1. הרשאי בית-משפט לענייני משפחה לחייב נתבע בתביעת אבהות למסור משטח מרירית הפה, חרף סירובו? הנחת המשיבים הינה כי ברזי ה-AND טמון המפתח להוכחת או הפרכת טענת האבהות. בית-משפט לענייני משפחה השיב לשאלה האמורה בחיוב. על החלטה זו עותר המבקש - הוא הנתבע - להרשות לו לערער. 2. תיק זה כבר הצליח לעורר בגלגולו הקודם "עניין יחיד ומיוחד" (כלשונו של בית-המשפט העליון רע"א 4898/00 פלוני נ' פלונית [1]). השאלה הניצבת בבקשה זו עומדת בכוחות עצמה. ברם, על-מנת להציג את הרקע לדברים ולנוכח התייחסותו של בית-משפט קמא בהחלטתו להשתלשלות ההליכים בתיק זה, נכון יהיה לסכם תחילה את עברו של תיק זה, טרם נפנה לסוגייה המשפטית נושא הבקשה. 3. פלונית הינה אמה של פלונית הקטינה (להלן - האם והקטינה). האם הגישה תביעה בשמה ובשם הקטינה למתן פסק-דין הצהרתי לפיו המבקש הינו אביה של הקטינה. האם אינה נשואה. מוסכם כי המבקש קיים יחסי מין עם האם בתקופה הרלוונטית טרם היוולדה של הקטינה. טוען המבקש, כי האם קיימה יחסי מין באותה תקופה עם אדם נוסף (להלן - הגבר השני). האם הכחישה את הטענה האמורה, ולכן תבעה רק את המבקש. הלה סירב לעבור בדיקת רקמות, חרף בקשתו החוזרת ונשנית של בית-משפט קמא. נשמעו ראיות בפני בית-משפט לענייני משפחה. התקבלה עמדת המבקש שלפיה אכן קיימה האם יחסי מין עם שני הגברים בתקופה הרלוונטית. מסקנת בית-משפט קמא הייתה כי קיימת הסתברות שווה כי הקטינה הינה בתו של הגבר השני, כמו שהינה בתו של המבקש. בית-משפט קמא שבר את התיק"ו בין שני הצדדים, על בסיס סירובו של המבקש להיבדק. לדעתו של בית-משפט קמא התוספת הראייתית הנגזרת מסירובו מטה את הכף כנגדו. הוגש ערעור על פסק-הדין לבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע. דעת הרוב אישרה את מסקנת בית-משפט קמא על נימוקיה (ע"מ (ב"ש) 121/99 פלוני נ' פלונית [7]). הוגשה בקשה למתן רשות ערעור. בית-המשפט העליון פסק כדלקמן: "הערעור מתקבל והענין מוחזר לבית המשפט לענייני משפחה על מנת שימנה למשיבה השניה אפוטרופוס אד-ליטם ולאחר מכן יהיה רשאי האפוטרופוס להביא ראיות נוספות ולטעון טענות נוספות. האפוטרופוס יהיה רשאי להשיג על התשתית העובדתית הקובעת הסתברות שווה של אבהות לשני הגברים המעורבים בפרשה, אך כל עוד לא עשה כן היא תעמוד בעינה" (ראה רע"א 4898/00 הנ"ל [1]). 4. כמצוות בית-המשפט העליון, התיק הוחזר לבית-המשפט לענייני משפחה. מונתה אפוטרופא לדין, היא בא-כוח הקטינה. היועץ המשפטי לממשלה הצטרף להליך. המבקש דבק בסירובו להיבדק. הגבר השני הוזמן להתייצב בבית-משפט קמא והודיע כי גם הוא אינו מוכן לעבור בדיקת רקמות. האפוטרופא לדין של הקטינה הודיעה כי אין היא מוצאת לנכון לצרף את הגבר השני כנתבע נוסף בתיק, או לתבעו בתביעת אבהות נפרדת. האם עתרה לבית-משפט קמא בבקשה בעלת שני סעדים. האחד, להורות למבקש להשיג ראיה תקפה ואמינה ביחס לסוג דמו. היה ויסרב - מתבקש בית-משפט להורות לשלטונות צה"ל, או לחילופין לקופת חולים, להעביר לבית-המשפט את המידע הנדרש. האחר, להורות למשיב למסור במעבדה לסיווג רקמות משטח מרירית הפה. בית-משפט קמא החליט להיעתר לבקשה על שני סעדיה. 5. בנימוקיו ציין בית-משפט קמא: "שככלל מוסמך בית המשפט להורות לבעל דין להמציא ראיות שברשותו ועל בעל הדין מוטלת החובה להצביע על קיומה של זכות שלא להציג בפני בית משפט את הראיה שברשותו". בית-משפט קמא נדרש ליישב את התוצאה אליה הגיע עם הנפסק בע"א 548/78 שרון נ' לוי (להלן - פרשת שרון [2]). נקבע שם על-ידי כבוד המשנה לנשיא מ' אלון, כי במסגרת תביעת אבהות לא תיערך בדיקת דם בעל כרחו של הנבדק. בית-משפט קמא הבחין בין המקרה שבפנינו לבין פרשת שרון [2] בשני אפנים. האחד, הבדיקה בפרשת שרון [2] הייתה בדיקת רקמות הכרוכה בחדירה לגופו של אדם ונטילת דם ממנו. לדעתו של בית-משפט קמא, הפעולה המתבקשת בענייננו אינה "בבחינת פעולה חודרנית לגופו אלא במגע שאין עמו גרימת כאב, פציעה או פגיעה". האחר, כי בפרשת שרון [2] ניתן היה להכריע בסכסוך תוך הישענות על המשקל שנבע מהסירוב להבדק. בענייננו, בשל נסיבותיו המיוחדות ולנוכח הממצאים העובדתיים שנקבעו, אין בסירובו של המבקש לכדי הכרעת גורל התיק. בנוסף, הפנה בית-משפט קמא לסעיף 8(א) לחוק בית המשפט לעניני משפחה, תשנ"ה- 1995 המאפשר לו לנהוג בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק. לסברת בית-משפט קמא, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו מהווה מכשול לכפיית הבדיקה האמורה על המבקש. כבודה של הקטינה גובר על כבודו של המבקש. נגזר ממסקנה זו כי יש מקום להורות על גילוי ראיה שבידי רופא בדבר סוג דמו של המבקש. לבסוף קבע בית-משפט, כי אין עניין בצירופו של הגבר השני, שכן שום תועלת לא תצמח מכך לנוכח סירובו גם הוא להיבדק. 6. המבקש מסתייג נמרצות מהחלטת בית-משפט קמא. צוין כי אין זה נכון שהמבקש מסכים עם זהותו של המומחה שמונה על-ידי בית-משפט קמא, ועם יעילותה של הבדיקה המוצעת. הדיון נסוב סביב שאלה עקרונית ולא נידונו פרטי הבדיקה המסוימת. החסר העיקרי בהחלטת בית-משפט קמא הינו שאין היא מעוגנת בדין. הודגש על-ידי המבקש כי חוקים שונים שהוצגו אינם מעניקים סמכות לבית-משפט לכפות על המבקש בדיקה כאמור. לטענתו, ההחלטה פוגעת בזכויות היסוד שלו. המבקש, ככל האדם, אחראי לגופו ובעל אוטונומית הרצון. כן נטען כי טעה בית-משפט קמא בהחלטתו שלא לצרף את הגבר השני. המשיבים תומכים בהחלטת בית-משפט קמא על נימוקיה. בא-כוח הקטינה הדגישה את הפן התקדימי בהחלטת בית-משפט קמא. לדעתה, נכון לבכר את האינטרס של הקטינה על פני האינטרס של המבקש. בניגוד לעמדת המבקש, צידדה היא בקיומו של מקור סמכות לפי מספר חוקים שהוצגו. באשר לאי-צירופו של הגבר השני, הסבירה בא-כוח הקטינה כי דוגלת היא בעמדת האם, לפיה המבקש הוא הוא אביה של הקטינה. לדעת היועץ המשפטי לממשלה, נסיבות המקרה מצדיקות את הדרך בה הפעיל בית-משפט קמא את שיקול-דעתו: "כוחו של בית המשפט עמו להורות על איסוף ראיות לצורך בירור האמת, על אף הפגיעה בפרטיות הכרוכה בכך". 