מבוא 1. לפנינו שתי בקשות, שהדיון בהן אוחד, לאישור הסדר כובל בין חברות תקליטים לבין תאגידים לניהול זכויות בעניין מתן רשיונות השמעה של רשומות קול אשר לחברות המבקשות זכויות קניין רוחני בהן. 2. לפי סעיף 19(1) לחוק זכות יוצרים 1911, ליוצר תקליט, או כל הקלטה קולית אחרת, זכויות קניין רוחני באותו תקליט, כאילו היה התקליט יצירה מוזיקלית. אחת הזכויות הבלעדיות הנתונות ליוצר היא זכות להתיר לבצע את יצירתו בפומבי. זכות יוצרים המוגדרת בחוק זכות יוצרים משנת 1911, כוללת זכויות נוספות על זכות ההשמעה (כולל שידור), כגון זכות ההוצאה (לגבי מוזיקה - הוצאת תקליטים). ההליך הנוכחי דן בזכות ההשמעה הפומבית בלבד. לרוב, היוצרים מתירים להשמיע את יצירותיהם בפומבי כנגד תשלום תמלוגים. (זכות זו תוכנה להלן - זכות ההשמעה או זכות היוצרים). 3. בעלי הזכויות זכאים לתמלוגים עבור ביצוע פומבי של היצירות. אולם כאשר מדובר בביצועים בהיקפים מסחריים המתבצעים פעמים אין ספור במקומות רבים, שכר התמלוגים עלול לצאת בהפסד הוצאות ההתקשרות עם המשתמשים והוצאות האכיפה של הזכויות (חקירה לגילוי הביצוע הלא מורשה ותביעה לצו מניעה ופיצויים כנגד המפר). גם מבחינת המשתמש המעונין לשלם תמלוגים, למשל, בעת שהוא משמיע בעסקו בפומבי מוזיקה המשודרת ברדיו, איתור בעלי הזכויות ותשלום תמלוגים לכל בעל זכויות בנפרד, הנה משימה כמעט בלתי אפשרית. כדי להתגבר על מכשול זה, התארגנו בעלי הזכויות והמחו את זכויותיהם לתאגיד. התאגיד אוכף את זכויות היוצרים ע"י מתן רישיונות השמעה כוללים (רשיון שמיכה או רישיון גורף, blanket license) אשר מאפשרים לבעל הרישיון להשמיע כדין כל יצירה שהזכויות להשמעתה הפומבית הועברו לו ע"י התאגיד. התאגיד עוסק בגביית תמלוגים מן המשתמשים, אכיפת הזכויות על המפרים וחלוקת התמלוגים שנגבו בין בעלי הזכויות החברים בו. 4. השאלה העומדת לפנינו היא האם התאגדות מעין זו היא הסדר כובל, ואם כן - האם ראוי לאשר הסדר זה, ובאלו תנאים. 5. המבקשות שלפנינו הן הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ ו - 16 חברות תקליטים שהתאגדו במסגרתה ובעלי זכויות ברשומות קול המאוגדים בה (להלן: הפדרציה הישראלית), והפדרציה למוזיקה ישראלית וים תיכונית בע"מ (להלן: הפי"ל). הואיל וטענות המבקשות, בעיקרן, הן טענות זהות או דומות, נתייחס בהמשך לשתיהן כאל ה"פדרציה", אלא אם ההתייחסות תהא לכל מבקשת בנפרד. 6. הפדרציה הישראלית, המבקשת בתיק ה"ע 3574/00, הוקמה בשנת 1968 ומאז שנת 1988 היא התאגדה כחברה, המאגדת 16 חברות תקליטים (מבקשות 3-18), שלהן זכויות בתקליטים ישראליים וחלקן מייצגות בארץ חברות תקליטים זרות. 7. המבקשת בתיק ה"ע 3666/00, הפי"ל, הוקמה ע"י מפיקי מוזיקה ישראלית וים תיכונית, וגם היא מאגדת חברות הפקה ומפיקים עצמאיים אשר לטענתם הפדרציה מיאנה לקבלם לשורותיה. ההסדרים הכובלים נשוא הבקשות 8. בתיק ה"ע 3574/00 מבקשת הפדרציה הישראלית לאשר הסדר כובל בינה לבין החברות המאוגדות בה. הנכס נשוא ההסדר הוגדר בבקשה, כזכויות יוצרים ברשומות קול, לרבות הזכות לעשות שימוש בזכויות היוצרים, להשמיע בפומבי ולשדר רשומות קול, כולל מתן רשיון לאחרים להשמיע בפומבי ולשדר רשומות קול בשטח מדינת ישראל ובשטחים המוחזקים. מהות הכבילה תוארה בבקשה, כפעולה, במיוחד בעבור החברות המאוגדות בפדרציה, לשם גביית תמלוגים להם הן זכאיות ולשם אכיפת זכויותיהן ברשומות קול. על-פי ההסדר, החברות המאוגדות בפדרציה הישראלית מעבירות לה את זכות ההשמעה הפומבית והשידור, כולל הזכות להתיר השמעה פומבית ושידור של רשומות הקול, כדי שזו תמכור רישיונות שימוש כוללים המתייחסים לכלל הרפרטואר שבידי הפדרציה (רשיונות שמיכה blanket license), תגבה תמלוגים מהמשתמשים ברשומות הקול וכן תנקוט בהליכים פליליים ואזרחיים כנגד מפירי הזכויות. על-פי ההסכם, נמסר לפדרציה הישראלית שיקול דעת בלעדי בכל הנוגע להרשאה לעשות שימוש בזכות הנ"ל. ההסכם הוא ללא הגבלת זמן וכל צד יכול לבטלו בהודעה של 90 יום מראש. הפדרציה הישראלית צירפה לבקשתה הצעה בדבר התנאים שהיא מוכנה לקבל על עצמה אם יאושר ההסדר, אשר תואמו בינה לבין הממונה על הגבלים עסקיים. תנאים אלה יפורטו בהמשך, אך נציין כבר עתה שמטרתם היא למתן את כוח השוק של הפדרציה וכן למתן את עוקץ הסעדים להם היא תזקק עקב פגיעה בזכויות הקניין הרוחני של חבריה, במקרה של מחלוקת בינה לבין המשתמשים בדבר מחיר השימוש. 9. הפי"ל, המבקשת בתיק ה"ע 3666/00, הגישה בקשה לפטור מקבלת אישור הסדר כובל על-פי סעיף 14 לחוק ההגבלים העסקיים, ולחילופין לאישור הסדר כובל על-פי סעיף 7 לחוק. ההסדר הכובל נושא בקשת הפי"ל דומה מאוד להסדר נשוא בקשת הפדרציה הישראלית. הנכס נשוא ההסדר מוגדר בבקשה, כזכות ההצגה הפומבית בהקלטות מוזיקליות. מהותה של הכבילה מתוארת כהמחאת הזכות לארגון לשם הגנה אפקטיבית עליה מפני המפרים ולשם ניהולה, בין היתר על-ידי הנפקת רשיונות שימוש "גלובאליים" (רשיונות שמיכה). גם הפי"ל מתקשרת עם החברות והמפיקים להם היא נותנת שירותים בהסכם, לפיו המתקשרים ממחים לפי"ל את זכותם להשמעה פומבית ושידור רשומות הקול. על-פי אותו הסכם, הפי"ל גם נוטלת לעצמה שיקול הדעת בלעדי "להרשות או להתיר את השימוש בזכות ולקבוע את זהות המורשה, תנאי הרישוי והיקפו והתמורה, אם בכלל, אשר תגבה כנגד התרת השימוש". ההסכם נחתם לתקופה של 5 שנים ורק בסיומה רשאי המתקשר, בהודעה של 120 יום מראש, לסיים את ההסכם ולבטל את ההמחאה. המלצת הממונה 10. נקודת המוצא שביסוד עמדתו של הממונה היא שההסדרים נשוא הבקשות הנם הסדרים כובלים. עם זאת, הממונה מסכים, כי התאגדות של בעלי זכויות יוצרים למתן רישיונות שמיכה הנה, בעקרון, לטובת הציבור, משום שיש בכך כדי להגביר את התפוקה, להעמיק את ההגנה על זכויות היוצרים ולחסוך בעלויות עסקה ועלויות אכיפה. לפיכך, הממונה ממליץ לאשר הסדרים כובלים אלה, בכפוף לתנאים שפירט, שעיקרם - צמצום כוח המיקוח של הפדרציה והפי"ל אל מול המשתמשים, מקבלי הרישיון. כדי למנוע ניצול לרעה של כוח השוק של הפדרציה, סבור הממונה, יש להתוות, במסגרת אישור הבקשה, את דרך קביעת מחיר השימוש, ולחייב את המבקשות לכלול ברישיון היתר עבור שידורי אינטרנט ושילוב יצירות הקול בחומר אודיו ויזואלי אחר לצורך שידור (סינכרוניזציה). כמו כן, לשיטתו של הממונה, יש לחייב את הפדרציה לקבל לשורותיה כל בעל זכויות ולנהוג בכל החברים והמצטרפים בשוויוניות. הממונה מבקש להורות לפדרציה ולפי"ל לשנות את מסמכי היסוד שלהן וכן את הסכמיהן עם חברות התקליטים המאוגדות בהן כדי להתאימם לתנאים המוצעים. לגישתו של הממונה, אין צורך לנקוט, בהליך זה, עמדה בשאלת קיומן של זכויות היוצרים בידי הפדרציה ברשומות הקול הזרות כמו גם בשאלת מחיר דמי השימוש, ויש לקבוע, במקביל, כי האישור אינו ממצה את הדיון בכל השאלות מתחום דיני ההגבלים העסקיים הקשורות לפעילותן של הפדרציות. התנגדויות 11. שתי התנגדויות הוגשו להסדרים נשוא הבקשה. מתנגדת 1, התאחדות בעלי אולמות האירועים, מלינה בעיקר נגד מדיניות הגבייה וקביעת התמלוגים של המבקשות, הגובות את התמלוגים מבעלי האולמות ולא מהתקליטנים, שהם אלה אשר משמיעים את המוזיקה באולמות. המתנגדת 2, התאחדות בעלי בתי המלון, טוענת שהפדרציה נוקטת במדיניות אפליית מחירים ותביעות התמלוגים שלה הנן שרירותיות. כמו כן, טוענת מתנגדת זו, כי השמעת מוזיקה בחדרי אירוח בבתי המלון אינה בבחינת ביצוע פומבי החייב בתמלוגים, וכי השמעה פומבית של רשומות קול זרות שיוצרו מחוץ לישראל כלל אינה חייבת בתמלוגים. הסדר כובל 12. השאלה הראשונה העולה בהליך זה הנה, האם ההסדרים שלפנינו הנם הסדרים כובלים. 13. הפדרציה טוענת כי אין מדובר בהסדרים כובלים. זאת, ממספר טעמים. ראשית, היא טוענת, בשל ייחודו של תחום הקניין הרוחני, אין להחיל את דיני ההגבלים העסקיים, כפשוטם, על תחום זה. שנית, חברות התקליטים אינן מתחרות זו בזו, שכן כל יצירה (שהזכויות לגביה מסורות לחברת תקליטים זו או אחרת) הנה בעלת מאפיינים ייחודיים המבדילים בינה לבין יצירות אחרות, והביקוש להן נגזר מטעמו של הצרכן. על כן, שתי יצירות שונות אינן יכולות להיות תחליפיות זו לזו. מכאן, ככל שמדובר בשיווקן של היצירות, חברות התקליטים בעלות הזכויות ביצירות אלה אינן מתחרות האחת בשנייה, וממילא ההסדר ביניהן אינו פוגע בתחרות. שלישית, הפדרציה הנה מיזם משותף אשר אינו מביא לתיאום מחירים של אותם מוצרים, אלא עוסק בייצור מוצר חדש ושונה - הרשאה קולקטיבית (רישיון כולל לשימוש במגוון מוצרים קיימים). מוצר כזה מיטיב עם המשתמש, משום שלרוב המשתמש המסחרי יהיה מעוניין ב-"בנק" של יצירות ולא ביצירה הבודדת. ייצורו של מוצר חדש כזה - רישיון כולל - מחייב שיתוף פעולה בין חברות התקליטים השונות. לפדרציה גם אין שליטה בכמות המוצרים ואיכותם, מה שמונע כל השפעה על התחרות בין החברות המרכיבות אותה. לחלופין, טוענת הפדרציה, אפילו מדובר בהסדר כובל, הסדר זה חוסה תחת הפטור הקבוע בסעיף 3(2) לחוק ההגבלים העסקיים. תחולתם של דיני ההגבלים העסקיים על תאגידים לניהול משותף של זכויות יוצרים 14. בפתח טיעוניהן טוענות המבקשות כאמור, כי דיני קניין רוחני הנם תחום מיוחד, אשר אין להחיל עליו את דיני ההגבלים העסקיים כפשוטם. על-פי ה, מטרתם של דיני זכויות היוצרים היא לעודד את היצירה, ולצורך כך הם מקנים ליוצר זכות בלעדית לשלוט ביצירתו, תוך מתן שיקול דעת מוחלט מה יעשה בה ובאלה תנאים יעביר את הזכויות ביצירה לאחר. בכך מעניק החוק ליוצר זכות מונופולין על יצירתו, כך שאף אחד זולתו אינו רשאי להעתיקה ולהשתמש בה ללא הסכמתו. מעמד מונופוליסטי זה מקנה ליוצר גם את היכולת לנצלו לשם יצירת רווחים מונופוליסטים, אשר מכסים את השקעתו הראשונית. התוצאה המתבקשת מחוקים אלה, טוענת ד"ר פריזנטי, ב"כ הפדרציה הישראלית, "שהחלה דווקנית ו'רגילה' של דיני ההגבלים העסקיים על תחום ייחודי זה, תאיין את התמריצים הקיימים בחקיקה זו ותעקר מתוכן את מטרותיו של חוק זכות יוצרים, כך שתיווצר תת השקעה בפיתוח וביצירה בכלל ובשוק התקליטים בפרט. ... המסקנה הבלתי נמנעת היא, כי דיני זכויות יוצרים דוחים את תחולתו 'הרגילה' של חוק ההגבלים בהעניקם במכוון ובמוצהר תמריץ בדמות כוח מונופוליסטי". 15. מסוג זה נדונה ונדחתה על-ידי בית הדין ביחס לזכות פטנט (ה"ע 3/97 מגל מערכות בטחון בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, דינים מחוז, כרך לג(3) 770). יש לדחות את ה גם ביחס לזכויות יוצרים. 