נטען כי הפעלת גן הילדים פוגעת ברכוש המשותף, באינטרקום, ובמנעול של הדלת. כמו כן בקומה המפולשת יש מחסן שהמשיבה משתמשת בו כמשרד, אין שימוש אחר בקומה המפולשת וועד הבית (לדבריה של המשיבה היא) דואג לכך שהקומה תהיה נקייה שכן היא שייכת לבניין. לא זו אף זו, בקומה שלישית מתגוררים דיירים שהינם רופאים ועובדים משמרות, צריכים לנוח בשעות לא קונבנציונאליות והשימוש המבוקש מפריע להם. תמצית עמדת הועדה המקומית תכנית רצ / 1 / 150 סיווגה את המקרקעין כמסחרי ומגורים מיוחד, ובהתאם הוצא לבניין היתר לפיו הקומה הראשונה הינה קומת חנויות, השניה מיועדת למשרדים והשימוש למגורים הוא ב - 12 קומות מעל קומות אלה. השימוש החורג בנכס נעשה מיום 1/9/2011 ולאור האמור נפתח נגד העוררת הליך לצו הפסקה שיפוטי ובמסגרת הליכים אלה התחייבה העוררת לפעול באופן מיידי להגשת בקשה מתאימה תוך הסדרת נושא כיבוי אש ועל רקע זה הוסדר נושא כיבוי אש. לבקשה הוגשה התנגדות של ועד הבית בשם 45 מתוך 46 דיירים, בנימוק שהקמת הגן תגרום לפגיעה באיכות חיים, במפגע בטיחותי תחבורתי, בעיית חניה, עומס בלתי סביר על המעליות, מטרד רעש וריח ופלישה לקומת הביניים שהינה רכוש משותף. ביום 14/12/11 דחתה הועדה המקומית את הבקשה, על החלטה זו הוגש ערר ובהסכמת הצדדים הדיון בבקשה הוחזר לועדה המקומית בשל פגם בזכות הטיעון של המבקשת. ביום 28/3/12 דנה ועדת המשנה שוב וקיבלה את ההחלטה נשוא הערר. עקרונית מדיניותה של הועדה המקומית לעודד הקמת גני ילדים בבתים צמודי קרקע עם חצר, ולא בבתים משותפים. מדובר כאן ברב קומות כאשר שתי הקומות הראשונות מיועדות לשימוש מסחרי וחצר הילדים מצויה בקומה מפולשת המפרידה בין שימוש למגורים לבין שימוש מסחרי. לפי תכנית רצ / 1 / 1 /ג קומה מפולשת במסחר למגורים אמורה לשרת כקומת שירות לדיירים (מחסנים גינון וכו'), ואין מקום להסב אותה לצורכי חצר גן ילדים פרטי. לעניין תכנית רצ / 1 / 1 - התכנית מפורטת חלה במקרקעין היא רצ / 150 אשר סיווגה אותם כמסחרי ומגורים מיוחד. תכנית רצ / 1 / 1 שונתה על ידי רצ / 1 / 1 / ג' אשר קובעת כי גני ילדים באזורי מגורים יותרו על ידי הועדה המקומית באישור הועדה המחוזית וזאת במסגרת תכנית מפורטת. אין בנמצא תכנית מפורטת המייעדת את המקרקעין לגן ילדים. לעניין זה הפנתה הועדה המקומית לערר 481/07. דיון והכרעה ועדת הערר דנה בערר שמעה את טענות הצדדים ואף יצאה לביקור בשטח על מנת להתרשם באופן בלתי אמצעי מטענות הצדדים ובמסגרת זו נמצא כדלקמן: שטח הגן נרחב - חדרים גדולים, מוארים ומאווררים. בגן לדברי הגננת 12 ילדים גילאים עד 3.5 שנים. העלייה לגג בקומה מפולשת פרטית ונפרדת. גובה קומת העמודים המפולשת כ - 4 מ' (בתחום הגן). קיים הפרש מפלסים בין חלקי הגג השונים. קיימים 2 פתחים ליציאות חרום (אוורור) בחלק הצפוני. האזור מאופיין בבניה רוויה 4-6 קומות. בקומת הקרקע מסחר. במהלך הדיון הציג ב"כ העוררים חתימות לכאוריות של 17 מדיירי הבניין שאינם מתנגדים לשימוש המבוקש. כמו כן הבהיר כי אותן חתימות נאספו בחופזה לקראת הדיון וכי אילו היה בידו זמן יכול היה לאסוף חתימות נוספות שכן השימוש אינו מפריע לדבריו לדיירי הבניין האחרים. ככלל, הועדה המקומית ראשון לציון הבהירה לנו כי היא מכירה באפשרות ניצול קומה מפולשת בבניין כחצר לגן ילדים וזאת במסגרת תכנית רצ / 1 / 1 / ג'. איננו רואים מניעה ליישום אותו עיקרון במקרה דנן במסגרת של שימוש חורג. היפוכם של דברים. התרשמנו כי מדובר בגן מרווח הפועל בקבוצות קטנות ומספק תנאים פיזיים נאותים ביותר לפעילותו. הלכות רבות שיצאו מלפני בתי המשפט כמו גם החלטות רבות של וועדות הערר רואות בחיוב אפשרות למתן שימוש חורג ממגורים לצורך זה אשר הוגדר פעמים רבות כאינטרס ציבורי ראשון במעלה. כך, למשל, בעניין עת"מ 14/98 אוסקר נ' נגד הוועדה המקומית לתו"ב ראשל"צ ואח', קובע כב' השופט הד"ר עודד מודריק לעניין איזון האינטרסים השונים:   "תפעול פעוטונים הינו שירות קהילתי חשוב, החייב מטבע ברייתו להימצא בקרבה לסביבות מגורים, העותרים לא הראו מדוע המיקום הספציפי שנדחה מתאים פחות מאזורי מגורים אחרים...".   