אי ציות לחוק מטעמים אידיאולוגיים

השופט מ' אלון: 1. ביום 22.12.83 החלטנו לדחות את העתירה שלפנינו על הסף, וחייבנו את העותרים לשאת בהוצאות המשיבים בסכום של 20,000 שקל. להלן נימוקינו. 2. העותר נקרא לשירות מילואים לתקופה שמיום 10.10.83 ועד ליום 9.11.83. משראה, שעליו לשרת בדרום לבנון, סירב לעשות כך משום "השקפתו המצפונית כי שהיית צה"ל בלבנון אינה חוקית ואינה עולה בקנה אחד עם מושגים יסודיים של הצדקת פעולות לחימה" (סעיף א2 לעתירה); וטיב סירובו, ממשיך העותר ואומר, "הוא בעל אופי של מחאה הידועה כ,סרבנות אזרחית' (CIVIL DISOBEDIENCE)" )סעיף א3 לעתירה). מפקדיו של העותר ביקשו לשכנעו לחזור בו מסירובו, אך ללא הועיל; ביום 12.10.83 הועמד לדין משמעתי ונידון ל-35 ימי מחבוש. העותר ערר על פסק הדין לפני מפקד האוגדה, אשר חזר וניסה להניאו מסירובו, ושוב ללא הועיל; הערר נדחה. ביום 2.11.83, בעודו חבוש במחבוש, הגיע לידי העותר צו קריאה נוסף לשירות מילואים לקופה שמיום 20.11.83 ועד ליום 20.12.83. ביני לביני, ביום השישי, ה-11.11.83, השתחרר העותר מהכלא, וכאשר התייצב ביום ראשון, ה-13.11.83, ביחידתו לשם שחרור מהמילואים, נמסר לידיו צו סיפוח, לפיו עליו להתייצב בו ביום עד השעה 19:30 במפקדת פיקוד צפון לשירות מילואים בלבנון. העותר השיג, באמצעות פרקליטו, על חוקיותם של צו הסיפוח וצו הקריאה הנוסף לשירות מילואים הנ"ל. צו הסיפוח אכן בוטל, אך לגבי צו הקריאה לשירות מילואים נאמר לפרקליטו, כי הוא עומד בתוקפו (ראה נספח א/3). ביום 20.11.83 התייצב העותר ביחידתו ובידו העתק מכתב פרקליטו, הטוען לאי-חוקיות צו קריאתו למילואים. לעותר נאמר, שעליו לצאת לשירות בלבנון, הוא סירב, וביום 24.11.83 נשפט על סירוב זה ונידון ל-28 ימי מחבוש. העתירה שלפנינו הוגשה ביום 29.11.83, ובו ביום הועברה לדיון לפני הרכב של שלושה; לדיון הוזמן בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה. בעת ישיבתו בכלא קיבל העותר, ביום 9.12.83, צו לשירות מילואים לתקופה שמיום 22.12.83 ועד ליום 12.1.84. ביום 19.12.83 שוחרר העותר מכלאו לאחר שנשא את עונשו. כתוצאה ממה שאירע בין יום הגשת העתירה לבין יום שמיעתה תיקן העותר את עתירותיו, ועתה אלה הן: א. מדוע לא יבוטל צו המילואים האחרון הנ"ל, הקורא לעותר לצאת למילואים החל מיום 22.12.84 לשם שירות בלבנון; ב. מדוע לא ייקבע, כי שהייתו של העותר במאסר הייתה שלא כדין, וימי המאסר האלה צריך שייחשבו כימי שירות מילואים. 3. שתי טענות עיקריות בפי עו"ד פלדמן, בא-כוחו המלומד של העותר, באשר לבטלותו של צו המילואים. הטענה האחת - צו הקריאה לשירות מילואים לא הוצא כדי לשרת צורך צבאי אלא מתוך שיקולים פסולים, שמטרתם להינקם בעותר ולהעניש אותו על שהוא עומד בסירובו לשרת בלבנון. והטענה האחרת - צו הקריאה בטל, משום שלא קדמה לו תקופת התראה של 42 יום, הקבועה בדרך כלל ליוצאי שירות מילואים שנתי, ומשום שימי המאסר לא הובאו בחשבון ימי שירות המילואים. אמנם כן, מוסיף וטוען בא-כוח העותר, שלטונות צה"ל פעלו לפי ההנחיות, המצויות קובץ הוראות זימון לשירות מילואים פעיל, כפי שאלה עודכנו ביום 10 באפריל 1983, אך הנחיות אלה פסולות, משום שמפלות הן לרעה את סרבני השירות בלבנון לעומת משרתי מילואים אחרים, גם לאחר שבאו על עונשם. ולא זו בלבד, אלא הנוסח של העדכון האמור אף אינו מחייב - כך מוסיף וטוען בא-כוח העותר - שהיציאה החדשה לשירות