בפני בקשתה של חברת כפן ה- 3 בע"מ [להלן- הנאשמת] להורות על מחיקת כתב האישום נגדה מן הטעם של הגנה מן הצדק. 1. רקע עובדתי - 1.1 הנאשמת הפעילה את חנויות "בלוקבסטר" להשכרת ומכירת סרטי וידאו ו- D.V.D בראשון לציון ובהרצליה. 1.2 ביום 21.6.2006 הוגש כתב אישום כנגד הנאשמת, שעל פיו העסיקה הנאשמת עובדים יהודיים במנוחה השבועית ללא היתר כדין וזאת בניגוד לסעיפים 9 ו- 26(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 [להלן- חוק שעות עבודה ומנוחה]. 1.3 הנאשמת כפרה בעובדות כתב האישום, למעט בסעיף א. 1. לכתב האישום המתייחס לתיאור פעילותה העסקית. 1.3 ביום 12.4.2007 הגישה הנאשמת בקשה למתן צו לגילוי ועיון במסמכים שלהלן: (א) רשימת ההיתרים המיוחדים להעסקת עובדים במנוחה שבועית החל משנת 2002, לרבות פירוט שם העסק ואפיוניו; (ב) הנחיותיה המנהליות של המאשימה לגבי מדיניות אכיפת הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה כלפי עסקים הפועלים בשבת לצרכי תרבות הפנאי. הנאשמת נימקה את בקשתה בכך שמדובר במידע חיוני אשר נחוץ להוכחת טענתה להגנה מן הצדק ולאכיפה בלתי שוויונית מצד המאשימה. 1.5 המאשימה הגישה את תגובתה ביום 10.5.2007, ובה נטען בין היתר כי בבקשה לגילוי ועיון במסמכים מנסה הנאשמת לבסס טענה מקדמית שכלל לא נטענה בפני בית הדין, ושלא הונחה לגביה תשתית ראייתית שתצדיק היענות לבקשה לגילוי. 1.6 במועד שנקבע להוכחות 28/5/2007 העלתה הנאשמת את בקשתה לביטול כתב האישום מהטעם של הגנה מן הצדק. נקבע כי בקשתה בנדון תוגש בכתב וכי המאשימה תגיב עליה בכתב. 1.7 בקשה כאמור הוגשה ביום 23.7.2007, התגובה לבקשה הוגשה ביום 17.9.200. 2. ביום 25.10.2007 הוגשה תשובת הנאשמת לתגובת המאשימה מיום 17.9.2007. המאשימה ביקשה למחוק תשובה זו, שכן הליך זה אינו אפשרי לפי חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 [להלן- חסד"פ], ואף בהחלטה מיום 28.5.2007 לא נתן בית הדין זכות תשובה לנאשמת. אכן, סדר הדין הפלילי אינו מכיר בזכות התשובה בטענות מקדמיות [סעיף 150 לחסד"פ]. אולם, משלא היה בתשובת הנאשמת כדי לשנות את ההכרעה, לא מצאתי מקום להידרש לבקשת האשימה למוחקה. 3. נימוקי ההנאשמת- 3.1 בהתאם לדרישת ציבור לקוחותיה, אופי פעילותה של הנאשמת הנו גמיש והיא מעניקה שירות עד לשעות הלילה המאוחרות מדי יום. 3.2 התנהגות המאשימה כלפי הנאשמת הִנה התנהגות מפלה ובלתי שוויונית, ומנוגדת למדיניותה של המאשימה אשר אמונה על אכיפת חוק שעות עבודה ומנוחה. 3.3 בתי הקולנוע, רשתות הטלוויזיה בכבלים והלוויין ומקומות בידור נוספים פועלים בימי המנוחה השבועית תוך העסקת יהודים, ואינם נקנסים בגין העסקה זו. 3.4 לבתי עסק אלו לא ניתן היתר כללי להעסקה בשבת. המאשימה לא התירה את העיון ברשימת ההיתרים המיוחדים, ולכן לא ידוע האם לבתי עסק אלו ניתן היתר מיוחד להעסקה בשבת. 3.5 זכותם של בתי עסק אלו להעסיק בשבת נוצרה מכוח מדיניותה הנוהגת של המאשימה. על פי אותה מדיניות, הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה אינן חלות על עסקים שעניינם הוא אספקת שירותי תרבות, בידור ופנאי (ת"פ (י-ם) 3471/87 מ"י נ' אמציה קפלן). מכאן, שעה שאף עיסוקה של הנאשמת הוא מתחום התרבות, הבידור והפנאי, הרי שיש להחיל לגביה מדיניות זהה של אי אכיפת חוק שעות עבודה ומנוחה. 