טענת אי קבלת זיכוי על ניוד לחברת סלקום

טענת הנתבעת בגין אי קבלת זיכוי בסך 250 ₪ בצירוף מע"מ עבור הניוד לחב' סלקום מעיון בחשבוניות חודשים אוקטובר 2010 (נספח 18 לתצהיר התובעת), חשבונית נובמבר 2010 (נספח 19), חשבונית דצמבר 2010 (נספח מס' 20) נמצא כי, בניגוד לטענת הנתבעת, ניתנו ע"י התובעת לנתבעת בכ"א משלושת החודשים שלאחר ההתקשרות זיכוי בחשבוניות השוטפות האמורות ע"ס 250 ₪ בצירוף מע"מ בכל חשבונית(ראה: חשבונית 10/2010 - עמ' 2 מתוך 9 לחשבונית מס' 18, חשבונית 11/2010 - עמ' 2 מתוך 8 לחשבונית מס' 19, חשבונית חודש דצמבר 2010- עמ' 3 מתוך 10 לחשבונית מס' 20). לעניין, טענה בדבר אי מתן זיכוי עבור רכישת הציוד: התובעת במסגרת סעיף 31 (ג) -(ו) לתצהיר עדותה הראשית מתייחסת לטענות הנתבעת בענין זה. בס' 31(ג) לתצהיר טוענת התובעת כי בגין חשבונית חודש אוקטובר 2010 (נספח 18) - מנוי 611 (אייפון) קיבל החזר מלא על המכשיר ואילו מנויים 671 ו- 673 קיבלו החזר פחות של 10 ₪ כ"א. בסעיף 31(ד) לתצהיר התובעת, טוענת התובעת כי בגין חשבונית חודש נובמבר 2010 (נספח 19)- מנוי 611 לא קיבל החזר בגין האייפון שכם לא הגיע לתקרת החיוב המזכה בהחזר, ומנויים 671 ו- 673 קיבלו החזר פחות של 10 ₪ כ"א. לטענת התובעת בס' 31 (ה) לת.ע. ראשית- כי בגין חשבונית חודש דצמבר 2010(נספח 20) - הנתבעת לא קיבלה החזר בגין מנוי 611 שכן לא עמדה בתקרת החיוב המזכה בהחזר, ולמנוי 671 בוצע ביטול עסקה והחזר סך של 120 ש"ח בגין ציוד וכן זיכוי נוסף של 20 ₪ עבור חודשים אוקטובר ונובמבר, ובסה"כ קיבלה הנתבעת זיכוי ציוד בסך 140 ₪.עוד נטען כי, לגבי מנוי 673 קיבלה הנתבעת זיכוי מלא אף שלא עמדת במדרגת ההחזר. לטענת התובע בס' 31(ו) לתצהירה, בגין חשבונית חודש ינואר 2010 (נספח 21), מנוי 611 (אייפון) ומנוי 673 לא קיבלו זיכוי ציוד, שכן לא הגיעו למדרגת הזיכוי, ומנוי 671 קיבל זיכוי מלא. כמו כן, ניתנה בחשבונית זו זיכוי בגין ציוד בסך כולל של 410 ₪. הכולל זיכוי מלא בגין מנוי 673 וכן היתרה בגין קו 672. התובעת בתצהיר עדותה הראשית מודה כי לא זיכתה בחודשים אוקטובר ונובמבר 2010 , את הנתבעת בגין מנויים 671 ו- 673 במלוא הזיכוי המגיע, אלא זיכתה בגין מנוי 671 בסך 50 ₪ במקום 60 ₪ ובגין מנוי 673 זיכתה בסך 75 ₪ במקום 85 ₪ הכל בצירוף מע"מ, כך שנותרה יתרת זיכוי בגין שתי חשבוניות אלה בסך כולל של 40 ₪ בצירוף מע"מ. הוכח לבימ"ש כי במסגרת חשבונית חודש דצמבר 2010 (נספח 20), ניתן לנתבעת זיכוי חד פעמי של 120 ₪ וכן הטבה נוספת של זיכוי בסך 20 ₪ נוספים (עמ' 5 מתוך 10 לחשבונית). בגין מנוי 671 לא בוצע בחשבונית זו חיוב עבור ציוד בסך 60 ₪ המהווה זיכוי נוסף, ובגין מנוי 673 ניתן זיכוי מלא. מכאן, כי במסגרת חשבונית דצמבר 2010 ניתן לנתבעת אף למעלה מסכום הזיכויים שהחסירה התובעת