1. התובעת, מדינת ישראל, ביקשה להקים תחנת רכבת באיזור בת-גלים התקשרה בחוזים עם מ' מילשטיין א' זינגר מהנדסים בע"מ (נתבעת 2) לשם תיכנון ופיקוח עליון ועם דרוקר זכריה חברה קבלנית לעבודות אזרחיות, בנין ופיתוח בע"מ (נתבעת 1) לביצוע הבניה. ב-1973 החלה הבניה ובאותה שנה נבנו על הרציף בין השאר עמודים נושאי גגונים דמויי פטריה. ב-1.9.1975 נסתיימה העבודה כולה. ב- 22.3.83 התמוטט אחד העמודים והגגון שעליו ונגרמו נזקים כספיים בגין פעולות שיקום העמוד שהתמוטט והעמודים האחרים. ב-26.10.83 הוגשה תביעה זו לפיצויים בגין נזקי הרכוש שנגרמו עקב ההתמוטטות. 2. עלות התביעה הן שתיים: עילה נזיקית - התרשלות בתכנון, בפיקוח ובבניה או באחד או יותר מגורמים אלה, ועילה חוזית - הפרת ההתחייבויות החוזיות שקיבלו על עצמם הנתבעים כפי התובעת. השאלה לדיון ולהכרעה היא שאלת ההתיישנות. 3. את טענות הקבלן ניתן לסכם כדלקמן: משנכרת חוזה בניה בין מזמין לקבלן, מתמצות כל ההתחייבויות באלו המנויות בחוזה. מילא הקבלן אחריהן, אין ליחס לו עוולה בנזיקין, לא מילא, רואים את החוזה כמופר וקמה למזמין עילה חוזית נגד המפר. לא קמה - במקביל לחובה החוזית ולעילה החוזית - חובה נזיקית ועילה נזיקית. ההתיישנות בגין הפרת חוזה קבועה בחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 [10] (להלן החוק) והיא 7 שנים מיום בו נולדה העילה (ס' 6. 5(1) לחוק). העילה נולדה בעת ההפרה וזאת, ביום בו נבנו העמודים בחסר פלדה ובצורה לקויה - (דבר המוכחש) - ב-1973. מאז חלפה התקופה הקבועה בחוק והתביעה התישנה. אין עומדת לתובעת טענת התגלות מאוחרת של העובדות המהוות את עילת התביעה (סעיף 8 לחוק), משום שהליקויים הנטענים היו גלויים בפני אנשי התובעת ומומחיה שהסתובבו בשטח, פיקחו על העבודה, עקבו אחר מהלכה וראו את הנעשה. גם אם נעלמו העובדות מעיניהם, לא קרה הדבר מסיבות שלא היו ידועות לתובעת ושאף שבזהירות סבירה לא יכולה היתה למנען. (סעיף 8 לחוק). אשר לעילה הנזיקית, חל סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין (להלן הפקודה [9]). ההתיישנות מתחילה ביום בו אירע הנזק. הנזק אירע ביום בו הקימו את העמודים בביצוע זיון חסר ולא ראוי, כבר אז נגרם "נזק" וההתמוטטות היא הגדלת היקפו ותו לא. לפיכך התישנה גם העילה הנזיקית. ואם תמצא לומר שהנזק התגלה רק עם ההתמוטטות, הרי שחלפו יותר מעשר שנים מאז שארע הנזק בעת הבניה ב-1973 וגם במקרה כזה חלה התיישנות. (סעיף 89(2) סיפא לפקודה). 4. טוענת התובעת, לא כי! הנזק הוא אכן אחד מיסודות העילה בעוולת התרשלות בנזיקין; הסעיף הנוגע להתיישנות בגין עילה זו הוא אכן סעיף 89(2) לפקודה, אלא שגריעה בזיון בעת הבניה איננה "הנזק", הוא הסיבה לנזק והסיכון להתרחשותו. הנזק עצמו התרחש עם ההתמוטטות ורק אז התגבשה עילת התביעה. לחילופין, אם הנזק הוא החסר בפלדה והוא מקים את העילה בעת הבניה, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום ההתגלות הוא יום ההתמוטטות, והיא תהיה עשר שנים מיום האירוע; מאחר ואין אנו יודעים בשלב זה מתי ב-1973 נבנו העמודים, אין לקבוע שחלפו עשר השנים עד הגשת התביעה; גם אם חלפו 10 שנים, יבוא לעזרה של התובעת ס' 8 לחוק משום שהעובדות