7. לאחר עיון בתגובות הצדדים, החלטתי לדון בבקשה זו כאילו ניתנה הרשות לערער, והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. ההחלטה של בית-משפט קמא הינה תקדימית ובעלת חשיבות מבחינה ציבורית. הקביעה הנדונה אינה מוגבלת לדל"ת אמותיו של המקרה. השלכותיה רחבות. נקודת הפתיחה תימצא בפסק-הדין בעניין שרון [2]. ההכרעה בערעור, תהא אשר תהא, אינה יכולה לפסוח על פסק-דין עקרוני זה. כך עולה מהחלטת בית-משפט קמא, ומעמדות כל הצדדים. המסגרת הדיונית של אותו עניין, כפי שכאן, הינה תביעה למתן פסק-דין הצהרתי כי הנתבע הינו אביה של הקטינה. בית-המשפט העליון נדרש לשאלה אם יש מקום לחייב נתבע לעבור בדיקת סיווג רקמות לצורך ההכרעה בשאלת האבהות. שם [2], בעמ' 756 קבע כבוד השופט אלון את העקרונות הבאים: "(1) הזכות שלא להיפגע בגופו היא אחת מזכויות היסוד של אדם בישראל, ומהווה היא חלק של זכות האדם לחירותו האישית. (2) ...אין בית המשפט מוסמך לצוות על כפיית בדיקה זו ללא הוראת חוק ברורה ומפורשת של הכנסת. (3) ...סמכותו הטבעית הנלווית של בית המשפט היא להוציא צווים והחלטות שונות כדי להביא לבירור צודק ויעיל, אך אין לכלול בסמכות נלווית זו צווים אשר מעצם מהותם יש בהם משום פגיעה בזכות יסוד של אדם, גם אם פגיעה זו לא תבוצע על-ידי כפייה". כן קבע בית-המשפט העליון כי בסירוב להיבדק יש משום "כבישת ראיה המסכלת את עצם עשיית הדין". הסירוב יכול לשמש ראיה כנגד המסרב. 8. כאמור, בית-משפט קמא, והמשיבים בעקבותיו, טוענים להבחנה בין פסק-הדין בעניין שרון [2] לבין המקרה דנן. נטען כי הפגיעה שם שונה מהפגיעה כאן. זאת כיוון שהפעולה המתבקשת שם הינה פעולה חודרנית לגוף, ואילו כאן הפעולה נעדרת סממנים חודרניים. בא-כוח הקטינה התייחסה להיבט הפיזי של הפגיעה בעניינו של שרון [2], ובא- כוח היועץ המשפטי לממשלה הדגיש כי לא מדובר במקרה זה בפגיעה הכרוכה בחבלה גופנית. נראה לי, כי אין בהסתייגויות אלו בכדי להתמודד עם גרעין יסוד ההכרעה בפסק- הדין בעניין שרון [2]. כבוד השופט אלון לא שלל את האפשרות כי בית-משפט יהא רשאי לחייב בעלי-דין לעבור בדיקת רקמות. ההיפך הוא הנכון. הוא הודיע כי זוהי עמדתו האישית. ברם, הוא הבחין בין מצב בו המחוקק מסמיך את בית-המשפט לפעול בצורה זו, על-פי הוראת חוק מפורשת, ובין מצב של היעדר הוראה שכזו. במצב האחרון, קובע בית-המשפט העליון, כי בית-משפט אינו רשאי למלא את החלל תוך מתן הוראה שאינה מעוגנת בספר החוקים של המדינה. הודגש בפסק-דין שרון [2] ההיבט העקרוני של העניין. דהיינו, בשל הפגיעה בגופו של אדם, למחוקק, ורק לו, להעניק סמכות זו לבית-המשפט. נכון כי ככל שהפגיעה הפיזית חמורה יותר, כך זועק הצורך בהוראה החקיקתית המתירה אותה. בהיבט העקרוני לכלל זה, "פרוטה כמאה דמי". כבוד השופט אלון מתייחס "... לעריכת הבדיקות הרפואיות והמעבדתיות כאמור..." (שם [2], בעמ' 758). הוא מפנה למשפט העברי בכדי לבסס את הפגיעה בגופו ובחירותו של אדם: "...וזכות יסוד היא לו, שלא ייעשה כן על כורחו ושלא בהסכמתו". וכדבריו: "מאלפת היא זכות יסוד זו, כפי שמצאה את ביטויה במשפט העברי. 'המכה את חברו הכאה שאין בה שווה פרוטה (=היינו שלא גרמה לו נזק)' עובר הוא על לא תעשה (סנהדרין, פה, א; רמב"ם, חובל ומזיק, ה, ג)..." (שם [2], בעמ' 755). ודוק, אין באמור בכדי לשלול את האפשרות שהמחוקק יעניק לבית-משפט הסמכות להורות על בדיקה מעבדתית זו או אחרת. הפגיעה בגוף האדם - פגיעה היא. עצם החיוב על האדם פוגע בחירותו ובכבודו. אמנם ייתכנו מצבים משפטיים מסוימים בהם הדין יבכר פגיעה בשלמות האוטונומיה של היחיד לשם השגת מטרה אחרת. אך הייתי אומר: "מי הוא זה ואיזה הוא אשר ייתן היתר כזה?". המחוקק רשאי, הוא ולא אחר, אפילו לא השופט. קביעה זו עקרונית, ואינה מתבטלת נוכח התפתחות מדעית כזו או אחרת. ראויה לציון ולהרהור העובדה, כי כבוד השופט אלון כתב את הדברים מעל לעשור לפני חקיקת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. על-אף אי-קיומו של חוק יסוד זה, בחן כבוד השופט אלון את הסוגייה מבעד לעדשה החוקתית. בע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני [3], חזר כבוד הנשיא שמגר על העקרונות המופיעים בפסק-הדין בעניין שרון [2]. פסק-הדין ניתן כשנתיים לאחר חקיקת חוק- יסוד: כבוד האדם וחירותו. באותו עניין, בית-המשפט נתן משקל לסירובו של הנתבע בתביעת האבהות להיבדק בדיקת רקמות. הנתבע טען כנגד הקביעה המשפטית בפסק-הדין בעניין שרון [2], המאפשר בנסיבות מתאימות להעניק משקל לסירוב הבדיקה. נטען כי הדבר פוגע בכבודו. כבוד הנשיא שמגר קבע את הדברים הבאים: "אין פוגעים בכבודו של אדם... ההגנה על כבוד האדם היא זכות יסוד... הזכות היא חלק מן המשפט הפוזיטיבי שלנו. התגבשותה לא הייתה מותנית בחקיקתו של חוק יסוד, המבטיח הגנתה ושמירת קיומה. חוק היסוד אינו יוצר את זכות היסוד מעיקרה, אלא מגבש אותה בהוראה סטטוטורית, מגדיר אותה וקובע הסדרים שנועדו להגן עליה" (ע"א 5942/92 הנ"ל [3], בעמ' 841). מכאן המסקנות הבאות: "לבית המשפט הייתה קנויה הסמכות להסיק מן הסירוב האמור את המסקנה ההגיונית היחידה המתבקשת בנסיבות העניין. זכות היסוד אינה שוללת מערכאה שיפוטית את היכולת להסיק מסקנה סבירה מן האופן שבו מתבקש השימוש בה" (שם [3], בעמ' 843). עם זאת, וזה החשוב לענייננו: "זכותו של המערער שלא לבצע בדיקת רקמות שרירה וקיימת. אין חוק הכופה עליו בדיקה שאינו רוצה בה..." (שם [3], בעמ' 843). המעניין הוא כי שבע שנים לאחר מתן