בקשה לניוד שטחי שרות מתחת לפני הקרקע

בקשה לניוד שטחי שרות מתחת לפני הקרקע אל מעל פני הקרקע; הקצאת מקומות חניה למרכז המסחרי מחוץ למגרש והתאמת הסדרי תנועה; שינוי בהפניית חזית מסחרית; הקטנת רוחב קולנדה בחזית המבנה והגדלת תכסית. הוועדה המקומית אישרה את ההקלות שביקשו למעט, בנוגע לקו הבניין הקדמי. העוררים, מתנגדים לתכנית, תוקפים את החלטת הועדה המקומית. תמצית טענות העוררים לעניין מעמדם של העוררים - ע"פ הפסיקה אין צורך ו/או הכרח לכך שהמתנגדים יתגוררו סמוך למקרקעין בהם מתבקשת ההקלה; לא זו אף זו העובדה שחלקם עובדים בסופרמרקט המתחרה, אין כדי להעלות או להוריד. ראשית רובם עוסקים עצמאיים שיש להם חנות במבנה הסופר הקיים ושנית, הגנה על תחרות עסקית הינה אינטרס לגיטימי להתנגדות; שלישית - לעוררים זיקה ממשית לקרקע, שכן המתחם נשוא הערר לא מצטמצם לשטח המיועד למסחר אלא מתפרש גם לבנייני ציבור, לפחות לכל הנוגע לפריסת החניה. אין סמכות לוועדה מקומית לאשר שינוי תכנית הבינוי, אלא בדרך שאושרה תכנית עח/מק/6/151. סעיף 1.13 להוראות תכנית זו קובע בין היתר נספח בינוי ערוך, כמסמך ממסמכיה וכי כל מסמך הינו חלק בלתי נפרד מהתוכנית בשלמותה ולאור האמור יש לשנות בינוי זה רק באמצעות הפקדת תכנית מופרטת, שמיעת עדויות והחלטה בהם. לעניין הקבוע בסעיף 3.14 לאותה תכנית, לפיו כל בקשה לשינוי או להקלה או חריגה מהתוכנית, תעשה באמצעות תכנית בינוי נפרדת שתאושר ע"י הועדה המקומית, הרי שהוראה זו אינה יכולה לגבור על הכתוב בחוק. נטען כי, במסגרת הוראות התוכנית נקבעה במפורש האפשרות לשינוי או הקלה בהוראות הבינוי, אולם למעשה נאמר שם כי ישנה אפשרות לשנות באמצעות הקלה או חריגה את התוכנית בתוכנית בינוי נפרדת, אולם סעיף זה אינו אומר דבר לאופן הליך האישור. חלק ניכר מהבקשות הינן סטייה ניכרת מתכנית: תכנית הבינוי נשוא הערר, כוללת רק מחצית משטח המגרש המסחרי, וזאת בניגוד להוראה מפורשת בתכנית המפורטת גופה. מדובר בהקלות המשנות את אופי הסביבה הקרובה: בשעתו תוכנן כי חלק ממקומות החניה יהיו מתחת למפלס הקרקע, ועתה נפרסה החניה בשטחי הציבור הגובלים למרכז המסחרי, העלאת שטח שרות לקומת כניסה והגדלת התכסית משנה אף היא את אופי הסביבה; כך גם שינוי בהפניית החזית המסחרית, שכן מדובר בשני מגרשים "תאומים" והזזת מיקומו של הבניין במגרש אחד, יש לו השלכות גם על אופן העמדת הבנין במגרש השני. בנוסף מדובר בשינוי בינוי המהווה סטייה ניכרת בפני עצמו. לענין החנויות הנדרשות סעיף 3.5 לתכנית, מפנה לתקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה) ולהצעת משרד התחבורה משנת 1994 לפי התקן המחמיר, ע"פ התקן של משרד התחבורה יש צורך ב-100 חניות ולא ב-74 כפי שהוצע. פתרון החניה שהוצע במגרשים הציבוריים הוא בלתי חוקי. שכן תקנות התכנון והבניה, התקנת מקומות חניה התשמ"ג-1983 מחייבות התקנת מקומות חניה בתחום המגרש, ומאפשרות