נתין אריתריאה, הסתנן לישראל והוצא נגדו צו הרחקה שוחרר ממשמורת וניתן לו רשיון שהייה זמני בישראל, אשר הוארך מעת לעת, במסגרת מדיניות אי ההרחקה הקולקטיבית של נתיני אריתריאה. ביום 16.8.12 נעצר העותר על ידי המשטרה, וביום 21.8.12 הוגש נגדו כתב אישום לבית משפט השלום בתל אביב, בגין תקיפת בת זוג, גניבה של סכומי כסף גבוהים ממנה ואיום ברצח כלפיה. ביום 27.11.12 הודה העותר בעובדות כתב האישום המתוקן, והורשע בשתי עבירות של תקיפת בן זוג לפי סעיף 382(ב) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977, בעבירת גניבה לפי סעיף 384 לחוק העונשין, ובשתי עבירות איומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין. ביום 29.11.12 אישר בית המשפט את הסדר הטיעון בין הצדדים וגזר על העותר 7 חודשי מאסר בפועל החל מיום מעצרו ו - 6 חודשי מאסר על תנאי. ביום 17.2.13 הגישה משטרת ישראל בקשה לשלילת רשיון הישיבה הזמני של העותר, בהתאם לנוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי (נוהל 10.1.0010) (להלן - "הנוהל"). בבקשה צוין כי נגד העותר נפתח תיק חקירה וכי התגבשו נגדו ראיות לעבירה של חבלה גופנית חמורה, המסכנות את שלום הציבור ובטחונו. ביום 21.2.13 הוצא נגד העותר צו גירוש והוא הועבר למתקן המשמורת בסהרונים. ביום זה נערך לעותר שימוע, בו הודה בביצוע העבירות אך טען כי אינו יכול לשוב לאריתריאה מאחר וערק משירותו הצבאי והוחלט להשאירו במשמורת. בית הדין לביקורת משמורת של מסתננים במתקן סהרונים (להלן- "בית הדין למשמורת") אישר את המשך החזקתו של העותר במשמורת. ביום 27.3.13 הגיש העותר בקשה לבית הדין למשמורת להורות על שחרורו, כאשר בד בבד הוגשה בקשה למשיב להשבת האשרה של העותר ושחרורו ממשמורת. ביום 8.4.13 דחה בית הדין למשמורת את הבקשה מאחר וסבר כי הסמכות לדון בשאלת חוקיות הפעלתו של הנוהל נתונה רק לבית המשפט לעניינים מנהליים וכי לא מתקיימת עילה לשחרורו של העותר. מכאן העתירה שבפני. העותר סבור כי החלטת המשיב לשלול את אשרת השהיה שלו בישראל נעשתה תוך חריגה מסמכות, שכן הוראות הנוהל קובעות כי הוא אינו חל על מי שהועמד לדין והורשע לאחר החלת הנוהל, בדומה לעותר. מדיניות זו מוצדקת, שכן משניתן גזר דין בעניינו של העותר איזן, בית המשפט שהרשיעו, את שיקולי הענישה ואין מקום לענישה נוספת. העברה למעצר מנהלי לאחר תום מאסר פלילי, נוגדת את הוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ואת מטרות הענישה הפלילית, שכן יש בה ענישה כפולה של אדם, שסיים לשלם את חובו לחברה. גם בהנחה כי הנוהל חל על העותר, הרי שהחלטות המשיב התקבלו בניגוד לנוהל זה. בפני המשיב עמדה בקשה לביטול האשרה, אשר לא ציינה נכונה את העבירה בה הורשע העותר ולא פירטה מדוע הוא מהווה סכנה לשלום הציבור, ואין בה כדי לקיים את הדרישה לחוות דעת משפטן כפי שנקבע בנוהל. פגם זה הוא מהותי בהליך השולל את חירותו של העותר לשלוש שנים, ואין במסמכים הנוספים, אשר הוצגו בפני הממונה על ביקורת הגבולות, כדי להתגבר על העדר חוות דעת המשפטן; עוד נטען כי, בהליכים אחרים שוחררו עותרים, אשר התקיים בעניינם פגם מעין זה. העותר מוסיף כי הקביעה לפיה הוא מהווה סכנה לשלום הציבור אינה סבירה מאחר ומדובר בעבירה ראשונה, אשר בוצעה רק ביחס לבת