טענה כי הקלות משנות הלכה למעשה באופן מהותי את התכנון החל על המגרש

עוד טוענים העוררים כי היה צורך לדון בבינוי כולל למתחם ולא רק במגרש המשיבה 2. כמו כן, מתייחסים העוררים לגופן של ההקלות המבוקשות. המשיבה 2 הגישה כתב תשובה מפורט ובו היא מתייחסת בהרחבה לטענות העוררים. נציין, כי הוגשה גם עמדת המינהל הקהילתי בנושא, אולם היות וזו הוגשה באיחור ללא כל בקשה להארכת מועד, לא תובא עמדה זו בחשבון. דיון כללי: אנו סבורים כי במקרה המיוחד שבפנינו אין כל צורך להידרש לבחינת כל אחת ואחת מההקלות לגופה ואין גם צורך להידרש לפרמטרים לבחינת ההקלות כפי שאלו נקבעו בערר (דרום) 6055/08 איתן כחל ואח' נגד הוועדה המקומית תכנון ובניה אשדוד () וכן בערר (ירושלים) 400/08 אבקו כימיקלים בע"מ נגד הוועדה המקומית לתכנון ובניה בית שמש (), היות ובחינת ההקלות כמקשה אחת מובילה למסקנה ברורה וחד משמעית כי לא ניתן לאשרן, ונבאר: מוסד ההקלה הינו מוסד תכנוני חשוב אשר תפקידו לאפשר גמישות תכנונית עת הוצאת היתר הבניה. ר' ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובניין בע"מ נ. הועדה המיוחדת לתכנון ולבניה מודיעין (): "האפשרות ליתן הקלות מאפשרת להתחשב במציאות זו. היא מאפשרת גמישות. היא מאפשרת התאמה של ההחלטה האינדיוידואלית בענין פלוני למציאות המשתנה. היא מקנה לרשות אפשרות להתיר, מקום בו הדבר מתחייב ואפשרי, סטייה מן התכנית הקיימת (בג"צ ‎235/76 הנ"ל, בעמוד ‎583). על הצורך בגמישות בקביעת נורמות תיכנוניות, על רקע המציאות המשתנה והבלתי צפויה, עמד חברי, השופט טירקל, בענין טייג הנ"ל,..." ודוק. מוסד ההקלה תפקידו לאפשר התאמה אינדיוידואלית של עניין מסוים או לאפשר סטייה מהתכנית, אולם וזה העיקר במקרה שבפנינו, מוסד ההקלה אינו כלי לעריכת תכנון מחדש. במילים פשוטות, הקלה מאפשרת סטייה מהתכנית החלה, אולם אינה מאפשרת תכנון מחדש. יובהר ויוטעם, ההקלה הינה מכשיר מהותי וחשוב בתחום הליך הרישוי על מנת לאפשר התאמות של התכנון החל למציאות הספציפית של מגרש מסוים או אף למציאות תכנונית משתנה, אולם היא אינה כלי תכנון, ואין בכוחה לאפשר החלפת התכנון הקיים בתכנון אחר. שינויי תכנוני יש לערוך אך ורק באמצעות תכנית כמובנה בחוק התכנון והבניה ולא באמצעות הקלה נקודתית (או הקלות נקודתיות) למגרש מסוים. מן הכלל אל הפרט: במקרה שבפנינו על המקרקעין ועל סביבתם אושרה לא מכבר תכנית מפורטת, כאשר אין מדובר בתכנית שהוכנה כלאחר יד לשטח בעל חשיבות נופית ועירונית שולית. מדובר בתכנית בעלת חשיבות עירונית ונופית שעל עריכתה ואישורה שקדו שנים רבות הן בדיונים בפני הוועדה המקומית והן בדיונים בפני הוועדה המחוזית. לתכנית הוגשו התנגדויות רבות, לרבות התנגדות של המינהלים הקהילתיים וכן של תושבים הנמנים עם העוררים. הוועדה המחוזית קיבלה ביום 4.8.2005 החלטה מנומקת בהתנגדויות, החלטה שהתייחסה בהרחבה גם לאופי הבינוי בתחום התכנית. במסגרת ההחלטה חלק מההתנגדויות נתקבלו וחלקן נדחה. החלטותיה המפורטות של הוועדה המחוזית הוטמעו במסמכי התכנית, מסמכים הכוללים מלבד התקנון והתשריט גם גיליונות של בינוי