מילואים תהא משום שכך דרוש לצורכי הצבא; משמע שהשיקול שביסוד העדכון והוצאת הצו לעותר ליציאה לשירות מילואים אינו משום הצרכים של צה"ל אלא כדי להינקם בעותר ובדומים לו, ולהענישם. לעומת ומשיב וטוען מר יאראק, בא-כוחה המלומד של המדינה, כי הן העדכון וניסוח ההוראות המיוחדות לעניין המסרבים לשרת במקום שנקבע להם, והן הוצאתם של צווי קריאה למילואים לאלה שסירבו לשרת בלבנון - לאחר שנשאו בעונשם - מטרתם היא להתגבר על התופעה, המדאיגה את שלטונות צה"ל, בדבר סרבנות השירות בלבנון, הפוגעת קשות ביסודות המשמעת בצה"ל ובמוראל החיילים המשרתים בלבנון, ומטרה זו כשרה ועניינית היא. ומוסיף וטוען מר יאראק, כי שירותו של העותר בלבנון דרוש והכרחי לצה"ל, שכן הימצאותו של העותר בלבנון מפחיתה מהעומס, המוטל על כתפי חבריו החיילים. מבחינת התפקוד היומיומי, יציאה לחופשות וכיוצא באלה. 4. טענותיו של בא-כוח העותר אינן מקובלות עלינו. סעיף 4 לחוק- יסוד: הצבא קובע, כי "החובה לשרת בצבא והגיוס לצבא יהיו כפי שנקבע בחוק או מכוחו". חוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשי"ט-1959, קובע את חובתו של יוצא צבא שאינו בשירות סדיר לשרת בשירות מילואים (סעיף 19), ובסעיף-קטן (ג) שבסעיף זה נאמר, שאפשר לקרוא למי שחייב בשירות מילואים "להתייצב לשירות מילואים ביחידתו במקום ובזמן שקבע המפקד" (ההדגשה שלי - מ' א'). סעיפים נוספים בחוק דנים במשך תקופת שירות המילואים החודשית והשנתית (סעיפים 20-21), בסמכות שר הביטחון לקרוא לשירות מעבר לפרקי הזמן הקבועים בסעיפים הנ"ל (סעיף 26) ובהוראות אחדות נוספות. לענייננו נצטט את הוראת סעיף 23 (בחלקיו הרלוואנטיים): "יוצא-צבא אשר בהיותו בשירות מילואים היה כלוא של עבירה על פי פסק דין של בית דין צבאי או של בית משפט אחר, או על פי פסק של קצין שיפוט בכיר... אין רואים את תקופת כליאתו... לענין חישוב זמן השירות, כתקופה שבה מילא חובת שירות מילואים, אלא אם הורה בית הדין הצבאי, בית המשפט או קצין השיפוט הבכיר הוראה אחרת". פרט להוראות הנ"ל אין חוק שירות בטחון [נוסח משולב] ולא התקנות שהותקנו על-פיו אומרים דבר באשר לפרק הזמן שבין שירות מילואים אחד למשנהו או לעניין משך הזמן, שצריך לעבור בין קבלת הצו להתייצבות לשירות מילואים לבין תאריך ההתייצבות. הוראה אחת ויחידה, המתייחסת לנושא פרקי הזמן הנ"ל, היא זו המצויה בתקנה 2 לתקנות שירות בטחון (שירות מילואים), תשכ"ד-1964, לפיה (בסייגים האמורים בתקנה 3) לא ייקרא אדם לשירות מילואים שנתי לפני תום שישה חודשים מהיום שבו סיים את שירותו הסדיר. 5. במסגרת סמכותם קבעו שלטונות צה"ל הוראות כלליות - שהן, למטרות הצבא, בחינת "דין" (סעיף 3(א) לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955) - לגבי מרווחי הזמן בין קריאה אחת לשירות מילואים למשנה ובין קבלת הצו למועד ההתייצבות (קובץ הוראות זימון לשירות מילואים ובין פעיל לשנה"ע 1983). נאמר בהן, בהוראות אלה, כי לגבי זימון לשירות מילואים פעיל שנתי נדרשת התראה של 42 יום (פרק ג, סעיף 1(ד)), והמרווח בין שתי תקופות שירות מילואים פעיל שנתי יהיה 60 יום, אם משך השירות האחרון היה בן 21 יום או פחות, ו-90 יום, אם משך השירות האחרון היה בן 22 יום או יותר (פרק ג, סעיף 3(ד)). מטרתן של הוראות אלה להקל על חיילי המילואים, לפנים משורת החוק, ולהעניק להם מרווח זמן מספיק להתארגן לשירות מילואים שנתי וכן מרווח זמן סביר בין שירות מילואים פעיל אחד למשנהו. ועוד נאמר בהוראות שבקובץ האמור, כי אף-על-פי שהתקופות, בהן היה חייל במאסר או במחבוש על-פי פסק-דין או על-פי פסק בדין משמעתי של קצין שיפוט בכיר, אינן באות במניין ימי המילואים (סעיף 23 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], ראה לעיל) - "אין להאריך תקופת שירות מילואים, בגלל שחייל היה במאסר, במחבוש או במעצר תוך כדי תקופת השירות" (פרק ה, סעיף 22(ג)). 