פטור בתנאים מסוימים של תשלום לקרן חניה וקיומו של חניון ציבורי, וזאת רק לאחר הפעלת שיקולים מסוימים, אין כל סיבה תכנונית, סביבתית או תחבורתית שלא למקם את החניות בתחתית הבניין כמקובל. לא זו אף זו, לא ברור אם קיימת קרן חניה. מדובר במגרש שגודלו למעלה מ-4 דונם ואין מניעה להתקין את החניות מתחת למפלס פני הקרקע. אמנם, ע"פ התוכנית ניתן לבנות רק 800 מ"ר שטחי שרות מתחת למפלס פני הקרקע, אולם אין מניעה לאשר בניית חניה בכל שטח המגרש כמקובל. תכנית הבינוי למחצית שטח המסחרי והיתר למחצית קומת הכניסה בניגוד לחוק. ההוראה בתוכנית המפורטת, היא הוראה עיצובית, ולפיכך סטייה ממנה מהווה סטייה ניכרת. תמצית עמדת המשיבים רובם של העוררים הינם עובדים ו/או זכיינים הפועלים בסופר הקיים בישוב (סופר דני), אשר פועל שלא כדין במבנה ציבורי ללא אישור שימוש חורג, אישורי כיבוי אש ועוד. המשיבה הינה חברה יזמית שביקשה וזכתה במרכז של ממ"י, זכייה שלוותה בהתדיינויות משפטיות ע"י בעלי הזכויות בסופר דני. תכנון המרכז המסחרי נעשה על בסיס תכניות בתוקף ובעצה אחת עם נציגי הועדה המקומית והצוות המקצועי. לעוררים אין מעמד להגיש את הערר ונפל חוסר תום לב בהגשתו, לעוררים אין כל אינטרס כלכלי לגיטימי בר-הגנה שכן פעולתם הכלכלית בסופר דני הינה חוקית ואין להוציא חוטא נשכר. לא מדובר בשוכרים לגיטימיים של שטחים באותה מבנה, אלא בעובדים או בצדדים הקשורים לבעלים של סופר דני. העוררים לא הצביעו על כל עניין בקרקע. לעוררים אין כל מעמד להעלות טענות כנגד התוכנית עצמה. לוועדה המקומית יש סמכות לאשר חלק מהשינויים המבוקשים ללא צורך בשינוי תכנית הבינוי וללא צורך בהקלה ובעניינים אלה אין כלל זכות טיעון לעוררים. וסעיף 3.5 לתוכנית נקבע כי "רשאית הועדה המקומית לפטור את מבקש ההיתר מחובה להתקין מקומות חניה לפי התקן ותחת זאת לחייבו ולהתקינם מחוץ למגרש". כך גם בהערה 1 לטבלת זכויות הבניה (סעיף 2-3 לתוכנית) נקבע כי: "רשאית הועדה המקומית לנייד שטחים הנמצאים מעל מפלס הכניסה אל מתחת למפלס הכניסה וההיפך, ובלבד שסך השטח העיקרי וסך שטחי השירות לא ישתנה". בעניינים אלה אין כל צורך באישור הקלה או בפרסום ומדובר במימוש הוראות התוכנית עצמה. יש לדחות את טענת העוררים בנספח הבינוי והסטייה הניכרת כתוצאה משינויו, שכן הוראות התכנית עצמה ודיני התכנון והבניה קובעים אלו שינויים התאמות והוראות ניתן לשנות בדרך של הקלה, ואלו שינויים דורשים פרסומה של תכנית חדשה. קבלת הפרשנות הגורפת של העוררים, יוצרת תוצאה אבסורדית ושגויה לפיה לא יהיה ניתן לאשר סטייה מתכנית על דרך של הקלה, אלא בדרך של אישור תכנית חדשה. הוראות התכנית עצמה, קובעות בתכנית 3.14, כי כל בקשה לשינוי או להקלה או חריגה בתכנית תעשה באמצעות תכנית בינוי נפרדת, שתאושר ע"י הועדה המקומית. התוכנית קובעת סייגים והתניות, ולכל יתר ההוראות יש תוקף מנחה בלבד. בנייה על