בחשבוניות חודש אוקטובר ונובמבר 2010. אין חולק כי התובעת לא נתנה לנתבעת זיכוי בגין ציוד עבור מנוי 611 (אייפון), במסגרת חשבוניות חודש נובמבר, דצמבר, 2010 וחודש ינואר 2011. ע"פ טענת התובעת במסגרת תצהיר עדותה הראשית, הנתבעת לא היתה זכאית לקבל בגין מנוי 611 זיכוי ע"ס 85 ₪ לחודש בגין החודשים האמורים מאחר והנתבעת לא הגיע לתקרת החיוב המזכה בהחזר בגין מנוי זה. מעיון בסעיף 19 לתצהיר הנתבעת בתמיכה לבקשת ההתנגדות נמצא כי מנהל הנתבעת והמצהיר מטעמה, מודה בתצהירו כי זכאותה של הנתבעת לקבלת זיכויים והטבות מהתובעת הינה בכפוף לעמידתה של הנתבעת "בכל היעדים להם התחייבה, ובכלל זאת עשתה שימוש וצריכה במכשירים הסלולארים ...". נטל השכנוע להוכחת הטענה כי הנתבעת עמדה בתקרת החיוב המזכה את הנתבעת בקבלת זיכוי כספי עבור מנוי 611 (מכשיר האייפון), רובץ לפתחה של הנתבעת, ע"פ הכלל הראייתי לפיו המוציא מחברו עליו הראיה. הנתבעת בתצהיר עדותה הראשית לא פרטה מהם תקרות השימוש שנקבעו בהסכם ההתקשרות החדש מיום 29.8.10 אשר עמידה בהם מזכה בקבלת זיכוי כספי בגין הציוד עבור כ"א מ- 3 המכשירים. כמו כן, לא פרטה ולא הוכיחה הנתבעת כי עמדה ביעדים שנקבעו בהסכם. מכאן, שלא הוכחה לבית המשפט טענת הנתבעת כי היתה זכאית לקבלת זיכוי כספי בגין מנוי 611 בחודשים האמורים לעיל. על כן, דינה של טענת הנתבעת לפיה הפרה התובעת התחייבותה ע"פ הסכם ההתקשרות לענין מתן הזיכויים עבור הציוד - להידחות. יתר על כן, מנהל הנתבעת בסעיף 24 לתצהיר ההתנגדות ובסעיף 39 לתצהיר עדותה הראשית, מודה כי התובעת זיכתה את הנתבעת בחודש דצמבר 2010 בכל הכספים וההטבות אשר מגיעות לנתבעת ע"פ הוראת הסכם מיום 28.9.10. בחקירתו הנגדית בבית המשפט הודה מנהל הנתבעת כי קיבל את כל ההטבות והזיכויים שהגיעו לו ונעשה כלשונו "יישור קו" בחודש דצמבר 2010 וזאת לפני מועד משלוח מכתבו מיום 15.12.10.(ראה: עמ' 10 לפרוטוקול ש' 4- 10). מנהל הנתבעת בחקירתו טען כי העלה כלפי התובעת את טענותיו תחילה בעל פה ובהמשך פנה במכתב מיום 15.12.10 (נספח 4 לתצהיר עדותו הראשית). מנהל הנתבעת לא פרט בתצהיר עדותו ואף לא בחקירתו, לגבי המועדים בהם ערך פניות לתובעת ונציגיה עובר למשלוח המכתב מיום 15.12.10, לא פורטו תוכן אותן שיחות וזהות נציג התובעת עמו שוחח. הנתבעת לא הביאה כל ראיה לקיומן של שיחות אלה, כגון תדפיס פרוט שיחות טלפון שביצע מנהל הנתבעת עם התובעת. לפיכך, לא הוכח לבימ"ש כי עובר למכתב הפניה מיום 15.12.10 קדמו פניות בעל פה שלא זכו למענה. ע"פ גרסת הנתבעת עצמה מיד בסמוך לאחר שנעשתה פניה בכתב במהלך חודש דצמבר 2010, קיבלה הנתבעת ע"פ הודאת מנהל הנתבעת, את כל הזיכויים וההטבות המגיעות לה עד לאותו מועד. מכאן, כי לא עומדת לנתבעת כל עילה בטענת הפרת ההסכם בגין אי קבלת זיכויים המגיעים עד לחודש