6. טוען מר יאראק, כי משעמדו שלטונות צה"ל בפני התופעה - שמעשהו של העותר לפנינו הוא חלק ממנה - של התארגנות שיטתית- אידיאולוגית של סרבנות לציית לפקודות, הניתנות כדין לחיילים בשירות המילואים, לצאת ולשרת בלבנון, תופעה שיש בה, לדעת שלטונות צה"ל, כדי לחתור תחת יסוד היסודות של צה"ל כצבא אל-מפלגתי ועל-מפלגתי, הנתון למרותה של הממשלה החוקית של מדינת ישראל, החליטו שלטונות צה"ל להיערך לה ולהתמודד עמה ולאכוף את חובת השירות על חיילי מילואים לפי הוראות הממונים על כך מטעם החוק והמדינה. לשם כך הוחלט לעדכן את קובץ הוראות הזימון לשירות מילואים פעיל, המחייב את כלל צה"ל, ולפיו נקבע בהמשכו של סעיף 22(ג) הנ"ל - שבו נאמר, כאמור, שתקופת כליאה או חבישה של חייל לא תאריך את שירותו במילואים - כי הוראה זו "לא תחול על מקרה שבו נכלא חייל בשל סירוב לשרת במילואים במקום שנקבע לו". כמו כן הוספה הוראה חדשה, כי חייל סרבן כאמור, שטרם מילא כחוק את חובתו לשרת את שירות המילואים השנתי שלו, "יקבל מיד עם כליאתו צו התייצבות לשירות מילואים ללא כל התראה ובו יקבע לו מועד חדש ליציאתו לשירות מילואים פעיל עד לתאריך המשלים את ימי השירות שהיה צריך לעשות אלמלא נכלא. צו כאמור אינו טעון קבלת אישור קריאה חריג בגין התראה או רצף". תוקפן של ההוראות האמורות הוא החל מתאריך 10.4.83. כאמור, נושא הסירוב לשרת בלבנון היה הגורם להוצאתן, אך לפי לשונן ונוסחן אין הן מיוחדות למסרבים לשרת בלבנון דווקא אלא לכל המסרב "לשרת במילואים במקום שנקבע לו" על-ידי שלטונות צה"ל. 7. כאמור, הוראות אלה באו לשנות מהוראות הזימון הקודמות, שנקבעו לפנים משורת החוק. מובן מאליו, ואף העותר אינו חולק על כך, כי אין לאיש "זכות מוקנית" בהוראות אלה, ושלטונות צה"ל רשאים, על-פי שיקול-דעתם וצורכיהם, לבטלן או לשנותן, הן דרך כלל והן למקרים המצריכים הוראות שונות, מטעמים ענייניים (בג"צ 470/80 [1]), אך לטענת בא-כוחו המלומד של העותר, ההוראות המעודכנות הנ"ל משוללות תוקף, כאמור, מאחר שמטרתן אינה סיפוק צרכיו הצבאיים של צה"ל אלא כפיית המסרבים לשרת בלבנון בניגוד למצפונם, ומטרה זו פסולה היא באשר היא נקמנית באופיה. וכן אופן הפעלתן של הוראות מעודכנות אלה לגבי העותר יש בו משום נקמנות וענישה - בנוסף על העונש שהושת עליו בפסק המשמעתי בשל סירובו לשרת בלבנון - ומטרתו של צו הקריאה לשרת מילואים אינה אלא "לכפות עליו את השירות בלבנון דוקא, ולשבור את רוחו". מטרות אלה זרות ופסולות הן, ואשר על-כן, הן ההוראות המעדכנות והן הוצאת צווי הקריאה לשירות מילואים מחוסרות תוקף חוקי. 8. טענות אלה אין להן עמידה, ולא מצאנו בהן ממש. ודאי ואין צריך לומר, כי המטרה, שלשמה יש לקבוע את ההוראות בדבר סדרי הקריאה למילואים ולהוציא את צווי הקריאה למילואים, היא צורכי הצבא והביטחון, ואין לקרוא אדם לשירות מילואים למטרה אחרת מזו. דבר זה נקבע במפורש בהוראות הזימון גופן, שלפיהן יש להקפיד לקרוא לחיילי