התביעה התביעה שלפנינו היא תביעה כספית להשבת סכום שנכון ליום הגשת התביעה הועמד ע"ס 1,141,014.80 ₪1 אותו נדרשה התובעת לשלם לנתבעת בגין "אגרת מבני ציבור" מכוח חוק עזר למעלה אדומים (אגרת מבני ציבור) התשנ"ד-1994. התביעה דנן הוגשה כתביעה בס"ד מקוצר בביהמ"ש המחוזי בירושלים במסגרת ת.א. (מחוזי י-ם) 1068/98. בסוף שנת המשפט 1998 הועבר התיק לביהמ"ש לעניינים מקומיים במעלה אדומים. כמה הליכים מקדמיים בתיק זה2 התקיימו בפני הח"מ , ומשסיים הח"מ כהונתו בבית המשפט לעניינים מקומיים במעלה אדומים, עבר התיק אל כב' השופט לחוביצקי והתיק נשאר במסגרת מקדמית אצלו עד 9/03 כאשר פרש כב' השופט לחוביצקי לגימלאות והח"מ שב ומונה לכהן בביהמ"ש לעניינים מקומיים במעלה אדומים ותיק זה הועבר מחדש אל הח"מ. לאחר שהוגשו תצהירי עדות ראשית בתיק, תיקנה התובעת את כתב התביעה בנובמבר 2003, ובעקבות זאת הוגש כתב הגנה מתוקן והוגשו תצהירי עדות ראשית משלימים. במהלך 2004 נשמעו העדויות. במהלך 2005 היו הצדדים אמורים להגיש סיכומיהם, אך בשל מורכבות הנושאים שהועלו בתביעה זו הסכימו על דחיות, עד שסוף סוף הגישו שני הצדדים את סיכומיהם3 ונפתחה הדרך לפסוק בתביעה זו . ממצאים עובדתיים שעליהם אבסס את פסה"ד עפ"י הראיות שהובאו: 3. להלן כמה ממצאים עובדתיים שעליהם אבסס את פסה"ד עפ"י הראיות שהובאו: א. התובעת היא חברה קבלנית העוסקת בייזום ובבניית פרויקטים למגורים. היא השתתפה במכרז מס' 10033/94 (להלן-המכרז) שהוצא מטעם אגף נכסים ודיור במשרד הבינוי והשיכון (להלן- משה"ב) לבניית 102 יחידות דיור במתחם 09 אתר 06 (להלן-המתחם) בתחומה של הנתבעת. ב. ביום 17.5.94 אישרה מליאת עיריית הנתבעת את חוק עזר למעלה אדומים (אגרת מבני ציבור) התשנ"ד-1994.(להלן- חוק העזר). ג. ביום 5.6.94 אישר הממונה על היישובים באיו"ש את חוק העזר. ד. ביום 14.6.94 פורסם חוק העזר. ה. ביום 1.8.94 פרסם משה"ב מכרז למכירת מגרשים לבניית דירות באתר 06 במעלה אדומים. ו. ביום 31.8.94 קיבלה התובעת ממשה"ב הודעה על זכייתה במכרז. ז. ביום 28.9.94 נחתם חוזה המכרז בין התובעת מצד אחד לבין מורשי החתימה במשה"ב מצד שני. ח. בעת שנחקק חוק העזר טרם בוצע כל פיתוח סביבתי במתחם, טרם נעשו עבודות להקמת מבני ציבור במתחם. ט. התובעת שילמה את הסכום של 870,733.50 ₪ שנדרשה לשלם ע"י הנתבעת כאגרת מבני ציבור, לפי חוק העזר הנ"ל. י. ביום 22.12.94 נחתם הסכם פיתוח לרכישת הקרקע בין התובעת לבין הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש באיו"ש. סכום זה מורכב מהסכום של 870,733.50 ₪ בצירוף ריבית חוקית והפרשי הצמדה מיום התשלום ועד ליום הגשת התביעה. על אחת מהחלטות הביניים שנתן הח"מ בתיק זה הוגשה בר"ע (מחוזי י-ם) 1275/99 אשר הוחלט בגינה רק ב-28.12.99 ואז היה צריך לפעול לפיה ולקבל מסמכים ספציפיים שעליהם הוחלט. סיכומי התובעת הוגשו ב-19.6.05 וסיכומי הנתבעת הוגשו ב-15.1.06. יא. בחודש 1/95 התובעת החלה בקבלת היתרי בנייה מהוועדה המקומית לתכנון ולבנייה. יב. בחודשים 4/97-3 החלה התובעת באיכלוס הדירות שבנתה ומכרה. טענות שהעלתה התובעת כנגד חוק העזר וכנגד "אגרת מבני הציבור" שהוטלה מכוחו 4. התובעת טענה טענות "מלוא החופן" לבטלות חוק העזר וכפועל יוצא מכך לבטלות "אגרת מבני הציבור" ועתרה לקבל