מגרש המשיבה בלבד אינו מהווה סטייה ניכרת. גודל המגרש המינימלי למסחר הינו 1,500 מ"ר, עובדה המצביעה בבירור כי התוכנית כיוונה לכך כי אפשר והבניה תעשה בנפרד ל-2 מגרשים. הפרשנות הנכונה, הינה חיוב בניית מלוא קומת הקרקע במגרש המשיבה בלבד. לחילופין, מוסמכת הועדה המקומית לאשר תכנית בינוי חדשה מכוח הוראות התוכנית. ניוד שטחי שרות מתחת לפני הקרקע, תואם את הקבוע בטבלת הזכויות לפיו רשאית הועדה המקומית לנייד שטחים מעל מפלס הכניסה אל מתחת למפלס הכניסה ולהיפך. לעניין הפניית החזית המסחרית הרי שזו נעשתה על מנת להיטיב עם תושבי הישוב, שכן לפי העמדה הקודמת, חצר המשק מוקמה בחלקו האחורי (המערבי של המרכז) לכיוון מוסדות ציבור, ובמצב דברים זה כל ליבו של המרכז המסחרי היו גלויים לכל, כאשר הילדים והוריהם בדרך לביה"ס וחזרה היו צריכים לחצות את נתיב כניסת ויציאת המשאיות והספקים. בהסכמה ובמאמצים הוכנסה חצר המשק לחלקו הפנימי של המרכז המסחרי. מדובר בתכנון בטיחותי, אסתטי ומשפר. לעניין תקן החנייה, הצעת התקן משנת 1994 מעולם לא אושרה והמחוקק בחר בסופו של דבר לא לאמצה. יתרה מכך גם משרד התחבורה חזר בו מהצעה זו, ובשנת 2010 הציע תקן חדש. במועד אישור התכנית עדיין לא הייתה ידועה התייחסות המחוקק להצעת משרד התחבורה משנת 1994, ובהתאם יש לפרש את סעיף 3.5 לתוכנית לפיו תקן החניה יקבע לפי תקן מחמיר. אולם מאחר והצעת משרד התחבורה מעולם לא אומצה, ובפועל אומץ ע"י משרד התחבורה תקן מקל יותר, הרי שמספר מקומות החניה ע"פ ההיתר מגשים את מטרת מנסחי התכנית. אין כל חובה חוקית לקבוע את כל החניות בגבולות המגרש ואף לא ניתן לעשות זאת בפועל, כבר מלכתחילה התכוון מנסח התכנית, כי מקומות החניה יבנו מחוץ למגרש. ע"פ טבלת אחוזי הבניה מותר לבנות חניות בהיקף של 800 מ"ר בלבד, היקף המכיל 20 חניות בלבד ולכן ברי כי הכוונה הייתה שלא לבנות מרתף המכיל את כל החניות. מלכתחילה תוכננו מגרשי חניה ציבוריים לצד המרכז המסחרי המתוכנן. התקנת מקומות החניה מחוץ למגרש, מאפשרת חניון חדש לרווחת הציבור ולא ע"ח חניונים ציבוריים, מדובר במקומות חניה שסומנו מחוץ למגרש ואינם באים ע"ח חניה ציבורית, אלא בנוסף לחניה שתוכננה מלכתחילה. אותם חניות תבוצענה ע"ח המשיבה וזאת בהתאם לתקנות. לפיכך אין כל הצדקה לקרן חניה. עמדת הועדה המקומית בהשלמה עמדת העוררים חותרת תחת מהות הליך ההקלה, שכן, לשיטתם חובה לתכנן תכנית בינוי חדשה רק במסגרת תב"ע חדשה, דבר הנוגד את החוק. אין בכוחה של תכנית להגביל את סמכותה של הועדה המקומית לאשר הקלות, וכמו כן תכנית הבינוי עצמה קבעה כי ברמה מנחה ולא ברמה מחייבת, גם אם היה בכוחה להגביל את סמכותה של הועדה המקומית, היא קבעה כי סטייה ממנה לא תותר רק בנוגע לסייגים ולהתניות. הדרך הנאותה להתייחס לתכנית הינה באופן המגשים את מטרתה להקמת המרכז המסחרי. ההקלות אינן סטייה ניכרת, הבנייה המבוקשת וההקלות תוכננו