ופיתוח (מנחים), גיליון חתכים (מנחה) וכן נספח תנועה. ממסמכי התכנית עולה כי זו יצרה תוצר תכנוני ברור ונהיר של התכנון בכל תחום התכנית. התכנית שאושרה מהווה אפוא את האיזון הראוי לעמדת הגוף התכנוני המוסמך בין רצונם וחזונם של מגישי התכנית לגבי הבינוי במתחם בכלל ובמגרש נשוא הערר בפרט לבין רצונם וחזונם של המנהליים הקהילתיים ורבים מתושבי שכונת עין כרם אשר הגישו התנגדויות לתכנית. במאמר מוסגר נציין כי ועדת ערר זו קבעה לא אחת כי את השקלא והטריא התכנוניים אמורים לערוך במסגרת הוועדה המחוזית ולא אגב הליכי רישוי. ר' למשל ערר 145/08 (ירושלים) צביאלי ואח' נ. הועדה המקומית ירושלים ואח' (): "מתן היתר בניה הינו השלב המשלים את הליך התכנון, בהיותו המסמך הסטטוטורי האמור להוציא מהכוח אל הפועל את התכנון הקיים. באופן עקרוני, ואף מעשי, השקלא והטריא התכנוניים נעשים בשלב התכנון (קרי התוכנית) ולא בשלב הרישוי. שלב התכנון הוא השלב המתאים לשקול את היתרונות והחסרונות התכנוניים של הבניה המבוקשת, ובמסגרת זו אף את הפגיעה בסביבה ובשכנים. התוכנית היא זו אשר מפורסמת להתנגדויות, והיא זו אשר מוכרעת על ידי גוף רב גווני האמור להוביל לתוצאה התכנונית הטובה ביותר." בחינת ההקלות המתבקשות לגבי הבנייה במגרש נשוא הערר מגלה כי אלו אינן מתירות דבר מהמוצר התכנוני שיצרה התכנית. כך למעשה במסווה (או למען הדיוק אף לא במסווה) של בקשה ל- "הקלות" מבוקש תכנון מחדש של המגרש וזאת ליצירת מוצר תכנוני שונה לגמרי. אין כמעט פרמטר תכנוני שנקבע בתכנית שלא מבוקש לשנותו במסגרת ההקלות המבוקשות. יוטעם, הבעיה הינה לא רק במספר ההקלות המבוקשות (הרי ייתכן לבקש הקלות רבות שאין עימן שינוי מהותי), אלא במהות ההקלות כל אחת בפני עצמה ובודאי בתמונה הכוללת לאורן. הפרמטרים התכנוניים המרכזיים שקבעה התכנית הינם: מספר יחידות דיור, מספר קומות, גבהים, קווי בניין, חניונים תת קרקעיים, דירוג, חזיתות. בחינת ההקלות המבוקשות ביחס לפרמטרים התכנוניים שנמנו לעיל מגלה שלגבי כל פרמטר ופרמטר מבוקשת הקלה, כאשר מרבית ההקלות הינן מהותיות בגבול תקנות סטייה ניכרת. כך, מבוקשת הקלה ממספר יחידות הדיור ב - 20% מהמותר במגרש (המקסימום האפשרי לפי הדין), כך מבוקשת הקלה ב - 3 קומות (כמעט 40% מהמותר!), כך מבוקשת הקלה בגובה, כך מבוקשת הקלה בהעברת יותר מ- 800 מ"ר(!) שטחי שירות מעל הקרקע, כך מבוקשת הקלה בחניות מעל הקרקע, כך מבוקשת הקלה בדירוג וכך מבוקשת הקלה באורך החזית. כמו כן מבוקשת הקלה גם בגובה קירות הפיתוח. הקלות אלו, כל אחד כשלעצמה ובווודאי שמשקלן המצטבר, הינן הקלות בעלות משמעות תכנונית מהותית. הקלות אלו מהוות לטעמנו מוצר תכנוני חדש ושונה מאשר המוצר שאושר על ידי הוועדה המחוזית בהליך מוסדר וזאת רק לפני שנים מועטות. המשיבה 2 בבואה להגיש בקשה להיתר למגרש התעלמה הלכה למעשה מהתכנית הקיימת, או למצער ראתה בה לכל היותר נקודת פתיחה ולא נקודת סיום. מכאן, ערכה המשיבה 2 תכנון חדש ושונה למגרש, תכנון שאינו עומד בקנה אחד עם עקרונות התכנון אשר קבעה התכנית. לעניין זה נכונים דברי האדריכל, עורך הבקשה מטעם