16. דיני הקניין הרוחני נועדו להגן על זכות הקניין של היוצר ביצירתו, תוך עידוד היצירה והיוצר. "לזכות היוצרים משמעות לא רק במובן הגנתו של הקניין הקיים והיא נועדה גם להבטיח את היצירה העתידית. ההנחה היא, כי מלאכת היצירה דורשת השקעת משאבים וכי לולא הגן הדין על היוצר, במובן זה שניתן לו ליהנות מפירות היצירה במידה שתהפוך את ההשקעה לכדאית עבורו, הייתה היצירה מתמעטת והולכת ... ודוק: עידוד היוצר נעשה לא רק באמצעות הבטחת תגמול כספי על יצירתו (זכות היוצרים הכלכלית), כי אם גם בדרך של הכרה בכבוד היוצר והיצירה (זכות היוצרים המוסרית). ההגנה על זכות היוצר ביצירתו נועדה, אם כן, להגשמת אינטרס רחב יותר, הוא עניינו של הציבור בקיומה של יצירה אשר תעשיר - כמו במקרה של יצירה מוזיקלית - את תרבותו ..." (החלטתה של כב' השופטת דורנר ברע"א 6141/02 אקו"ם נ' תחנת השידור גלי צה"ל ואח', פ"ד נז(2) 925, 629-630) (להלן עניין אקו"ם). כפי שציינה כב' השופטת דורנר בהחלטתה בעניין אקו"ם, הרציונאל דלעיל חל, בעקרון, גם על פעילותם של יוצרים במסגרת תאגידים לניהול משותף של זכויות יוצרים: "אף כשבעל הזכות אינו יחיד, כי אם ארגון לניהול משותף של זכויות יוצרים. ארגונים כאלה, שהיוצרים החברים בהם מעבירים לידיהם חלק מזכויותיהם ביצירה, זכו להכרה בדיני זכויות היוצרים על בסיס ההבנה, כי בפועל, ללא קיומם, יכולתו של היוצר היחיד להגן על זכותו ביצירה נפגעת במידה ניכרת, עד כדי היותה מוטלת בספק ... ברי, עם זאת, כי על בעליה של זכות היוצרים החובה להשתמש בזכותו בתום לב ואל לו לפגוע, אגב שימוש זה, ביצירתם של אחרים או בעיקרון התחרות החופשית. בנסיבות המתאימות, אם כן, שימוש בלתי ראוי בזכות היוצרים עשוי להביא לצמצום או אף לשלילת ההגנה שמקנה הדין לבעל הזכות". 17. כפי שנאמר בפסק הדין בעניין מגל, בהיבט זה, של קידום היצירה והחדשנות, אין התנגשות חזיתית בין דיני התחרות לבין דיני הקניין הרוחני. שכן שתי מערכות הדינים עוסקות, גם אם מנקודות ראות שונות, בעידוד היצירה ותכליתם הבסיסית היא להגדיל את הרווחה החברתית. דיני הקניין הרוחני מתמקדים בהגנה על זכויות הפרט - היוצר ביצירתו, בעוד שחוק ההגבלים העסקיים מגן על הפעילות החופשית של השוק על-ידי עידוד התחרות, מה שמאפשר את "הגשמת האוטונומיה" של הפרט (ע"א 2247/95 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף ושיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, פ"ד נב(5) 213) ומהווה "תמריץ לייעול, לפתוח ולחדשנות" (בג"צ 588/84 ק.ש.ר. סחר אזבסט בע"מ נ' יו"ר המועצה לפקוח על הגבלים עסקיים ואח', פ"ד מו(1) 29). 18. אמנם, נכון הדבר, שנקודות הראות השונות שביסודם של דיני הקניין הרוחני ודיני ההגבלים העסקיים, עשויות ליצור מתח בין שתי מערכות החוקים (ראה: (ת"א (י-ם) 613/93 טבעול מוצרי מזון מן הצומח נ' שמיר תעשיות מזון בע"מ ואח', דינים-מחוזי, כרך לב (6), 654); וכן פסק הדין בעניין מגל לעיל). אולם פתרונו של נושא זה יהא במציאת נקודת האיזון הראויה בין האינטרסים והערכים המתנגשים. למשל, על-ידי אישור ההסדר הכובל בתנאים אשר יקהו את פגיעתו בתחרות תוך שמירה על האינטרסים של היוצרים, ולא בדרך של דחיית דיני ההגבלים העסקיים מפני דיני הקניין הרוחני. (פסק הדין בעניין מגל לעיל, סעיף 87 לפסק הדין) כך, למשל, נקבע בהנחיות שהוציאו רשויות התחרות הארה"ב (DOJ ו- FTC) ביחס לרישיונות שימוש בקניין רוחני (Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property - April 6, 1995) (2.1§), כי בחינת נושא השימוש בקניין רוחני, תעשה לאורם של עקרונות דיני ההגבלים העסקיים המיושמים ביחס לכל קניין אחר, תוך התחשבות במאפיינים המיוחדים של הקניין הרוחני (דוגמת הבלעדיות שהדין מעניק לבעלי קניין רוחני בתנאים מסוימים, כדי להבטיח להם את פירות יצירתו) במהלך יישום עקרונות אלו. (וראה גם: S. D. Anderman EC Competition Law and Intellectual Property Rights - The Regulation of Innovation (Oxford - 1998) at pp. 7-9; R. Whish Competition Law (LexisNexis, 5th ed. - 2003) at pp. 724-735 - להלן - Whish ). רציונאל זה, המקיים את דיני התחרות לצד דיני הקניין הרוחני תוך התחשבות במאפיינים המיוחדים של הקניין הרוחני, יפה הן לגבי הסדרים הכובלים והן לעניין פרק המונופולין שבחוק ההגבלים העסקיים. 19. בנושא המונופולין נקבע בפסיקה, שיש להבחין בין מונופול שבו עוסקים דיני התחרות, שנועד לרסן את כוח השוק של בעל המונופולין, לבין המונופול המוקנה לבעל זכויות היוצרים על-פי דיני הקניין הרוחני, המתמקד בהגנה על היצירה (ראה פסקי הדין בעניין טבעול ומגל לעיל). כמו כן נקבע, שהזכות על היצירה המוקנית לבעל זכות היוצרים על-פי דיני הקניין הרוחני, אינה מקנה לבעליו זכות לנצל לרעה את כוח השוק אשר קיים, אם קיים, בידו מכוח אותה זכות, ואינה מקנה לו חסינות מפני ניצול לרעה של מעמדו בשוק בניגוד לחוק ההגבלים העסקיים (פסק הדין בעניין מגל לעיל) דין זה חל גם במשפט המשווה. כך נקבע בפסק הדין בעניין מייקרוסופט: "Microsoft argues that the license restrictions are legally justified because, in imposing them, Microsoft is simply 'exercising its rights as the holder of valid copyrights'. Microsoft also argues that the licenses 'do not unduly restrict the opportunities of Netscape to distribute Navigator in any event'. Microsoft's primary copyright argument borders upon the frivolous. The company claims an absolute and unfettered right to use its intellectual property as it wished: '[I]f intellectual property rights have been lawfully acquired'. It says, then 'their subsequent exercise cannot give rise to antitrust liability'. That is no more correct than the proposition that use of one's personal property, such as a baseball bat, cannot give rise to tort liability. As the Federal Circuit succinctly stated: 'Intellectual property rights do not confer a privilege to violate the antitrust laws" (U.S v. Microsoft (D.C. Cir. 2001). רציונאל זה חל, בעקרון, גם בנושא ההסדרים הכובלים. אמנם בסעיף סעיף 3(2) לחוק ההגבלים העסקיים ניתנה לבעל זכות קניין רוחני פריבילגיה מוגבלת הפוטרת אותו, בנסיבות מסוימות, מפני תחולת פרק ההסדרים הכובלים שבחוק ההגבלים העסקיים. אך ההגנה זו חלה רק לגבי הסדר אנכי בין בעל זכות היוצרים ובין מקבל זכות השימוש בזכות זו (כפי שנעמוד על כך בהמשך). החוק לא אפשר לבעל זכות יוצרים להיות צד, יחד עם בעלי זכויות יוצרים אחרות, להסדר כובל אופקי, למשל, על-ידי תיאום המחיר הנדרש עבור השימוש בזכויות של הצדדים להסדר הכובל. התייחס לכך בית המשפט העליון של ארצות הברית בפסק הדין בעניין Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc. 441 U.S. 1 (1979) (להלן פרשת BMI): "… the copyright laws confer no rights on copyright owners to fix process among themselves or otherwise to violate the antitrust laws…". 20. לפיכך, יש לדחות את ה שהסדרי הניהול המשותף שלפנינו, פטורים מעולו של חוק ההגבלים העסקיים. הסדר כובל - כללי 21. לדעתנו, ההסדר בין חברות התקליטים בעניין הקמתה והפעלתה של הפדרציה, הנו הסדר כובל. מדובר בהסדר כובל לפי סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, בהיותו הסדר בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או לפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר. בהסדרים שלפנינו מתקיימים גם תנאיו של סעיף 2(ב) לחוק, שכן הכבילות נשוא ההסדרים נוגעות למחיר (סעיף (2(ב)(1)), לקביעת הרווח ודרך חלוקתו (סעיף (2(ב)(2)), לחלוקת שוק (סעיף 2(ב)(3) וכן ל"כמות הנכסים שבעסק" (סעיף (2(ב)(4)). שיווק משותף של מוצר (רישיון השמיכה) השונה מהמוצרים המשווקים ע"י חברות התקליטים 22. ההסדר שלפנינו הנו מיזם משותף, שבו חברות התקליטים בעלות זכויות ההשמעה משתפות פעולה בשיווק משותף של זכויותיהן (ראה: NCAA v. Board of Regents of University of Oklahoma, 468 U.S. 85, (1984)). שיווק משותף, כפי שנקבע בפסיקה, מהווה הסדר כובל, בהתקיים תיאום בין הצדדים להסדר אשר מגביל את התחרות בתחומים המוסדרים על-ידי השיווק המשותף (ת"פ 209/96 מ"י נ' אהליך יעקב ואח', דינים-מחוזי לג(6) 553). 23. מדובר במיזם של שיווק משותף שלו מספר מאפיינים ייחודיים. ראשית, הפדרציה משווקת מוצר שונה מזה המשווק על-ידי כל אחת מחברות התקליטים בנפרד. זאת, משום שרישיון השמיכה מקנה למשתמש זכויות השמעה רחבות בהרבה מאלה הנמצאות בידי כל אחת מחברות התקליטים בנפרד, ואלה מאפשרות לו לעשות שימוש בכלל הרפרטואר המוזיקלי המצוי בידי התאגיד לניהול הזכויות ואינן מוגבלות ליצירות מסוימות או לרפרטואר מצומצם יחסית שהזכויות לגביו נמצאות בידי חברה זו או אחרת. עמד על כך בית המשפט העליון של ארה"ב בפסק הדין בפרשת BMI: "ASCAP does set the price for its blanket license, but that license is quite different from anything any individual owner could issue". … "Here, the whole is truly greater than the sum of it's parts; it is, to some extant, a different product". גם המלומד Hovenkamp כותב, כי מדובר במוצר שונה ונפרד מהמוצרים המשווקים על-ידי הורי המיזם המשותף, שלו שוק (מוצר) נפרד: "Indeed, for purposes of antitrust analysis we would very likely conclude that nonventure sales are not in the same relevant market as venture sales because the latter have such a significant cost advantage" … "In sum, the blanket license was a distinctive product whose value to purchasers was quite different from that of the individual sale of a single license for a single work, or even from a large number of individual licenses for numerous such works" (Hovenkamp, Antitrust law, Vol XIII, p.39- 40). שנית, בניגוד לשיווק משותף רגיל, שבו המוצרים המשווקים על-ידי המשווק המשותף הם מוצרים הומוגניים, שכל אחד מהם מיוצר בנפרד על-ידי כל אחד מהצדדים למיזם המשותף, רישיון השמיכה הוא מוצר שכל הצדדים למיזם משתפים פעולה ביצורו. המלומד Hovenkamp, ממשיל בספרו את רישיון השמיכה למופע משותף של מספר קוסמים, במסגרתו כל קוסם מופיע לבדו. שלישית, רישיון השמיכה הנו מוצר שלא ניתן לייצרו ולשווקו ללא שיתוף פעולה בין כל הצדדים למיזם המשותף, הן חברות התקליטים. כך, בדוגמא של הקוסמים, כל קוסם יכול להופיע לבדו, אך מופע משותף ניתן להפיק רק תוך שיתוף פעולה בין הקוסמים כולם. על כן, המופעים של כל אחד מן הקוסמים הם מופעים משלימים אחד ביחס לשני, אף שמחוץ למופע המשותף הם מתחרים זה בזה (H. Hovenkamp Aspen Law Business - 1999) at p. 146) Antitrust Law, Vol XIII). 