פסק-הדין בעניין שרון [2] התייחס כבוד המשנה לנשיא אלון להתפתחות המדעית בשנים שחלפו. כדבריו: "מאז פסק הדין שרון נ' לוי חל שינוי משמעותי בדרכי הוכחת האבהות... אמנם כן, בעל דין שאינו מסכים לעריכת הבדיקה האמורה, אין בידינו לכפות את ביצועה שלא לרצונו - כל עוד לא מצויה על כך הוראת חוק מפורשת - שהרי הזכות שלא להיפגע בגופו היא אחת מזכויות היסוד של אדם בישראל (הוראת חוק מפורשת המתירה לצוות על עריכת בדיקה כזו מצויה ברוב המערכות המשפטיות, אך המחוקק הישראלי טרם אמר דברו בקשר לכך...)" (ראה ד' חלק בספרה הוכחת אבהות [20], בעמ' 7 הקדמה מאת כבוד השופט מ' אלון, וכן ראה בעמ' 159). הנה-כי-כן, ההתפתחות המדעית לכשעצמה אינה פוגעת בעיקרון לפיו חיוב אדם לערוך בדיקה בגופו, פגיעה היא, אפילו והבדיקה פשוטה. אף וכל אשר על המבקש לעשות הינו לנגב את הדופן הפנימית של לחיו באמצעות מטוש, עדיין ומדובר בבדיקה בגופו. מכאן שמתן צו מבית-משפט לחייב אדם לעבור בדיקה זו, בניגוד לרצונו, הינה פגיעה בזכות יסוד - היא שמירה על גופו. יש לזכור, כי המדע אינו בתחרות עם המשפט. במיטבו, הראשון בא לשרת את השני. במצב הרגיל, המשפט הוא אשר מפקח על המדע כמקובל בכל תחומי החיים. התפתחות מדעית לכשעצמה אינה מכתיבה תוצאה משפטית. הדברים נאמרים ביתר שאת כאשר מדובר בזכות יסוד. גם אם שינוי מדעי זה או אחר עשוי לשנות את מארג השיקולים והאיזונים, ההחלטה בענייננו צריך שתיעשה על-ידי המחוקק. 9. קו הגנה אחר של המשיבים על החלטת בית-משפט קמא מתבסס על קיומם של מקורות בדין לחיוב המשיב בבדיקה. כבר עתה אפתח ואומר כי ניסיונות אלו יצירתיים המה, אך אינם "מספקים את הסחורה". כפי הנראה עניינם של דינים אלה שונה מענייננו. אף ניתן לומר, כי הדוגמאות שהובאו מצביעות על כך שכאשר המחוקק מעוניין לעגן דבר מה בחוק, אין הוא מהסס לעשות כן. (א) סעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984: "כל בית משפט הדן בענין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו". נכון הוא כי סעיף זה מסמיך את בית-המשפט לתת "גם 'כל סעד אחר', ואין מדובר ברשימה סגורה של סעדים" (ראה ספרו של ד"ר י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [21], בעמ' 620). ברם, הכוונה לסוג של צו דוגמת "סעד הצהרתי זמני" (שם [21], בעמ' 620), ולא לתוכנו. אין ללמוד מסעיף זה כי בית-משפט רשאי בהתאם לנסיבות להחליט כל דבר. תוצאה כזו עלולה לרוקן מתוכן את הדין המהותי, לרבות חוקי היסוד. יש לזכור, כי סעיף זה היה קיים במועד שניתן פסק-הדין בעניין שרון [2]. בית-המשפט העליון לא ראה בסעיף כמקור סמכות. אין לראות בדיני היושר מסלול עוקף למגבלות הדין. (ב) סעיף 8(א) לחוק בית המשפט לעניני משפחה: "בכל ענין של דיני ראיות וסדרי דין, שאין עליו הוראה אחרת, לפי חוק זה, ינהג בית המשפט בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק; אין בהוראה זו כדי לגרוע מכללי חסיונות עדים או כללי ראיות חסויות". אמנם, הסעיף ממוקם בחוק בית המשפט לעניני משפחה, ההולם את הסוגייה הנדונה. ברם, עניינו של הסעיף הינו דיני ראיות וסדרי דין. בית- משפט לענייני משפחה רשאי לסטות מן המקובל בסדר הדין האזרחי, בכל הקשור לכללי הראיות בסדרי הדין. אין ללמוד מכך כי בית-משפט לענייני משפחה רשאי לצוות על כל צד לנהוג בכל דרך אשר תיראה לו. סעיף 8 לחוק בית המשפט לעניני משפחה יצר גמישות ביישום דיני הראיות וניהול המשפט הניתנת לשופט הדן בענייני משפחה, זאת בשל אופיו המיוחד של הליך זה. גמישות זו לא באה לעולם על-מנת ליצור תוהו ובוהו של "לית דין ואית דיין" וכדי להתיר לבית-המשפט לענייני משפחה לדרוש כל דרישה מבעלי-הדין. (ג) תקנה 124 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984: "בית המשפט או הרשם רשאי... לצוות על בעל דין להרשות לבעל דין שכנגד... לבדוק כל נכס או חפץ שנתעוררה לגביהם שאלה בתובענה". ברי, כי גופו של אדם אינו נכס או חפץ. זוהי תשובתי לטענת בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה - שניתן להקיש לענייננו מהסמכות של בית-המשפט להורות על צו ANTON PILLER. צו זה ניתן במעמד צד אחד ומתיר למבקש להיכנס לחצרו של האחר על-מנת לתפוס נכסים הקשורים למשפט. הפסיקה הישראלית אימצה את הדין האנגלי (.‎ANTON PILLER KG V. MANUFACTORING PROCESSES LTD [13] (1976)), ובעקבותיה תוקנה תקנה 387(א) לתקנות סדר הדין האזרחי. גוף האדם אינו נכס, ולא ניתן להורות על בדיקה בכפייה במסגרת "צו כניסה לחצרים" (ראה תקנה 387(א) לתקנות סדר הדין האזרחי). הניסיון למצוא עיגון להחלטת בית-משפט קמא בתקנה 124 לתקנות סדר הדין האזרחי רק מדגים עד כמה ההפניות למיניהן לדינים שונים אינן מתאימות. אין מקור בדין. חבל לאלץ הוראה דיונית לשאת תוכן הגדול על מימדיה. יפים לענייננו דברי כבוד הנשיא ברק בנושא הסמכות הטבועה של בית-משפט לקבוע נהלים דיוניים: "סמכות עזר זו אינה בלתי מוגבלת. אין היא רחבה יותר מהסמכות המפורשת לקבוע סדרי דין. מטיבה ומטבעה, היא פועלת בגדרי הדין הדיוני ועניינה הניהול הראוי של ההליך השיפוטי והשליטה הראויה עליו" (בג"ץ 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו [4], בעמ'501). (ד) סעיף 1 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), תשנ"ו-1996 (להלן - החוק): "הגדרות - 'חיפוש חיצוני' - ... (10) מתן דגימת רוק... (12) לקיחת תאים מחלקה הפנימי של הלחי". בית-משפט קמא מצא בסעיף האמור הקבלה לענייננו. דגימת רוק ולקיחת תאים מחלקה הפנימי של הלחי סווגו על-פי סעיף ההגדרות כ"חיפוש חיצוני", ולא סווגו כ"חיפוש פנימי", כדוגמת בדיקת דם, הדמיית פנים הגוף, שיקוף פנים הגוף, בדיקה גניקולוגית לרבות לקיחת חומר (ראה סעיף 1 לחוק). סבורני, כי לימוד החוק האמור יוביל למסקנה