השבת כספים ששילמה בעניין זה. בקליפת אגוז ניתן לסכם את טענותיה המשפטיות של התובעת כדלהלן: א. חוק העזר בטל מפאת פגמים בחקיקתו. ב. אגרת מבני ציבור היא מס בלתי חוקי בעליל. ג. חוק העזר בטל מטעמי אפליה פסולה בין היישובים בשכונות השונות ובין רשויות שונות ד. בעצם העובדה שהנתבעת התנתה את מתן ההיתר בתשלום דמי האגרה, זהו מעשה בלתי סביר ופסול. טעמים פורמאליים שרק בשלהם יש מקום לדחות את התביעה 5. התביעה שלפנינו מתאפיינת בשיהוי כבד. התובעת שילמה את תשלומי האגרה עוד במהלך 1995, ורק בשנת 1998 הגישה לביהמ"ש המחוזי בירושלים את התביעה דנן. בשנת 2003 החליטה התובעת לתקן את כתב התביעה ואז העלתה לראשונה טענות בדבר פגמים, שלפי דעתה, נפלו בחקיקת חוק העזר. מטבע הדברים תביעה אשר כזו המוגשת לאחר שיהוי רב היא בעייתית ויכולה להקים מניעות, שכן רשות ציבורית מנהלת ענייניה במסגרת קבועה של תקציבים והיא רשאית להניח, כשאין כל תביעה כנגדה, שהאזרח לא יבוא לדרוש דרישות כלשהן בעניין כספים ששילם לאחר שהרשות השתמשה בכסף לצרכי הציבור4. בהקשר זה אצטט את דברי מורי ורבי, המנוח השופט ויתקון, ז"ל,שכתב בזמנו "אין הדעת נוחה מהגשת תביעה להחזרת מס ללא הגבלת זמן5". תביעה כגון זו שלפנינו יכולה להביא לקשיים תקציביים רבים ביותר לנתבעת וכתוצאה מכך, ציבור תושבי הנתבעת יימצא נפגע. רק כדי לסבר את האוזן, אציין כי אילו הוגשה עתירה מינהלית בישראל לעניין בטלות חוק עזר כגון זה שלפנינו, היה העותר חייב להגיש את העתירה בתוך 45 ימים מהיום שנודע לו על ההחלטה נשוא העתירה6. העובדה שהתביעה דנן באה בלבוש של תביעה כספית במקום עתירה מינהלית אין בה כדי לפתוח פתח בפני התובעת לשיהוי כה כבד7. זאת ועוד, ביהמ"ש המחוזי פסק לאחרונה שאפשר להחיל את טענת השיהוי לא רק לגבי עתירות מינהליות אלא גם "בתביעות שעניינן סעד מן הדין ובמיוחד בתביעות נגד רשות ציבורית8". 6. הנתבעת היא מועצה מקומית במעמד של עירייה. היא כוננה מכוח הצו בדבר ניהול מועצות מקומיות (יהודה ושומרון) (מס' 892), התשמ"א-1981 ודרך פעילותה וסמכויותיה מוסדרות בתחיקת הביטחון באזור יו"ש ובמיוחד בתקנון המועצות המקומיות (יהודה ושומרון), התשמ"א-1981 (להלן- התקנון). להלן אצטט 3 סעיפים רלוונטיים מהתקנון: בסעיף 68(א)(4) הוסמכה הנתבעת "להקים ולקיים בניינים , לסלול רחובות ומדרכות ולדאוג להחזקתם במצב תקין...". בסעיף 76א(א) נקבע ש"מועצה רשאית, באישור הממונה, להטיל בתחומה אגרות, היטלים, דמי השתתפות ותשלומי חובה אחרים ולקבוע מועדים לשילומם". בסעיף 88(א) נקבע ש"מועצה רשאית להתקין חוקי עזר בכל עניין שהיא חייבת או מוסמכת לטפל בו על פי תקנון זה או כל חיקוק אחר; חוקי העזר ייחתמו בידי ראש המועצה". מסעיף 76א(א) לתקנון ניתן ללמוד שהממונה על היישובים הוא הגורם המוסמך לאשר חוקי עזר של הרשויות המקומיות באיו"ש. הממונה הנ"ל הוא מאורגניו של מפקד כוחות צה"ל באיו"ש. בעניין האפשרות לבקר ולתקוף את החלטותיו ופעולותיו של מפקד כוחות צה"ל באיו"ש קבעתי בזמנו, שמפקד כוחות צה"ל כפוף לביקורתו של בג"צ ואינו כפוף לביקורתו של ביהמ"ש לעניינים מקומיים9. מכאן שגם הממונה שהוא אורגן מאורגניו של מפקד כוחות צה"ל אינו כפוף לביקורתו של בימ"ש זה כי אם לביקורתו של בג"צ. לכן, גם מטעם זה יש מקום לדחות את