24. עם זאת, בעצם העובדה כי מדובר במיזם משותף, גם כזה המייצר מוצר שלא ניתן לייצרו ללא שיתוף פעולה בין הורי המיזם המשותף, אין כדי לשלול את אופיו של מיזם זה כהסדר כובל, הגם שיש בה כדי לתמוך באישור ההסדר. התייחס לעניין זה בית המשפט העליון של ארה"ב בפסק הדין בעניין NCAA: "While joint ventures have no immunity from the antitrust laws, as Broadcast Music indicates, a joint selling arrangement may "mak[e] possible a new product by reaping otherwise unattainable efficiencies" (NCAA, at p. 113). הכבילות נשוא ההסדר הכובל 25. הכבילות נשוא ההסדר הכובל שלפנינו נוגעות למחיר, לרווח שיופק, לחלוקת שוק ולכמות הנכסים שבעסק. מחיר 26. הואיל והפדרציה מאגדת בתוכה את כל חברות התקליטים הקשורות עמה, הרי שההחלטות המתקבלות על-ידי הפדרציה הנן, למעשה, החלטות מתואמות על-ידי כל חברות התקליטים. מכאן שגם מחיר רישיון השמיכה הוא מחיר שנקבע באופן מתואם על-ידי חברות התקליטים החברות בפדרציה. נציין, שגם אילו נקבע המחיר על-ידי הפדרציה ללא שיתופן של חברות התקליטים, היה בכך משום הסדר כובל. שכן תיאום בין צדדים להסדר כובל אינו חייב להיות תיאום ישיר בין הספקים לבין המשווק או בינם לבין עצמם, והוא יכול אף שיהא תיאום עקיף על-ידי הסמכת המשווק לקבל עבור הספקים את ההחלטות החשובות הנוגעות לייצור ולשיווק אשר מאיינות את התחרות ביניהן (ראה: ערר 1/00 פוד קלאב בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים ואח' (תק-מח 2003(2) 5587; VIRGINIA EXCESIOR MILIS, Inc v. FEDERAL TRADE COMMISSION, 256 F. 2d 538). הסמכתו של המשווק המשותף לקבוע את המחיר בו ישווק המוצר נשוא הסדר השיווק, אף היא בגדר תיאום מחיר אסור, ההופך את ההסדר להסדר כובל. שכן בפועל, באמצעות הסמכה כזאת מושג תיאום מחירים בין הצדדים השותפים לשיווק המשותף. 27. במקרה שלפנינו אמנם מדובר בתמחור מתואם של מחיר רישיון השמיכה ולא בתמחור ישיר של המוצרים (זכויות ההשמעה בפומבי) של כל אחת מחברות התקליטים. אולם, תיאום מחיר רישיון השמיכה, גם הוא בגדר תיאום בנוגע למחיר "שיידרש שיוצא או שישולם" כמשמעותו בסעיף 2(ב) לחוק. מה גם שממחיר הרישיון הכולל נגזר בסופו של יום המחיר שתקבל כל אחת מחברות התקליטים עבור ההיתר להשמעת היצירות שלה (לפי חלקה בהשמעת הרפרטואר שלה). לפיכך, כבילת המחיר, גם אם היא מתייחסת במישרין למחיר הרישיון הכולל, נוגעת "נגיעה ממשית וישירה" גם למחיר המשתלם לכל אחת מהחברות עבור מתן זכות ההשמעה ליצירות שברפרטואר שלה (בג"ץ 47/83 תור אויר (ישראל) בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים ואח', פ"ד לט(1) 169). 28. כבילת המחיר פוגעת בתחרות בין חברות התקליטים בתחום המחירים. שכן, אלמלא ההסדר, כל חברת תקליטים הייתה מעניקה רישיונות השמעה ושידור עבור רשומות הקול שעליהן יש לה זכויות, תוך תימחורן של זכויות שימוש אלה וקיום תחרות בתחום זה בינה לבין חברות תקליטים אחרות. כתוצאה מההסדר הכובל, חברות התקליטים אינן מתחרות זו בזו במחיר ובתנאים האחרים בהם יינתנו על ידן זכויות ההשמעה בפומבי, והן משווקות את הרפרטואר העומד לרשות כל אחת מהן בתנאים אחידים, תוך תמחור משותף של מחיר השימוש בכלל יצירותיהן. 29. גם בפסק הדין בעניין BMI, שהוא פסק הדין המנחה בסוגיה זו במשפט האמריקאי, יצא בית המשפט העליון של ארה"ב מההנחה, כי הסדר הניהול המשותף של זכויות יוצרים כולל יסוד של תיאום מחירים. החידוש בפסק דין זה היה בקביעה, שאין מדובר בהסדר שהוא אסור per se, אלא בהסדר שיש לבחון אותו על-פי כלל ההיגיון. התייחס לכך בספרו המלומד Hovenkamp: "A "blanket license" is an agreement permitting the licensee to use many items of intellectual property, such as copyrights or patents, ordinarily without paying separately for the use of each one. If the owners of the intellectual property rights are numerous, different sellers may be in competition with each other. In that case assembling the blanket license and putting a price on it will involve joint price setting by licensors who would be competitors if the licenses were sold separately". 30. מנכ"ל הפדרציה, מר שפר העיד שלחברות התקליטים עניין בשידור יצירותיהן בתדירות גבוהה, שכן אם היצירה משודרת לעיתים קרובות היא נקלטת בציבור, מכירת התקליטים עולה ובעל הזכויות מקבל נתח גדול יותר מהתמלוגים. בהיבט זה, ההסדר מונע מחברות תקליטים המבקשות להגביר את תדירות ההשמעה של יצירותיהן בערוצי השידור, להגדיל את האטרקטיביות של יצירותיהן עבור ערוצי השידור על-ידי הפחתת מחיר השימוש. הוא הדבר במקום שבו חברת תקליטים מבקשת לעודד החדרתה של יצירה חדשה או לעודד קידומו של יוצר חדש, על-ידי הוזלת השמעתה של יצירה זו או אחרת. תדירות גבוהה יותר בהשמעת יצירות מסוימות תביא להגדלת חלקן של החברות בעלות הזכויות ביצירות אלה בתמורה הכוללת המשתלמת על-ידי המשתמשים לפדרציה. אולם, למשתמשים עצמם, אין אפשרות להוזיל את השימוש, למשל, על-ידי העדפת השמעתה של יצירה פופולרית פחות, שבשיטת תמחור תחרותית, מחיר השמעתה היה זול יותר מיצירה מבוקשת. התייחס לכך השופט Stevens, שופט המיעוט בפרשת BMI: "The record plainly establishes that there is no price competition between separate musical compositions. Under a blanket license, it is no more expensive for a network to play the most popular current hit in prime time than it is to use an unknown composition as background music in a soap opera. Because the cost to the user is unaffected by the amount used on any program or on all programs, the user has no incentive to economize by, for example, substituting what would otherwise be less expensive songs for established favorites or by reducing the quantity of music used on a program. The blanket license thereby tends to encourage the use of more music, and also of a larger share of what is really more valuable music, than would be expected in a competitive system characterized by separate licenses. And since revenues are passed on to composers on a basis reflecting the character and frequency of the use of their music, the tendency is to increase the rewards of the established composers at the expense of those less well known. Perhaps the prospect is in any event unlikely, but the blanket license does not present a new songwriter with any opportunity to try to break into the market by offering his product for sale at an unusually low price. The absence of that opportunity, however unlikely it may be, is characteristic of a cartelized rather than a competitive market. (p. 32-33). הריווח שיופק 31. מהמחיר האחיד נגזר גם הרווח. תיאום הרווח בין חברות התקליטים עולה במקרה זה לא רק מתיאום המחיר, אלא גם מדרך חלוקת התמורה בין החברות, אשר נקבעת בהתאם לחלקה של כל אחת מהחברות בהשמעות. כבילה זו מקימה הסדר כובל לפי סעיף 2(ב)(2) לחוק. חלוקת שוק 32. הואיל ועל-פי ההסדר, שיווק רישיון השמיכה נעשה על-ידי הפדרציה שהיא אשר תעסוק במתן רישיונות השמעה פומבית, ולא על-ידי כל אחת מהחברות בנפרד, מתקיימת בהסדר זה גם הכבילה הנוגעת ל"חלוקת השוק ... לפי האנשים ... שעמם יעסקו" לפי סעיף 2(ב)(3) לחוק. כמות הנכסים 33. הממונה טוען, כי ההסדר כולל גם כבילה על-פי סעיף 2(ב)(4) לחוק הנוגעת ל"כמות הנכסים או השירותים שבעסק, סוגם או טיבם". זאת, משום שרישיון שמיכה הנו מוצר אחיד, אשר נקבע בהסדר נשוא הדיון על-ידי חברות התקליטים. 34. המבקשות טוענות, לעומת זה, שההסדר אינו מגביל את חברות התקליטים בהיבט זה, של כמות הנכסים שבעסקן. שכן כל אחת מהחברות רשאית לשווק זכויות השמעה ביצירות מוזיקליות כאוות נפשה, ותאגיד הניהול המשותף מתחייב לשווק במסגרת רישיון השמיכה את כל היצירות שזכויות ההשמעה עליהן נמצאות בידי החברות. 35. נראה שמבחינה מעשית, ההסדר מגביל גם את היקף ההרשאות של השמעות פומביות שתינתנה על-ידי כל אחת מחברות התקליטים בנפרד. בכל מקרה, ההסדר קובע את כמות הנכסים, היינו את היקף ההרשאות שתינתנה על-ידי הפדרציה במסגרת רישיון השמיכה, שהוא מוצר אחיד הכולל את כל היצירות שלחברות התקליטים זכויות השמעה לגביהן. הפדרציה מגבילה עצמה, על-פי הסדר זה, במובן זה, שהיא מתחייבת לשווק את רישיון השמיכה בלבד, היינו את מלוא כמות היצירות המצרפית של כלל חבריה. להגבלה זו, השלכה ישירה על היקף הזכויות הנרכשות על-ידי המשתמשים, שכן למשתמשים אין יכולת לרכוש מהפדרציה רישיון חלקי הכולל רק חלק הזכויות ההשמעה. תחליפיות 36. טענתה של הפדרציה בהקשר זה היא שאין מדובר בהסדר העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים. זאת, משום שיצירות מוזיקליות שונות אינן תחליפיות זו לזו במובן המקובל, שכן הביקוש לתקליטורים נגזר מטעמו האישי של הקונה, שמבחינתו אין תחליפיות בין יצירות שונות. למשל, שיר של שלמה ארצי אינו תחליפי לשיר של ריטה ושיר של ריטה אינו תחליפי לפוגה של בך. על כן, חברות התקליטים אינן מתחרות זו בזו בשיווקן של היצירות. גם אם בתחומים מסוימים של מוזיקה קיימת תחליפיות כלשהי בין יצירות שונות, מוסיפה וטוענת הפדרציה, תחליפיות כזאת אינה קיימת בשוק ההשמעות הפומביות, שבו המשמיע הפומבי מחויב, מטבע הדברים, לגיוון ולהשמעת כל מוזיקה הנדרשת על-ידי הציבור. בשוק זה, לפיכך, יצירות שונות הן מוצרים משלימים ולא מוצרים תחליפיים זה לזה. 37. יש לדחות זו, כבר מן הטעם, שאין בה מענה לסעיף 2(ב) לחוק. שכן סעיף זה אינו מחייב הוכחת קיומה של פגיעה בתחרות, והסדרים שכבילותיהם נופלות בגדרו, חזקה חלוטה שהם הסדרים כובלים (ע"א 6222/97 טבעול (1993) בע"מ נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד נב(3) 145; דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ ואח', פ"ד נו(1) 56, 95-97). 