תוך הקפדה לשמירה בטיחותית מרבית של הציבור שיהיה באזור: בינוי מגרש 1 מתוך 2 אינו משנה את הקבוע בתכנית שכן המגרש המסחרי אינו מיועד לשמש כחלקה 1 אלא מיועד לרישום חלוקה באופן שבו כל מגרש ירשם כחלקה נפרדת וראיה לכך, קיימת בתשריט עצמו. קיימת הפרדה מוחלטת בין המגרשים הנ"ל ונספח הבינוי מחייב מתן זיקת הנאה לציבור ברוחב 6 מ' בין המגרשים. ניוד שטחי שרות מתחת לפני הקרקע - אינו סטייה ניכרת. אלא הקלה מוכרת. הקצאת מקומות חניה מחוץ למגרש - מלכתחילה לא ניתן היה להכניס את מקומות החניה בשטח הבנוי במגרש, וחנייה תת קרקעית נכללה כאופציה בלבד. לפיכך לא מדובר בחריגה המהווה סטייה ניכרת. לעניין תקן החניה - מקומות החניה אינם מוקצים ע"ח החניה הציבורית, אלא בנוסף לה. דיון והכרעה ועדת הערר דנה בהרחבה לטענות הצדדים, בפתח הדברים אנו סבורים כי יש מקום להתייחס לנושא זכות העמידה של העוררים. במהלך הדיון לפנינו נטען כי העוררים מתגוררים במרחק של 100-200 מ' מהחלקה נשוא הערר. כמו כן הוצג תרשים ובו מקום מגוריהם של העוררים, אשר רובם מתגוררים מספר מאות מטרים מהמגרש נשוא הערר. דומה כי לחלק מהעוררים אכן אינטרס בעסק המתחרה, אשר הוקם, ע"פ מה שנמסר לנו באופן בלתי חוקי בשטחי הציבור הסמוכים למרכז המסחרי שעתיד לקום, ובכך האינטרס המסחרי שלהם בנוגע לתחרות, אכן אינו לגיטימי, אולם מפאת מיקום מגוריהם של העוררים כמפורט לעיל, איננו סבורים כי בנסיבות דלהלן ניתן ו/או ראוי לדחות את הערר על הסף ולפיכך נידרש לגופם של דברים. רקע תכנוני במקרקעין, חלה תכנית עח/במ/151 אשר כשמה כן היא, תכנית ול"לית אשר ביקשה להקים יישוב - יש מאין. במסגרת זו, נכללה כבר בשנת 1994 מרכז מסחרי לטובת תושבי הישוב, מרכז מסחרי שטרם קם עד עצם היום הזה, למורת רוחם של תושבי הישוב ופרנסיו. ע"פ תכנית זו נכלל בישוב שטח למסחר ונקבע כבר אז כי לקראת הגשת בקשה להיתר בניה, תוכן תכנית עיצוב אדריכלי לאזור המסחרי אשר אישורה בוועדה המקומית יהווה תנאי מוקדם להגשת בקשות להיתר בניה הנגזרות מתוכנית העיצוב הכוללת. זכויות הבניה נקבעו על 2 קומות, 30% בכל קומה ובתוספת 5 מ"ר שטח מבנה עזר למוסכים. בסעיף 11 נקבע כי יוזמי התכנית הכינו על חשבונם תכנית בינוי ופיתוח בקנ"מ 1:500 אשר תחייב את הבעלים ותוגש לוועדה המקומית קודם להוצאת היתרי הבנייה. עוד נקבע כי התכנית תובא לאישור מהנדס הועדה המקומית ולאישור הועדה המקומית, וכן את פרטי התכנון שתכלול. יש להזכיר כי התכנית הול"לית אושרה בשנת 1994, קודם לתיקון 43 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965, ועל כן הקביעות שקבעה בנוגע לאישור גורמי הועדה המקומית ואף הועדה המקומית, עניינם לא בהפקדה תכנית, כי אם באישור בינוי במתכונת שהייתה רווחת אז. לעניין החניה קבעה התכנית הול"לית כי החניה למוסדות הציבור ולמסחר, תהיה כמסומן בתשריט. בתשריט, מוצמדים למגרשים המסחריים שטחים