התביעה, שכן אין לבימ"ש זה סמכות לפסול את החלטת הממונה הנ"ל לאשר לנתבעת את התקנת חוק העזר נשוא דיוננו. בג"צ 1640/95 אילנות הקריה(ישראל) בע"מ נ' ראש העיר חולון ואח'10 7. על בסיס פסה"ד הנ"ל ביקשה התובעת לבטל את חוק העזר נשוא דיוננו. יוזכר שבאותו עניין פסל ביהמ"ש העליון חוק עזר שהתקינה עיריית חולון, להטלת אגרת מבני ציבור, מפני שפגע בעקרון השוויון בשני מישורים: 4 ראה ע"א 5142/97 נציבות מס הכנסה נ' דניאל שחר, דינים עליון, ס' 813 5 ראה ע"א 33/72 ל. פרומין ובניו בע"מ נ' מנהל המכס והבלו פ"ד כח' (2) 459, 463 ליד האות ו'. 6 ראה תקנה 3(ב) לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) התשס"א-2000 7 ראה באותו כיוון בג"צ 417/84 סולי קלפיש נ' המועצה המקומית סביון פ"ד לט(2) 110 , 112 ליד האותיות ד'-ה'. 8 ת"א (מחוזי י-ם) 2206/00 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' עיריית ירושלים (פורסם באתר ביהמ"ש). אף לח"מ הזדמן לקבוע קביעה דומה בפסה"ד בת"א 129/02 עיריית מעלה אדומים נ' יונה נכסים בע"מ (פורסם באתר ביהמ"ש) שם קבעתי כך"....ביטול החלטת רשות שמטילה ארנונה, אחרי סיום שנה תקציבית ומתן שירותים לתושבים לתושבים, יפגע ברמת הפעילות של הרשות ובאינטרס של כלל תושבי העיר". 9 ראה החלטת הח"מ בעניין עת"מ 19/05 כהן שמשון ו-13 אח' נ' המועצה המקומית מודיעין עילית ו-3 אח' (פורסם באתר ביהמ"ש, ובאתר נבו). 10 בג"צ 1640/95 אילנות הקריה(ישראל) בע"מ נ' ראש העיר חולון ואח' פ"ד נב(2) 42. ראשית, משום שהוטל רק במתחמים מסויימים במרחב העיר חולון. שנית, הוא מפלה בין העיר חולון ובין רשויות אחרות בישראל שנאלצות להסתפק במימון הממשלתי ובתקציבן שלהן. אלא שאין להחיל את ההלכה הנ"ל על התביעה שלפנינו מהטעמים הבאים: ראשית, הנתבעת במקרה דנן לא הגבילה את חוק העזר למתחמים מסויימים בעיר. שנית, בעוד שלרשויות המקומיות בישראל עומד מקור מימון שנובע מהיטל השבחה, אין מקור מימון זה מצוי בידי הנתבעת. שלישית, פסה"ד הנ"ל התייחס דווקא לעיריית מעלה אדומים ומציין כדלהלן: "מן החומר שהוגש לביהמ"ש עולה כי רק בעיר מעלה אדומים קיים חוק עזר דומה, אלא ששם הסמכות המאשרת את חוקי העזר הינה הממונה על היישובים הישראליים ביו"ש ועל כן, לא ניתן להסיק מסקנות מאישורו של חוק עזר זה לגבי מדיניות משרד הפנים". מכאן, שפסה"ד הנ"ל אינו חל בכלל על הנתבעת. רביעית, בפסה"ד מתחשב ביהמ"ש העליון ב"מקרים שבהם דרכי המימון שע"פ המדיניות הממשלתית אינן נותנות פיתרון הולם למצוקתם של רשות מקומית זו או אחרת....". הנתבעת, כאמור, אינה יכולה לגבות היטל השבחה ולכן אין לראות את חוק העזר כפוגע בעיקרון השוויון. שכן "שוויון אין פירושו החלה מיכנית של דרכי מימון זהות בכלל הרשויות המקומיות בארץ". לכן, פסה"ד בבג"צ 6249/96 אינו יכול לשמש בסיס לקבלת התביעה. התכלית החקיקתית של חוק העזר והשתלשלות העניינים הקשורה לחקיקתו 8. "היטל השבחה" הוא מס על מקרקעין המוטל בישראל בשל עליית שווים של המקרקעין בעקבות אישור תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת, מתן הקלה או התרת שימוש חורג, כמוגדר בתוספת השלישית של חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 . לפי החוק הנ"ל כספי "היטל השבחה" מיועדים לצרכי תכנון ופיתוח