38. יש לדחות את ה גם בהתייחס לסעיף 2(א) לחוק. מקובל עלינו אמנם שיצירות מוזיקליות מסוימות אינן תחליפיות זו לזו, במובן זה, שהן עשויות להיות כה נבדלות האחת מרעותה, עד שאין מתקיימת ביניהם, מבחינת קהל המאזינים, תחליפיות ממשית. כך למשל, "סונטה ליל ירח" של בטהובן, אינה תחליפית, מבחינת הצרכן, לשיר "ירושלים של זהב". או, כדבריו של Sullivan, המצוטטים על-ידי באת-כוח המבקשות בסיכומיה, הסרט "חלף עם הרוח" אינו תחליפי לסרט "Getting Gertie's Gareter" (Sullivan, Handbook of The Law of Antitrust, p. 459). גם המלומד Hovenkamp מציין בהקשר זה בספרו Federal Antitrust Policy (2ed. 1999) כי: "The BMI case may be regarded as sui generic. The product that the defendants sold and the nature of their property rights in it were different than the commodities involved in most cartel cases. It is also unclear that BMI involved price fixing by 'competitors'. To say that the thousands of owners of performance rights were competitors implies that 'Heartbreak Hotel' and the 'Moonlight Sonata' are fungible, which means that radio listeners are indifferent to whether they hear one or the other. If 'Heartbreak Hotel' and the 'Moonlight Sonata' each occupies its own relevant market, then the owner of the exclusive right to perform one of them is a monopolist. Perhaps the blanket licensing arrangement should more accurately be characterized as an association of monopolists than an agreement among competitors" (p.211). 39. מקובל עלינו שיצירות מסוימות אינן תחליפיות זו לזו. ייתכן, כפי שמציע המלומד Hovenkamp, שליצירות מסוימות אף ניתן להתייחס כאל שוק מוצר נפרד ולבעלי הזכויות בהן כאל בעלי מונופולין באותם שווקים, שאז, להסכמים בין אותם בעלי זכויות יש להתייחס כאל הסכמים בין בעלי מונופולין ולא כהסכמים בין מתחרים. 40. אולם, דברים אלה יפים לגבי יצירות מסוימות ולגבי משתמשים מסוימים. איננו סבורים שניתן להניח, באופן גורף, שכל היצירות המוזיקליות אינן תחליפיות לגבי כלל המשתמשים. במיוחד לא ניתן לקבל את טענת העדר התחליפיות כאשר מדובר בהתחרות בין רפרטוארים שלמים המשווקים על-ידי חברות התקליטים. תחליפיות בין היצירות המשווקות על-ידי חברות התקליטים החברות בפדרציה עשויה להתקיים במקרים רבים. תחליפיות כזאת מתקיימת, למשל, כאשר הצרכן - המשתמש אדיש באשר לזהות היצירה המושמעת ואינו מעוניין בהשמעת יצירה מסוימת זו או אחרת דווקא. מצב כזה מאפיין, פעמים רבות, את המשתמש המסחרי, שאינו מעוניין ביצירה מסוימת, אלא במילוי זמן המתנה (למשל, קליניקות רפואיות) או זמן נסיעה (חברות אוטובוסים), וכיוצא באלה צרכים, שאינם מתמקדים ביצירות ספציפיות. ייתכן גם מצב שבו המשתמש יסתפק בהעדפת ז'אנר מסוים של מוזיקה, בלא שיעדיף יצירה זו או אחרת השייכת לאותו ז'אנר. כך, בפסק הדין בעניין EME v. SESAC (160 F.supp. 865 S.D.N.Y. (1958))) נקבע, כי זכויות ההשמעה בפומבי של מוזיקת גוספל הן שוק רלוונטי ונפרד, היות ולז'אנר זה יש מאפייני ביקוש ייחודיים שאין להם תחליפים בז'אנרים אחרים. יצירות הנכללות בז'אנר כזה תחליפיות אפוא זו לזו. בדומה, נקבע קיומו של שוק נפרד לשיווק רשומות קול לריקודי עם (ת"א (ת"א) 3388/98, 3387 אן. אם. סי מוזיקה בע"מ ואח' נ' ברזילי ואח', דינים-מחוזי, לג (3) 365). עבור משתמש כזה, האדיש לזהות היצירה המושמעת, יצירות שונות עשויות להיות תחליפיות זו לזו. במצב כזה, מחיר ההשמעה עשוי בהחלט להוות שיקול בהחלטה אם להשמיע יצירה מסוימת, או להעדיף אחרת. תחליפיות בין היצירות המשווקות על-ידי חברות התקליטים מתקיימת גם לגבי ביצועים שונים של אותה יצירה. פעמים אף יצירות שונות של אותו יוצר עשויות להיות תחליפיות זו לזו. כך, בהחלטה מיום 11.9.2002 (Docket No. 9298), פסל ה-FTC האמריקאי הסכם בין חברות התקליטים Polygram ו- Warner, אשר התחרו ביניהן במכירת קלטות וידאו ואודיו שונות, של שלושת הטנורים (לוצ'יאנו פווארוטי, פלאסידו דומינגו, וחוזה קרראס). כל אחת מהחברות החזיקה בזכויות להפצת אלבום שונה של המבצעים הללו, והן התקשרו ביניהן בהסכם לשם שווק משותף של אלבום שלישי של שלושת הטנורים. במסגרת אותו הסכם, התחייבה כל חברה להימנע ממתן הנחות במכירת האלבומים שהזכויות למכירתם שייכות לכל חברה בנפרד, וכן להימנע מפרסום אותם אלבומים, וזאת כדי לקדם את שיווקו של האלבום השלישי - המשותף. ה-FTC ראה בפעולת הצדדים, אשר ביקשו להעלות את מחירי האלבומים של כל חברה בנפרד כדי לנתב את הצרכנים אל עבר האלבום המשותף, אינדיקציה לכך שמדובר במוצרים תחליפיים. על רקע זה קבע ה-FTC, כי מדובר ההסדר כובל אופקי אסור, הכולל הגבלה על שיווק מוצרים, שאינם מוצרים שנוצרו על-ידי המיזם המשותף של Polygram ו- Warner ואינה קשורה באופן סביר לפעילות המיזם המשותף, ואינה הכרחית ליצירתו. מעבר לאלה, ועיקר, במקרה שלפנינו אין מדובר בתחרות בין יצירות בודדות, אלא בהתחרות בין חברות תקליטים על שיווק רפרטוארים שלמים המורכבים ממספר רב של יצירות. התייחס לכך המלומד Sullivan בציינו, שרכישת סרטים ויצירות מוזיקליות בשוק מתבצעת על-ידי גופים מסחריים בהיקפים גדולים ואלה אינם מתייחסים ליצירות הנרכשות כאל יצירות אומנותיות (התייחסות אשר עשויה לשלול תחליפיות בין היצירות) אלא כאל מלאי של מוצרים בהם יש למלא את המדף, כאשר החסכון בעלויות עסקה מכתיב את רכישתם בהיקפים גדולים: "Buyers go to the market not to choose a particular feature film as an artistic work, but to buy supplies much as might a dress merchant placing orders to fill his half empty racks" (p. 459). בדומה, מסביר המלומד Hovenkamp, כי משתמשים מסחריים אינם מתייחסים לכל יצירה כאל מוצר המהווה שוק (מוצר) נפרד: "However, market definition problems arise when the tying product is a television show or movie of other copyrighted performance. On the one hand, every television show and movie is artistically unique, and significant groups of customers love one show while disliking another. As a result, there is little warant for grouping all television shows or all movies into the same relevant market. On the other hand, from the television station's or movies exhibitor's point of view, alternative shows or movies are really nothing more than alternative sources of audience and revenue" (H. Hovenkamp, M.D. Janis, M.A. Lemley, IP and Antitrust An Analysis of Antitrust Principles Applied to Intellectual Property Law, (Aspen Law of Business, 2003 Supplement) p. 20-22) (hereafter - IP and Antitrust) 41. כאשר מדובר במשתמשים מסחריים הרוכשים זכויות לשם שידור פומבי של רפרטוארים שלמים, סביר להניח שבין השיקולים בבחירת רפרטואר של חברה זו או אחרת, יעמוד גם השיקול הנוגע למחיר, דבר שישפיע על התחרות בין החברות. בהעדר תאגיד משותף המשווק את כלל היצירות של כל החברות, ניתן היה להניח שכל חברת תקליטים הייתה פועלת באופן עצמאי לשם שיווק היצירות שעל השמעתן בפומבי יש לה זכויות. כך למשל, הובא לפנינו המקרה של חברת "פלאפון", המקיימת שירות של "שיר באוויר", המבוסס על השמעה פומבית של רפרטואר שהזכויות להשמעתו נרכשו מחברת "הד ארצי". מסתבר שרפרטואר מוגבל זה סיפק את צרכיה של חברת "פלאפון, והיא לא נזקקה לשם מתן השירות לרפרטואר הרחב יותר של הפדרציה. השיווק המשותף של רישיון השמיכה מונע תחרות כזאת. 42. לאור האמור יש לדחות את ה שההסדר אינו פוגע בתחרות בשל כך שחברות התקליטים אינן מתחרות ביניהן בשוק ההשמעות הפומביות. פטור לפי סעיף 3(2) לחוק ההגבלים העסקיים 43. הפדרציה טוענת, לחלופין, לתחולתו בענייננו של סעיף 3(2) לחוק ההגבלים העסקיים אשר קובע: "3. הסדרים שאינם הסדרים כובלים על אף האמור בסעיף 2, לא ייחשבו כהסדרים כובלים ההסדרים הבאים. (1) ... (2) הסדר שכל כבילותיו נוגעות לזכות השימוש באחד הנכסים הבאים: פטנט, מדגם, סימן מסחרי, זכות יוצרים, זכות מבצעים או זכות מטפחים ובלבד שנתקיימו שניים אלה - א. ההסדר הוא בין בעל נכס כאמור ובין מקבל זכות השימוש בו; ב. אם נכס כאמור טעון רישום על-פי דין - שהוא נרשם". 44. עניינו של סעיף זה בהסדר בין בעל זכות שימוש בקניין רוחני ובין מקבל זכות השימוש. דהיינו, מדובר בהסכם אנכי, שכל כבילותיו נוגעים לזכות השימוש בזכות המבצעים (ראה: ד' לוינסון-זמיר "שיקולים כלכליים בהגנה על המצאות" משפטים יט' (תשמ"ט) 180-181). זה אינו המקרה שלפנינו, שבו מדובר בהסכם אופקי בין בעלי זכויות הקניין הרוחני עצמם, לגבי הדרך בה יפעלו לשם שיווק זכויותיהם. מטרתו של הפטור לאפשר לבעל קניין רוחני לנצל את היתרונות שמקנים לו דיני הקניין הרוחני (עידוד הפיתוח והיצירה), ולמנוע מאחרים שימוש בקניין רוחני השייך לו. בכך, אין כדי להכשיר הסדר אופקי בין בעלי הזכויות עצמם (ראה: ד' גילה "חוזים המגבילים תחרות, הגבלים עסקיים, ומונופולין" מתוך פרידמן וכהן חוזים (כרך ג' - תשס"ד) בעמ' 375). זאת ועוד, ההסכם בין חברות התקליטים ובין הפדרציה אינו נוגע לזכויות השימוש בזכויות המבצעים, שכן הפדרציה אינה עוסקת בהשמעה פומבית של רשומות הקול המוגנות, אלא עוסקת במתן הרשאות שימוש למשתמשים שונים. מכאן שההסדר שלפנינו אינו חוסה בצלו של הפטור הקבוע בסעיף 3(2) לחוק. משפט משווה 45. המבקשות תומכות טענתן שאין מדובר בהסדר כובל, בכך שהמשפט האמריקאי הכשיר הסדרים אלה וקבע שהם אינם נוגדים את ה - Sherman Act. 46. פסק הדין המנחה בסוגייה זו במשפט האמריקאי הוא פסק הדין של בית המשפט העליון האמריקאי בפרשת BMI הנזכרת לעיל. באותה פרשה נדונה תביעה שהגישה רשת הטלוויזיה CBS נגד הארגונים האמריקאיים לניהול משותף של זכויות יוצרים, ACSAP ו- BMI, בגין הפרת דיני ההגבלים העסקיים. התביעה בוססה על ה, כי רישיון השמיכה (blanket license) שניתן על-ידי ארגונים אלה, כדוגמת הרישיון שניתן על-ידי המבקשות שלפנינו, מהווה הסדר כובל של תיאום מחירים אשר אסור על-פי הדין האמריקאי per-se. בית המשפט העליון של ארה"ב דחה את ה כי מדובר בהסדר אסור per-se, וקבע שיש לבחון את ההסדר על-פי כלל ההיגיון (rule of reason). לצורך כך החזיר בית המשפט העליון את הדיון לערכאת הערעור כדי לבדוק את השאלה האם ההסדר עומד בכללי ההיגיון rule of reason)). 