ערר לאשר שימוש חורג ממגורים לגן ילדים, במקרקעין הידועים כחלקה 41 בגוש 6360, בפ"ת תמצית טענות העוררים מדובר בגן שנפתח לפני כ - 10 שנים ופעל במשך מספר שנים באופן לא חוקי וללא היתר. דיירי הרחוב חיים במצב הולך ומחריף, רחוב האחים ישראלית הוא רחוב קטן וצר ללא מוצא, בין מסלול אחד ובו פחות מ - 50 בתים צמודי קרקע. ברחוב הזה בצידו השמאלי בין בית מס' 1 לבין בית מס' 17, מתוך 8 בתים פועלים כבר 4 מבנים כגני ילדים, ובכל אחד מהם בין 60 ל - 100 ילדים בקבוצות גיל שונות. המשמעות היא 300-400 כלי רכב הנכסים לרחוב ויוצאים ממנו פעמיים ביום בשעות הבוקר, ובשעות אחה"צ. בעלי הבית עברו לפני מספר שנים להתגורר במקום אחר והקצו את כל חדריו כולל את הקומה השניה, גינת הבית והשטח המיועד לחניה לצורכי הגן. קיים מטרד יום יומי של רעשים מהשעה 7:00 עד 17:30 אחה"צ.; כמו כן קיים מטרד של לכלוך, ואשפה אולם הבעיה המשמעותית ביותר היא הבעיה התחבורתית. ניסיונות של הועדה המקומית וועדת הערר להציב לבעלי הגנים תנאים בנוגע לכניסת רכבים לרחוב לא צלחו ולראיה, הגן נשוא הערר מפרסם את עצמו בין היתר במשפט "מיקום אלמוגן מאפשר גישה נוחה לבעלי כלי רכב". תמצית עמדת המשיבים המשיבים טענו תחילה כי לעוררים אין זכות ערר שכן מדובר בהחלטה להאריך החלטה לתת היתר לשימוש חורג, וזו אינה מקנה זכות ערר על פי דין. לגופם של דברים מדובר בצורך חיוני, ומאחר ולמעשה היה דיון קודם בשאלת השימוש החורג הרי שיש כבר השתק עילה והשתק פלוגתא ולא ניתן מבחינה משפטית לפתוח שוב את הסוגיה המשפטית. עוד נטען כי מדובר בפיתוח אורבני סביר, כי המועדים הקבועים בחוק הינם חשובים וסטייה מהם עלולה לשים לאל את מטרתו, כי מדובר בחידוש החלטה מיום 21/2/10, כי המשיבים אינם גרים בבתים צמודים והקוטג' הצמוד לגן הסכים לבקשה. עוד נטען כי המשיבים מחייבים את ההורים בחוזה שלא להיכנס עם הרכב, וגם אם מתקרבים עם רכב יכולים לחנות ברחוב משה סנה אליו המשיבים קרובים ביותר. עמדת הועדה המקומית מפרוטוקול הדיון בועדה המקומית עולה כי הצדדים הגיעו ביניהם להסכמות ומתן ההיתר הותנה בהגבלת שעות הפעילות של הגן ובכך שהורדת והעלאת הילדים תתבצע מחוץ לרחוב האחים ישראלית. ביום 23/8/12 דנה הועדה בבקשת המשיבים לחדש את תוקף ההחלטה, וזאת בשל עיכובים בהשגת אישור הג"א שהתקבל לבסוף. ההחלטה דנן היא החלטה להארכת תוקף ואין בה כדי לשנות במאום מן הדיון והמסקנות שהובלו להחלטה המקורית לשימוש חורג. דומה כי העוררים סברו כי מדובר בהחלטה לאשר תקופה נוספת אולם לא היא. מדובר באותן 3 שנים שאושרו במסגרת ההחלטה מיום 21/2/10, כאשר תוקף ההיתר לשימוש החורג נותר ללא שינוי עד ל - 2/2013. לגופו של עניין רבות כבר נכתב על האינטרס הגלום במתן היתרים לשימוש חורג, להפעלת גני ילדים באזורי מגורים. מדובר בגני ילדים במקרקעין הממוקמים בקו גבול עם שכונת אם המושבות המאופיינת בבניה רוויה ומאוכלסת על ידי משפחות צעירות רבות הנזקקות לשירותיהם של גני ילדים. הועדה המקומית איזנה בין האינטרסים של הצדדים, הטילה מגבלות על שעות הפעילות בגן, אסרה על כניסת רכבים לרחוב, והואיל והבית ממוקם במרחק 2 בתים ממפגש האחרים ישראלית עם רחוב משנה סנה אין מניעה לעמוד בכך. המשיבים אמנם מפרסמים כי מיקום אלמוגן מאפשר גישה נוחה לבעלי כלי רכב אולם סיפת אותו משפט היא "החניה בכל הרחובות הסמוכים לרחוב האחים ישראלית". דיון והכרעה ועדת הערר דנה בערר ושמעה את טענות הצדדים ואף יצאה לסיור בשטח על מנת להתרשם באופן בלתי אמצעי מטענות