אחרת מזו אליה הגיע בית-משפט קמא. שלושה נימוקים לדבר. הנימוק הראשון - נסמך על סעיף 3 לחוק הקובע: "חיפוש חיצוני 3. (א) היה לשוטר יסוד סביר לחשוד שבגופו של החשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצועה של עבירה או להוכחת הקשר שבין החשוד לבין ביצוע העבירה, רשאי הוא לערוך בו חיפוש חיצוני... או לבקש מהחשוד מתן דגימה, כאמור בסעיף 1, והכל אם החשוד נתן את הסכמתו לכך. (ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), רשאי שוטר או מי שנקבע לכך בסעיף 5, לפי הענין, לערוך חיפוש חיצוני כהגדרתו בפסקאות (1) עד (3) ו-(6) עד (8), למעט טביעת שיניים, מנשך שיניים, או לקיחת שיער מחלקים מוצנעים של הגוף, תוך שימוש בכוח סביר, כאשר החשוד לא נתן את הסכמתו, ולאחר שניתן אישור לכך כאמור בסעיפים קטנים (ג) ו-(ד)". עולה, אם כן, כי איש משטרה אינו מוסמך להשתמש בכוח בכדי לקבל מתן דגימת רוק (פיסקה 10), או לבצע לקיחת תאים מחלקה הפנימי של הלחי (פיסקה 12). על-פי מבנה החוק, אין דין אחד לכל חיפוש חיצוני. שוטר מוסמך רשאי להשתמש בכוח סביר בכדי לערוך חיפוש חיצוני, בין היתר, כדי לקחת חומר מתחת לציפורניים (פיסקה 4), לקחת שיער לרבות שורשיו (פיסקה 6), לקחת חומר מעל הגוף (פיסקה 7), אך אינו רשאי לערוך חיפוש חיצוני עבור מתן דגימת רוק, לקיחת תאים מחלקה הפנימי של הלחי, מתן דגימת שתן (פיסקה 9) או לקיחת חומר מתוך הנחיריים (פיסקה 5). שתי הדוגמאות האחרונות סווגו גם הן כחיפוש חיצוני. הנימוק השני - נלמד מדברי ההסבר להצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף האדם), תשנ"ה-1995. במבוא לה, כתוב: "לאור פסיקתו של בית המשפט העליון ובעקבות קבלת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, נדרשת חקיקה מפורטת ומצמצמת בכל הנוגע לחיפוש בגוף האדם או על גופו, וזאת בשל הפגיעה בחירותו בשלמות גופו ובפרטיותו כתוצאה מעריכת חיפוש מסוג זה בגופו". המחוקק הביע עמדתו מפורשות כי נדרשת חקיקה מפורשת בכל הנוגע לחיפוש בגוף האדם. קרי תפקידו הוא, ולא של אחר, לרבות בתי-משפט. החוק האמור, נידון בוועדה ולא במסגרת המקרה הפרטני. כפי שעולה מן החוק, אין די במתן תשובה של "כן" או "לא" לעריכת חיפוש, אלא יש לקבוע עקרונות ומנגנון לביצוע. ראה למשל סעיפים 2-14. החוק אכן מפורט. סעיף 15 אף מסמיך את שר המשפטים "...בהסכמת השר לבטחון הפנים ובאישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, להתקין תקנות לביצועו". עסקינן במלאכתה של הכנסת ולא של רשות אחרת. הנימוק השלישי - החוק מתייחס לחשוד - דהיינו "מי שיש לגביו חשד סביר שעבר עבירה" (סעיף 1 לחוק האמור). אין הוא חל על נתבע בתביעת אבהות. הוא אינו עבריין, אלא צד בהליך אזרחי. החוק מדגים את הצורך בהוראת חוק מפורשת טרם תותר בדיקה מעבדתית בכפייה. (ה) סעיף 68(א) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופוסות, תשכ"ב-1962: "בית המשפט רשאי, בכל עת, לבקשת היועץ המשפטי לממשלה או בא-כוחו או לבקשת צד מעונין ואף מיזמתו הוא, לנקוט אמצעים זמניים או קבועים הנראים לו לשמירת עניניו של קטין, של פסולי-דין, של חסוי, אם על-ידי מינוי אפוטרופוס זמני או אפוטרופוס-לדין, ואם בדרך אחרת; וכן רשאי בית המשפט לעשות, אם הקטין, פסול-הדין או החסוי פנה אליו בעצמו". די לציין את השנה בו נחקק חוק זה, 1962. בפסק-הדין שניתן בעניין שרון [2], כעשרים שנה לאחר חקיקתו, קבע בית-המשפט העליון, כי אין הוראה מפורשת בדין המסמיכה את בית-משפט להורות על בדיקת רקמות. משמע - כי בית-המשפט העליון לא ראה כי טמון בסעיף האמור מפתח לעניין. ושוב לפנינו דוגמה של ניסיון להחיל סעיף בחוק אל מעבר לדל"ת אמותיו. אמנם, הסעיף אינו כולל רשימה סגורה של אמצעים, אך מכאן ועד הוראה לערוך בדיקה בגופו של נתבע בתביעת אבהות רב המרחק. להשלמת התמונה נביא את טענת בא-כוח המבקש, לפיה קיים חוק האוסר בדיקת אבהות בניגוד להסכמת נתבע. סעיף 11(א) לחוק מידע גנטי, תשס"א-2000 קובע: "לא תלקח דגימת DNA ולא תיערך בדיקה גנטית בלא קבלת הסכמה מדעת של הנבדק, והוראות פרק ד' לחוק זכויות החולה, יחולו בשינויים המחויבים". מול טיעון זה נשענים המשיבים על סעיף 3(ד) לחוק הנ"ל בו נקבע כי "...לא תיערך בדיקה גנטית להורות אלא לפי צו של בית המשפט לעניני משפחה". משמע, כי תנאי מוקדם הינו מתן צו על-ידי בית-המשפט. אף סעיף 3(ג) לחוק מידע גנטי, ללא התייחסות לסעיף 11(א) לחוק מידע גנטי, אינו קובע כי בית-משפט רשאי בכל מצב להורות על בדיקה. הקביעה היא כי ללא צו, לא ניתן לערוך בדיקה. ברם, לא זה העיקר. האמת תיאמר כי מטרת חוק מידע גנטי אינה לפתור סכסוכי אבהות. כפי שעולה מהצעת חוק הגנה על מידע גנטי, תשנ"ט-1998, הוא נולד כתוצאה מכך ש"התפתחויות של השנים האחרונות בתחום המחקר הגנטי הביאו לכך שביכולת החוקרים לזהות את הגורם הגנטי למחלות שונות שבהן לוקים או עלולים ללקות בני אדם... החשש ההולך וגובר בעולם הוא שבני אדם לא יתקבלו למקום עבודה על בסיס המידע הגנטי שלהם או שתימנע מהם האפשרות לבטח עצמם... מטרת הצעת חוק זו, להבטיח כי הכללים החלים על מידע רפואי, הסודיות החלה על מידע כזה, והיחסים המיוחדים שבין מטפל למטופל יחולו גם על מידע גנטי. הצעת החוק באה להסדיר את הדרכים לעריכת בדיקות גנטיות, מסירת המידע הנובע מהן ושמירתן". ענייננו שונה. יש קשר בין הדברים וניתן ללמוד על רגישות המחוקק לשאלת הסכמת הנבדק בבדיקת DNA ופיקוחו של בית-משפט, במידת הצורך, אך לא מעבר לכך. סקירת החוקים השונים מחזירה אותנו לנקודת הפתיחה - אין הוראת חוק מפורשת לחייב נתבע בתביעת אבהות לעבור בדיקת רקמות בניגוד לרצונו. בית-משפט קמא אכן כבש דרך חדשה בהיעדר תמרור של הוראת חוק מטעם הכנסת המתירה זאת. 10. וישאל השואל האם לא ניתן להבין לליבו