47. אולם, בפניה למשפט האמריקני, יש להביא בחשבון את השוני בין דיני ההגבלים העסקיים בישראל ובין אלו שבארה"ב. בשונה מהדין הישראלי, בו קיים מנגנון לאישור הסדרים כובלים תוך קביעת תנאים ומגבלות שנועדו לרכך את הפגיעה בתחרות (בין באמצעות אישור בית-הדין, ובין באמצעות מתן פטור על-ידי הממונה), בדין האמריקני לא קיים מנגנון דומה, וכל הסדר הפוגע בתחרות, כמוגדר ב- Sherman Act, הוא הסדר בלתי חוקי. על רקע זה, פותחה בארה"ב האבחנה בין כבילות אסורות כשלעצמן (per se illegal), לבין כבילות שניתן להפעיל לגביהן את כללי ההגיון (rule of reason), ובדרך זו להוציא מתחולת האיסור הסדרים שהיתרונות הכרוכים בהם אינם מצדיקים, חרף פגיעתם בתחרות, את ביטולם. על רקע שוני זה בין הדין הישראלי לבין המשפט האמריקאי, הסביר כב' השופט מ. חשין בפסק דינו בדיון הנוסף בעניין טבעול: "אין צורך בדמיון מפליג כדי להבין ולידע כי עצם קוימו של מנגנון הכשרה מביא, על דרך ההילוך לאחור, להגדרה שונה של הסדר כובל. פירוש: משפט ישראלי יכול להתיר לעצמו להגדיר הסדר כובל ברחבות יתר, על יסוד הנחה שניתן יהיה להכשיר את הבלתי כשר". (וראה גם: ת"פ 201/96 מדינת ישראל נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ ואח', דינים מחוזי, כרך כו(7) 468; ערר 1/97 איסכור שירותי פלדות בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, דינים מחוזי, כרך לב(1) 64, סעיף 56 לפסק הדין). התייחס לנושא זה ד"ר דיויד גילה אשר הסביר, כי הסדר תיאום המחירים בין בעלי זכויות יוצרים, הוכשר בפסק הדין בעניין BMI בשל הרצון לשמור על קניינם הרוחני של היוצרים. אולם, בדין הישראלי, אין בשיקול זה כדי להוציא הסדר כזה של תיאום מחירים מגדרו של הסדר כובל: "בית המשפט העליון בארה"ב אישר תיאום מחירים בין יוצרים חברי ארגון זכויות יוצרים, בשל הרצון לשמור על קניינם הרוחני של היוצרים. בארה"ב, שלא כמו בחוק ההגבלים הישראלי, שיקולים חברתיים כגון הרצון להגן על קניין רוחני נכנסים לעצם השאלה אם ההסדר הוא כובל. בישראל ייחד המחוקק במפורש שיקולים חברתיים (חוץ תחרותיים) המצדיקים הסדר כובל רק להליך של אישור מראש של ההסדר לפני בית הדין להגבלים עסקיים, ואין שיקולים אלה משליכים על השאלה אם ההסדר הוא כובל, שנחתכת רק על סמך שיקולים תחרותיים" (ד"ר דיויד גילה: האם ראוי לפרוץ את שכר ההסדרים הכובלים ולחסום את השיטפון בגדרות עד-הוקיים? הגיעה השעה לחצוץ בין הסדרים אופקיים לאנכיים (עתיד להתפרסם בעיוני משפט, בעמ' 23 הערה 39). מכאן, שהכשרתם של הסדרים מסוג זה במשפט האמריקאי על-ידי השימוש בטכניקה של ה- rule of reason, אינה מצביעה על כך שאין מדובר בהסדרים כובלים כמשמעותם בחוק ההגבלים העסקיים בישראל. כל שניתן ללמוד מכך, הוא שהסדרים אלה טומנים בחובם יתרונות לציבור, שיכול ויצדיקו את אישורם על-פי הדין הישראלי. 48. אשר למשפט המשפט האמריקאי, ראוי להוסיף ולציין, כי הסדרי שיווק משותף של זכויות יוצרים לא הוכשרו על-ידי בתי המשפט (גם לאחר פסק הדין בעניין BMI) באופן אוטומאטי. נהפוך הוא, בשל העובדה שמדובר בהסכם אופקי אשר כולל תיאום מחירים, נדרש המשפט האמריקאי לזהירות יתר, כאשר ההנחה הבסיסית הנה, כי הגבלת תפוקה או תיאום המחירים פוגעים מעצם טבעם בתחרות. כך למשל, בפסק-דין NCAA שבו עלתה שאלת חוקיותו של הסדר בין קולג'ים אמריקאיים המסדיר שיווק משותף לרשתות טלוויזיה של זכויות שידור משחקים, נקבע, שמדובר בהסדר אסור (per se). גם בעניין שלושת הטנורים הנזכר לעיל פסל ה-FTC את ההסכם בין חברות התקליטים Polygram ו- Warner. גם בהנחיות שהוציאו רשויות התחרות הארה"ב (DOJ ו- FTC) ביחס לרישיונות שימוש בקניין רוחני (Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property - April 6, 1995) § 5.5, נקבע, כי להסכם אשר במסגרתו חוברים יחד מספר בעלי זכויות קניין רוחני לשווק משותף של זכויותיהם על-ידי הענקת רשיון משותף (Cross-licensing and pooling arrangements), נודעים יתרונות כגון הוזלה וחסכון של עלויות עסקה, אך בצד יתרונות אלו קיימים חששות לא מבוטלים לפגיעה בתחרות, לדוגמא חלוקת שוק, תיאום מחירים או הגבלות ביחס למספר הרשיונות שיוענקו, אשר אינם תורמים להגברת היעילות הכלכלית וקידום התחרות בשוק, ואינם הכרחיים לשווק המשותף באופן סביר (ראה גם 3.36 § ל-Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors - April 2000). על רקע זה, הגבילו רשויות ההגבלים העסקיים האמריקאיות את פעילותם של תאגידי הניהול המשותף של זכויות יוצרים על-ידי צווים מוסכמים (consent decree) במתכונת דומה לתנאי ההסדר הכובל המקובלים על הצדדים שלפנינו. סיכום ביניים 49. לאור כל אלה, אנו סבורים, שההסדר בין חברות התקליטים בעניין הקמתה והפעלתה של הפדרציה, הנו הסדר כובל. אישור ההסדר הכובל 50. לאחר שנקבע כי בפנינו הסדר כובל, עולה השאלה האם לאשר הסדר זה ובאלה תנאים. לשם אישור ההסדר על בית הדין לבחון, כמצוות המחוקק, האם ההסדר הוא לטובת הציבור, והאם תרומתו לציבור עולה באופן ממשי על נזקיו. לצורך כך עלינו לערוך את מאזן התועלות והנזקים הכרוכים בהסדר הכובל שלפנינו ולקבוע, כמצוות המחוקק, האם היתרונות עולים, ובאופן משמעותי, על החסרונות. נפתח בצד היתרונות. התועלות הכרוכות בהסדר הכובל 51. יתרונותיו של ההסדר הכובל שלפנינו הן בכך שהוא מספק מכשיר חיוני לאכיפת זכויות היוצרים; מביא לחסכון בעלויות; הגברת התפוקה הקלת הנגישות וייעול השימוש במאגרי היצירות המוגנות. הניהול המשותף של זכויות יוצרים - כלי חיוני באכיפת זכויות היוצרים 52. היתרון העיקרי הכרוך בהסדר הכובל שלפנינו מבחינת הציבור, הוא שההסדר מהווה כלי חיוני באכיפת זכויות היוצרים. בעניין זה מקובלת עלינו טענות המבקשות, כי ניהול משותף של זכויות היוצרים הנה הדרך האפקטיבית היחידה לאפשר השמעות פומביות חוקיות של רשומות הקול המוגנות ולאכוף את זכויותיהם של בעלי זכות ההשמעה ביצירות. אכיפתן של זכויות יוצרים נתקלת בקשיים רבים. מקורם של קשיים אלה בעובדה, שהיצירה המוזיקלית, לאחר שהוטבעה על-גבי רשומת קול (תקליטור, תקליט, קלטת וכו') והופצה למכירה, נמצאת בהישג ידו של כל אדם, אשר מעשית, להבדיל ממשפטית, באפשרותו להשמיע את היצירה בפומבי ללא היתר ומבלי לשלם את התמורה עבור השימוש. בעלי הזכויות, מנגד, לא יוכלו ברוב המקרים, לעקוב ולפקח על קיום ההשמעות, אופיין וכמותן ולגבות תמלוגים עבור כל השמעה בנפרד. מכאן, שמבחינה טכנולוגית, הפרת זכויות היוצרים הנה משימה קלה, שקשה מאוד למונעה. לאור המספר העצום של ההשמעות הפומביות המתבצעות באין ספור מקומות, לא ניתן למעשה לעקוב אחר כל השמעה פומבית. רישיון השמיכה פותר בעיה זו בכך שהוא מאפשר לאכוף את זכויות היוצרים מבלי לעקוב אחר הביצוע כל השמעה והשמעה. ההסדר חיוני גם לגבי משתמש שאינו מבקש להפר את זכויות היוצרים. משתמש כזה, אשר מעוניין להשמיע יצירה או מספר יצירות, צריך לפנות לכל בעלי הזכויות בכל היצירות ולנהל עמם מו"מ נפרד בעניין ההרשאה. במקרים מסוימים, למשל השמעה פומבית של מוזיקה המשודרת ברדיו או בטלוויזיה, אשר מתאפיינת במגוון רב של יצירות ומספר עצום של בעלי זכויות, אין למשתמש הפרטי כל שליטה על הרפרטואר המושמע ואין לו אפשרות מעשית לאתר את בעלי הזכויות, במיוחד כאשר הוא מבקש להשמיע יצירה מסוימת באופן ספונטני. גם בעלי הזכויות, אפילו הגדולים שבהם, יתקשו מאוד לנהל משא ומתן פרטני עם כל משתמש ולגבי כל השמעה. התייחס לכך בית המשפט העליון האמריקאי בפסק הדין בעניין BMI: "A middleman with a blanket license was an obvious necessity if the thousands of individual negotiations, a virtual impossibility, were to be avoided" (p. 20). כך קבעה גם הועדה למונופולים ולמיזוגים (THE MONOPOLIES AND MERGERS COMMISSION) האנגלית בדו"ח שלה מאוקטובר 1988 לגבי רישיונות השמיכה Collective Licensing (להלן - דו"ח ה-MMC)): "1.5.Our main conclusion is that collective licensing bodies are the best available mechanism for licensing sound recordings provided they can be restrained form using their monopoly unfairly". מסיבה זו, כפי שקבע דו"ח ה-MMC רישיון השמיכה נוהג בכל שיטות המשפט אשר מגינות על זכויות היוצרים ביצירותיהם: "3.4 Collective licensing is adopted everywhere in the world where copyright is enforced. It is long-established (in the United Kingdom since 1914, in some other parts of Europe since the mid-19th century)". חסכון בעלויות 53. יתרון מרכזי בהסדר הכובל שלפנינו הקשור ליתרון הקודם, מתבטא בחסכון בהוצאות. ההסדר שלפנינו מאפשר ניצול יתרונות לגודל בניהול משותף של הזכויות, הן בקשירת העסקאות והן באכיפת הזכויות על-ידי כלל בעלי הזכויות. החיסכון בהוצאות העסקה והאכיפה גם מוזיל את המוצר הסופי ומאפשר לצרכן ליהנות ממבחר יצירות גדול יותר במחירים נמוכים יותר מאלה שהיה עליו לשלם לו היה צריך לשאת ולתת עם כל בעל זכויות בנפרד (H. Hovenkamp Antitrust Law Aspen Law Business - 1998) vol XI p. 224). אלמלא ההסדר, גם אם ניתן היה לנהל מו"מ ולכרות הסכם נפרד בגין כל השמעה, עלויות העסקה הכרוכות בניהול מו"מ וקשירת עסקאות נפרדות, היו עולות, פעמים רבות, על התועלת שמפיק המשתמש מהשימוש ביצירה ועל התמורה שבעל הזכויות יכול לגבות עבור השימוש. הוא הדבר באכיפת הזכויות, שבהעדר הסדר הניהול המשותף, עלויותיהן היו גבוהות, פעמים רבות, מהסכום שניתן לגבות עבור הרישיון. על כן, בעלי זכויות בודדים, במיוחד מפיקי רשומות קול שהיקף עסקם קטן, לא היו יכולים, מבחינה כלכלית, לנסות