המשיבה 2, אשר ציין בדיון בפני ועדת הערר בכנות ראויה לשבח, כי הוא לא הכין את הבקשה להיתר על פי התכנית הקיימת, אלא ראה בתכנית הקיימת "הזדמנות". אלא שחוק התכנון והבנייה אינו רואה בתכנית מאושרת כ- "הזדמנות" להשגת תכנון טוב יותר, אלא כדין המחייב את מוסדות התכנון ואת הפרטים, למעט אפשרות מצומצמת לסטייה מהדין באמצעות מוסד ההקלה. תקנה 2(10) לתקנות סטייה ניכרת קובעת, כדלקמן: "(10) בניה שלא בהתאם לדרישות בינוי או עיצוב המפורטות בתכנית, שנועדו לקבוע את אופיה של הבניה בתחום התכנית או לשמור על אופי וחזות הסביבה;" אנו סבורים כי במקרה שלפנינו הוראות התכנית הינן בהחלט הוראות אשר נועדו לקבוע את אופייה של הבניה בתחום התכנית ויש בחלקן אף הוראות שנועדו לשמירה על אופי וחזות הסביבה. לכן, בניה שלא בהתאם להוראות אלו מהווה סטייה ניכרת בהתאם לתקנה זו. נציין כי ועדת הערר ציינה כי לא בכל מקרה שמתבקשת הקלה בגובה הבניין או מספר הקומות תהא תחולה לתקנה 2(10) אלא רק כאשר מדובר בהוראות מהותיות לעניין אופי הבניה בתחום התכנית נראה בסטיה מהן סטיה ניכרת. לעניין זה ר' ערר (י-ם) 448/08 ‏‏ החברה להגנת הטבע נ' ועדת המשנה לתכנון ובניה ירושלים (). במקרה שלפנינו (ובניגוד לתכנית שנדונה בערר 448/08 לעיל) הרי הן מהוראות התכנית עצמה, והן מהחלטת הוועדה המחוזית מיום 4.8.2005 ככלי עזר בפרשנות התכנית, עולה כי ההוראות בדבר מספר קומות, גובה, דירוג, חניונים תת קרקעיים וכדומה הינן הוראות שנועדו לקבוע את אופייה של הבניה בתחום התכנית ואף את אופי וחזות הסביבה. מכאן בניה שלא בהתאם להוראות אלו כפי שמתבקש במקרה שבפנינו אכן מהווה סטיה ניכרת. בכל מקרה, אף אם לא היו ההקלות בגדר סטייה ניכרת בהתאם לסעיף 2(10) דלעיל, הרי במסגרת שיקול הדעת הנתון למוסד התכנון, איננו סבורים כי ראוי לאשרן וזאת מהנימוקים שפורטו לעיל. תכנון נקודתי לעומת תכנון כולל: פרמטר מהותי נוסף אשר יש בו להצדיק כשלעצמו את קבלת הערר וסירוב לבקשה להיתר וההקלות הינו העובדה כי מדובר בתכנון נקודתי של מגרש אחד בודד מתוך תכנית הכוללת מתחם שלם, ונבאר: התכנית החלה כאמור עסקה בשינוי ייעוד של מתחם שלם בן למעלה מ - 77 דונם, כך שהתכנית נותנת מענה תכנוני כולל למתחם וזאת הן מבחינה אדריכלית, הן מבחינת שטחי ציבור והן מבחינת תחבורה ותנועה. השינוי התכנוני שמבקשת המשיבה 2 לבצע, הינו שינוי תכנוני משמעותי (כאמור, בין היתר, תוספת של 20% ביחידות הדיור ו - כ 40% במספר הקומות) וזאת ללא כל בחינה של השפעת השינוי הזה על כלל המתחם. ברור כי לשינוי שכזה יש השפעה מהותית על יתרת הייעודים בתחום התכנית. כך לגבי מגרשי המגורים האחרים, נשאלת השאלה, האם גם ביתר מגרשי המגורים יאושרו הקלות דומות במספר יחידות הדיור, במספר הקומות ובגובה. מכאן, יש לבחון את ההשפעה של שינויים אלו על תחום התכנית בכלל. בין היתר, האם הרעיון האדריכלי של התכנית נשמר היה ויאושרו הקלות האדריכליות רק למגרש נשוא הערר, או שמתחייב אישור דומה גם להקלות במגרשים האחרים? או שמא דווקא אין ליתן הקלות דומות למגרשי המגורים האחרים לאור ההקלות שניתנו כאן. שאלות