עוד מביא כב' השופט מודריק מדבריו של כב' הנשיא וינוגרד בת"א 1965/94 (ת"א מלון גני שלמה המלך רע"מ נגד עיריית נתניה) דברים היפים אף לענייננו:   "כולם מסכימים שיש צורך לציבור במתקני שעשועים או בתי ספר או בגני ילדים. גם המבקשים מסכימים לכך, אך למה שהם יהיו דווקא ליד בתיהם של המבקשים? בוודאי מוטב שיהיו ליד בתיהם של אחרים. כולם מסכימים שקשישים, חולי נפש, מפגרים - ראויים לדיור מוגן או למוסד שיטפל בהם. הרי לכל אחד יש במשפחתו קשיש ויכול ח"ו להיות חולה נפש או מפגר או נזקק אחר. אבל למה שבית זה יוקם דווקא במגרש שליד ביתו או מולו? מוטב שיקימו אותו ליד בתיהם של אחרים ושאני אוכל להביא את אבי הקשיש לבית אבות זה או למוסד זה כשהוא מרוחק מביתי. כמובן שגם לאחרים - שלמגרש הסמוך שלהם אנו שולחים את היזמים לבניית בית האבות וכו' - יש מה לומר. הם יעדיפו שבית האבות, המוסד הדיור המוגן יוקמו דווקא ליד הבית שלנו והרחק מהבית שלהם. וכן הדבר לגבי בתי ספר וגנים ומוסדות ממוסדות שונים".   כך גם בעניין עת"מ 1155/00 משולם צעירי נ' וועדת ערר ואח', קובע כב' השופט הד"ר עודד מודריק: "מנגד, בשכונת מגורים, במיוחד שכונה שחתך הגילים של יושביה צעיר, עשוי להתהוות צורך של ממש לקיים פעוטון באחד הבתים (לפעמים יותר מאחד). כל כך מפני שתחום הגילים הצריך לשירותי פעוטון אינו נתון לאחריות גורמי החינוך הממלכתיים או המוניציפליים. לכן, לא יימצאו מבנים יעודיים לפעוטונים ויש הכרח לשכנם - על דרך היתר לשימוש חורג - בבתים פרטיים. צורך הרבים הוא וצורך הפרט נדחה מפניו עד גבול מסויים. מדברים שאמרתי עד הנה יוצא ששיכונו של פעוטון בבניין מגורים פרטי הוא הכרח לא יגונה, אך ברור שבכל מקום שבו ימצא פעוטון כזה את משכנו, שם תהיה הפרעה סביבתית מסויימת. לכן, טענתו של צעירי היא מן הסוג המכונה בלעזNIMBY (NOT IN MY BACK YARD), ובשפת עבר אולי לבא"ש' (לא בחצר האחורית שלי). טענה כזאת, בדרך כלל לא תצלח (ראה למשל: בג"צ 458/98 עיריית ב"ש נ' ממשלת ישראל)".   לא זו אף זו, מבחינת השימוש החורג הרי "שעצימותו" רכה יותר שכן מדובר בבניין המשמש לשימושים מעורבים והשימוש מבוקש ביחס לקומת משרדים ולא ביחס לקומת מגורים. יתר על כן, נוכחנו כי אין בשימוש בקומה המפולשת כחצר כדי למנוע שימוש אחר המתקיים בה היום, והיא בהחלט עשויה לשמש חצר נאותה לפעוטון, בכפוף כמובן להסדרה בטיחותית, להנחת דעת הגורמים המקצועיים בועדה המקומית. לפיכך אנו רואים לקבל הערר. תנאי להוצאת ההיתר יהא קבלת אישור רשויות כיבוי אש והג"א כמו כן כי יש מקום להגביל את פעילות הגן כדלקמן: שעות הפעילות משעה 8:00 עד 17:00 בימים א-ה' ובימי ו' משעה 8:00 עד 13:00. היציאה לחצר לא תותר בין השעות 14:00-16:00 בצהריים. מספר הילדים עד 30 ילדים. השימוש החורג יאושר לשנתיים מיום החלטה זו בשלב זה, וככל שיידרש ויתבקש ידון שנית בפני הועדה המקומית. תנאי בהיתר יהא הקצאת 4 מהחניות לטובת העלאת והורדת ילדים בשעות הבוקר ובסיום הפעילות. מעלית - לובי כניסה - העוררת תפעל לניקוי הלובי בגמר הפעילות בגן. שטח החצר יצומצם ולא יחרוג לאזור פתחי האוורור (יציאת חירום). בכפוף לאמור הערר מתקבל. קטיניםרכוש משותף