ולהגן על זכויותיהם כנגד המפרים, שכן שכרם באכיפת הזכויות ייצא בהפסדי עלויות האכיפה. התוצאה היא ששיטה של הרשאה ואכיפה פרטניים, בדרך של התקשרות בין משתמשים לבין בעלי זכויות אינדבידואלים לגבי כל יצירה ויצירה, אינה כדאית כלכלית הן למשתמש והן לבעל הזכויות. בהיבט זה מקובלת עלינו ה, שפירוק הפדרציה יביא להאמרת עלויות התפעול של מערכי הגבייה של חברות התקליטים, דבר שיגרור עליית המחיר למשתמש או הפרה מסיבית של זכויות היוצרים על-ידי משתמשים, אשר השמעת המוזיקה אינה כה חיונית לעסקיהם ואשר לא יהיו נכונים לשלם עבורה את הסכומים הנדרשים. גם לשיקול זה התייחס בית המשפט העליון האמריקאי בפסק הדין בעניין BMI: "ASCAP reduces costs absolutely by creating a blanket license that is sold only a few, instead of thousands, of times, and that obviates the need for closely monitoring the networks to see that they do not use more than they pay for. … This substantial lowering of costs, which is of course potentially beneficial to both sellers and buyers, differentiates the blanket license from individual use licenses". (p. 21). והמלומד Hovenkamp כותב בספרו Federal Antitrust Policy: "The blanket license arrangement saved untold millions of dollars in transaction costs" (P.210). הגברת התפוקה, הקלת הנגישות וייעול השימוש במאגרי היצירות המוגנות 54. יתרון נוסף בהסדרים שלפנינו הוא בהיותם מגבירי תפוקה. מבחינת המשתמש, הרישיון הגורף מאפשר נגישות ספונטאנית מהירה ויעילה למגוון רחב של יצירות, שכל היצירות בו זמינות, ללא הגבלה על מספר ההשמעות או זהות היצירות המושמעות. מבחינת בעלי הזכויות, תאגיד הניהול מאפשר להציע לציבור רפרטואר רחב ביותר. אין ספק, שאילו נזקקו הצדדים לבצע עסקאות נפרדות בגין כל השמעה, היה הדבר גורם להפחתה ניכרת בהיקף ההשמעות הפומביות שהיה מתאפשר בטכניקה זו. התייחס גם לנושא זה בית המשפט בעניין BMI: "The blanket license… accompanies the integration of sales, monitoring, and enforcement against unauthorized copyright use... the blanket license developed … out of the practical situation in the marketplace: thousands of users, thousands of copyrights owners, and millions of compositions. Most users want unplanned, rapid, and indemnified access to any and all of the repertory of compositions. And the owners want a reliable method of collecting for the use of their copyrights" (p. 20). ופרופ' לנדס מציין במאמרו בנושא זה: "So, not only does ASCAP's blanket license lower transaction costs compares to direct licensing, but it also expands output. In short, ASCAP is a procompetitive joint venture" (Landes, Harm to competition: Cartels, Mergers and Joint Ventures, in Collaborations Among Competitors, Fox & Halverson, (Editors) (1991), Originally appeared at 52 Antitrust L.J. 625, p. 31). המלומד Hovenkamp מסביר נושא זה של הגברת התפוקה הכרוכה ברישיון הגורף בדוגמא הבאה ( IP and Antitrust §22.6): משתמש א' מוכן להציע עבור יצירה 1 10,000 ₪, ועבור יצירה 2, 3,000 ₪. משתמש ב' מוכן להציע עבור יצירה 1, 5,000 ₪, ועבור יצירה 2, 8,000 ₪. בעל הזכויות ביצירות יכול לתמחר את היצירות בכמה אופנים: § לדרוש עבור יצירה 1 10,000 ₪ ועבור יצירה 2 8000 ₪ - במקרה זה משתמש א' ירכוש את יצירה 1 ואילו משתמש ב' ירכוש את יצירה 2. הסכום הכולל שיתקבל הוא 18,000 ₪. § לדרוש עבור יצירה 1 5,000 ₪ ועבור יצירה 2 3,000 ₪ - במקרה זה כל משתמש ירכוש כל אחת מהיצירות - הסכום הכולל שיתקבל הוא 16,000 ₪. § למכור רישיון כולל לשימוש בשתי היצירות גם יחד במחיר של 13,000 ₪ - במקרה כזה כל משתמש ירכוש את הרישיון הכולל - הסכום הכולל שיתקבל הוא 26,000 ₪. ללא הרישיון הכולל, כל משתמש היה משמיע יצירה אחת בלבד, שכן בעל הזכויות היה מעדיף למכור את היצירות בחלופה הראשונה. העדר בלעדיות 55. יתרון נוסף בהסדר שלפנינו מתבטא בכך שהוא מאפשר לחברות התקליטים למכור רישיונות השמעה מתוך הרפרטואר שלהן, שלא באמצעות הפדרציה, ללא כל הגבלה. 56. בעקרון, האיסור על בלעדיות ושמירת האפשרות להנפקת רישיונות חלקיים על-ידי כל חברת תקליטים בנפרד, עשויה להפחית מהחשש לתיאום מחיר קרטליסטי על-ידי בעלי הזכויות. שכן העלאת מחיר בלתי סבירה עשויה להביא את המשתמשים להעדיף לרכוש את זכויות ההשמעה ישירות מבעלי הזכויות, ולא במסגרת הארגון המשותף. בכך עשויה להיווצר תחרות בין הפדרציה לבין חבריה. כך מציין פרופ' לנדס במאמרו הנזכר לעיל: "Our conclusion that ASCAP expands output is reinforced by the nonexclusivity of the rights acquired by ASCAP. Nonexclusivity means that ASCAP competes against its own members who have the option to license their compositions directly to a user of music." 57. עם זאת, בפועל נראה שמכירת רשיונות השמעה מוגבלים על-ידי כל חברת תקליטים שלא באמצעות הפדרציה איננה שכיחה. הדוגמא היחידה שהובאה לפנינו בעניין זה היא הדוגמא של חברת "פלאפון", שקיבלה רשיון השמעה מחברת "הד-ארצי" המתיר לה להשתמש ברפרטואר של חברה זו בלבד. במצב דברים זה, נראה שהאיסור על הבלעדיות בסוג זה של הסדרים אינו ממלא תפקיד משמעותי בריסון כוח השוק של הפדרציה. כפי שמסביר Hovenkamp, נראה שתופעה זו משקפת את היתרונות הרבים למשתמש הכרוכים ברישיון הגורף: "The Broadcast Music case very likely involved the unusual situation in which nonventure sales did not act as an effective brake on venture sales, but only because the venture itself created such a significant cost advantage" (Antitrust Law, Vol. XIII, p. 40). חסרונות ההסדר הכובל 58. הטענות העיקריות שהועלו בספרות ובפסיקה בדבר הנזקים הכרוכים בהסדר הניהול המשותף של זכויות יוצרים, התמקדו ברכישת כוח שוק שניתן לנצלו לרעה; קשירה, הכרוכה בכפיית המשתמש לרכוש זכויות שימוש ביצירות רבות שהוא אינו זקוק להן; ובעיקר - תיאום מחירים. רכישת כוח שוק 59. אין חולק על כך שהפדרציה הישראלית הנה בעלת מונופולין בשוק השיווק של רישיונות השמעה ושידור של רשומות קול. הפדרציה הישראלית אף מסכימה שהממונה יכריז עליה כבעלת מונופולין. 60. חרף האמור, הפדרציה הישראלית טוענת שאין בידה כוח שוק, ומבחינה מעשית, היא אף נמצאת "תדיר בעמדת מיקוח חלשה ביותר ואין לה למעשה, שום "כוח שוק עודף על יחידיה" (עמ' 20 לסיכומי הפדרציה הישראלית). הטעם לדבר נעוץ, לפי ה, בכך שהמוצר על כל שימושיו נמצא בידי המשתמש - המשמיע הפומבי אשר רכש את המוצר בכסף מלא וכדי למנוע עשיית שימוש לא מורשה ביצירה על הפדרציה להיזקק לבית המשפט. 61. ההליך שלפנינו הנו הליך של אישור הסדר כובל, ולא של ערר על הכרזת מונופולין או על מתן הוראות לבעל מונופולין. עם זאת, בבחינת טובת הציבור כשיקול לאישור ההסדר, יש להביא בחשבון את העובדה שההסדר שלפנינו, ככל שמדובר בפדרציה הישראלית, כרוך ביצירת מונופולין. 62. רכישת מעמוד מונופוליסטי אמנם אינה אסורה בדין הישראלי. עם זאת, עצם קיומו של מונופולין מקים חשש לפגיעה בתחרות תוך ניצול לרעה של מעמדו של בעל המונופולין בשוק (ראה: ערר (י-ם) 7/95 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, דינים-מחוזי, לב(1), 66). 63. קיומו של מונופולין בדין הישראלי נגזר מנתח שוק שבידי בעל המונופולין והוא אינו מחייב קיומו של כוח שוק (ראה: פסק הדין בעניין בזק לעיל). במקרה שלפניו מקובלת עלינו טענתו של הממונה, שהיקף הרפרטואר שבו מחזיקה הפדרציה הישראלית, העובדה שהשימוש ברפרטואר זה חיוני עבור עסקים רבים, ושיטת השיווק בה היא נוקטת, של 'הכל או לא כלום', מקנה לפדרציה הישראלית כוח שוק מסוים. מסקנה זו נתמכת במדיניות הפליית המחירים הננקטת על-ידי הפדרציה, אשר מצביעה אף היא על קיומו של כוח שוק. כך עולה מחוות הדעת שהוצגה על-ידי הכלכלן מטעם הממונה עסקים, מר גיא בן ישי, שלא נסתרה על-ידי הפדרציה. 64. העובדה שהמוצר (התקליטור) נמצא בידי המשתמש, אשר מבחינה פיזית, להבדיל ממשפטית, יכול לעשות בו שימוש לא מורשה, שכדי למנעו על הפדרציה להיזקק להליכים משפטיים, אינה שוללת מסקנה זו, הגם שהיא יכולה להיות שיקול באישור ההסדר. 65. עם זאת, כאשר מדובר בתאגידים לניהול משותף של זכויות יוצרים, נתח השוק הגדול שבידי התאגיד וכוח השוק שהוא עשוי לרכוש בשל כך הנם מאפיינים מובנים בהסדר הכובל, שהם גם אלה אשר מקנים להסדר זה את יתרונותיו באכיפת זכויות היוצרים. שהרי ברור, שתאגיד ניהול שלו נתח שוק קטן, אמנם לא יהא בעל מונופולין ואף לא יקים חשש לניצול לרעה של כוח מונופוליסטי. מאידך, גוף כזה גם לא "יספק את הסחורה" ולא יגשים את המטרה שביסוד הקמתו - אכיפה יעילה של זכויות היוצרים. 66. בהקשר זה יכולה הייתה לעלות השאלה, האם לא היה עדיף לפצל את הפדרציה למספר תאגידי ניהול זכויות, שכל אחד מהם יחזיק בנתח שוק קטן יותר ולא יהא בעל כוח מונופוליסטי. 67. בעניין זה מקובלת עלינו עמדתו של הממונה, כי נראה שהתשובה לשאלה זו שלילית. שכן תאגידים לניהול משותף הם מונופולים טבעיים, מה שנובע מהאפשרות לספק את מלוא הביקוש לשירותיהם בעלות הנמוכה ביותר באמצעות ארגון אחד. "It should also be pointed out that while a natural monopoly may be anti-competitive, such anti-competitive behaviour may not necessarily constitute a public detriment. Since average costs decline as output increases, society is best served by the single monopoly. The key issue is regulation of its operations to ensure that it does not take advantage of its monopoly position" (Posner, Natural Monopoly and its Regulation, 30th anniversary edition (1999), p.1). 