מילואים "רק לאחר שברור שחיילי המילואם חיוניים למערך" (פרק א, סעיף 4(ב)), ואין לזמן ולא להחזיק בשירות שלא לצורך המשימה שלה זומנו (פרק ה, סעיף 21), וכיוצא באלה. ועל כך חזרו ועמדו שלטונות צה"ל גם בחומר המצוי בתיק שלפנינו (ראה נספח א/9). אך טענותיו של העותר - שההוראות המעדכנות, שעליהן נסב דיוננו, אינן עומדות במבחן זה, ושלא הוקפד על קיומן בעניין צו הקריאה שניתן לעותר לצאת לשירות מילואים - אין להן אחיזה ומשוללות יסוד. מטרתן של ההוראות המעדכנות היא לדאוג, כי כל חייל מילואים ימלא את חובתו וישרת את שירותו הצבאי לפי צרכיו הצבאיים והביטחוניים של צה"ל, צרכים, הנקבעים לפי שיקול-דעתם של שלטונות צה"ל. הלכה פסוקה היא, כי אין בית-משפט זה שם את שיקול-דעתו תחת שיקול-דעתה של הרשות המוסמכת, והלכה זו חלה ביתר שאת, כאשר מדובר בפיקוחו של בית-משפט זה על החלטות מקצועיות-תכנוניות של שלטונות הצבא. כפי ששמענו ממר יאראק, בא-כוחה המלומד של המדינה, באו ההוראות האמורות להגיב על תופעה מאורגנת של סרבנות לציית לפקודות, הניתנות כדין לחיילים בשירות מילואים, לשרת במקום ובזמן, שנקבעו על-ידי שלטונות צה"ל. תגובה זו נכונה ומוצדקת היא, ואין לראות בה פגם כל שהוא. אין להעלות על הדעת, שצה"ל - או כל מערכת צבאית שהיא - יכולים להשלים עם תופעה של סירוב לציית לפקודות חוקיות בדבר מקום השירות,וכן אין צה"ל יכול להשלים עם תופעה, שבה חיילים, על-ידי נכונות להישפט על סירוב פקודה כאמור ולרצות תקופת מחבוש או מאסר, יסכלו כליל את ביצוע הפקודה בדבר מקום שירותם, ומדי שנה בשנה "ישרתו" תקופת מאסר במקום שירות מילואים כמקובל. היענות לכך לא זו בלבד שעומדת היא בניגוד להוראת המחוקק, שעל החייל לשרת "במקום ובזמן" שהוא נצטווה לכך (סעיף 19(א) לחוק שירות בטחון [נוסח משולב]), אלא יש בה כדי לפגוע בהיערכותו, באימוניו ובכוננותו של צה"ל ובביצוע משימותיו,ובמה שאינו פחות חמור - במוראל של חברים לנשק, הנושאים בעול ובסכנה, שעה שחבריהם פטורים לביתם "ולכלאם". זאת ועוד. בצדק מצביע ראש אכ"א על כך (נספח א/9), שלא זו בלבד שאין בקריאה לשירות מילואים של אל שסירבו לשרת בלבנון ונידונו על כך לתקופת מאסר כדי להפלותם לרעה ולהענישם, אלא "השלמת ימי השירות באה להשוות בין חיילי המילואים ובמגמה שחיילים שאינם עומדים בחובות שירותם לא ייצאו נשכרים מסירוב לשרת". היעדרותם של חלק מן החיילים, ולו גם חלק קטן, מיחידתם הצבאית, תגרום לכך, שיתר החיילים יצטרכו לשאת לבדם באותן משימות או שיצטרכו לתגבר את היחידה על-ידי חיילי יחידה אחרת. כך או כך - "מחאתם" של אלה נעשית על חשבון חבריהם, שיועסקו יותר, יבצעו יותר תורנויות, יהיו יותר בכוננות, ייצאו פחות לחופשות וכיוצא באלה. ואין להקיש ממקרהו של חייל, שבתקופת שירות המילואים שלו עבר עבירה ונשפט ונכלא, למקרהו של העותר שלפנינו והדומים לו. שזה הראשון נכשל בעבירה, באקראי ולא כשיטה, ושלטונות צה"ל באו למסקנה - ויבורכו על כך - לנהוג עמו לפנים משורת הדין ולא לבוא עמו חשבון ימי המילואים באותה שנה; מכך לא ייפגעו יסודות הצבא. מה שאין כן במקרהו של האחרון, אשר מלכתחילה ולא בדיעבד, בדרך קבע ולא באקראי,עומד ומצהיר, כי מסרב הוא לשרת במקום פלוני שהוא נשלח לשם, משום שלפי מצפונו שלו אין הצדקה לשירותו הצבאי באותו מקום; במקרה כגון זה, אם יישלח החייל לביתו בלי לשרת במקום שנקבע, לאחר שנשא בעונש שהושת עליו, יש משום חתירה תחת יסודות המשטר בצבא וסמכות שלטונות הביטחון, שלהכרעתם מסורה קביעת המקום והזמן לתכנונה של משימה צבאית ולביצועה. ומכל שכן שיש לסכל אפשרות זו, משמדובר לא ביחיד אלא במספר יחידים, כפי שעולה מתוך החומר שלפנינו. 