3.6 לחילופין טוענת הנאשמת, להיעדר קיומה של מדיניות אכיפת חוק שעות עבודה ומנוחה, ולכל הפחות שלמאשימה אין מדיניות אכיפה גלויה וברורה. נטען כי למאשימה אין מדיניות כתובה בדבר אכיפת חוק שעות עבודה ומנוחה בעסקי תרבות, בידור ופנאי. בכך יש משום התנהלות בלתי ראויה, במיוחד שעה שמדובר במדיניות אשר הפעלתה נעשית במישור הפלילי. התנהלות זו מובילה לאכיפה בררנית ולשרירותיות באכיפת החוק. 4. תמצית טענות המשיבה - 4.1 טענת הגנה מן הצדק דורשת תשתית ראייתית, שהנאשמת כשלה להציגהּ. 4.2 הנאשמת היא חנות לממכר והשכרת קלטות ווידאו, ואין להשוות בינה לבין בתי קולנוע ומוסדות בידור. 4.3 השאלה אינה אם הטובין שנמכר על ידי הנאשמת חיוני לצורך אותו, אלא האם יש חיוניות בכך שטובין זה יוצע למכירה דווקא ביום שבת. 4.4 בהתאם למדיניות האכיפה של חוק שעות עבודה ומנוחה, אין המאשימה עורכת ביקורות בבתי קולנוע או במקומות בידור אחרים. מאחר שאין להשוות בין בתי עסק אלו לנאשמת, הרי שאין המדובר כלל בסטייה ממדיניות זו. 4.5 ככלל, אכיפת חוק שעות עבודה ומנוחה צריכה להיעשות כנגד כל מפר; אלא שמגבלות כוח אדם במאשימה אינן מאפשרות אכיפה כאמור, וכבר נפסק כי אכיפה חלקית איננה בהכרח אכיפה בררנית. 4.6 זאת ועוד, שאין הנאשמת יכולה להקיש לעניינה מחברות הכבלים ושירותי השכרת הסרטים באמצעותן. שירותי התקשורת של חברות הכבלים הנם בגדר שירותים חיוניים, ומשכך חלה חובה לספקם ברציפות. אולם, באשר למוקדים המאוישים, חובה זו מצטמצמת למתן שירות טכני בלבד. יתר השירותים, דוגמת הזמנת סרטים, ניתנים ללא מענה אנושי. 4.7 מדיניות המאשימה ביחס לאכיפת חוק שעות עבודה ומנוחה הנה מדיניות קוהרנטית, שכלל איננה נעשית במחשכים. מעבר לכך, אין מוטלת על המאשימה החובה לנהל מדיניות כתובה. 5. דיון והכרעה - לאחר הגשת כתב האישום בתיק זה, תוקן חוק סדר הדין הפלילי בתיקון מיום 21/5/2007 במסגרתו עוגנה בדין הדוקטרינה של הגנה מן הצדק. בתיקון זה תוקן סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי, במסגרתו מפורטות הטענות המקדמיות שאותן רשאי הנאשם לטעון, והוספה בהן הטענה של הגנה מן הצדק, ובלשון הסעיף: "149 לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות ובהן - (10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". במסגרת התיקון הנ"ל לא עוגנה הוראת מעבר בעניין תחולת התיקון על הליכים התלויים ועומדים בפני בתי המשפט נכון למועד כניסת התיקון לתוקף, אולם נפסק כי גם לאחר התיקון יש להמשיך ולהחיל את המבחנים שנקבעו בעבר בפסיקה לצורך יישום הדוקטרינה של הגנה מן הצדק. [ע"פ 5672/05 סגר בע"מ נ' מ"י; ע"פ 14/07 מדינת ישראל נ' הום סנטרס (עשה זאת בעצמך) בע"מ ואח', להלן: "פרשת הום סנטרס")]. בית המשפט העליון בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ פ"ד נט (6) 776 (להלן: "ענין בורוביץ") הבהיר כי תכליתה של הגנה מן הצדק היא עשיית צדק עם הנאשם ולא