של בית-משפט קמא? האם לא מוטב הוא כי הילדה תדע מיהו אביה, אפילו ותהא פגיעה מסוימת אך לא כואבת ולא מסוכנת בגופו של המבקש? התשובה הפורמאלית מצויה בהכרעת בית-המשפט העליון בעניין שרון [2]. אין מקור מפורש על-פי דין המסמיך את בית-המשפט לתת צו כפי שנתן. התשובה המהותית הינה, כי בשיטה קונסטיטוציונית אין לקבל את גישת בית-משפט קמא ממנה עולה, כי "ככלל, מוסמך בית המשפט להורות לבעל דין להמציא ראיות שברשותו" - וגופו הינו רשותו בעניין זה. קרי בית-משפט מוסמך לחייב אדם בבדיקות בגופו - "ועל בעל הדין מוטלת החובה להצביע על קיומה של זכות שלא להציג בפני בית משפט את הראיה שברשותו". קיומה של הזכות מעוגן בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראה סעיפים 2 ו-4 לחוק היסוד), והנטל עובר לכתפי הדין לערוך איזון בין זכות זו של האדם לבין זכויות מתחרות של רעהו. הפן הפורמאלי של התשובה המהותית הינו, כי על-מנת להסדיר עניין שכזה קיים צורך לקבוע כללים ותקנות בדין וזהו בוודאי אינו תפקידו של בית-המשפט. מעבר לתשובה הפורמאלית והתשובה המהותית, הקיימת תשובה נורמטיבית? במלים אחרות: הניתן להצדיק את התוצאה של דחיית עמדת בית-משפט קמא על בסיס תורת המשפט וערכי השיטה המשפטית? בכדי להשיב לשאלה זו, אפנה תחילה למשפט המשווה. ברי, כי הסוגייה של כפיית בדיקה מדעית על גופו של אדם שנתבע בתביעת אבהות חוצה גבולות. 11. בתי-המשפט בספרד הכירו בחשיבותה של הראיה המדעית בתביעת האבהות. בית- משפט אינו רשאי לחייב נתבע בבדיקה. ואולם, בית-המשפט לחוקה של ספרד קבע כי קיימת השלכה לסירוב לא מוצדק של צד לעבור בדיקה. בית-המשפט התייחס לסעיף 118 של החוקה הספרדית, לפיו קיימת חובה חוקתית לסייע לבית-משפט במהלך דיוניו. מכאן ניתן לתת משקל לסירוב הבדיקה. עם זאת, הסירוב לבדיקה אינו שווה ערך להודאה ועל-כן אין די בסירוב לבדו בכדי להכריע את גורל התביעה. הסירוב מהווה אינדיקציה חשובה אשר ביחד עם ראיות נוספות תאפשר את קביעת האבהות (ראה: [A. V. A. ]17, פסק-דינו של בית-המשפט לחוקה של ספרד מיום 17.1.1994, וכן .‎X O'CALLAGHAN INVESTIGACION DE LA PATERNIDAD [23], AT P. 76-77). בתי-המשפט בניו-זילנד רואים בעין אוהדת בדיקות מעבדתיות בתביעות אבהות. לא ניתן לחייב נתבע לעבור בדיקה כאמור, אך הסירוב יישקל כנגד המסרב. בית-המשפט ישקול את מכלול הראיות (ראה: ‎LIGGINS V. TELFER (1985) [16]; FAMILY PROCEEDINGS ACT, 1980, SEC. 54-59). באנגליה, החוק קובע כי מתפקידו של בית-משפט לקבוע מהי המסקנה המתבקשת מסירובו של נתבע להיבדק בדיקת דם (FAMILY LAW REFORM ACT 1969, S. 23). בעבר, בתי-המשפט באנגליה בחנו את משקל הסירוב על-פי נסיבות המקרה (ראה: ‎4 F.L.A. 52 [14] (1986)). ואולם, לאחרונה ניתן פסק-דין על-ידי בית-המשפט לערעורים הנוקט בגישה אחרת. השופט WARD קבע כי בית-המשפט הוא המוסמך על-פי דין להחליט לעניין משקל הסירוב בין יתר השיקולים. היום, בשל שכלול הבדיקה המדעית, הסקת המסקנה הינה בתחום הרפואה המשפטית. לכן תוסק המסקנה כנגד אדם אשר מהווה מכשול לחשיפת האמת על- ידי סירובו לבדיקה. יש להדגיש, כי באותו מקרה דובר בנתבע בתביעה שהגישה אמה של קטינה למתן פסק-דין, שיצהיר שהנתבע אינו האב, על-אף קביעה קודמת של בית-משפט ([‎.(RE G. (1997) [15 בשוודיה, ועדת הרווחה נטולת סמכות לחייב נתבע בתביעת אבהות לעבור בדיקות דם. החל משנת 1982 המסרב חשוף לעיכוב על-ידי המשטרה וכן בית-המשפט רשאי לחייב נתבע לשלם קנסות בגין סירובו (ראה: ,‎THE BLOOD TESTS IN PATERNITY CASES ACT SFS 64219:42; PROP. 1982/83). בארצות-הברית, כידוע, השיטה המשפטית מורכבת מ-50 שיטות משפטיות שאינן זהות. בנושא הורות, בתקווה שיאומץ על-ידי כל המדינות, נחקק בשנת 1973 חוק "UNIFORM PARENTAGE ACT". כ-20 מדינות אימצו את החוק, ומדינות נוספות אימצו חלק ממנו. בשנת 2000 תוקן החוק ושמו "‎."UNIFORM PARENTAGE ACT 2000 המעניין הוא כי בניגוד לחלק מן השיטות המשפטיות האחרות, העניק המחוקק האמריקני לבתי-המשפט סמכות להורות על ביצועה של בדיקת אבהות. למשל, סעיף 11 לחוק UNIFORM PARENTAGE ACT קובע מפורשות כי רשאי בית-משפט לחייב קטין, אם, או נתבע בתביעת אבהות, לעבור בדיקת דם, אשר תבוצע על פרטיה תחת פיקוחו. הדין במדינת פנסילווניה קובע כי בתביעת אבהות הנתמכת בתצהיר, יחייב בית- משפט את הקטין והצדדים לעבור בדיקות גנטיות (ראה: סעיף C)4343))1) של PURDON'S PENNSYLVANIA CONSOLIDATED STATUTES, TITLE 23). בניו-יורק מוסמך בית-משפט לחייב קטין, אם או נתבע בתביעת אבהות לעבור בדיקת AND. ואולם, הצו האמור לא יינתן אם ייקבע כי בדיקה כזו אינה לטובתו של הקטין (ראה: (MCKINNEY'S FAMILY COURT ACT. 235(A, השווה: ע"א 1354/92 היועץ המשפטי נ' פלונית [5] בנושא חשש לממזרות, וכן הגישה של המשפט הגרמני תוך שימת דגש על חקר האמת, ראה למשל: A. OBADIA "LINCIDENCE DES TESTS D'AND SUR LE DROIT QUEBECOIS DE LA [FILIATION" ]25) )להלן - [‎.(OBADIA [25 קביעת המחוקק כי ניתן להורות בצו בית-המשפט על ביצוע בדיקת דם בתביעת אבהות, פתחה את הדלת בפני אפשרות ליתן צו המחייב בבדיקות מעבדתיות אחרות (ובפסק-דין הקרוב יותר לענייננו, נקבע ב- .‎CABLE V. ANTHOU (1997) [8] PAR 551, כי הוא המצב לגבי בדיקת "BUCCAL SWAB", לקבלת דגימות DNA). גם במדינת הוואי נקבע כי בדיקה גנטית הינה חובה בהתאם לבקשת צד, על-פי גירסת מדינה זו של ה-CHILD SUPPORT ENFORCEMENT AGENCY, STATE OF )ראה: ‎UNIFORM PARENTAGE ]ACT HAWAI'I V. DOE (1998) [9). הגישות אינן אחידות באשר לתוצאות של סירוב בדיקה. למשל, נפסק במדינת צפון- דקוטה כי על נתבע בתביעת אבהות לערוך בדיקה גנטית. סירוב לעשות כן יוביל להליכי ביזיון בית-משפט, לרבות דחיית כתב-ההגנה של נתבע ופסיקה כנגדו במעמד צד אחד, כאילו לא התייצב כלל למשפט (ראה .