9. מוסיף וטוען העותר, שמאחר שיחידתו סיימה את שירותה בלבנון, קריאתו למילואים שוב אינה לצורך צבאי, שהרי עומד הוא להיספח ליחידה אחרת ושלא בתפקידו הרגיל בצבא. טענה זו תמוהה ומתמיהה היא, אם להשתמש בלשון המעטה. לא זו בלבד, שבעטיו של סירובו לשרת עם חבריו ביחידה נוצר מצב זה של צורך לספחו ליחידה אחרת, והדעת והצדק נותנים, שאין העותר יכול לצאת נשכר בעקבות מצב זה, שנוצר כתוצאה מעבירתו על החוק ומסירובו לשרת, אלא גם לגופו של עניין - מעניינם של שלטונות הצבא לשבץ את העותר במקום הנראה להם לדרוש מבחינת צורכי הצבא והביטחון, ושיקול צבאי מקצועי כגון זה אינו נתון כלל להתערבותנו. לא מפיו של העותר שלטונות הצבא חיים, ולא הוא אשר יקבע, צורכי הצבא וביטחונו מה הם; וכבר ראינו ואמרנו, כי מרובים צורכי הצבא בהקלת העומס המוטל על החיילים הנושאים בעול ומשרתים כדין. בטענתו זו נתלה בא-כוח העותר, כאמור בראשיתם של דברינו, בנוסחה של ההוראה המעדכנת, שנאמר בה, שחייל שסירב ונכלא יקבל מיד עם כליאתו צו התייצבות לשירות מילואים פעיל לתקופה שתשלים את ימי השירות שהיה צריך לעשות אלמלא נכלא, ולא נאמר בה מפורשות, שהיציאה היא לשירות מילואים פעיל לצורכי הצבא. טענה זו טענת סרק היא, ונאמנים עלינו דברי ראש אכ"א במכתבו הנ"ל - ואין לנו כל סיבה לפקפק בהם - "כי הקריאה לשירות מילואים של חייל אשר לא עמד בעבר בחובות השרות כמוה כקריאה לשירות מילואים של כל חייל, צריכה להיעשות למען צרכי השירות הצבאי בלבד". אליבא דידי, די בדברים אלה, שכאמור איני רואה סיבה ומקום לפקפק בהם. אך ראש אכ"א, בבואו לצאת ידי חובת פקפוקיו של העותר, מוסיף ואומר במכתבו הנ"ל, כי "למען הסר כל ספק תובהר חובת קיום הזיקה לצרכי השרות בנוסח מתקן של ההנחיה הנדונה", ואכן הנוסח תוקן, ועתה נאמר בו במפורש, כי המועד החדש הוא ליציאה לשירות מילואים פעיל בהתאם לצורכי הצבא. 10. כאמור, ביטלו ההוראות המעדכנות את הצורך במתן התראה של 42 יום וכן את מרווחי הזמן שבין שירות לשירות, במקרה של קריאה לשירות מילואים של חייל, שסירב לשרת במקום שנקבע לו ונשפט ונכלא; ואף בכך רואה העותר משום אפליה לעומת הוצאת צווי קריאה רגילים, שלגביהם דרושים תקופת התראה של 42 יום ומרווח זמן בין שירות לשירות. משיב מר יאראק, כי התראה ומרווחי זמן אלה, הניתנים לכל אדם לפנים משורת החוק, נועדו לאזרח, הזקוק לתקופה מסוימת כדי להתארגן לשירות המילואים, ואין כל הצדקה לתתם למי שיכול היה לשרת ולהיפטר לביתו, אך העדיף מרצונו לסרב לפקודה חוקית, ובכך שיבש את היערכותו וכוננותו של צה"ל והחמיר בנטל המוטל על חבריו. טענות מר יאראק מקובלות עלינו מבחינה עקרונית, אך נראה לנו, כי טוב יעשו שלטונות צה"ל, אם לא ימצו בעניין זה עד תום את מידת הדין. אמנם אין הצדקה להעניק לסרבן כאמור, לפנים משורת הדין, תקופת התראה ומרווחי זמן כמקובל, אך מן הראוי, שתינתן גם במקרה זה תקופת זמן קצרה ומסוימת, שתאפשר לו להתארגן ולעשות את הסידורים הדרושים לקראת שירותו הצבאי. 