זוגו, שהצהירה כי אינה חוששת מפניו עוד, לאחר ניתוק היחסים ביניהם. ככלל, טענה בדבר סכנה לשלום הציבור אינה ראויה להישמע כאשר מדובר באדם שריצה כבר עונש מאסר שהוטל עליו. גם אמנת הפליטים, המאפשרת להימנע ממתן מעמד פליט בשל הסכנה שמציב אותו פליט, חלה באותם מקרים בהם מדובר בפשעים חמורים. העותר סבור כי החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד - 1954 (להלן - "חוק למניעת הסתננות") אינו חל עליו מאחר והגיע לישראל טרם נחקק, ואין זה סביר להוציא נגדו צו גירוש, בנסיבות בהן לא ניתן להשיבו למדינת מוצאו. לחילופין, סבור הוא כי יש לבטל סעיפים בחוק ההסתננות בהיותם בלתי מידתיים. העותר אף טוען כי טעה בית הדין למשמורת כאשר סבר כי אינו מוסמך לדון בטענותיו שכן בית הדין מוסמך לבטל החלטות לביטול אשרת שהיה, ומעצר בניגוד לחוק מהווה עילת שחרור ברורה. המשיב מדגיש כי הוראות החוק למניעת הסתננות נועדו לפתור את בעיית ההסתננות רחבת ההיקף לתחומי מדינת ישראל. החוק מאפשר החזקת מסתננים במשמורת גם כאשר הגיעו לישראל בטרם חקיקת החוק. החוק מיושם כיום, בין היתר, על מסתננים החשודים בפלילים בהתאם להוראות הנוהל, מתוך ההנחה כי מסתנן המבצע עבירה פלילית, מגלה במעשיו כי אינו מכיר בחוקי המדינה ומפר בכך את האמון שניתן בו מלכתחילה, עת הוענק לו רשיון ישיבה, על כן יש הצדקה לביטול רשיון הישיבה של אותו מסתנן. אופן ישום החוק עולה בקנה אחד עם סמכויותיו של שר הפנים, אשר בסמכותו להימנע ממתן היתר כניסה לישראל למי שהיה מעורב בפלילים. המשיב טוען כי בעניינו של העותר יושם סעיף ג' להוראות הנוהל, החל במישרין על העותר, לאחר שהועברו המסמכים הנדרשים. גם אם הבקשה לביטול רשיון הישיבה וחוות הדעת המשפטית אינם מפורטים דיים, הרי שבפני הממונה על ביקורת הגבולות עמדו מסמכים נוספים אשר בהם תשתית רחבה המאפשרת לו לקבוע באופן מבוסס, כי העותר מהווה סכנה לשלום הציבור. המשיב מפנה לפסיקה הקובעת כי גם במידה וקיים כשל פרוצדוראלי, בית המשפט רשאי לתקן כשל זה ולקבוע כי העותר מסכן את שלום הציבור. המשיב מציין כי העותר הודה בקיומו של דפוס התנהגות אלים ושיטתי; ביהמ"ש העליון אישר החזקת מסתננים במשמורת על עבירות פחותות מאלה בהן הורשע העותר. המשיב דוחה את הטענות בגין אי חוקיותו של הנוהל בפרט, והחוק למניעת הסתננות ככלל ומציין כי העניין ממתין להכרעת בית המשפט העליון. המשיב סומך את ידיו על החלטת בית הדין למשמורת שלא לשחרר את העותר, וסבור כי לא התקיימו בעניינו עילות כלשהן לשחרור העותר, המהווה סכנה לשלום הציבור. דיון לאחר שעיינתי בעתירה ונתתי דעתי לטיעוני הצדדים, נחה דעתי כי דין העתירה להתקבל. ביום 18.1.12 תוקן החוק למניעת הסתננות, המאפשר, בין היתר, החזקת מסתננים במשמורת לתקופה של עד שלוש שנים (סעיף 30א(ג)(3) לחוק). מטרת החוק היתה לאפשר החזקה של מסתננים במשמורת למשך תקופה ארוכה מזו שאיפשר החוק עד לאותה עת, על מנת לעצור את גל ההסתננות למדינת ישראל (דברי ההסבר להצעת החוק, ה"ח הממשלה תשע"א 577 עמ' 594). על אף שלשון החוק מאפשרת להחילו גם על מסתננים שנכנסו לתחומי מדינת ישראל בטרם נחקק החוק, החליט המשיב כי החוק יופעל בעיקר כלפי מסתננים חדשים, וזאת בהתאם למטרת החוק, להרתיע מסתננים בכוח מלהגיע לישראל. כמו כן, הוחלט להפעיל