דצמבר 2010. הנתבעת טוענת בתצהירה כי התובעת ביטלה ללא הסכמתה, את הטבת התעריפים המוזלים למספרים יעודים עבור מנוי 671, וחייבה את הנתבעת בתעריף עלות שיחה רגילה. טענת הנתבעת בענין זה נטענת בעלמא מבלי שהנתבעת מפנה או מצביעה על הוראות הסכם מיום 29.8.10 המקנות לה זכאות לקבלת שיחות בהטבת תעריפים ליעדים יעודים, ואף אינה מביאה כל ראיה להוכחת טענה זו. לפיכך, הטענה בענין זה נדחית. הנתבעת במסגרת סעיף 33 לתצהיר עדותה הראשית מעלה לראשונה טענה לפיה חייבה התובעת את הנתבעת בחיובים עבור שירותים שכלל לא הוזמנו או הוסכמו לחיוב. טענה זו לא פורטה בתצהיר התומך בבקשת ההתנגדות המשמש כתב הגנה, ועל כן, מהווה הרחבת חזית אסורה שאין להתירה, ומטעם זה נדחית. הנתבעת טוענת בסעיפים 42 ו- 43 לתצהיר עדותה הראשית כי גם לאחר שהתובעת הכירה בטעות ונתנה הזיכויים וההטבות המגיעים בחודש דצמבר 2010, המשיכה התובעת שלא לעמוד בהתחייבויותיה ולא העניקה לנתבעת זיכוי חודשי בגין המעבר אל התובעת ע"ס 250 ₪ בצירוף מע"מ ואף לא ניתנו בחשבוניות החזר כספי בסך 170 ₪ בצירוף מע"מ בגין מנוי 611 ו- 673. מעיון בחשבוניות חודש ינואר 2011 (נספח 21 לתצהיר התובעת), חשבונית חודש פברואר 2011 (נספח 16 לתצהיר התובעת), וחשבונית חודש פברואר 2011 (נספח 17 לתצהיר התובעת), נמצא כדלקמן: לעניו אי מתן זיכוי עבור הציוד: בחשבונית ינואר 2011, עולה כי ניתנו זיכויים בגין מנוי 671 ו- 673, אולם לא ניתן זיכוי בגין מנוי 611. בגין חשבונית פברואר 2011, נמצא כי ניתן זיכוי מלא במנוי 671 , ולא ניתנו זיכוים במנוי 611 ו- 673. הואיל ונטל השכנוע לנוכחת הטענה בדבר עמידת הנתבעת ביעדים שנקבעו בהסכם המקנים זכאות לקבלת זיכוי כספי הינה על הנתבעת, וזו לא הרימה נטל זה, שכן לא הביאה ראיה לתקרה שסוכמה וכן לעמידה בתקרה זו, לא הוכחה זכאות הנתבעת לקבלת הזיכויים הנ"ל, והטענה בענין זה נדחית. יחד עם זאת, מעיון בחשבוניות חודש ינואר ופברואר 2011 נמצא כי לא ניתנו לתובעת בגין חודשים אלה זיכויים בסך 250 ₪ בצירוף מע"מ כל חודש, כפי המתחייב ע"פ הסכם ההתקשרות מיום 28.9.10. בתצהיר עדות הראשית של התובעת לא ניתן כל מענה לענין אי מן הזיכוי בגין חודשים אלה. מעיון בתצהיר הנתבעת עולה כי הנתבעת פנתה לנתבעת בפקס מיום 13.2.11 בענין ההפרה האמורה (נספח 5 לתצהיר הנתבעת הכולל אישור משלוח הפקס). בנסיבות הענין, הוכח לבית המשפט כי התובעת הוציאה בחודשים ינואר ופברואר 2011 חשבונות תשלום שאינם כוללים זיכוי מעבר בסך 250 ₪ בצירוף מע"מ בגין כל חודש בהתאם להתחייבותה ע"פ הסכם ההתקשרות. עוד הוכח כי התובעת לא תיקנה ולא העניקה לנתבעת את הזיכוי האמור ע"ס כולל של 500 ₪ בצירוף מע"מ עד ליום 20.2.11 (ו/או בכלל) עת הודיעה הנתבעת לתובעת על ביטול הסכם ההתקשרות. יתר על כן, מעיון בחשבונית חודש מרץ 2011 