המיועדים לחנייה. בשנת 2009 אושרה תכנית עח/מק/6/151 שהינה תכנון מחדש של מרכז אזרחי בת חפר. תכנית זו כוללת בין היתר נספח בינוי, נספח תנועה ותמרור, טבלת זכויות בניה ותשריט. בין יתר מטרותיה של תכנית זו גם קביעת הוראות בדבר בינוי והוראות עיצוב אדריכלי, איחוד וחלוקה, ניוד שטחי בניה ע"פ סע' 62א' ועוד. תכנית זו משמרת אף היא גודל מגרש מינימלי למסחר בהיקף של 1,500 מ"ר; מתירה לנייד שטחי בניה בין הקומות עד לתכסית של 60% משטח המגרש, ולעניין חניה קובעת בסעיף 3.5 כדלקמן: "מספר מקומות החניה וחישובם יקבע לפי תקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה 1983, וכן לפי הצעת משרד התחבורה מ-1994. בכל מקרה של סתירה בין תיקני החניה השונים יקבע התקן המחמיר ביניהם, תנאי למתן היתר יהיה הבטחת מקומות חניה כנדרש בתקנות. חניה ציבורית תהיה בתחום מגרשי החניה הציבוריים (ראה נספחים א' ו-ב). במגרש המסחרי יהיו כל מקומות החניה לרכב פרטי ותפעולי בתחום המגרש. על אף האמור לעיל, רשאית הועדה המקומית לפטור מן החובה להתקין מקומות חניה לפי התקן, ולחייב את מבקש ההיתר להתקינם מחוץ למגרש". סעיף 3.14 לתוכנית קובע כדלקמן: "תכנית בינוי: תשריט בקנ"מ 1:500 (נספח א') תקנון הסברים ובאור לבינוי (נספח ב') תכנית הבינוי באה לפרש/להבהיר/לסייג/להתנות ולהשלים את תכנית עח/מק/151/6 במקומות בהם חסרים פרטי הבהרה. בכל מקום בו אין הוראות מפורשות לנושא עיצוב ותכנון תהיה תכנית הבינוי ברמה מנחה במטרה לשמור על אופי הבינוי והעיצוב האדריכלי. תכנית הבינוי תכלול את חלוקת אזור מבני הציבור למגרשים כל שינוי בחלוקת המגרשים יעשה במסגרת שינוי תכנית בינוי באישור הועדה המקומית. כל בקשה לשינוי או להקלה או חריגה מהתכנית תעשה באמצעות תכנית בינוי נפרד שתאושר ע"י הועדה המקומית. תכנית בינוי תכלול נספח תנועה, תמרור להסדרי שימוש במעברים לרכב חירום." ע"פ נספח התנועה והתמרור של אותה תכנית כולל המגרש נשוא הערר, 19 חניות בצידו המזרחי של המגרש הא ותו-לא. תכנית הבינוי כוללת מגרש המחולק ל-2, כאשר בטווח תחום זכות מעבר להולכי רגל, כל חלק מיועד למסחר וכולל בין היתר חצר משק. גם נספח הבינוי כולל את אותם סימוני חניה המופיעים בנספח התנועה. סטייה מתכנית הסדר הנורמטיבי גבולן של הקלות משתרע כפי שקבענו לא אחת בין הוראות התכניות החלות במקרקעין לבין הוראות תקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתוכנית) התשס"ב-2002. בבואנו לבחון חריגה מהוראות התוכניות החלות במקרקעין, אנו מתחקים ראשית, אחרי הסיבה לחריגה המבוקשת. רק לאחר שעמדנו על סיבה לסטות מהוראות תכנית, נבחן, בשלב השני, את תוצאותיה של החריגה המבוקשת, באספקלריית הסביבה והמתנגדים. בשום מקרה לא ניתן לאשר חריגה המהווה סטייה ניכרת על פי דין. במקרה דנן, הובהר לנו כי מזה מספר שנים מבקשים מוסדות התכנון והשלטון המקומי לקדם פיתוחו של המסחר שנקבע