתיקון ?1995 או בתיקון ?1996 ?7. בפסק דינו של בית משפט קמא נאמר, כי הרוכשים אכלסו את הקוטג'ים בשנת ?1994. זה היה, כמובן, לאחר שנחתמו חוזי הרכישה עם הקבלן. בית המשפט המחוזי הביע את הדעה, כי המועד הרלוונטי, שעל פיו יש לבדוק האם קיים הקבלן את חיוביו כנדרש בתקנת המיגון, הוא יום כריתת ההם, היינו, על פי נוסחה של התקנה באותה עת. בחוות דעתו של המומחה, ובחומר נוסף שהגיש, פורט כי המיגון שביצע הקבלן לגבי הפתחים לא עמד בדרישות שבתקנת המיגון כנוסחה בעת עשייתם של ההסכמים עם הרוכשים. מכאן קביעתה של הערכאה דלמטה, לשיטתה, שהקבלן לא קיים את חיוביו בנדון. יצוין, כי בהערת אגב נאמר בפסק הדין שהתריסים שהותקנו בפתחים עומדים בדרישות של תקנת המיגון כנוסחה בעת מתן פסק הדין. במקרה הנוכחי, חל שינוי בתקנת המיגון בשנת ?1995, היינו, לאחר שהקוטג'ים נמסרו על ידי הקבלן לרוכשים. לפיכך, אין צורך שנידרש לשאלה האם המועד הקובע הינו יום המסירה או מועד קודם, כגון, שעת כריתת החוזה, יום הוצאתו של היתר הבניה או מועד הבניה (לדיון מקיף באפשרויו השונות ראו, א' זמיר חוק המכר (דירות), תשל"ג?1973- (תשס"ב) ?347 ואילך). בענייננו, נוסחה של תקנת המיגון לא השתנה בין המועדים השונים שציינו זה עתה. השינוי הראשון בתקנה לאחר מסירת הקוטג'ים לרוכשים הינו תיקון ?1995, שנכנס לתוקף בחודש אפריל ?1996. סעיף ?4 המכר קובע, כזכור, כי אי עמידה בדרישות מפרט, תקן רשמי או תקנות הבניה תיחשב כאי התאמה. השאלה היא האם יש חשיבות לשינוי בתקנת הבניה לאחר מסירת הדירה? אין זה מתקבל על הדעת שנאמר, כי קבלן לא קיים את חיוביו אף שכבר מסר לרוכש את הדירה, בשל כך שתקנת הבניה השתנתה לאחר המסירה. לא ייתכן לדרוש מן הקבלן, שהשלים את הבנייה ומסר את הדירה, לעמוד בדרישות שטרם נחקקו. אף מזווית הראייה של הרוכש דירה מקבלן, נראה שלא יהא זה מוצדק להתחשב בשינויים מאוחרים במפרט, בתקן רשמי או בתקנת בניה. נניח, כי תיקון של תקנת בניה הקל עם הקבלן או שהתקנה כולה בוטלה, כל אלה לאחר המסירה. יש להניח, שהקבלן תימחר את הדירה בהתחשב בעלויות הצפויות. עלויות אלה כוללות, מטבע הדברים, אף דרישות קיימות שבדין לגבי מפרט וכיוצא בזה. משמע, הרוכש שילם עבור הדרישות האמורות. אם כך, אין סיבה שהחיסכון בעלויות יגיע לכיסו של הקבלן (זמיר, שם בעמ' ?348). זו תהא התוצאה אם תתקבל הטענה, שיש להתחשב בשינויים שנעשו לאחר מועד המסירה ואשר באו להקל בדרישות שבדין או לבטלן כליל. יתר על כן, כשם שאין לדרוש מקבלן לקיים דרישה שטרם נכנסה לתוקף, הרי שאם הקבלן לא עמד בדרישות הדין, כפי שהיו בתוקףעד למסירת הדירה לידי הרוכש, אין מקום שיצא נשכר ממחדלו. זאת ועוד, האפשרות שתהא התחשבות בשינויים שהתרחשו לאחר המסירה פותחת פתח לסדרה חדשה של בעיות. האם הנוסח הרלוונטי יהא זה שבתוקף בעת הגשת תביעתו של הדייר, בעת הגשת כתב ההגנה, בעת מתן חוות דעתו של מומחה או אולי בשעה שניתן פסק הדין? האם שינוי שיבוא בכל אחת מנקודות זמן אלה יצריך בדיקה מחדש, בכדי ליתן תשובה לשאלה האם הקבלן קיים את חיוביו, כדרישת סעיף ?4 לחוק המכר?! התוצאה הנובעת היא שיש לדחות את טענתו של הקבלן בעניין מיגון הפתחים. ?8. לפיכך, מתקבל ערעורם של הרוכשים אך ורק בכל הנוגע לעניינה של משפחת טננבאום ואילו ערעורו של הקבלן נדחה במלואו. התיק יחזור לבית המשפט המחוזי על מנת שיקבע, על סמך החומר הקיים, מהו הסכום המגיע למשפחת טננבאום. הקבלן יישא בשכר טרחת עורך דין בסכום של ?20,000 ח לזכות משפחת טננבאום. ש ו פ ט השופט א' מצא: אני מסכים. ש ו פ ט השופט מ חשין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. אי הגשת תצהירעדותדיוןמסמכיםתצהיר עדות