נמצא כי התובעת לא מצאה לתקן הפרת ההסכם גם לאחר מתן הודעת הביטול בעל פה ובכתב מיום 20.2.11, ולא נתנה אף בדיעבד במסגרת חשבונית מרץ 2011 זיכוי בגין רכיב זה. בנסיבות הענין, משהפרה התובעת התחייבות למתן זיכוי ע"ס 250 ₪ בצירוף מע"מ, זכאית היתה הנתבעת להודיע על ביטול הסכם ההתקשרות מיום 29.8.10, לענין התחייבותה של הנתבעת לתקופת התקשרות של 36 חודשים. הואיל והנתבעת ביטלה את הסכם ההתקשרות כדין, לא זכאית התובעת לתבוע מהנתבעת את רכיב שווי החזר הטבה בסך 637.33 ₪ בצירוף מע"מ כמפורט בחשבונית חודש מרץ 2011 (נספח 17 לתצהיר התובעת). ב"כ הנתבעת בסיכומיו טוען, כי עם ההפרה של הסכם ההתקשרות ע"י התובעת וביטול ההסכם כדין ע"י הנתבעת, זכאית הנתבעת להשיב את הציוד שרכשה מהתובעת ופטורה היא מביצוע יתרת התשלום עבור ציוד זה, ועל כן, עותר לדחות התביעה לתשלום בגין הציוד. ע"פ סעיף 7(ג) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן:"חוק החוזים- תרופות"), מקום בו ניתן החוזה להפרדה לחלקים והופר אחד מחלקיו הפרה שיש בה עילה לביטול אותו חלק, אין הנפגע זכאי לבטל אלא את החלק שהופר. מעיון בהסכם ההתקשרות מיום 28.9.10, עולה כי הסכם ההתקשרות שנערך בין התובעת לבין הנתבעת כולל בתוכו שתי עסקאות, האחת רכישת שלושה מכשירי טלפון נייד בסכומים קצובים וברורים אשר תשלומם נפרס ל- 36 תשלומים חודשיים. כמו כן, כולל הסכם עסקה נוספת, התקשרות עם התובעת לקבלת שלושה מנויים של טלפון נייד בתנאים ותעריפים כמפורט בהסכם. מעיון בהסכם ההתקשרות לא עולה כי המדובר בחיובים שלובים אלא בשתי עסקאות הכלולות בהסכם אחד אשר החיובים בגין אלה אינם מותנים ושלובים זה בזה. בנסיבות הענין, הנתבעת רכשה את הציוד ביום 29.8.10, ועשתה בו שימוש במהלך תקופה של למעלה מחמישה וחצי חודשים מאז הרכישה ועד למועד מתן הודעת הביטול ביום 20.2.11. מנהל הנתבעת בעדותו בבימ"ש טען כי התובעת הפרה את הסכם ההתקשרות עוד בחודש ספטמבר 2010 (ראה: עמ' 7 לפרוטוקול ש' 9-15). אף שלגרסת הנתבעת התובעת הפרה את הסכם ההתקשרות כבר בתחילת ההתקשרות, בחודש ספטמבר 2010, לא הודיעה הנתבעת על ביטול ההסכם כבר באותה עת, אלא בחרה לקיים את ההסכם ולעשות שימוש בציוד האמור במשך חמישה וחצי חודשים. משבחרה הנתבעת לעשות שימוש בציוד במשך מס' חודשים לא קצר מבלי שהודיעה על ביטול ההסכם, גילתה דעתה כי אין בדעתה לבטל את עסקת רכישת הציוד. ע"פ ס' 7(ג) לחוק החוזים -תרופות, הואיל ומדובר בחוזה התקשרות הניתן להפרדה לחלקים, אזי שעומדת לנתבעת עילה לביטול חלקי בלבד של הסכם ההתקשרות הנוגע להתחייבותה להתקשר עם התובעת לקבלת שירותים לתקופה של 36 חודש בלבד, מבלי שתעמוד לנתבעת עילה לביטול עסקת רכישת הציוד העומדת בפני עצמה. בנסיבות הענין, אינני סבור כי ההפרה של הסכם ההתקשרות עולה כדי הפרה יסודית המזכה