הצדדים ומצאה כדלקמן: מדובר במבנה מס' 5 ברחוב האחים ישראלית. המבנה דו משפחתי יח"ד הצמודה לכביש משמשת כגן ילדים "אלמוגן" בית העורר מצד מזרח - במרחק כ - 6 מ' ממבנה הגן. במס' 9 גן ילדים "דבש". במס' 13 גן ילד "ורד". במס' 19 גן ילדים נוסף. במס' 22 גן ילדים עופרים אשכול גנים. הגן משמש 3 קבוצות גיל ופרוס על פני כל הבית. בזמן הסיור לא נשמע מבחוץ רעש חריג. הערות לסדר כעולה מהחלטת הועדה המקומית עסקינן בחידוש החלטה מיום 21/2/2010, ללא חידוש פרסום וזאת לתקופת שימוש חורג ממגורים לגן ילדים עד 2/2013. תקנה 20 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל - 1970, קובעת כי תוקפה של החלטה לתת היתר, מותנה כדלקמן: "(א) החלטת מוסד תכנון לתת היתר או לחדשו, תיחשב כבטלה בתום שנה מהיום שבו הודיע מוסד התכנון למבקש על אישור בקשתו, אם במשך התקופה האמורה לא הוצא ההיתר; מוסד תכנון רשאי להאריך את התקופה בשנה נוספת, אם ראה צורך לעשות כן מטעמים מיוחדים שירשמו." במקרה דנן עסקינן בהחלטה לאשר היתר לשימוש חורג מחודש 2/2010 כאשר ההחלטה לחידושה התקבלה כשנתיים וחצי לאחר מכן. מעבר לעובדה כי לטעמנו מדובר בהפרה של הוראות החוק הנזכרות לעיל, אזי הואיל ומדובר בשימוש חורג הרציונל העומד בבסיס מכשיר תכנוני זה, כמו גם הוודאות והשקיפות המתחייבים לטעמנו בהליכי תכנון, מחייבים פרסום מחדש של הבקשה. שימוש חורג כשמו כן הוא והגם שנותר מכשיר תכנוני לגיטימי יש להקפיד הקפדה יתרה על התנאים המוקדמים לאישורו, ובכלל זה יידוע הציבור ושמיעתו. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח הניסיון שנצבר במהלך השנים במיוחד לציבור הרלוונטי, ולפיכך אנו סבורים כי טעתה הועדה המקומית כאשר אישרה הבקשה מבלי לדאוג לפרסום ושמיעה מחדש של הבקשה. ב"כ המשיבים טען כי בהסתמך על בג"צ 315/73 טאנוס נ' הועדה המחוזית צפון אין צורך בפרסום שכזה, אלא שראשית, שם דובר בחידוש אשר עומד בתנאי התקנה, בשונה מענייננו; ושנית, אנו סבורים כי יש להקפיד הקפדה יתרה מקום בו מדובר כאמור בשימוש חורג. לפיכך על מנת לקבל החלטה כדין על הועדה המקומית לפרסם הבקשה מחדש ולשמוע התנגדויות. אלא, שבנסיבות כפי שפורט לעיל אנו סבורים כי נקיטת הליך במתכונת הזו אינה מקדמת את המחלוקת והפתרונות התכנוניים הנדרשים. גדר המחלוקת שלפנינו נוגע כאמור להחלטת הועדה המקומית אשר מגדירה הארכת המועד לשימוש החורג מפברואר 2010, עד פברואר 2013 כלומר עד עוד חודש. מטעמים פרקטיים כאלה ואחרים איננו סבורים כי בגין שימוש חורג עד פברואר 2013 נכון לקבוע מסמרות לעניין קיומו של שימוש חורג לגן ילדים במקרקעין נשוא הערר. יחד עם זאת, נזכיר כי בעבר הבהרנו כי רחוב האחים ישראלית אינו יכול להוות פתרון בלעדי למציאת מיקום לגני ילדים לטובת ילדי שכונת אם המושבות הסמוכה, וכי על הועדה המקומית להיערך ולהנחות את הציבור במציאת פתרונות נוספים ומגוונים למיקומם של אותם גני ילדים, אשר אין חולק כי הם נחוצים ומחויבים היום בחלקם גם על פי דין. לעניין זה נפנה להחלטותינו בעררים 124/12 שם קראנו כבר למציאת פתרון כולל וקביעת פרוגרמה לשימושים חורגים בסביבה ולפתרונות אחרים, ולערר 245/09. סיכומם של דברים, איננו רואים אפשרות להמשך קיומם של הגנים המצויים ברחוב האחים ישראלית מעבר לשנת הלימודים הנוכחית, אלא לקיום חלקם בלבד וגם זאת רק במסגרת פרוגרמה כוללת אשר נותנת מענה לילדי הסביבה, לרבות שכונת אם המושבות. בכפוף לאמור הערר מתקבל. קטיניםשימוש חורגעררגן ילדים / פעוטון / משפחתון