עוד בתוכנית הול"לית עוד לפני כ-20 שנה. פיתוח זה לא התקדם עד עתה ולטעם אותם גורמים מקצועיים בוועדת התכנון טעון, בין היתר, שינוי מסוים ביחס למצב המאושר. הכוונה לשינוי אדריכלי-עיצובי שכולל "הכנסת" חצר המשק לתוך הבניינים שיבנו על מנת למנוע מטרדים מסוגים שונים בשולי המגרשים ובגבלות למוסדות ציבוריים המתוכננים והקיימים במקום. העובדה כי הפיתוח לא קודם עד כה, מהווה אף היא סיבה נכונה לטעמנו, לצורך בשינוי התכנון, שכן אותם מגרשים נקבעו פרוגרמתית עוד במסגרת הול"ל כמגרשים מסחריים, לא לתפארת התכנון בלבד, אלא נועדו לשרת את אלפי תושבי הישוב. נמצא אם כן כי סיבות נכונות לחריגה מהתכנון הכולל, קיימות ונותר לברר אם אותו תכנון מוצע יסוכל ע"י תקנות סטייה ניכרת או לחילופין בשל שיקול דעת נוכח עמדת המתנגדים. לגופן של טענות לעניין החניה - בנוגע למספר החניות, דומה כי פרשנות הועדה המקומית נכונה. בשעתו, הייתה קיימת הצעה של משרד התחבורה להתקנת מקומות חניה, תקנות אלה לא נכנסו לתוקפן בסופו של דבר. אילו התכוון מתכנן התכנית להפנות לתקנות המוצעות בין אם יכנסו לתוקפן ובין אם לאו, היה עליו לצרפן כחלק מהוראות התכנית, שאם לא כן, חזקת הדין לא חלה עליהם, ועל מנת להכילה יש לפרסמן ולו כחלק מהוראות התכנית הנ"ל. לא זו אף זו תכליתית, אותם תקנות לא הותקנו הואיל ובשנת 2011, הוכנה גרסה חדשה אשר משנה מהקבוע בהן. גם גרסה זו טרם אושרה ולא הפכה לדין. גם לשון הסעיף אשר מפנה לסתירה בין תקני החניה השונים, וקובעת כי יקבע התקן המחמיר ביניהם וכי תנאי למתן היתר יהיה הבטחת מקומות חניה כנדרש בתקנות, כולם מגלים את דעתו של המתכנן, לפיו יש להביא בחשבון תקן תקף. לפיכך, אנו קובעים כי התקן המחייב הינו התקן הקבוע בתקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה) התשמ"ד-1983. אשר למיקום החניות, הרי שהוראות התכנית, קובעות כלל לפיו במגרש המסחרי יהיו כל מקומות החניה בתחום המגרש, אלא אם תחליט הועדה המקומית אחרת ותחייב את מבקשת ההיתר להתקינה מחוץ למגרש. התקנות הינן דיספוזיטיביות כמפורט בהוראותיהן, במובן שמוסד תכנון רשאי לאשר תקן חניה במסגרת תכנית. במסגרת התכנית, קא עסקינן, החליט מתכנן התכנית לאפשר התקנת מקומות החניה מחוץ למגרש. בהתאם אף תוכננו מגרשים ציבוריים סמוך למגרשים המסחריים, והותקנה הוראה לפיה יכולה הועדה המקומית להטיל על בעלי הזכויות במגרשים המסחריים את מימון התקנתם של מגרשי החנייה שישמשו את המרכז המסחרי. שינוי זה מובן כי אינו עולה כדי סטייה ניכרת כהגדרתה בתקנות סטייה ניכרת, שכן אלה אוסרות על סטייה מהוראות תכנית בדבר מספר מקומות חנייה או מהוראות המחייבות התקנת מקומות חנייה תת-קרקעיים. בזה אף זה, לא סוטה הבקשה מהוראות התכנית כמובהר. מטעמים אלה איננו סבורים כי בהתקנת מקומות החניה, חלקם במגרש וחלקם מחוץ למגרש יש כדי להוות סטייה ניכרת ו/או סטייה שיש בה כדי להטות