שנעלמו מידיעת התובעת מתיחסות לאופן ארוע הנזק ולא לעצם אירועו. לפיכך חל סעיף 8 לחוק ולא הסיפא של ס' 89(2) לפקודה ולפי סעיף זה, אין הגבלה של 10 שנים. בכל מקרה, מירוצה של התקופה מתחיל רק משנתגלו העובדות עם ההתמוטטות עצמה. אשר לעילה החוזית טוענת התביעה כי העובדות המהוות את ההפרה נודעו ביום ההתמוטטות ולפיכך עפ"י סעיף 8 לחוק מתחיל מירוץ ההתיישנות מאותו יום ואילך. ב"כ התובעת מפנה לשיקולי המדיניות המשפטית לפיהם יש לפרש את הדין באופן המאריך את תקופת ההתיישנות. עד כאן לטענות הצדדים. 5. עילה בניזיקין ועילה חוזית: לנושא יחסי הגומלין בין שתי העילות ומקבילותן לא התייחס ב"כ התביעה בהרחבה בגלל נוסח השאלה שהצדדים נתבקשו להתיחס אליה. מפאת עמדתי בנושא זה, כפי שיבואר להלן, לא מצאתי לנכון להזמין טיעון נוסף. הגישה שרווחה באנגליה בעבר היתה כי משקמה עילה חוזית לא קמה במקביל לה עילה נזיקית ראה: ‎ON BUILDING CONTRACTS (9TH ED.) P. 265, 267 ,HUDSON [11] ופסה"ד האנגלי ‎STEVENS SCALAN & CO. [1964] AT P. 578, 580 .BAGET V [4] אלא שבשנים האחרונות חל באנגליה מפנה בנושא זה. ההתפתחות מצאה ביטויה בפסיקה חדישה הנסקרת בהרחבה במהדורה עשירית של ספרו הנ"ל של הדסון ובמיוחד בתוספת הראשונה והשניה למהדורה זו (עמ' 65-75, 123). בפסקי הדין ‎PETROLIUM V. MARDON [1976]; [6] BATTY V. METROPLITAN REALISATION AT P. 556 [5] ESSO נדונו עילות הנוגעות לעבודות בניה במסגרת חוזי בניה ובהם נהפכה הלכת BAGET [4] על פיה ונקבע, כי חובה בנזיקין יכולה להתקיים באופן בלתי תלוי ביחסים חוזיים. ראה גם: ,‎[13] EMDEN, BUILDING CONTRACTS AND PRACTICE VOL. I P. 489 ;VOL. II, N. 75; [14] FRANKS M., LIMITATION OF ACTION P. 88 :550-507 ,MAX & ABRAHAM, ENGINEERING LAW AND THE ICE CONTRACTS P. 430 [15]) בהם אף נשמעת נימה ביקורתית, לפיה בתיאוריה יש שוני בין תחילת מירוץ ההתיישנות בנזיקין - המתחיל כאשר נגרם הנזק, ובחוזים, כאשר מופר החוזה, אלא שהתפתחות החבות בגין רשלנות בנזיקין מאיימת לחבוק עילות תביעה אחרות ובגין חבות כזו יתחיל המירוץ רק כאשר נגרם הנזק או כאשר התובע מגלה את הנזק או צריך היה לגלותו בסבירות ראויה. על כל פנים, ההלכה באנגליה כיום היא, שיחסים חוזיים ועילות חוזיות אינם מוציאים מכלל אפשרות עילות נזיקין עצמאיות. הגישה האמריקאית ליברלית בעמדתה והיא גורסת כי מקרי הביצוע הפגום של חוזי בניה יכולים להעמיד עילות תביעה מקבילות בחוזים ובנזיקין. פרופ' גבריאלה שלו, בספרה: תניות פטור בחוזים [16] בדעה, כי לשיטתנו יכול חוזה ליצור חובת זהירות שהמבחן לקיומה הוא חובת הצפיות. כמו כן יתכנו מקרים בהם תצמיח אותה מסכת עובדתית בין אותם צדדים שתי עילות, בדיני חוזים ובדיני נזיקין. שותפה אני לדעה זו. חוזה יכול שיופר מבלי שיהא בהפרתו משום התרשלות בהיות רמת הביצוע הנדרשת בו גבוהה מהרמה הרגילה והמקובלת; לעומת זאת תתכן רמת ביצוע נמוכה מהמקובלת שלא תחשב להפרת חוזה וזאת אם הבצוע ממלא אחר הרמה שנקבעה בהסכם. יש לבחון בכל מקרה ומקרה את מהות ההפרה וטיבה ואת תנאי החוזה ואת הדין החל, ואין להוציא מכלל אפשרות קיומן של שתי העילות במקביל. בענייננו עומדות לתובעת עילות מקבילות בחוזים ונזיקין. 