68. בהינתן העובדה שהקמת מונופולין ורכישת כוח שוק הנן תוצאות נלוות מובנות במיזם המשותף שלפנינו, עולה השאלה האם הפדרציה הישראלית מנצלת לרעה את מעמדה בשוק, בעיקר בדרך של גביית מחירים לא הוגנים. לכך נתייחס בהמשך. קשירה או מעין קשירה 69. במשפט המשווה נדון בהקשר זה יסוד הקשירה שבא לידי ביטוי בכך שארגון הניהול המשותף של זכויות יוצרים מבסס את רישיונות השמיכה הניתנים על ידו על רכישת זכות השימוש במלוא הרפרטואר שלו, דהיינו על שיטת שיווק של 'הכל או לא כלום'. שיטת שיווק זו עשויה לכפות על המשתמש, בדרך של קשירה או מעין קשירה, לרכוש מוצרים (זכויות השמעה של יצירות מסוימות) להם המשתמש כלל אינו זקוק. 70. השופט Stevens בפסק דין המיעוט שנתן בפרשתBMI, סבר שפעמים, הגברת התפוקה הכרוכה בהסדר זה נכפית על המשתמש, שלא בהכרח מעוניין במלוא הרפרטואר שמעמיד לרשותו רישיון השמיכה: "The blanket all-or-nothing license is patently discriminatory. The user purchases full access to ASCAP's entire repertoire, even though his needs could be satisfied by a far more limited selection" (p. 31). 71. על-פי חוק ההגבלים העסקיים, "קשירה" מקימה חזקה בדבר ניצול לרעה של מעמדו בשוק של בעל מונופולין. סעיף 29א(ב) לחוק קובע: "ראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, בכל אחד מהמקרים האלה: ... התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר המקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות". יסודות הקשירה על-פי סעיף זה הן: קיומו של בעל מונופולין; התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין; בתנאים (בהם מותנית ההתקשרות) שמטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות. (ראה פסק הדין החלקי בעניין ידיעות אחרונות (ה"ע 2/96 הממונה על הגבלים עסקיים נ' ידיעות אחרונות בע"מ ואח' (פס"מ תשנ"ט (2) 529, 591-592)). 72. במקרה שלפנינו אין חולק (לגבי הפדרציה הישראלית) על קיומו של היסוד הראשון בעילת הקשירה - בעל מונופולין. 73. יסוד הכרחי נוסף בעילת ה"קשירה", הוא קיומם של שני מוצרים, המוצר הקושר - הוא המוצר שבמונופולין והמוצר הנקשר (פסק הדין החלקי בעניין ידיעות אחרונות לעיל). תנאי זה אינו מתקיים במקרה שלפנינו. שכן רישיון השמיכה, שהוא המוצר שבמונופולין, הנו, כפי שנאמר לעיל, מוצר נפרד ושונה מהמוצרים שמספקות חברות התקליטים והוא כבר מכיל בתוכו את זכויות ההשמעה לגבי כלל היצירות של הורי המיזם המשותף. הפדרציה הישראלית מספקת ללקוחותיה רישיון זה ואותו בלבד, והיא אינה מתנה את הספקתו ברכישת מוצרים נוספים. הקשירה נשללת גם לאור העדר בלעדיות, מה שמאפשר למשתמשים לרכוש רישיונות חלקיים מכל אחת מחברות התקליטים בנפרד. 74. נראה שבמקרה שלפנינו אין מתקיימת גם "התנייה", ("התניית ההתקשרות בדבר הנכס שבמונופולין"). שכן לארגון הניהול המשותף אין בלעדיות בשיווק היצירות, וניתן, לרכוש את זכויות ההשמעה ישירות מבעל הזכויות: "Products A and B are not tied together when buyers choose the bundle from a defendate who also offers the products separately. This conclusion would be overcome when a particular plaintiff can persuade the tribunal that the offer to sell separately was insincere - as when a defendate declined for ceased to deal with anyone who asked for A alone" (Areeda, Hovenkamp & Elhauge X Antitrust Law (Little, Brown and Company - 1996) at pp. 316-317). 75. מובן, שהאופציה של רכישה נפרדת חייבת להיות אופציה אמיתית, גם אם בשל העלויות היתירות הכרוכות בה, מחירה גבוה יותר. לדעת השופט Stevens בפסק-דין BMI, לפחות לגבי צרכנים גדולים, כמו CBS, מדובר באופציה ריאלית שניתן לממשה על-ידי פיתוח מנגנון שיאפשר לה לרכוש את הזכויות שהיא חפצה לשדר בלבד (פסק-דין BMI בעמ' 35-36). במשפט האמריקאי בתי המשפט אכן בודקים האם ניתן, באמצעים סבירים, לרכוש יצירות שלא בדרך של רישיון השמיכה (IP and Antitrust. ch. 22 p 7). במקרה זה, אין לפנינו אינדיקציה המצביעה על כך שחברות התקליטים לא יכבדו את הסכמתן לביטול הבלעדיות ויסרבו, או יעמידו קשיים, על דרכו של משתמש שיבקש לרכוש רפרטואר מוגבל שלא באמצעות הפדרציה. 76. גם בהעדר בלעדיות וגם אם חברות התקליטים מסכימות למכור זכויות שימוש שלא באמצעות רישיון השמיכה, יכול שתקים "התנייה" היוצרת "קשירה" מכוח קיומה של "כפייה כלכלית". התנייה כזאת יכול שתקום על-ידי יצירת תמריץ כלכלי על-ידי בעל המונופול לרכוש חבילת מוצרים חלף רכישה נפרדת של מרכיביה (ראה: פסק הדין החלקי בעניין ידיעות אחרונות). אולם, מבחן הכפייה הכלכלית לא אומץ באותו פסק דין בצורתו הקיצונית, והוא אינו מתקיים רק משום שניתן לרכוש את החבילה במחיר זול ממחיר רכיביה כשהם נמכרים בנפרד. שימוש בתמריצים כלכליים המוזילים את החבילה עקב ניצול יתרונות גודל, הפחתת עלויות ייצור והגדלת רווחת הצרכן, הנם אמצעי תחרותיים לגיטימיים שאינם עולים כדי התנייה היוצרת קשירה (שם, בעמ' 597-599). 77. במקרה שלפנינו, לא ידוע בשלב זה כיצד יתמחרו חברות התקליטים רכישות נפרדות. מכל מקום, ככל שהמחיר הזול יותר של רכישת רישיון השמיכה (ה"חבילה") ישקף חיסכון הנובע מצורה זו של התקשרות, יהא בכך כדי לשלול "התנייה" המקימה קשירה אסורה (CBS v. ASCAP 620 F. 2d 930 (2nd. Cir. 1980) at pp. 936-938; IP and Antitrust ch. 22 pp. 5-7). 78. גם בהעדר "קשירה" כמשמעותה בחוק ההגבלים העסקיים, יכול שתעלה השאלה האם ראוי להתנות את אישור ההסדר הכובל בחיוב הפדרציה למכור רישיונות מצומצמים יותר. זאת כדי למנוע, כפי שסבר השופט Stevens בפרשתBMI, הגברה מלאכותית של תפוקה באמצעות כפיית משתמשים שאינם מעוניינים בכך לרכוש זכויות השמעה במלוא הרפרטואר שמעמיד לרשותם רישיון השמיכה. 79. בקשה כזאת נדחתה בפסק הדין בעניין BMI, Inc. v. Moor-Law, Inc (527 F. Supp. 758 (D. Del 1981). באותו מקרה נטען כי סגנון המוזיקה המושמע בעסקו של התובע הוא מוזיקת קאונטרי והוא אינו נזקק לכל זכויות ההשמעה אשר נכללות ברישיון השמיכה. על כן ביקש התובע להנפיק לו רישיון חלקי אשר יכלול את הרפרטואר שבידי תאגיד הניהול הנוגע לז'אנר זה בלבד. ביהמ"ש דחה את ה בציינו, כי מרגע הוצאת רישיון כדוגמת הרישיון המבוקש, העלות, מבחינתו של נותן הרישיון, של הוספת שירים לרפרטואר היא אפסית. יתר על כן, רישיון גורף אינו כולל עלויות אכיפה, שכן הוא כולל את מלוא הרפרטואר. לעומת זאת, במקרה של "רישיון חלקי" קיימת אפשרות שהמשתמש יחרוג מתנאי הרישיון וישמיע יצירות שאינן נכללות ברפרטואר הרישיון. רישיון חלקי מייקר אפוא את עלויות תאגיד הניהול בשל תוספת עלויות הכרוכות בפיקוח ובאכיפה, אשר נחסכות כאמור ברישיון שמיכה. (וראה גם: (IP and Antitrust § 22.3b2, § 22.5c §22.5f) 80. בהתחשב בעלויות הכרוכות בהספקת רישיונות חלקיים, שהנפקתם עשויה להיות, יקרה מהנפקת הרישיון המלא ובכך שהגדלת היקף זכויות השימוש הניתנות ברישיונות חלקיים אינו כרוכה בעלויות נוספות, נראה שככלל, ובכפוף לאמור בהמשך בעניין רישיונות השמעה לבתי מלון, אין הצדקה לחייב את הפדרציה, כתנאי לאישור ההסדר, לספק רישיונות חלקיים. תיאום מחירים 81. הכבילה המרכזית בהסדר הכובל שלפנינו, מתבטאת בתיאום מחיר רישיון השמיכה על-ידי חברות התקליטים. תיאום זה יוצר מחיר אחיד ומונע תחרות בין חברות התקליטים על מחיר השימוש ביצירות. לכך כבר התייחסנו לעיל. כאן נבקש לעמוד על מאפיינים נוספים של כבילת המחיר, שיש בהם כדי למתן את הפגיעה בתחרות הכרוכה בכבילה זו בהסדר שלפנינו. כבילה נלווית ((Ancillary Restraint 82. מאפיין ראשון בחשיבותו בקשר לכבילה זו, הוא שמדובר בכבילה מובנית אשר הכרחית לעצם קיומו ושיווקו של רישיון השמיכה. למעשה, לא ניתן להפעיל הסדר מסוג זה בלא תיאום מחירים: "Indeed, the concept of a 'blanket' license would not even work if each artist remained free to set its own price." (IP and Antitrust, Vol. II ch. 30 p.8). וכן: "Such a license could not be given without an agreement among performance right holders as to the price they would charge. If each performance right holder had insisted on setting its own price, then no price could be put on a blanket license until after it was determined precisely which compositions a radio station or other licensee intended to play, how often it would play each one, and so on. Requiring the station to produce this information in advance of procuring the license, or even issuing the license and then subsequently determining the price, would have undermined most of the advantages of using a blanket license in the first place" (H. Hovenkamp XI Antitrust Law (Aspen Law Business - 1998) p. 237). בהתחשב ביתרונות לציבור הכרוכים בהסדר זה ובעובדה שכבילת המחיר הכרחית לקיומו של ההסדר, יש להתייחס לכבילה זו כאל כבילה נלווית (ancillaries) ולא ככבילה "עירומה" (naked): "The blanket license, as we see it, is not a 'naked restraint of trade with no purpose except stifling of competition' ... but rather accompanies the integration of sales, monitoring, and enforcement against unauthorized copyright'" (H. Hovenkamp XI Antitrust Law (Aspen Law Business - 1998) ¶ 1906a. ¶ 1906d). המשפט האמריקאי, שבו תיאום מחיר אופקי נחשב ככלל כהסדר אסור per se, מוכן לסבול כבילה זו, כאשר מדובר במיזם משותף המביא להרחבה משמעותית של התפוקה והגברת יעילות, וכאשר כבילת המחיר חיונית לקיומו (Hovenkamp, Antitrust Law, Vol. XII, p. 61). זה גם היה השיקול שהביא את בית המשפט העליון של ארה"ב להכשיר הסדרים אלה על-פי כללי ההיגיון בעניין BMI. טענות בדבר גביית יתר בגין הרשאות שאינן דרושות למשתמשים 83. השופט Stevens סבר, בפסק דינו בפרשת BMI, שכפיית המשתמשים לרכוש זכויות שימוש רחבות מאלה הדרושות להן מחייבת אותם, על-פי שיטת שיווק זו, להוציא יותר כסף, ממה שהיו מוציאים בשוק תחרותי בו יכולים היו לרכוש רק את היצירות שבהשמעתן הם חפצים: "The ASCAP system requires users to buy more music than they want at a price which, while not beyond their ability to pay and perhaps not even beyond what is "reasonable" for the access they are getting, may well be far higher than what they would choose to spend for music in a competitive system. It is a classic example of economic discrimination" (p. 30-32). 