אלו נותרות ללא מענה כאשר עוסקים בהקלות נקודתיות למגרש אחד בתכנית. זאת ועוד. ראוי לבחון האם מוסדות הציבור, שטחי הציבור והכבישים אכן מסוגלים לספק שירות נאות לתוספת יחידות הדיור המבוקשת, וזאת בהנחה כי תינתן תוספת כזו גם ליתר מגרשי המגורים. גם בחינה שכזו לא נערכת כאשר אנו עוסקים בהקלה נקודתית למגרש מסוים בתחום התכנית ללא ראיה כוללת. לפיכך, לא ניתן לאשר הקלה במגרש ספציפי שהינו חלק ממתחם המתוכנן בשלמות במסגרת תכנית חדשה יחסית, מבלי לבחון את ההשפעה של ההקלות על יתר מגרשי המגורים (בפרט, האם יאושרו בהם הקלות דומות) ואת ההשפעה של כלל ההקלות על כלל תחום התכנית בנושא שטחי הציבור והתחבורה. מבט לעתיד: הלכה למעשה, יכולים היינו לחתום את החלטת ועדת הערר בשלב זה, כאשר הכרענו כי ההקלות המבוקשות מהוות סטייה ניכרת, ובכל מקרה אין מקום לאשרן במסגרת שיקול הדעת הנתון למוסדות התכנון. בפרט נכונים הדברים, כאשר ההקלות אושרו ללא מבט כולל למתחם. עם זאת, מדובר בתכנית מאושרת אשר מטרתה המוצהרת הייתה הוספת שטחי מגורים לעיר ירושלים, וקיים אינטרס ציבורי ראשון במעלה כי התכנית אכן תיושם ותבנה. יתרה מזו, ועדת הערר בהחלט סבורה כי קיימת הצדקה תכנונית מוצקה להקלה המבקשת הוספת יחידות דיור ללא הגדלת סך השטח, היות והדבר ייצור מלאי דירות קטנות וזאת בהתאם למדיניות הממשלה ומוסדות התכנון. לפיכך, בחרנו להבהיר כיצד ועדת הערר סבורה כי יש להמשיך את ההליך התכנוני. לטעמנו בפני המשיבה 2 עומדות שתי אפשרויות (מלבד כמובן האפשרות לעתור על החלטה זו בפני בית המשפט המוסמך): האפשרות הראשונה הינה הכנת תכנית בניין עיר חדשה לכלל המתחם, במסגרת תכנית זו (היה וזו בסמכות הוועדה המקומית) ניתן להוסיף יחידות דיור וכן לערוך כל שינוי שהוא בבינוי. האפשרות השנייה הינה תיקון הבקשה להיתר בהתאם להוראות התכנית המאושרת, וצמצום ההקלה המבוקשת אך ורק להקלה במספר יחידות הדיור וכן שינויים אדריכליים מינוריים הנובעים מהגדלת מספר יחידות הדיור. כלומר, לטעמנו, ניתן לאשר בקשה להיתר וכן הקלה במספר יחידות הדיור, ובלבד שהרעיון האדריכלי של התכנית והבינוי המפורט בנספח הבינוי נותר על כנו במלואו (למעט, לכל היותר, הוספת קומה לכל בניין על מנת לאפשר ניצול זכויות הבניה ויחידות הדיור). עוד אנו סבורים, כי היה ותבחר המשיבה 2 בדרך זו, יש לדון במקביל גם ביתר מגרשי המגורים, ככל שבמסגרתם מתבקשת הקלה דומה במספר יחידות הדיור. סיכום: לאור האמור לעיל אנו מקבלים את הערר ומבטלים את החלטת הוועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר ואת ההקלות. המשיבה 2 רשאית לתקן את הבקשה להיתר כך שזו תהא בהתאם לבינוי המפורט בתכנית (למעט תוספת קומה לכל בניין) וכן תכלול בקשה להקלה במספר יחידות הדיור. היה והמשיבה 2 תבחר לתקן את הבקשה להיתר בהתאם להנחיות ועדת הערר, תקיים המשיבה 1 דיון בבקשה להיתר המתוקנת. במסגרת הדיון בבקשה להיתר המתוקנת יידונו גם יתר הבקשות להיתר וההקלות במגרשי המגורים האחרים בתחום התכנית. לדיון יוזמנו העוררים וכן נציגי המינהלים הקהילתיים הרלוונטיים. בניהקרקעותהקלה (תכנון ובניה)