6. ראוי לציין, כי הפניה לעילה הנזיקית כאשר קיימת עילה חוזית, קשורה בנושא ההתיישנות והיא פועל יוצא של מדיניות משפטית, שמגמתה לאפשר לתובע לממש זכות מהותית שהיקנה לו הדין המהותי, כאשר התחושה היא שלא "באשמתו" לא מומשה בהקדם וייגרם לו עוול של ממש אם ייחסם במימושה. כל זאת, תוך שמירה על האינטרסים הלגיטימיים של נתבע פוטנציאלי ועל האינטרס הציבורי ועל איזון האינטרסים השונים והמנוגדים בהגמשתם של דיני ההתיישנות. (ראה דבר השופט ברק בע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ ואח' בעמ' 558, 559, 560 [1]. ראה גם מאמרו של ישראל גלעדי, "התיישנות בדיני נזיקין ומחלות סמויות" [17] בעמ' 516 ואילך). האבחנות שנעשו במשך השנים בין סוג הנזק להיקפו, בין נזק כלכלי לנזק חמרי פיזי, בין נזק חד-פעמי לנזק החוזר ומתרחש בין נזק שאדם סביר לא היה תובע בגינו לכזה שאדם סביר היה עושה כן, הם פרי האיזון בהתאם למדיניות מעת לעת. 7. הוראות החוק הרלוואנטיות לעניננו הם סעיף 6 ו-8 לחוק [10] וסעיף 89(2) לפקודה [9]. סעיף 6 לחוק קובע לאמור: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". סעיף 8 לחוק קובע לאמור: "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה מסיבות שלא היו ידועות לו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן תתחיל תקופת ההתישנות ביום שנודעו לתובע עובדות אלה". סעיף 89 לפקודה קובע לאמור: "לענין תקופת ההתיישנות בתובענות של עוולות היום שנולדה עילת התובענה הוא אחד מאלה: (1) ......... (2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם ע"י מעשה או מחדל, היום שבו אירע אותו נזק. לא נתגלה הנזק ביום שאירע - ביום שבו נתגלה הנזק. אלא שבמקרה אחרון זה תתישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק". 8. ההתיישנות מתחילה ביום בו נולדת עילת התביעה מתי נולדה עילת התביעה? התשובה על שאלה זו לא תמיד קלה. בספר MICHAEL FRANKS, LIMITATION OF ACTIONS, P. 11 [14] מצביע הוא על הקושי ואומר: ?WHEN DID THE CAUSE OF ACTION ACCRUE" THIS IS COMMONLY THE MOST DIFFICULT MATTER AND IS OF CRUCIAL INPORTANCE SINCE IN ALMOST ALL CASES THE LIMITATION PERIOD WILL COMMENCE TO RUN FROM THIS MOMENT. BEFORE ANSWERING THE QUESTION HOWEVER IT IS NECESSARY TO CONSIDER WHAT IS MEANT BY A CAUSE OF ACTION. IN THE BEST KNOWN DEFINITION IT CONSISTS OF EVERY FACT WHICH IT WOULD BE NECESSARY FOR THE PLAINTIFF TO PROVE, IF TRAVERSED, IN ORDER TO SUPPORT HIS RIGHT TO JUDGMENT. WHEN THESE FACTS HAVE OCCURRED AND PROVIDED THAT THERE ARE IN EXISTENCE A COMPETENT PLAINTIFF BECAUSE HE CAN THEN PROSECUTE AN ACTION EFFECTIVELY. WHAT THE MATERIAL FACTS ARE IN ANY FARTICULAR CASE DEPENDS OF ."COURSE ON THE GENERAL LAW APPLICABLE TO IT ד"ר זוסמן, בספרו, סדרי הדין האזרחי (מהדורה 4) עמוד 100 [18] אומר: "שלד של עילת תביעה הוא אם מכלול עובדות מסוימות יוצרות מצב עובדתי כזה שהדין המהותי מכיר בו וראוי לזכות את התובע בסעד המבוקש". מובן שההגדרות הנ"ל ממצות ככל שתהיינה, אינן נותנות בידנו