84. זו לא התקבלה על דעת שופטי הרוב באותו פסק-דין, והיא נדחתה גם בספרות המשפטית. לאור היתרונות לגודל הכרוכים בהנפקת רישיון כולל, החיסכון בהוצאות והעובדה שתוספת יצירות לרישיון חלקי אינו כרוכה, מבחינת תאגיד הניהול המשותף, בהוצאה נוספת, נראה שמבחינה מעשית, הרחבת היקף הרפרטואר אינה מייקרת את הרישיון. בשל הוצאות האכיפה הכרוכות במתן רישיונות חלקיים, נראה שחלופה זו אף עשויה לייקר את הרישיון החלקי על פני הרישיון המלא. ככל שהגבלת הרפרטואר עשויה בכל זאת להוזיל את הרישיון, האפשרות לכך נשמרת על-ידי הטלת איסור על בלעדיות ומתן אפשרות לכל משתמש להתקשר באופן ישיר עם חברות התקליטים לשם רכישת זכויות שימוש בהיקף קטן מהרפרטואר הנכלל ברישיון השמיכה. אפליית מחירים 85. שיטת השיווק באמצעות רישיון השמיכה, כרוכה בקביעת מחירים שונים למשתמשים שונים, כאשר המחיר למשתמש נגזר, בעיקר ממידת החשיבות בהשמעת המוזיקה לעסקו. על רקע זה מחולק המחירון של הפדרציה הישראלית למספר תת-קבוצות: מקומות שלמוזיקה השפעה ישירה על הכנסת המקום (אולמות אירועים, אולמות ריקודים, אולמות החלקה על קרח, דיסקוטק ובתי מלון); מקומות שלמוזיקה השפעה עקיפה על הכנסות העסק (בתי קפה, מסעדות, פאבים, קיבוצים, אולמות תיאטרון, בריכות שחייה, קאנטרי-קלאב, פארק מים, מרכזיות טלפון ואולמות משחקים); מוזיקת רקע במקומות בילוי (אצטדיון, מרכזי ספורט, מועדוני כושר, מתנ"סים, פארקים וירידים); מקומות שהמוזיקה היא רקע לעיסוק אחר (חנויות, קניונים, מספרות, מרפאות ואוטובוסים); ושימוש ציבורי מעורב (עיריות ומועצות מקומיות). בכל תת קבוצה המחירון כולל אמות מידה נוספות, אשר מבוססות בעיקר על מספר השומעים. כך מביא המחירון בחשבון את מספר האנשים המורשים להיכנס לעסק (מועדוני לילה, אולמות ריקודים וכו'), שטח האזור המיועד למכירה (חנויות וקניונים), מספר ימי הפעילות של העסק בשבוע/שנה, ומספר התושבים (בנוגע לרשויות מקומיות). אמת המידה המקימה אפליית מחירים בהקשר שלפנינו, הנה זו הנוגעת לחשיבותה של השמעת המוזיקה עבור עסקו של המשתמש. 86. הפדרציה אינה מכחישה כי קיימת אפליית מחירים מסוימת במחירון. אולם, לטענתה, מאפיין זה של המחירון, המושתת על חשיבות המוזיקה לעסקו של המשתמש, מביא בסופו של דבר להגדלת כמות הרישיונות המסופקים לציבור ולהקצאה יעילה יותר של רישיונות ההשמעה. העובדה כי המחיר עומד בפרופורציה לערך השמעת המוזיקה עבור העסק, מאפשרת גם לעסקים אשר ערך ההשמעה עבורם פחות לקבל רישיון השמעה ולבצע השמעות פומביות במחיר נמוך המשקף את ערך ההשמעה עבורם. 87. אפליית מחירים מתקיימת במקום שבו המוצר נמכר במחירים שונים שאינם נובעים מפערים בעלויות. התייחסו לכך המלומדים Scherer ו - Ross: "No simple, all-inclusive definition of price discrimination is possible. Succinctly, price discrimination is the sale (or purchase) of different units of a good or service at price differentials not directly corresponding to differences in supply cost" (F.M. Scherer & D. Ross, Industrial Market Structure and Economic Performance (Boston. 3rd ed., 1990, 489) מצב כזה אכן מתקיים במקרה שלפנינו, שכן פערי המחיר נעוצים בחשיבות הרישיון הגורף למשתמש ואינם קשורים בפערי עלויות. 88. כפי שצוין לעיל, שיטת תמחור מפלה משקפת כוח שוק, שבלעדיו לא ניתן להנהיג שיטתה כזאת של גביית מחיר. גביית מחיר מפלה עשויה להיחשב אף כניצול לרעה של המעמד המונופוליסטי. זאת, על-פי סעיף 29א(ב)(3) לחוק ההגבלים העסקיים, אשר קובע, כי יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור אם הוא קובע תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסוימים יתרון בלתי הוגן כלפי מתחרים בהם. 89. עם זאת, כפי שציין הכלכלן גיא בן ישי בתצהירו, אפליית מחירים על-ידי בעל מונופולין אינה, בהכרח, פרקטיקה פסולה, ובמצבים מסוימים בעל מונופולין המפלה במחיר עשוי להגדיל את הכמות המסופקת בהשוואה למונופולין הנוקט באחידות מחירים. במצבים כאלה אפליית מחירים עשויה להביא לכדי הקצאה יעילה יותר של משאבים בהשוואה לאחידות תעריפים" (סעיף 14 לתצהיר). התייחסו לכך המלומדים Scherer ו - Ross בספרם הנזכר: "Price discrimination is sometimes condemned because it is symptomatic of monopoly, and the exploitation of monopoly power implies a misallocation of resources. This is an inappropriate criticism if monopoly power would be present whether or not discrimination were practiced. The correct question is, are resources allocated more or less efficiently under discriminating monopoly than under simple (uniform price) monopoly? The answer depends in part upon the type of discrimination exercised." (p. 494). 90. על רקע זה מקובלת עלינו טענתו של הכלכל בן ישי, כי "נראה כי אפליית המחירים על-ידי הפדרציה היא אפליית מחירים יעילה יותר מתמחור אחיד, שכן היא מאפשרת ליותר משתמשים לרכוש רישיון השמעה ולהשמיע מוזיקה באופן חוקי, זאת בהנחה כי למשתמשי הפדרציה שונות מהותית בביקוש או בנחיצות של השמעת מוזיקה. באופן זה יכולה הפדרציה להעניק רישיונות השמעה הדרושים בחוק, במחיר זול יותר גם למשתמשים שערך ההשמעה עבורם קטן למדי. מנגד, חיוב הפדרציה לקבוע מחיר אחיד היה גורם לכך שאותם משתמשים שלא היה ביכולתם לשלם את אותו המחיר היו נאלצים להימנע מהשמעת מוזיקה (או להפר את החוק). כך, [אם] בית קפה קטן המשמיע מוזיקת רקע יידרש לשלם את אותו הסכום שנדרש לשלם דיסקוטק הוא עשוי לוותר על השמעת המוזיקה". 91. אפליית המחירים במקרה זה, ככל שהיא מבוססת על חשיבות המוזיקה לעסק, אף אינה בגדר ניצול לרעה של מעמדו בשוק של בעל המונופולין, שכן היא אינה כרוכה בקביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסוימים יתרון בלתי הוגן על פני מתחריהם. הבחנה בין עסקים לפי חשיבות המוזיקה עבור העסק, אינה מקנה לאלה מלקוחות הפדרציה יתרון בלתי הוגן על פני המתחרים בהם, שכן המופלים לרעה או לטובה נמנים על אותו סוג של עסקים. כך, למשל, קביעת תעריף נמוך יותר לבית קפה, שהשימוש במוזיקה חיוני פחות לעסקו, לא תקנה לבית הקפה יתרון על פני דיסקוטק, שחשיבות המוזיקה עבורו גבוהה יותר, שכן שני העסקים אינם מתחרים זה בזה. 92. לאור האמור, אנו סבורים שאפליית המחירים במקרה שלפנינו אינה פוגעת בציבור ואינה מונעת את אישור ההסדר הכובל. סבירות מחירי הפדרציה 93. כפי שצוין לעיל, הוכח להנחת דעתנו, שלפדרציה הישראלית כוח שוק מסוים. נראה שגם הפי"ל מחזיקה בכוח שוק מסוים, בשל המאפיינים הייחודיים של היצירות שבידה וחשיבותן, לפחות לחלק מהעסקים. כוח שוק זה אכן מעלה חשש לגביית מחירים מונפוליסטיים. 94. הממונה טען בסיכומיו, כי "ניצולו של הכוח המונופוליסטי עשוי להתבטא בקביעה של תעריפים גבוהים מדי, שאינם מותירים חלק רב מעודף צרכן בידי המשתמש" (עמ' 31 לסיכומיו). הממונה הוסיף וטען, כי "יש מקום להניח ברמת ודאות גבוהה כי שיעור דמי הרישיון הנדרש על-ידי הפדרציה יהיה מונופוליסטי [וכי] יש מקום להניח כי שיעור דמי הרישיון שייגבו על-ידי הפדרציות לא ישקף את שיווי המשקל התחרותי, אלא ישקף את נקודת שיווי המשקל שממנה והלאה יקטנו רווחיה של כל פדרציה..." (עמ' 29). 95. על רקע זה עלתה בהליך זה שאלת סבירות המחירים הנגבים על-ידי הפדרציה עבור רכישת זכויות השימוש. לטענת הפדרציה, בגלל ייחודו של תחום הקניין הרוחני, גיוון המשתמשים והעדר קריטריון לקביעת עלות המוצר כבסיס למחיר, קיים קושי בהערכת סבירות המחירים מבחינה כלכלית. שאלת סבירות המחירון, לשיטתה של הפדרציה, היא שאלה נורמטיבית-ערכית ולא כלכלית-כמותית. כך או אחרת, הפדרציה טוענת כי מחיריה סבירים. הפי"ל, המבקשת בתיק ה"ע 3666/00, מוסיפה וטוענת בעניין זה, כי אי אפשר לתמחר מראש ביצוע של יצירה פלונית, כי אם בדיעבד בלבד, וכי תשלום התמלוגים מתבצע מראש עבור זכות הגישה למאגר ולא עבור ביצועה של יצירה פלונית מספר מסוים של פעמים. מנקודת ראותו של בעל הזכות, נטען, יש לתת משקל מיוחד לערך הכלכלי המוסף שיש בביצוע פומבי ולעלויות האכיפה. מבחינה קונקרטית נבנה המחירון, כפי שמסבירה הפדרציה הישראלית, על בסיס המחירון שהוסכם עם התאחדות בתי המלון, זאת משום שלדברי הפדרציה "בית מלון מהווה מיקרוקוסמוס של שירותים מהם ניתן לצאת כנקודת מוצא". שיקול נוסף אשר הועלה על-ידי הפדרציה בהקשר זה, הוא שהתאחדות בתי המלון, המתנגדת 2, המאגדת כ-90% מבעלי בתי המלון מהווה היא עצמה גוף מונופוליסטי שיש לו כוח שוק המאזן את כוחה של הפדרציה במו"מ על גובה התמלוגים. לפיכך, נטען, שהמחירון אשר משמש כבסיס לתעריפי הפדרציה, נקבע כתוצאה ממו"מ שוויוני בין הפדרציה להתאחדות בעלי בתי המלון, מה ששולל כל בדבר ניצול כוח שוק, והוא משקף, לשיטתה של המבקשת, מחיר סביר והוגן. זאת, לאחר שהתאחדות המלונות המליצה לחבריה על רמת מחירים הנראית בעיניה סבירה והמלצות ההתאחדות באו לידי ביטוי במחירון. לטענת הפדרציה הישראלית, המחירון אף נבדק והושווה למחירונים במדינות אחרות הדומות לישראל מבחינת אוכלוסייה והכנסה לנפש ונמצא כי הוא דומה בעיקרו למחירונים במדינות הנ"ל. בתמיכה ל זו צירפה הפדרציה חוות דעת מומחה (פרופ' שטיינברג). פרופ' שטיינברג ערך, לדבריו, מחקר השוואתי שבו הוא השווה את מחירי הפדרציה למחירים הנגבים על-ידי ארגונים דומים לניהול זכויות במדינות אחרות. מסקנתו "החד-משמעית", של אותו מחקר הייתה, שמחירון הפדרציה עבור זכות ההשמעה הפומבית הנו קרוב לממוצע התעריפים המקובלים במדינות מערב אירופה. לגבי תעריפי בתי-מלון, דיסקוטקים וחדרי כושר, נמצא במחקר, שתעריפי הפדרציה נמוכים באופן יחסי מהמחירים שנגבו באותן מדינות בסקטורים אלה. לעומת זה, תעריף הפדרציה למסעדות ולחנויות, נמצא במחקר, גבוה יחסית למחירים הנגבים באותן מדינות בסוג זה של עסקים. 96. המתנגדות, בעיקר התאחדות המלונות, טוענות מנגד, כי מחירון הפדרציה איננו סביר, שכן הפדרציה הישראלית משתמשת בכוחה המונופוליסטי כדי לגבות מחירים מופרזים, מה שמייקר לציבור את מחיר השירותים הכרוכים בביצוע מוזיקה ופוגע בציבור. לפיכך היא טוענת, לא ניתן לאשר את ההסדר הכובל נשא הבקשה, קודם שבית הדין יסדיר את מחירון הפדרציה או לפחות יקבע קריטריונים שיאפשרו לקיים עליו פיקוח. אישור ההסדר ללא הסדרת נושא גובה התמלוגים יעניק לפדר