11. ומכאן לעתירתו הנוספת של בא-כוח העותר, והיא לקבוע, כי שהייתו של העותר במאסר הייתה שלא כדין, ואשר על-כן ימי המאסר צריך שייחשבו כימי שירות מילואים. עתירה זו מבוססת על הטענה - אותה טען בא-כוח העותר בשפה רפה, ובדין נהג כך, כפי שנראה זאת להלן - כי זכות היא בידי העותר להתנגד לשירות בלבנון מטעמים שבמצפון. טענה זו תמך בא-כוח העותר בהגדרת סירובו של העותר "כבעל אופי של מחאה הידועה כסרבנות אזרחית (CIVIL DISOBEDIENCE)", ובמשנתו של המלומד ‎.J. RAWLS שבתנאים מסוימים יש להכיר בזכותו של הפרט שלא לציית להוראות, שביצוען נוגד את מצפונו, ובקיומם של תנאים אלה מן הראוי שבתי המשפט לא יפעילו את הסנקציה המשפטית על הפרת ההוראות, אף-על-פי שחוקיותן הפורמאלית אינה מוטלת בספק ‎(J. RAWLS, A THEORY OF JUSTICE (CAMBRIDGE MASS.), 1971) 363-391), וראה ל' שלף, "אי ציות לחוק מטעמי מצפון" זכויות אזרח בישראל - קובץ מאמרים לכבוד חיים ה. כהן (מפרסומי האגודה לזכויות אזרח בישראל, ר' גביזון עורכת, תשמ"ב) 117, 129 ואילך. 12. הנושא של סרבנות גיוס מטעמי מצפון ‎C0NSCIENTIOUS OBJECTION נדון רבות על-ידי משפטנים ופילוסופים, והוא עבר התפתחויות רבות ושלבים שונים (ראה שלף, שם, בעמ' 124 ואילך ‎Y. SCHACHAR, "THE ELGAZI TRIALS - SELECTIVE CONCIENTIOUS OBJECTION IN ISRAEL" 12 ISRAEL .YEARBOOK ON HUMAN RIGHTS (1982) 214, 226 FF., 250 FF). מבחינה משפטית, התשובה לשאלה זו במערכת המשפט הישראלית היא ברורה. המחוקק הישראלי מכיר בטעמים שבמצפון כנימוק שבזכות לפטור שבחובת גיוס רק לעניין "יוצא צבא אשה, שהוכיחה באופן שנקבע בתקנות ולשרות שנקבע על פיהן, כי טעמים שבמצפון, או טעמים שבהווי משפחתי דתי מונעים אותה מלשרת בשירות בטחון, פטורה מחובת אותו שירות" (סעיף 30(ג) לחוק שירות הבטחון [נוסח משולב] (ההדגשה שלי - מ' א'). לעניין יוצא צבא גבר, לא מצויה זכות לפטור מטעמים שבמצפון (וראה ע"פ 5/51 [2], בעמ' 1069), אך נראה, כי טעמים שבמצפון יכול שישמשו כאחד הנימוקים, המאפשרים לגורמים המוסמכים להתחשב בהם, לפי שיקול-דעתם, לפטור מחובת השירות הצבאי (סעיף 28 לחוק שירות הבטחון [נוסח משולב]: "שר הבטחון רשאי בצו, אם ראה לנכון לעשות כן מטעמים הקשורים בהיקף הכוחות הסדירים או כוחות המילואים של צבא-הגנה לישראל, או מטעמים הקשורים בצרכי החינוך, ההתיישבות הבטחונית או המשק הלאומי, או מטעמי משפחה או מטעמים אחרים - (1) לפטור יוצא-צבא מחובת שרות סדיר... (2) לפטור יוצא-צבא מחובת שירות מילואים...". ההדגשה שלי - מ' א'), כשטעמים שבמצפון לא הוזכרו במפורש אלא יכול שיהיו כלולים ב"טעמים אחרים"; ואכן אירעו, ככל הנראה, מקרים בודדים, שמחויבי גיוס בעלי השקפה פאציפיסטית ביקשו - וקיבלו - שחרור באופן אינדיווידואלי,לאחר פנייה אישית לשר הביטחון (ראה בג"צ 470/80 [1] הנ"ל; שלף, במאמרו הנ"ל, בעמ' ‎.(SCHACHAR SUPRA, ;128 שונה הוא מצב הדברים במדינות לא מעטות, וביניהן אנגליה וארצות- הברית, שבהן קיימת זכות שבדין לפטור מחובת שירות צבאי מטעמים שבמצפון (באנגליה - ראה ‎;THE NATI0NAL SERVICE ACT, 1948, SECS. 17-22 ובארצות-הברית -‎.