הפעלת ביקורת על רשויות אכיפה. על מנת להכריעה אם מקרה קונקרטי מצדיק החלת הגנה מן הצדק יש לערוך איזון ראוי בין מכלול ערכים: "עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. בעיקרון עשויה איפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית המשפט. מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים ואולם לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת עם הרשויות; ובמקרים כאלה אכן מוטל על בית המשפט לבקר את מהלכיהן. ברם, לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק; בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט ובין (וזה, כמדומה, המצב השכיח) מפני שבידי בית המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהליכיהן של הרשויות. ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה איפוא מהלך קיצוני שבית המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בדרך כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר. ההכרעה בשאלה, אם המקרה שלפני בית המשפט מצדיק את החלתה של הגנה מן הצדק, אמורה לשקף איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי. מן העבר האחד, ניצבים האינטרסים התומכים בהמשך קיומו של ההליך, ובהם: העמדת עבריינים לדין ומיצוי הדין עימהם; הוצאת האמת לאור ; קיומם של מנגנונני גמול, הרתעה וענישה; שמירה על ביטחון הציבור; והגנה על זכויותיו של הקורבן הנפגע. ומן העבר השני, ניצבים האינטרסים השוללים, במקרה הקונקרטי, את המשך קיומו של ההליך, ובהם: הגנה על זכויות היסוד של הנאשם; פסילת מהלכיה הנפסדים של הרשות והרתעתה מפני נקיטת מהלכים דומים בעתיד; שמירה על טוהר ההליך השיפוטי; ושמירת אמון הציבור בבית המשפט". [עניין בורוביץ, סעיף 21 לפסק הדין]. 6. טענת הנאשמת הינה כי המאשימה נוקטת מדיניות פסולה של אכיפה סלקטיבית. בית המשפט העליון הבהיר מתי אכיפה בררנית תיחשב להפליה פסולה - "אכיפה בררנית (באנגלית: selective enforcement) אינה היפוך של אכיפה מלאה. לעיתים קרובות אין אכיפה מלאה, ומבחינה מעשית אף לא יכולה להיות אכיפה מלאה, של חוק או תקנות. אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק. כך גם רשויות מינהליות שונות, כמו רשויות מקומיות. לכן רק טבעי וראוי הדבר שהמדינה ורשויות אחרות יקבעו לעצמן מדיניות, ובמידת הצורך והאפשר גם הנחיות כתובות, שיקבעו סדר עדיפות לאכיפת החוק. אכן, מדיניות או הנחיות כאלה צריכות לעמוד במבחנים המקובלים לגבי כל החלטה מינהלית, כגון מבחנים של מטרה כשרה, שיקולים עניינים, סבירות ועוד. אולם, אם הן עומדות במבחנים אלה, אכיפת החוק על פי מדיניות או הנחיות כאלה אינה אכיפה פסולה. אכיפה כזאת, אף שהיא אכיפה חלקית, אינה אכיפה בררנית. אולם, אפשר שאכיפה חלקית תהיה גם אכיפה בררנית, ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה. מהי אכיפה כזאת? אפשר להגדיר אכיפה בררנית בדרכים שונות לצרכים שונים. ... ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני." [דברי כבוד השופט זמיר בבג"צ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע, פ"ד נג(3) 289, 304 (1999) כפי שהובאו בפרשת הום סנטרס] לפיכך השאלה הטעונה הכרעה הינה האם היעדר אכיפת חוק שעות עבודה ומנוחה על בתי הקולנוע וחברות הכבלים מבחינה בין בתי עסק דומים? התשובה לשאלה זו היא שלילית. בפרשת הום סנטרס עמד בית הדין על אופי פעילותם של בתי הקולנוע, אשר נושאת פן של בילוי ותרבות. טוענת הנאשמת כי אף היא נכנסת בקטגוריה זו, שכן עיסוקה הוא בממכר קלטות ווידאו וסרטי D.V.D. אכן, מרכולתה של הנאשמת נמנית על תרבות הפנאי של חלקנו. אלא שכדי לצרוך תרבות זו אין הכרח בעבודה ביום המנוחה השבועי. הצרכן המבקש ליהנות מתרבות זו, יכול לרכוש אותה שלא ביום המנוחה השבועי וליהנות ממנה בכל אחד מימי השבוע, גם ביום המנוחה השבועי. כך למשל חנות ספרים, אשר מספקת סחורה הנמנית אף היא על תרבות הפנאי, ואינה פעילות הנושאת פן של בילוי ותרבות. מכאן, שאין להשוות בין פעילותה של הנאשמת, פעילות בעלת אופי מסחרי-צרכני מובהק, לפעילות אותה מספקים בתי הקולנוע. אשר לחברות הכבלים, טענה הנאשמת כי שירותי ממכר הסרטים דרכן ניתנים ללא מענה אנושי אלא על ידי מענה טלפוני אוטומטי. טענה זו לא הוכחשה על ידי המאשימה. דומה הדבר למכונות האוטומטיות שאותן מפעילה הנאשמת, ואשר באמצעותן ניתן לרכוש באופן עצמאי קלטות ווידאו וסרטי D.V.D. רכישה כאמור יכולה להתבצע גם ביום המנוחה השבועי, ומבלי שהנאשמת העסיקה עובדים בשבת לשם כך. לפיכך, לא הוכח כי המאשימה מפעילה מדיניות אכיפה סלקטיבית פסולה, ולפיכך לא נפל פגם בהגשת כתב האישום. 7. עוד נסמכת הנאשמת בטענתה להגנה מן הצדק על היעדר מדיניות ברורה של המאשימה. לטענת המאשימה, מדיניות אכיפה קיימת ואף איננה מכחישה כי חלק מן המדיניות הוא אי אכיפת הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה על בתי הקולנוע. בכל מקרה טוענת המשיבה שאין היא חבה בכינון מדיניות כתובה. בית הדין הארצי בפרשת הום סנטרס התיחס לצורך בגיבוש מדיניות ברורה בעניין הקריטריונים לאכיפה אך קבע כי - "אולם מצב הדבים הקיים אינו מקנה למשיבות הגנה מן הצדק וזאת משני נימוקים: ראשית אין מדובר במצב של "העדר מדיניות" כנטען על ידי המשיבות, גם אם יש מקום לגיבוש הנחיות מפורטות יותר. שנית, בכל מקרה בבחינת טענת הגנה מן הצדק, אין בית הדין בוחן בחינה כוללת של התנהלות הרשות, אלא עליו לבחון את המקרה הנדון בפניו, דהיינו האם נפל פגם בהחלטה להגיש כתב אישום כנגד הנאשם בהליך, או שההחלטה להגיש כתב אישום חורגת ממתחם הסבירות"... [פרשת הום סנטרס לעיל פ"ד 50]. שכן "נקודת המוצא לבחינת תחולתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון האם בחינת התנהלות הרשות בהליך שננקט בעניינו של הנאשם ולא בחינה כוללת של התנהלות הרשות, ללא קשר להליך הפלילי הנדון בפני בית הדין". [פרשת הום סנטרס לעיל פס' 22]. 8. בטרם סיום נעיר כי לא מצאתי מקום להתיחס לטענת המאשימה כי הבקשה נעדרת תשתית ראיתית ואף לא הוכחה לכאורה הנתמכת בתצהיר וזאת מהטעם כי ממילא אין בעובדות הנטענות בבקשה כדי להוות טעמים לקבלת הבקשה. משכך הבקשה נדחית. 9. נקבע להוכחות ליום 27/11/2008 שעה 9:00. הגנה מן הצדק