את הוראות החוק כלפי מסתננים המעורבים בהליך פלילי - בין אם המדובר בחשודים אשר הוחלט שלא לנהל נגדם הליך פלילי, ובין אם המדובר בנאשמים אשר, הורשעו בדין וריצו את עונשם. לשם כך נקבע הנוהל מטעם רשות האוכלוסין וההגירה, המתייחס לעניין זה. ההחלטה בעניינו של העותר התקבלה בהתאם לסעיף ג' לנוהל, הקובע: ג. מסתנן שביצע עבירה פלילית, הועמד לדין והורשע בטרם הפעלת הנוהל וסיים לרצות את עונשו. ג.1. ראש ענף חקירות מחוזי (הרענ"ח) הרלוונטי יעביר למטה מינהל אכיפה וזרים: ג.1.1. רשימת מסתננים בהתאם לתת סעיף זה, אשר העבירות שבגינן הורשעו עומדות בתבחינים שאושרו על ידי המשנה ליועמ"ש (פלילי). ג.2.1 פסק דין חלוט (גזר דין והכרעת דין). ג. 3.1 חוות דעת משפטן ולפיה: ג.3.1.1 העבירה בה הורשע המסתנן עומדת בתבחינים שנקבעו על ידי המשטרה ואושרו על ידי המשנה ליועמ"ש (פלילי). ג.3.2.1 אישור כי העבירה שבה הורשע המסתנן היא עבירה המסכנת את ביטחון המדינה או שלום הציבור לפי סעיף 30א(ד)(2) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד - 1954. בחוו"ד ינתן ביטוי לסכנה לשלום הציבור וביטחונו, נכון למועד קבלת ההחלטה ועל בסיס עמידה בתבחינים. כאשר מבקשים, איפוא, לבטל את רשיון השהיה של מסתנן, אשר הורשע בפלילים וריצה עונש מאסר, יש להעביר למנהל אכיפה וזרים חוות דעת משפטן לפיה העבירה בה הורשע המסתנן מסכנת את שלום הציבור ולפרט את הבסיס לקביעה זו. סעיף זה בנוהל מתייחס בבירור לעניינו של העותר, אשר הורשע וריצה את עונשו בטרם הפעלת הנוהל בעניינו. הפרשנות אותה מנסה להציע העותר, לפיה הנוהל אינו חל על כל מי שהורשע לאחר כניסתו של הנוהל לתוקף, אינה מתיישבת עם לשונו של הנוהל והרעיון שהוא מגבש ואין בה ממש. עונש המאסר אותו ריצה העותר אינו שולל את הפעלת הנוהל בעניינו שכן מטרת הפעלת הנוהל אינה להעניש את העותר אלא למנוע ממנו לסכן את שלום הציבור. יחד עם זאת לא ארחיב בנושא, לאור התוצאה אליה הגעתי. עם זאת, על אף שניתן היה באופן עקרוני להחיל את הנוהל על העותר, הרי שהפעלתו לא נעשתה כראוי. עת הופעל הנוהל ביחס לעותר, הוגשה בקשה שמולאה על גבי טופס סטנדרטי המיועד למטרה זו, ובה נכתב כי נגד העותר נפתח תיק חקירה, בו התגבשו ראיות לביצוע עבירה של חבלה גופנית חמורה. בנוסח הסטנדרטי של הטופס נרשם גם, כי ביצוע עבירות אלה מסכן את שלום הציבור ובטחונו. בקשה זו אינה עומדת בהוראות הנוהל לחוות דעת משפטן. התיאור הנוגע לעברו הפלילי של העותר הינו מוטעה - לא נכתב כי העותר הועמד לדין והורשע, אלא נוצר הרושם כי נפתח תיק חקירה בלבד; גם העבירה המצוינת אינה העבירה בה הורשע העותר. חמורה מכך העובדה כי הטענה לפיה העותר מסכן את שלום הציבור לא פורטה באופן כלשהו מעבר לנוסח הקבוע של הטופס, ולא נעשה נסיון ולו לכאורה להתייחס לנסיבותיו הפרטניות של העותר ולנמק מדוע בעובדה שהעותר הורשע בתקיפת בת זוגו, יש כדי להביא למסקנה כי הוא מסכן את שלום הציבור. בחוות הדעת המשפטית, הנדרשת על פי הנוהל, יש כדי לשלול חרותו של העותר לתקופה של עד שלוש שנים. צעד מעין זה יש לבצע בזהירות רבה, לאחר בדיקת כל הפרמטרים לזכות ולחובת העותר תוך מילוי הוראות הנוהל, אותו קבעה המשטרה עצמה. לא ניתן לקבל כי חוות דעת משפטן לפיה העותר מסכן את שלום הציבור תינתן