את מאזן האינטרסים כנגד אישור התכנון המבוקש, שכן ברי כי גם במצב הקודם וגם במצב החדש לא נמצא פתרון לכל החניה הנדרשת בתחום המגרש ואילו המצב החדש מפרט באופן פרקטי כיצד לעשות זאת. לפיכך איננו מוצאים ממש בטענות בדבר החנייה. לעניין שינוי תכנית הבינוי בסעיף 3.14 מובהר מעמדה של תכנית הבינוי כתכנית מנחה, וכן מובהר כי בקשה לשינוייה יעשה באמצעות תכנית בינוי נפרדת שתאושר ע"י הועדה המקומית, כפי שנעשה במקרה דנן. איננו מקבלים את טענת העוררים לפיה, מקום שהוכנה תכנית בינוי, אזי כל סטייה ממנה מהווה סטייה ניכרת. הלכה פסוקה היא כי: "מעמדו של נספח בינוי המצורף לתוכנית, נקבע על פי האמור בהוראות אותה תכנית. ודוק, התוכנית, המהווה חיקוק, עשויה לקבוע הוראות שונות לגבי תוקפו ומעמדו של נספח הבינוי. כאשר התוכנית קובעת כי נספח הבינוי המצורף לה או חלק מהוראותיו הנו מחייב, כולו או חלקו, לא ניתן ליתן היתר בניגוד להוראות המחייבות בלא נקיטת הליכים על פי החוק שיתירו זאת. לעומת זאת, מקום בו התוכנית קובעת כי נספח הבינוי, או חלק ממנו, הוא מנחה בלבד, רשאי הגורם התכנוני, במקרים המתאימים, ליתן היתר שיש בו סטייה מהוראות מנחות המצויות בנספח הבינוי (ר' עת"מ2110/04 אריאלי נ' הועדה המקומית זמורה ( פסק דין מיום 14.2.06)..." ראה עת"מ (י-ם) 8311/08 בר-און רוני נ' ועדת הערר לתכנון ולבניה מחוז ירושלים הנה ככן, מקום בו מדובר בנספח מנחה, ספק אם יש צורך בהקלה ואילו כאשר מדובר בנספח מחייב, הרי שניתן לסטות ממנו במקרים מתאימים באמצעות הקלה כנ"ל. בעניינו מדובר בנספח מנחה וברי כי ממילא הסטייה ממנו, נעשתה אגב פרסום הקלה. לא זו אף זו, הוראות התוכנית עצמה המאפשרות ניוד שטחים מעל מפלס הכניסה ומתחתיו ולהיפך, כמו גם, אפילו הגמישות הניתנת בנוגע לתכליות שונות בשטחים ציבוריים ובשטחים פרטיים, מביאות למסקנה לפיה הבינוי המוצע, הינו בינוי מנחה הניתן לשינוי באמצעות הכנת בינוי חדש כמפורט בסעיף 3.14 הנ"ל. מכאן, גם כי עצם שינויי של הבינוי, אינו מהווה לטעמנו סטייה ניכרת. לגופם של דברים דומנו, כי יש הגיון תכנוני בשינוי המבוקש אשר מכליל את חצרות המשק ושטחי השרות כחלק אינטגרלי של המבנה המסחרי, תוך טיפול משולב בחזיתות כולן, ושיפור "חזית שרותית" שהוצעה בבינוי הקודם. לפיכך גם בהיבט זה איננו מוצאים בטענות העוררים. אשר להקלות שנטען כי לא פורסמו, הרי שלטעמנו מנועים העוררים מלהעלותן, כפי שנפסק בשעתו בעניין עת"מ 14/98 אוסקר נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון: " הליכי הפרסום נועדו להעביר לצדדים הנוגעים בדבר את האינפורמציה הדרושה לניצול אפקטיבי של זכות הטיעון הקנויה להם. מאחר ובמקרה דנן לא נשללה מן העותרים זכות הטיעון, ולו באופן חלקי ממילא לא נגרמה כל פגיעה בזכויותיהם, בגין הפרת חובת הפרסום על ידי הרשות. אשר על כן, אין להם כל מעמד לדרוש את ביטול ההליך המנהלי". ניוד שטחים