(THE MILITARY SELECTIVE SERVICE ACT, 1967, SEC. 6 אך גם במדינות אלה פטור זה אינו קיים, אלא כאשר ההתנגדות המצפונית היא לשירות צבאי בתור שכזה, מתוך שהמתנגד דוגל באי-אלימות בתור שכזו, ובאופן כללי. אך כאשר הסרבנות אינה כללית, שיסודה בשכנוע מצפוני בדבר אי-אלימות, אלא סרבנות סלקטיבית, הנובעת בדרך כלל מנימוקים אידיאולוגיים-פוליטיים שלא לפעול נגד קבוצות מסוימות או במקומות מסוימים, הרי סרבנות סלקטיבית זו לא זכתה להכרה גם בארצות-הברית ובאנגליה. השאלה עלתה בכל חריפותה בשנות השישים והשבעים המוקדמות, כאשר לפני בתי המשפט בארצות-הברית עמדה לדיון ולהכרעה שאלת סירובם של צעירים להתגייס למלחמה בווייטנאם, מאחר שמלחמה זו, לפי השקפתם ומצפונם, אינה צודקת. בית המשפט העליון בארצות-הברית קבע, כי רק שיקול מטעמים מצפוניים כוללניים של התנגדות לאלימות יש בו כדי להצדיק פטור משירות צבאי אך לא התנגדות, שיסודה בעמדה פוליטית באשר לנסיבותיה של מלחמה מסוימת, וכי לא קיימת זכות שלא לשרת שירות צבאי מטעמי מצפון, כאשר ההכרעה היא בעיקרה אידיאולוגית-פוליטית ‎.(GILLETTE V. UNITED [STATES (1971) ]3 ההכרה בסרבנות סלקטיבית פוגעת בתקינות ההליך הדמוקרטי של קבלת החלטות, ויש בה משום סכנה ממשית לאפליה בתחום הגיוס (GILLETTE [3], IBID, AT 839-841; וראה עוד שחר ושלף, שם). 13. סרבנותו של העותר דנן היא סרבנות סלקטיבית מובהקת. בפתח עתירתו נאמר, כי לפי "השקפתו המצפונית, שהיית צה"ל בלבנון אינה חוקית ואינה עולה בקנה אחד עם מושגים יסודיים של הצדקת פעולות ולחימה". זוהי סרבנות גיוס, שיסודה בנימוקים אידיאולוגיים-פוליטיים שלא להילחם במקום מסוים, וההכרה בה פוגעת בתקינות ההליך הדמוקרטי של המערכת השלטונית בישראל בקבלת החלטותיה, וגורמת היא לאפליה בתחום הגיוס הצבאי. סרבנות סלקטיבית זו לא תוענק לה הכרה גם באותן מדינות, המכירות בזכות הסרבנות הכללית כגורם לפטור משירות צבאי, וקל וחומר שאין מקום להכרה בסרבנות גיוס סלקטיבית זו במערכת המשפט הישראלית, שאינה מעניקה הכרה לסרבנות גיוס, כזכות, לשחרור גבר יוצא צבא מהשירות הצבאי. וראויה להיאמר הערה אחת נוספת. פרשה גדולה וסבוכה זו של חוק מחד גיסא ומצפון מאידך גיסא, של החובה והצורך לקיים שירות צבאי כדי להגן על ריבונות המדינה ושלום תושביה מחד גיסא וסירוב לצאת למלחמה מטעמים של מצפון אישי מאידך גיסא, צריך שתהא נדונה לפי הנסיבות המיוחדות של המקום ושל השעה, ואינו דומה מצבה הביטחוני הקשה של מדינת ישראל למצבן הביטחוני של מדינות אחרות, השוכנות לבטח בגבולותיהן. ואף הבדל מהותי זה שיקול גדול ונכבד הוא בבירורה של הסוגיה שלפנינו. 14. מן הראוי לעיין בעמדת המשפט העברי בסוגייתנו, ולו בקצירת האומר ובראשי פרקים בלבד. מטבעם של דברים, שאין מערכת הנימוקים שבשיטה משפטית אחת זהה בכול למערכת הנימוקים שבשיטה משפטית אחרת, ובמיוחד בסוגיה זו, שבה פילוסופיה ומשפט, הגות וחוק נשקי אהדדי, ובמיוחד שבמיוחד, במערכת כגון זו שבמשפט העברי, שהשקפת עולם מיוחדת לה בכבשונם של משפט ומוסר. מבחינה עקרונית התייחס המשפט העברי לנושאנו, עוד בשחר ימיו, כנושא במכלול נושאים של שחרור מחובת השירות הצבאי. מכלול נושאים אלה נדון בספר דברים, כ, א-ט [א] ובמיוחד פסוקים ה-ח [א]: ה. "ודברו השוטרים אל העם לאמור: מי האיש אשר בנה בית חדש ולא חנכו, ילך וישוב לביתו, פן ימות במלחמה ואיש אחר יחנכנו. ו. ומי האיש אשר נטע כרם ולא חללו, ילך וישוב לביתו, פן ימות במלחמה ואיש אחר יחללנו". בשני פסוקים אלה מובא הגורם המשקי-כלכלי, בנסיבות מסוימות, כגורם הפוטר משירות צבאי. בפסוק הבא מצוי הגורם של מצב משפחתי: ז. "ומי האיש אשר ארש אשה ולא לקחה, ילך וישוב לביתו, פן ימות במלחמה ואיש אחר יקחנה". והפסוק שלאחריו עניינו בנושא הקרוב לענייננו: ח. "ויספו השוטרים לדבר אל העם ואמרו: מי האיש הירא ורך הלבב, ילך וישוב לביתו, ולא ימס את לבב