תשובה לשאלה, אלא כלים בעזרתם נמצא את התשובה בעובדותיו של כל מקרה שלפנינו ובחוק הישים לו. 9. העילה בנזיקין: העילה בנזיקין בענייננו, היא התרשלות לפי סעיף 35 לפקודה [9] והנזק הוא מרכיב ממרכיביה (ד"נ 22/83 מדינת ישראל נ' חדריה [2]). לפיכך חל סעיף 89(2) לפקודה ומירוץ ההתיישנות מתחיל משאירע הנזק. שאלת מועד אירוע הנזק אינה נקיה מספיקות ואתייחס אליה רק בהקשר לענייננו בו קיים פער של זמן בין ביצוע הבניה הלקויה לבין ההתמוטטות. לכאורה, חסר פלדה וזיון לקוי הם "נזק", אלא שגם אם כך, אין זה נזק מאותו סוג ואין זה הנזק המהווה את עילת התביעה בתביעה זו שבה הנזק הפיסי-מוחשי הוא המוליד את העילה. המעשה או המחדל הרשלני בעת הבניה הם הגורם לנזק שהביא לאירועו. הנזק עצמו הוא ההתמוטטות, ושניהם יחד מוליכים את עילת התביעה, וזו לא התיישנה. הגישה באנגליה בפסיקה החדישה בנושא זה מוצאת ביטויה (וגם ביקורת עליה) בין השאר בספרו של ‎D. KEATING (21TH ED., SUPP. 2, 1984) P. 17-19 [19] ובפסה"ד (DOVE V. BANHAMS PATENT COCKS LTD. (1983 [8] שם נדון מקרה בו נפרץ שער ביטחון שהוקתן ברשלנות ונקבע שמירוץ ההתיישנות החל כשנפרץ השער ולא כשהתוקן ברשלנות. (ראה גם בפה"ד ‎CABLE WORKS LTD. V, OCSAR FABER PARTNERS (A FIRM) [1983] [7] PIRELLI GENERAL &. 10. על אף שלאור עמדתי הנ"ל פטורה אני מלדון בנושא ההתגלות המאוחרת, אקדיש לה מספר מילים. בנזק שאירע ולא נתגלה בעת אירועו דן סעיף 89(2) לפקודה וקובע שמירוץ ההתיישנות מתחיל ביום ההתגלות ומוסיף וקובע, שהתביעה תתיישן אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום שאירע הנזק. כאן ראוי להתייחס לסתירה עליה הצביע ב"כ התביעה, בין האמור בשני פסקי-דין של ביהמ"ש העליון הדנים בסיפא של סעיף 89(2) והם ע"א 831/80 זמיר נ' כימיקלים ופוספטים בע"מ [3] וע"א 165/83 [1]. על סתירה זו הצביע גם השופט וינוגרד בהחלטתו בת"א (ת"א) 433/85 (לא פורסם). עם כל הכבוד, אינני מוצאת כל סתירה בין השניים, על אף שמפאת לשונו הבלתי בהירה של סעיף 89(2) סיפא לפקודה נותח הוא באופנים שונים בפס"ד שונים, כשהתוצאה זהה. סעיף 39 לפקודה קובע מועדים שונים להיוולדה של עילת תביעה לסוגי עוולות. לגבי נזק שאירע ולא נתגלה, נקבע כי העילה נולדת ביום שנתגלתה, אז מתחיל מירוץ ההתיישנות קדימה והוא נקבע בחוק - שבע שנים; אלא שתקופה זו מוארכת אחורה באופן שלתובע עומדות סה"כ עשר שנים מיום האירוע, כשמעבר לכך לא ניתן עוד להגיש תביעה. בכך היטיב המחוקק לא רק עם התובע, בהעניקו לו שלוש שנים נוספות במקרה של התגלות מאוחרת, אלא היטיב הוא גם עם המזיק, שלא יוכל להיתבע עד קץ הימים. פרק הזמן המירבי להגשת תביעה הוא על כן שבע שנים קדימה מיום ההתגלות ושלוש שנים אחור מאותו יום. מובן, שככל שחלפו פחות משבע שנים מיום ההתגלות עד הגשת התביעה, כן נוספות אותן שנים אחורה ובלבד שהתקופה כולה לא תעלה על עשר שנים מיום האירוע. בענייננו, אם האירוע הוא יום סיום העבודה (1.9.85) ואם יום ההתגלות הוא יום ההתמוטטות, לא חלפו עשר שנים מיום האירוע. אם יום האירוע הוא יום הקמת העמודים וההתגלות היא ביום ההתמוטטות, מועד הקמת העמודים הוא נושא שבעבודה הצריכה ראיה ואין אפשרות