ללא התייחסות פרטנית לנסיבותיו של העותר ולעבירות בהן הורשע. חוות הדעת היא המהות, היא לב הענין ולא דבר איזוטרי וזניח. הא ראיה שמנסחי הנוהל לא הסתפקו בהגשת פסק הדין בלבד אלא סברו כי יש צורך בחוות דעת משפטן למסוכנות הנשקפת מהעותר. אין לי אלא להסכים עם דברי כב' השופטת ר. אבידע בעת"מ (ב"ש) 52337-09-12 גבטרסנה נ' משרד הפנים, עמ' 9-10 (5.11.12), כי - "לא מצינו, כדרישת הנוהל, וכפי שמתבקש שיעשה, ביטוי כלשהו על שום מה מעשה העבירה שהעותר ביצע יש בו כדי לסכן את שלום הציבור ובטחונו... בנסיבות כפי שתוארו, דעתי היא כי ההליך של ביטול אשרת השהייה היה פגום, ולפיכך, דין ההחלטה לביטול אשרת השהייה להתבטל... כאשר עסקינן בחירותו של אדם - כל אדם - יש להקפיד על קיום הדין והכללים המאפשרים לשלול את חירותו. בענייננו, אין המדובר בפגמים "טכניים" אלא בפגמים מהותיים, כמפורט לעיל". יוער כי העותר הציג דוגמא לחוות דעת משפטית בנוגע למסתנן אחר, שם נימק המשיב בפירוט מדוע הוא סבור כי המעשים המיוחסים לאותו מסתנן מובילים למסקנה כי הוא מסכן את שלום הציבור. חוות דעת זו ראויה היא ומבטאת את האופן בו על המשיב לנהוג בעת הפעלת הנוהל, ויש בה כדי להדגיש את החסר בעניינו של העותר. המשיב מוסיף וטוען, כי מאחר ובפני הממונה על ביקורת הגבולות, אשר ערך השימוע לעותר והוציא את צו הגירוש, עמד כלל החומר בעניינו של העותר יש כדי לרפא הפגם של העדר חוות הדעת המשפטית הנדרשת. אין בידי לקבל טענה זו, אשר יש בה כדי לרוקן מתוכן את הנוהל אותו קבע המשיב עצמו. לו סבר המשיב כי אין צורך בחוות דעת משפטן להפעלת הנוהל, יכול היה לנסח נוהל בהתאם. משנקבע הנוהל בנוסחו המקורי, הביע בכך המשיב עמדתו, לפיה לא ראוי כי החלטה על ביטול אשרת שהיה של מעורב בהליך פלילי תתקבל רק על סמך פסק הדין, ללא חוות דעת משפטן, אשר תבחן באופן פרטני את המסוכנות הנובעת מהמסתנן. משלא נעשה כן, אין בחומר שעמד בפני הממונה על ביקורת הגבולות כדי לרפא פגם זה. המשיב הוסיף וטען כי בית המשפט רשאי לתקן את הכשל הפרוצדוראלי ולקבוע כי העותר מסכן את שלום הציבור. אין מדובר בכשל פרוצדורלי אלא מהותי. בית המשפט המנהלי אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו הוא, וחוות הדעת היתה אמורה לעמוד בפני הממונה על ביקורת הגבולות טרם קבלת ההחלטה, כדי שישקול המסוכנות הנשקפת, אם נשקפת, מהעותר. בית המשפט המינהלי בוחן את סבירות ההליך המינהלי ואם נפל בו פגם ובהליך שכאן נפל פגם מהותי, בהיעדר חוות דעת משפטן. אשר על כן, המסקנה היא כי הנוהל לא הופעל כראוי בעניינו של העותר, ומשכך יש לבטל את ההחלטה שלא לחדש את אשרת השהייה של העותר, ואת צווי הגירוש והמשמורת שהוצאו מכוח החלטה זו. מאחר וסברתי כי דין העתירה להתקבל לא מצאתי להתייחס לטענותיו הנוספות של העותר. אעיר כי טיעוניו של העותר באשר לחוקיות הוראותיו של החוק למניעת הסתננות דינן להתברר בבג"ץ 7146/12 התלוי ועומד בפני בית המשפט העליון. העותר ישוחרר באותם תנאים בהם היה משוחרר טרם מעצרו ולאור הרשעתו יתווספו התנאים כדלקמן: המערער לא יצור קשר במישרין או בעקיפין עם המתלוננת. תחתם ערבות עצמית וצד ג' של שני אנשים על סך של 5,000 ₪ כל אחד. הערבים יכולים להיות גם שוהים זרים. הפקדה במזומן בסך 5,000 ש"ח צו הרחקהצווים