אחיו כלבבו". על נוהגם למעשה לפי הנימוקים-הפטורים האמורים, מקצתם או כולם, אנו למדים ממקורות נוספים. כך אנו קוראים על דברי ה' אל גדעון: "ועתה קרא נא באזני העם לאמור: מי ירא וחרד ישוב ויצפר מהר הגלעד; וישב מן העם עשרים ושנים אלף, ועשרת אלפים נשארו" (שופטים, ז, ג[ב]). ובספר חשמונאים (לוין אפשטיין, תשכ"ו) א, ג, נה [ג], נאמר: "ויעבר קול במחנה לאמור: מי האיש אשר בנה בית חדש ולא חנכו, או ארש אשה ולא לקחה, או נטע כרם ולא חיללו, או איש אשר ירך לבבו, ילך וישוב לביתו, ככתוב בספר תורת ה'". פרטים שונים ונימוקים רבים מובאים בדבריהם של חכמים לעניין סוגי הפטורים מהשירות הצבאי, ולא כאן המקום להאריך בהם (ראה משנה, סוטה, ח', ב-ז [ד]; תוספתא (צוקרמנדל) סוטה, ז, יח-כד [ה]; ספרי, דברים, פיסקאות קצב-קצז [ו]; רמב"ם, מלכים, ז [ז]; ספר החינוך (שעוואל), מצוה תקב [ח]. הרב ש' אריאלי, משפט המלחמה (תשל"ב) לה-לו; נב-צ [ט]; הרב ש' גורן, תורת השבת והמועד (ההסתדרות הציונית העולמית - המחלקה לחינוך ולתרבות תורניים בגולה, תשמ"ב) 369-379 [י]; וראה ספרי, שם, פיסקה קצ [ו], על שחרור מטעמים רפואיים). נעיין בדברים אחדים בנושא דיוננו, הנוגע לפטור מהשירות הצבאי לאיש "הירא ורך הלבב". וכמה פירושים נאמרו בהגדרתו של זה. משנה, סוטה, ח, ה [ד]: "רבי עקיבא אומר: הירא ורך הלבב כמשמעו, שאינו יכול לעמוד בקשרי המלחמה ולראות חרב שלופה". וכפירוש זה מצוי בברייתא שבתלמוד (סוטה, מד, ב [יא]): "דתנו רבנן: שמע קול קרנות והרתיע, הגפת תריסין והרתיע, צחצוח חרבות ומים שותתין לו על ברכיו - חוזר (מן הצבא)". לפי פירושים אלה "היא ורך הלבב" הוא המפחד ממוראות המלחמה. פירוש נוסף, בדברי רבי עקיבא עצמו, מצוי הוא בתוספתא (צוקרמנדל) סוטה, ז, כד [ה]: "רבי עקיבא אומר: מי האיש הירא - ודאי; מה תלמוד לומר שוב: ורך הלבב? שאפילו גיבור שבגיבורים וחזק שבחזקים, והיה רחמן - חוזר". לפי פירוש מעניין זה, "הירא" - הוא שהפחד גובר עליו, ו"רך הלבב" - מי שאינו חת ממוראות המלחמה, אך רחמן ומרחם על האחרים, ואף על האויב, במידה שאינו מסוגל להילחם בהם, וגדול החשש שימס את לבב אחיו כלבבו. פירוש אחר, מקורי ומאלף, מובא בשם ר' יוסי הגלילי, בהמשכה של המשנה האמורה. "ר' יוסי הגלילי אומר: 'הירא ורך הלבב' - זה המתירא מן העבירות שבידו". ומתוך כך - מצפונו נוקפו, ועלול הוא להביא לכלל חוסר החלטיותו להשפיע גם על אחרים שלבבם יימס כלבבו. לאחר דיונה בנימוקי הפטור השונים מסיימת המשנה ואומרת: "במה דברים אמורים? במלחמת הרשות, אבל במלחמת מצוה (כגון כבוש ארץ ישראל - רש"י סוטה, מד, ב [יב]; ועזרת ישראל מיד צר שבא עליהם - רמב"ם, מלכים ה, א [ז]) - אפילו חתן מחדרו וכלה מחופתה". זהו מיגוון הדעות העיקרי במשפט העברי בנושא, שקרוב הוא ביסודו לנושא של פטור משירות בצבא מטעמים שבמצפון; והנימוקים נימוקים כלליים וכוללניים הם, ויסודם באופיו של האדם וביחסו לאלימות ולמלחמה, ולא נימוקים סלקטיביים ומיוחדים לנסיבות של שעה ומקום, שיסודם בהשקפות אידיאולוגיות-חברתיות. וגם הנימוקים הכלליים והכוללניים אינם פועלים ומופעלים אלא כשמדובר במלחמת רשות, אך לא בשעת חירום, כאשר המלחמה היא מלחמת מצווה. 15. אשר על כל אלה החלטנו בשעתו, ביום השמיעה, לדחות את העתירה. המשנה לנשיא מ' בן-פורת: קראתי בהנאה את דברי חברי השופט אלון, ואין לי מה להוסיף, שכן דעתי כדעתו. השופט ג' בך : אני מסכים. טעמי מצפון