בשלב טרומי זה לקבוע שחלפו עשר שנים. 11. גם אילו מה שאירע בעת הבניה היה בבחינת "נזק", היתה עומדת השאלה מתי נתגלה. גם זוהי שאלה עובדתית שבשלב זה לא ניתן להכריע בה. הוא הדין לגבי השאלה האם "הנזק" שאירע ביום הבניה או ביום סיום העבודה, היה מיזערי, עד כדי שאדם סביר לא היה תובע בגינו שאם כך הוא, אין מירוץ ההתיישנות מתחיל (ע"א 165/83 [1] בעמ' 559) גם זו שאלה הדורשת ראיה ולא ניתן להכריע בה בשלב זה. מכל מקום, דעתי היא, כי ההתמוטטות היא הנזק ואין מתעוררת שאלת התיישנות העילה הנזיקית. 12. אף שדי בכך שהעילה הנזיקית לא התיישנה על מנת לדחות את הבקשה לדחיית התביעה על הסף, אתעכב בקצרה על העילה החוזית. מקובל לחשוב, כי הפרת החוזה מהווה את עילת התביעה והנזק אינו מרכיב ממרכיביה. MAX & ABRAHAM בספרם ‎LAE - THE I.C.E CONTRACT ENGINEERING [15] מצביעים בנימה ביקורתית על כך שמועד תחילת מירוץ ההתיישנות שוב איננו ודאי ובעוד אשר בנזקי רכוש וגוף הנובעים מרשלנות, ברור שהעילה מתגבשת עם אירוע הנזק, הרי בכל הנוגע לחוזים, מתחיל מירוץ ההתיישנות, תיאורטית, עם ההפרה האחרונה הרלוואנטית. אלא שמפאת התפתחות העילה הנזיקית, חל, לדבריהם, טשטוש תחומים וגם בעסקי בניה מסתבר שהמירוץ מתחיל עם אירוע הנזק או גילויו או, שניתן היה לגלותו. (ראה גם ספרו פרנקס הנ"ל [14] בעמוד 5-194). בענייננו, הפרת ההסכם היתה בעת סיום ומסירת העבודה (1.9.75) כשהיא לקויה ולא ביום בניית העמודים ולפיכך, לכאורה, מתחילה תקופת ההתיישנות אז והתביעה הוגשה לאחר שחלפה. אלא שלא בכל מקרה מולידה עצם ההפרה (מתוך הנחה שהתובעת ידעה דבר ההפרה) את עילת התביעה על כל מרכיביה. אילו מדובר היה בתביעה בגין חסר בפלדה, היתה העילה מגובשת על כל מרכיביה ביום ההפרה. כאן מורכבת העילה מההפרה ומההתמוטטות גם יחד. על מנת להצליח בתביעה זו, צריכה התובעת להוכיח הן את מרכיבי העילה שהיו קיימים בעת ההפרה והן את אלה שהתרחשו בעת ההתמוטטות ושלא היו קיימים כלל בעת ההפרה. העילה בעת ההפרה איננה זהה לעילה בעת ההתמוטטות. נראה לי, כי העילה שהתגבשה בעת ההפרה. אינה אותה עילה שהתגבשה בעת ההתמוטטות; אילו היתה התובעת מגישה את תביעתה בתחום 7 השנים בגין הפרת החוזה עקב הזיון הלקוי ואילו היו מתמצות בכך כל זכויותיה, לא היתה יכולה לעולם להיפצות בגין ההתמוטטות, לא משום שישנה על זכויותיה, אלא משום שהאירוע גורם הנזק לא התרחש אז עדיין. נראה לי שחסימת עילת התביעה שהתרחשה עם ההתמוטטות אינה ראויה משום בחינה, אינה מתחייבת מהגדרת "עילת תביעה" בפסיקה ואצל מלומדים ואינה עולה בקנה אחד עם המדיניות המשפטית הראויה במסגרת האיזון העדין בין האנטרס של התובע, של הנתבע ושל הציבור. 12. גם אם נראה בהפרת ההסכם את התגבשותה של העילה, יש מקום להתיחס לסעיף 8 לחוק, שעניינו ההתגלות המאוחרת. כאן אין תחום זמן של עשר נים השאלה האם נעלמו מהתובעת העובדות המהוות את העילה ואם כן האם היה זה מסיבות שלא היו ידועות לה ושלא יכלה למנען בזהירות סבירה היא שאלה שבעובדה הצריכה ראיה ואין להכריע בה בשלב זה. סוף דבר, הבקשה לדחיית התביעה על הסף נדחית. ההוצאות הן 2000 שקל בצירוף הצמדה וריבית כחוק מהיום והן תהיינה חלק מהוצאות המשפט.נזיקיןהתיישנות