‎IN THE INTEREST OF S.R.A. V. T.A.T [DEFENDANT AND APELLANT (2000) ]10). בדוגמה אחרת, נפסק בניו-ג'רזי כי החלטת המחוקק להסמיך את בית-המשפט לחייב נתבע להיבדק בדיקה גנטית במסגרת תביעת אבהות, מעניקה לו סמכות אינהרנטית להורות על מאסרו של סרבן בדיקה (ראה .‎S.S ]V. E.S. (1991) [11). 12. יטען הטוען, הנה לנו שיטה לפיה ניתן להורות על בדיקה גנטית בתביעת אבהות. האם אין בכך בכדי לאשר את גישת בית-משפט קמא? לדעתי, נהפוך הוא. ראשית, יש שיטות, ויש שיטות. שנית, הבדל גדול הוא אם בית-משפט מורה על בדיקה מכוח החוק ואם מכוח החלטתו הוא, ועל כך ארחיב בהמשך. ההבחנה הזו לא נעלמה מעינו של בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה. יגע ומצא פסק- דין אחד בקנדה בו בית-המשפט החליט, ללא הוראת חוק מפורשת, להורות על בדיקת אבהות. אין בכך לשכנע. מספר סיבות לדבר. ראשית, לאור הסקירה דלעיל, וכן כי המדובר בפסק-דין בודד, אין לנו אלא מקרה בו היוצא מן הכלל מלמד על הכלל. שנית, פסק-הדין ניתן על-ידי בית-המשפט לערעורים של קוויבק (.‎A.P. C. L.D [18] (2001)). העניין טרם נידון על-ידי בית-המשפט העליון של קנדה. בפסק-הדין האמור, ישנה דעת מיעוט החולקת על הקביעה - בין היתר, בשל היעדרה של הוראת חוק מפורשת בנידון. שלישית, גישה זו של בית-המשפט הינה בניגוד לעמדה המקובלת בבתי-המשפט בקנדה (ראה: [OBADIA ]25, וכן ראה: ‎CANADIAN FAMILY LAW QUARTELY VOL. 12; 301 (1995) וכן [S(EA) V. B (KM) (1989) ]19, לפיה לא ניתן לכפות בדיקה, אך ניתן להסיק מסקנה מסירוב לבדיקה. במאמרה של [OBADIA ]25 צוין כי אל לשופט לנהוג כמחוקק. כמו כן, בהקשר הנידון הובאה גישת המלומד השופט מיינרד, לפיה יש לתת את המשקל הראוי לזכות הפרטיות של האדם (שם [25], בעמ' 507). רביעית, עיון בפסק-הדין של דעת הרוב מלמד כי הוא מתבסס על סעיף 414 של ‎CODE OF CIVIL PROCEDURE CANADA, וכן סעיף 533 לחוק זה. על-פי סעיף זה, מוסמך בית-המשפט להורות על בדיקה רפואית. הגם ובדיקת האבהות אינה נזכרת, נראה, כי קיים עיגון חוקי טוב יותר מהמקרה הנדון בפנינו. אחרונה, היא העיקר. צוין אצל [OBADIA ]25, כי לא הטכנולוגיה תשלוט בדיני אבהות, אלא החקיקה והערכים התרבותיים של המדינה (שם [25], בעמ' 525). לשון אחרת, יש לבחון מה מתאים לשיטה המשפטית. סבורני כי אפילו וניתן להגיע לתוצאה אליה הגיע בית-משפט קמא - מה שאינה דעתי - אינני רואה דרך זו ראויה. לדעתי, רב בה הנזק מן התועלת, גם בשל מאפיינים ייחודיים של השיטה הישראלית. על-מנת להבהיר נקודה זו אחזור ואדגיש כי יש ערך בהפניה למשפט המשווה, הגם ואינו מחייב. ניתן לסכם את הסקירה ולומר כי שיטות המשפט השונות אינן תמימות דעים בסוגייה הנדונה. יש המסרבים לחייב. יש המחייבים את המסרב. יש הנכונים להסיק מסקנות בגין סירוב. גם בין אלו קיימת המחלוקת בדבר המשקל שיש לתת לסירוב האמור. יש אשר ממעטים במשקל אשר ניתן לסירוב. כמו כן, קיימים איי-מחלוקת באשר לכוחו של בית-המשפט להתמודד עם הסרבן. יש הדוגלים בכפייה (למשל המשפט הגרמני והמשפט הדני, ראה חלק בספרה הנ"ל [20], בעמ' 127-128). יש המסתפקים בהסקת מסקנה כנגד הסרבן ויש המתירים הליכי ביזיון בית-משפט, עד למאסר. מחלוקות אלו מלמדות על מגוון הדעות והמסקנות השונות העשויות לצמוח מדיון בסוגייה. למעשה, אין מדובר בעניין אחד, אלא מספר עניינים הנובעים מאותו הנושא. מדוע אם כך, יש להעניק לשופט את כוח ההכרעה בסוגיה שכזו? הרי באותה המידה, שופט אחר יכול לחלוק על ההחלטה שתינתן במידה כזו או אחרת, בעניין כזה או אחר. האמנם רצוי כי שופט יחליט, במסגרת המקרה הבודד, מה ראוי שיהא הדין בנדון? 13. מלאכת השיפוט בנויה על עריכת איזונים. חשוב האיזון הפנימי כפי שחשוב האיזון החיצוני. האיזון הפנימי מתייחס להפעלת שיקול-דעת שיפוטי. בית-משפט, במסגרת תפקידו, נאלץ לבחור בין שיקולים לגיטימיים חיוניים, כגון חופש הפרט, מול הגנת הציבור. האיזון החיצוני נוגע להפרדת הרשויות. לא טוב שמחוקק ישמש כשופט, כפי שלא טוב ששופט ישמש כמחוקק. רשות ורשות בתחומה. הרשות המחוקקת מעבירה חוקים. חיי המעשה מגוונים ובלתי צפויים. קיים צורך לפרש חוק, ליישם חוק ובשיטה חוקתית גם לבקר את החוק. לא ניתן לערוך ספר חוקים אשר יענה על כל המצבים, ללא מלאכת השיפוט. בשיטה קונסטיטוציונית הפרדת הרשויות הופכת לחשובה אף יותר. חוקי יסוד מחייבים בית-משפט לבחון חוקים. מכאן שעליו לשמור על הגבולות. אם בית-משפט פועל כמחוקק, יוצא כי הוא ממלא שני תפקידים. בו בעת, הוא קובע את הדין ומבקר אותו חוקתית. אודה כי זה אחד מהקשיים שעמד בפניי במסגרת ערעור זה. באיזו דרך עליי לבחון את החלטת בית-משפט קמא? אילו המבחן הינו פרשנות הדין, אינני סבור כי הדין מעניק לבית- משפט קמא את הסמכות להורות את אשר הורה. אילו המבחן הינו יצירת הדין, באלו כלים עליי לבחון את מסקנתו? אין זה מקרה בו נוצר חלל בחוק מסוים. בית-המשפט העליון אמר דברו בקול צלול בפסק-הדין בעניין שרון [2]. האם ראוי לשנות את הדין? כיצד יש לערוך שינוי זה? ואולם, אין בפניי דין עם סעיפים ופירוט כנדרש, אלא הכרעה שיפוטית של המקרה הקונקרטי. שיטה שיפוטית ראויה חייבת להכיר במגבלותיה. די לה במשימה הלא אנושית המוטלת על כתפיה. המשפט העברי הכיר בהפרדת הרשויות - בין המלך לבין הסנהדרין (ראה דרשות הר"ן, יא [א]). לפי גישת הר"ן (חי בספרד במאה ה-14), על המלך מוטל התפקיד של שיפור הסדר החברתי. תפקיד בית-הדין הינו פנימי, ואילו תפקיד הקהל - השווה במובנים מסוימים לתפקיד המלך - הינו חיצוני. לו שני התפקידים היו מוטלים על אותו גוף, קיימת הייתה הסכנה שאף אחד מהתפקידים לא היה מבוצע (שם [א], וכן ראה: ‎PROF. S.F. FRIEDELL "JEWISH TORT LAW