את הנתבעת לבטל את החוזה כולו, כאמור בסיפא להוראת סעיף 7(ג) לחוק. שכן, הנתבעת לא הרימה בנסיבות המקרה את נטל השכנוע להוכחת הטענה כי לא היתה מתקשרת עם התובעת בהסכם לרכישת הציוד והמכשירים אצל התובעת אלמלא הובטחו לה התנאים המפורטים בהסכם ההתקשרות. מנהל הנתבעת טוען בס' 20 לתצהירו כי לא היתה כדאיות ברכישת הציוד מהתובעת אלמלא הזיכויים שהובטחו בהסכם. טענה זו של הנתבעת נטענת בעלמא בלא שהובאה כל ראיה לפיה ניתן היה לרכוש ציוד האמור בחו"ל במחירים זולים יותר. בס' 26.1 לתצהיר הנתבעת נטען כי נציג התובעת מסר כי הנתבעת חייבת לרכוש את הציוד אצל התובעת בלבד שכן ציוד מכשירים מחו"ל אינו מתאים לרשת התובעת. אף טענה זו לא הוכחה שכן לא הובא כל חוות דעת מומחה בענין זה. הנתבעת אף לא טרחה לזמן את נציג התובעת אשר נטען כי מסר המידע האמור לחקירה על מנת להוכיח טענתה זו. הלכה היא כי הימנעות בעל דין מלהביא ראיה שמצויה בשליטתו, ללא טעם סביר, חזקה כי אילו היתה מובאת, היתה פועלת לחובתו. לאור כל המפורט לעיל, לא זכאית הנתבעת לבטל ההתקשרות בגין רכישת הציוד. הנתבעת אינה חולקת כי לא שילמה את החיובים נשוא חשבונית חודש פברואר 2011 ע"ס 1,631.88 ₪. כפי שקבעתי לעיל, הנתבעת זכאית היתה לקבל במסגרת כ"א מחשבוניות חודש ינואר ופברואר 2011 זיכוי ע"ס 250 ₪ בצירוף מע"מ ובסה"כ 500 ₪ בצירוף מע"מ . על כן, נותרה הנתבעת חבה בגין חיובי חשבונית פברואר 2011, בניכוי סך 500 ₪ בצירוף מע"מ, סך של 1,051.88 ₪. כמו כן, כפי שקבעתי לעיל, בנסיבות הענין, עמדה לנתבעת זכות לביטול חלקי בלבד של ההתקשרות לגבי התחייבותה לקבלת שירותים לתקופה של 36 חודש אולם לא זכאית היתה לבטל עסקת רכישת הציוד, על הנתבעת לשלם מלוא יתרת סכום הציוד ע"פ תנאי העסקה. משחדלה הנתבעת לשלם בגין הציוד, קמה לתובעת עילה להעמדת יתרת התשלום בגין הציוד לפירעון. ע"פ הסכם ההתקשרות מיום 29.8.10 והמפורט בחשבונית מיום 11.3.11 (נספח 17 לתצהיר התובעת), נותרה הנתבעת חייבת בגין יתרת תשלומי ציוד עבור ארבעת המכשירים שרכשה מהתובעת סך כולל של 12,247.01 ₪. לפיכך, נותרה הנתבעת חייבת לתובעת, כמפורט לעיל, סך 1,051 ₪ בגין החיובים נשוא חשבונית פברואר 2011, ובגין יתרת הציוד סך 12,247 ₪ ובסה"כ 13,299 ₪. אשר על כן, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת סך של 13,299 ₪ אשר יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום המלא בפועל. לסכום זה תיווסף אגרה פתיחת תיק ההוצל"פ הוצאות ושכ"ט עו"ד שנקבעו בתיק ההוצאה לפועל נשוא התביעה . הסכומים ישולמו תוך 30 ימים מהיום. כמו כן, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת הוצאות אגרת בית משפט בסך 372 ₪. בנסיבות הענין, לא מצאתי מקום לפסוק שכ"ט עו"ד, וכל צד יישא בשכר טרחת עורכי דינו. סלקוםסלולר (תביעות)