REMEDIES NOT BASED ON ,TORAH LAW - AN APPROACH BASED ON THE RAN AND THE RIVASH" [26], AT PP. 47 52 ,51). בתקופת הראשונים ובימי הביניים, הממונים על הציבור אשר בכוחם היה לגזור ולתקן תקנות, היו ידועים בשם "חשובי העיר" (ראה פירוש המרדכי על בבא בתרא, תפ"ד [ב]) וכן "פרנסי המדינה" (ראה שו"ת הרמ"א, עג [ג]). תפקידם של אלה היה שונה מתפקידו של בית-הדין (ראה גם מאמרו של פרופ' י' בלידשטיין "להלכות ציבור של ימי הביניים: מקורות ומושגים" [ד]). המלומד השופט האמריקני ריצ'רד פוזנר מתייחס בספרו להבדלי גישות בנושא ריסון שיפוטי בין גדולי השופטים בארצות-הברית, למשל השופטים ברנדייס, הולמס והאנד. עם זאת, עולה כי מוסכם היה בין כולם שקיים גבול אותו אין לעבור. יש לשאוף לקבלת מידע אמפירי אודות ההשלכות של ריסון שיפוטי ואקטיביזם שיפוטי, אולם חשוב כי שופטים יהיו מודעים למגבלות ידיעותיהם (ראה: ‎R.A. POSNER THE PROBLEMATICS OF MORAL AND LEGAL THEORY [24], AT P.182). חקיקה שיפוטית הינה סוג של שיפוט, ולא סוג של חקיקה. אקטיביזם שיפוטי מקומו באולם המשפט ולא באולם המליאה. הגבולות אינם תמיד ברורים עד תום, אך יש לשמור עליהם ולכבדם. 14. הסוגייה הנדונה ממחישה את האמור. ניתן להגיע למסקנות שונות בנדון. זאת ברובדים שונים של העניין. הניתן לחייב בדיקה? אם התשובה לשאלה זו חיובית, באילו נסיבות ובאיזו דרך? מה המשמעות הראייתית של סירוב להבדק? אילו כלים עומדים בפני בית-המשפט, אם בכלל, בכדי לכפות בדיקה או לנקוט סנקציות נגד הסרבן? כל אחת מהשאלות האמורות מורכבת היא. התשובות שיינתנו תשקפנה השקפות עולם, ערכים ואיזונים רגישים ביותר. ישנם יתרונות רבים בבחינת העניין על-ידי הכנסת, על פני בחינתו על-ידי בית-משפט. השופט אינו פוסק אלא את אשר עיניו רואות. למעט חריגים, אל לו ליזום הבאת ראיות. השופט מכריע לבדו. לעומת זאת, עבודתה של הכנסת הינה עבודת צוות. ניתן יהיה להקים ועדה אשר תורכב מאנשי משפט, דת, פסיכולוגיה וכיוצא בזה. ועדה כזו תהיה רשאית לאסוף חומר על-מנת לבחון את הדין המשווה על ניסיונו. ניתן יהיה לשמוע דיעות שונות, לקבוע כללים ותקנות. רק במידה ויחקק חוק, ייכנס בית-המשפט בכדי לבחון אותו, לפרשו, לעצבו וליישמו. רשות ורשות בתחומה. זאת ועוד. לוועדה או לכנסת יהיה מקום לשקול אפשרויות בנדון אשר טרם נדונו. ייתכן כי המחוקק הישראלי יתרום תרומתו בעיצוב חוק חדש אשר בנוי, בין היתר, על ניסיונו של האחר. למשל, נפסק במדינת אלסקה בשנת 1999 כי ניתן ליצור יחסי הורות קונסטרוקטיביים - יחסים משפטיים שאינם בהכרח ביולוגיים, היוצרים חובת תמיכה (ראה [T.P.D V. A.C.D. (1999) ]12). בהקשרים אחרים, גם המשפט העברי הכיר במעין גישה המכירה בפיצול חובות בדיני המשפחה (זאת בעניין חובות הגר "למשפחתו". היהודי אינו חלק מקהילת מאמינים אלא ממשפחה מורחבת. בהצטרף הגר ל"משפחה היהודית" מנתק הוא את קשריו עם משפחתו. חרף האמור, ראה תקנת חז"ל כי הגר יורש את אביו הביולוגי (ספר משפטים של "היד החזקה של הרמב"ם", הנחלה ו, י [ה], וכן פסיקת הרב עובדיה יוסף בהקשר אחר: "מתייחסים אליו (הבן שנולד לגר טרם התגיירותו) בכמה דברים", וכן אמירת קדיש על-ידי הגר לזכרו של אביו הלא יהודי (שו"ת, יחווה דעת, חלק שישי, עמ' ד"ש [ו]). חובה עשויה להיות חלקית. ניתן לשקול אפשרות של הטלת חובות ללא קביעת אבהות. היתרון בבחינת גישה זו על-ידי המחוקק הינה כי יש בה להקשות עם הסרבן שלא בדרך של מתן פסק-דין כנגדו בתביעת אבהות, אלא בהטלת חובות כספיים. ייתכן ותוצאה זו תשיג את המטרה מבלי לקבוע קביעה רגישה של אבהות שאינה בהכרח נכונה. דווקא מקרה זה, על התשתית העובדתית שבו, מדגים את הצורך בפתרון כאמור. הרי בניגוד לגלגולו הראשון של התיק, עולה עתה המצב הבא: קיים סיכוי של 50% ששני גברים הינם אבי הקטינה. שניהם מסרבים להיבדק. הטלת חובות כספיים הינה דרך לגיטימית ליצירת לחץ. ארשה לעצמי להפנות לנתיב משפטי הקיים היום. הפסיקה הכירה בדוקטרינת הנזק הראייתי שפותחה על-ידי פרופ' א' פורת מאוניברסיטת תל-אביב, וזו של פרופ' א' שטיין מהאוניברסיטה העברית בירושלים (ראה ‎A. PORAT, A. STEIN TORT LIABILITY [UNDER UNCERTAINTY ]22). בגלגול הקודם של תיק זה הצעתי כי ייתכן ופתרון יאה לסבך שנוצר, הינו תביעת המבקש והגבר השני, על-פי עילת הנזק הראייתי, על-ידי תיקון כתב-התביעה, הואיל ומונעים מן הקטינה לדעת מי הוא אביה (ראה: ע"מ (ב"ש) 121/99 הנ"ל [7], בעמ' 180-185). אין באמור בכדי להכריע, אלא להציע. לדעתי, אל לו לבית-משפט להשיג תחום לא לו. הדין והפסיקה ברורים בנדון. במישור העקרוני, הכדור נמצא כעת במגרשה של הכנסת. סבור אני כי לא רק נכון הדבר מבחינת הדין ועיקרון הפרדת הרשויות, אלא גם במישור המעשי יען כי העבודה תיעשה טוב יותר על-ידי הרשות המחוקקת. הרי "... לא עליך המלאכה לגמור..." (משנה אבות, ב, טז [ז]). 15. המבקש עותר להתערב בשני חלקים אחרים של החלטת בית-משפט קמא. האחד, הקביעה להורות עליו להשיג ראיה תקפה ביחס לסוג דמו. היה ויסרב, על שלטונות צה"ל או לחילופין קופת חולים, להעביר לבית-המשפט את המידע הנדרש. האחר, החלטת בית-משפט קמא שלא לצרף להליך את הגבר השני, בהתאם לעמדת האפוטרופא - היא בא-כוח הקטינה. באשר לקביעה הראשונה, ציין בית-משפט קמא, על סמך סעיף 49 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, כי החיסיון הרפואי אינו אבסולוטי, ועל בית-משפט לבחון האם "...הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה". אומר רק כי לנוכח החלטתי שלא לחייב את המבקש לעבור את הבדיקה, נעדר הצורך בגילוי סוג דמו לצרכי הבדיקה. כמובן, אין בהחלטה זו למנוע ממי מהצדדים לפנות שוב לבית-המשפט בעניין, אם יצביע על צורך אחר לגלות ראיה זו. באשר לאי-צירופו של הגבר השני להליך, העניין אינו פשוט. כזכור, בית-המשפט העליון החליט לבטל את פסק-דינו של בית-משפט קמא, לפיו המבקש הינו אביה של הקטינה. התיק הוחזר לבית-משפט קמא תוך קביעה כי ימונה לקטינה אפוטרופוס אשר יהיה רשאי להביא ראיות נוספות ולטעון טענות נוספות. אלא אם יוחלט אחרת, "התשתית העובדתית הקובעת הסתברות שווה של אבהות לגבי שני הגברים המעורבים בפרשה... תעמוד בעינה". מונתה אפוטרופא, היא בא-כוח הקטינה. צודקת היא, כי בית-המשפט העליון לא הורה על צירוף הגבר השני להליך. אכן, מתפקידה של האפוטרופא לשקול את הנושא. היא מסבירה את שיקולה שלא לבקש לצרף להליך את הגבר השני, בין היתר, בכך שהיא מאמצת את עמדת האם בדבר זהותו של האב. ואולם, מטרת מינוי האפוטרופוס נובעת מהחלטת בית-המשפט העליון לפיה נכון יהיה כי הקטינה תקבל ייצוג עצמאי. עמדת האם כי הגבר השני אינו יכול להיות האב לא התקבלה ברמה העובדתית על-ידי בית-משפט קמא. ממצא עובדתי זה של בית-משפט קמא אושר על-ידי בית-המשפט העליון. נניח והקטינה מקבלת את גירסת אמה, אין נתון זה כל יכול. זאת מאחר ועולה מן החומר כי שני הגברים המעורבים אינם יודעים כיום מי משניהם הוא האב. הגבר השני סירב להיבדק כאשר נתבקש על-ידי בא-כוח הקטינה. נתון זה מחזק גם את החשד כלפיו. ייתכן וסירובו נובע מכך שאינו חלק מההליך. אין לשלול את האפשרות כי סירובו כתוצאה מפנייה לא מחייבת עלול להשתנות אילו יהפוך הגבר השני לצד בהליך המשפטי. לא אסתיר כי סירובו של המבקש להבדק, כמו של הגבר השני, אינו לרוחי, אך לא ניתן להתעלם מן הסבך העובדתי שנוצר. מן הצד האחר, בא-כוח הקטינה העלתה מספר טענות כנגד צירופו של הגבר השני שהינן בעלות משקל. כאמור, אין ברצוני לכפות על האפוטרופא כיצד לנהל ענייניה. זאת ועוד, ניתן לומר כי ביטול החלטת בית-משפט קמא בדבר חובת המבקש להיבדק עלולה לחייב את הצדדים, לרבות בא-כוח הקטינה, לשקול את עמדתם מחדש בכל הקשור לדרך הטובה ביותר לייצג את מרשיהם. מהמקובץ עולה מסקנתי הבאה. אינני סבור כי יש מקום לחייב את בא-כוח הקטינה לעתור לצירופו של הגבר השני. כמו כן אין לקבוע כי טעה בית-משפט קמא בכך שקיבל את עמדת האפוטרופא לפיה אין לצרף את הגבר השני להליך. יחד עם זאת סבורני כי נכון יהיה לאפוטרופא לפחות לשקול עמדתה מחדש, ואף הייתי ממליץ על כך. עליה לשים הדגש על טובתה של הקטינה. האחרון דורש במקרה זה שיקול רחב ומעמיק. 16. לא ניתן להתעלם מקולו של אדם אשר לא הושמע בהליך זה באופן ישיר - הוא קולה של הקטינה. נימקתי את מסקנתי ודעתי היא כי לאור המצב המשפטי השורר בארץ, התוצאה של קבלת הערעור היא הנכונה מבחינה משפטית, ואף צודקת במובנים שהצבעתי עליהם. ואולם, לא ניתן להכחיש כי הקטינה נותרה קורבן לסירובו של המבקש, והייתי מוסיף, לסירובו של הגבר השני, לעבור בדיקה פשוטה. הפגיעה בקטינה הינה פגיעה בכבודה ובאוטונומיה האישית שלה. פסק-דין זה בנוי על אחריותה של הרשות המחוקקת ולא של רשות אחרת. צר לי לציין כי כבר לפני 20 שנה בפסק-הדין בעניין שרון [2], קרא כבוד השופט אלון לכנסת לתקן את המצב המשפטי, זאת תוך התייחסות לפסק-דין אחר הכולל קריאה דומה, 20 שנה לפניו. וראה את קריאתו הנרגשת של כבוד השופט ח' כהן משנת 1961: "ושבתי אני ואראה את כל העשוקים הנעשים תחת השמש; והנה דמעת העשוקים, ואין להם מנחם. שופט בישראל הרואה עשוקים ואין לאל ידו להושיע - אין זאת כי אם החוק הוא בעוכריו. ייטיב המחוקק עשות..." (ע"א 407/60 פלונית נ' אלמוני [6], בעמ' 217; קהלת, ד, א-ב [ח]). לצערי, גם השופט אלון לא מצא מנחם. חלפו 20 שנים נוספות ו"...אין כל-חדש תחת השמש" (קהלת, א,י [ח]). אין ברצוני למתוח ביקורת. ברם, אם נכונה גישתי לפיה יש להקפיד על שמירת המסגרת על-פי העיקרון של הפרדת הרשויות, הרי חשוב ביותר כי כל רשות תמלא את תפקידה. ככלל, אי-מילוי תפקיד על-ידי רשות אחת, יגרור אחריו את התוצאה לפיה רשות אחרת נאלצת להשיג גבול. חרף האמור, סבורני כי יש יסוד לתקווה כי ישתנו הדברים. הכנסת בשנים האחרונות גילתה רגישות לחקיקת חוקים אשר באים להגן על קטינים באשר הם. דוגמה אחת - חוק בית המשפט לעניני משפחה, הביא לשינוי של ממש. דוגמה נוספת - הכרה במעמד המיוחד של קורבן, לרבות קטין, בעבירות מין. תעידנה על כך התקנות לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים) (גביית עדות מתלונן בשל עבירת מין שלא בפני הנאשם), תשנ"ז-1996. כן ניתן לפנות ללא פחות משישה תיקונים שונים בספרי החוקים משנת 1999, בחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955. טכנולוגית הזיהוי השתנתה בשנים האחרונות ועוד תמשיך להשתנות בקצב מסחרר. הכוח הטמון בראיית ה-AND הינו מעבר לדמיונו של הדור הקודם לנו. התפתחות המדע מעוררת אתגרי חקיקה. הרשות המחוקקת לא תוכל, ויש להניח, גם לא תחפוץ, לעמוד מנגד. בהליך זה, בניגוד לפרשת שרון [2], הצטרף בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה. יש להניח, לאור העבודה הרבה שהושקעה על-ידיו בערעור זה, כי הנושא חשוב בעיניו. אם כן, בכוחו להחל במלאכת החקיקה. לית מאן דפליג כי מוטב שהכנסת היא אשר תעשה את המלאכה. עולה מן הסקירה שנערכה, כי מספר רב של מדינות הסדירו את הנושא בחקיקה. זו לכיוון אחד וזו לכיוון אחר. מדוע תיגרע זכותו של הילד הישראלי? ודוק, אינני ממליץ על תוצאה חקיקתית זו או אחרת. כאמור, האיזונים רגישים ועדינים לאורך כל הגזרה. המלצתי אינה אלא שהעניין יישקל וייבדק על-ידי הרשות המחוקקת. 17. סוף דבר. הערעור מתקבל. הנני מורה על ביטול החלטת בית-המשפט לענייני משפחה בדבר ההוראה למבקש להתייצב לבדיקה כאמור. כתוצאה מכך הנני מבטל את החלטות בית-משפט קמא בדבר המנגנון לביצוע החלטה זו, כמפורט בפרק 9 להחלטתו. בשל עניין הערעור, לא ייעשה צו להוצאות. צוויםאבהות / בדיקת רקמות