וביניהם: כיסוי הוצאות של וועדת התכנון המקומית או של הרשות המקומית להכנת תוכניות ולביצוען, לרבות הוצאות פיתוח, רכישת מקרקעין לצרכי ציבור, הוצאות שימור אתר או הפקעות. ברשויות העירוניות בישראל שיעור ההיטל הוא מחצית ההשבחה כששומת ההשבחה נקבעת בידי שמאי מקרקעין. בשטחי יו"ש קיים הסדר המבוסס על הסכם שבין הממונה על הרכוש הממשלתי במינהל האזרחי לבין הרשויות המקומיות. לפי ההסכם, הממונה על הרכוש הממשלתי אמור להעביר 10% מהתקבולים שייגבו על ידו בגין השבחה קרקעית בתחום השיפוט המוניציפאלי לזכות הרשות המקומית הרלוונטית11. יוצא, איפוא, שבתחום ישראל הכנסות הרשויות המקומיות מגביית היטל השבחה הן מקור עיקרי למימון הקמת מבני ציבור. הנתבעת, כשאר הרשויות ביו"ש, אינה נהנית ממקור מימון זה. הואיל ובתחום הנתבעת אין קרקע בבעלות פרטית וכל הקרקעות בתחומה הן אדמות מדינה המנוהלות ע"י הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש באיו"ש היא נהנית מ-10% מהתקבולים שלו בגין שיווק קרקע בתחום הנתבעת. ברור הוא שהתשלומים הנ"ל לא יכולים להספיק למימון מבני ציבור וגם אין לה שליטה על המועדים שתשלומים אלה יועברו אליה. לצד כל אלה, הוברר שבמעלה אדומים מחירי הקרקע נמוכים מהמחירים במרכז הארץ ומנגד עלות בניית מבני ציבור היא גבוהה מזו שבארץ בשל תנאי הקרקע, המרחק, הטופוגרפיה ותוספת ציפוי אבן12. 9. על רקע המצב הנ"ל פנתה הנתבעת ביום 11.4.94 אל הממונה על היישובים הישראליים ביו"ש שיאשר לה התקנת חוק עזר שבעזרת הכספים שייגבו מכוחו יתאפשר להקים מבני ציבור. הנתבעת גם הגישה תחשיבים המראים את הפער בין המימון הממשלתי והעלות בפועל של מבני ציבור13. בישיבת מועצת העיר מיום 17.5.94 אושר חוק העזר וב-24.5.94 נשלח חוק העזר לאישור הממונה על היישובים באיו"ש. ב-5.6.94 הודיע הממונה הנ"ל שהוא מאשר את חוק העזר ושהנתבעת רשאית לפרסמו (לאחר שתכניס כמה תיקונים). הנתבעת ביצעה תיקונים ושוב שלחה את החומר לממונה שמצא ,פעם נוספת, צורך לתקן תיקון כלשהו בחוק העזר, ומשבוצע התיקון, פורסם חוק העזר. 10. הממונה הנ"ל הבהיר במכתב ששלח לעו"ד קמינצקי, ז"ל, את שיקוליו כשאישר את חוק העזר.14 בסעיף ב' למכתב כתב הממונה כדלהלן: "תקציב העירייה השוטף נועד למימון מתן השירותים השוטפים ולא לצרכי פיתוח. .....פיתוח התשתיות במידה ואינן מתוקצבות ע"י גורמים אחרים, צריך להיות ממומן ע"י התושבים ע"י תשלום אגרות. הדבר נכון לגבי תשתיות מים, ביוב, תיעול, כבישים ומדרכות ואינני רואה סיבה מדוע לא יחול גם על מבני ציבור". הנתבעת הצהירה, והצהרתה לא הופרכה, שבעת שהותקן חוק העזר, המתחם שהוחל בשיווקו ע"י משה"ב היה אתר 06 , אך מאז שהוחל בשיווק מתחם 07 מוטל ההיטל גם באתר 07. 11. התובעת טענה שהואיל והיא לא נהנתה מכל שירות ולא קיבלה תמורה לאגרה ששילמה (נשוא תביעה זו) הרי שמדובר ב"מס". ולא היא! כשם שהתובעת עצמה שילמה למשה"ב כספים עבור הוצאות פיתוח של כבישים, קווי ביוב ומדרכות והנהנים מכך הם רוכשי הדירות, כך לגבי האגרה נשוא דיוננו. שאלת "ההנאה" מהאגרה לא רלוונטית. האגרה דנן מוטלת על היזמים מפני שבשלב שבו נדרש התשלום אין משתכנים. "יזם" מוגדר עפ"י חוק העזר כ"מי 11 ראה חוות דעת של ד"ר נחום בן איליא, יועץ בכיר בנושאי מדיניות וניהול מוניציפלי, ששימש כמומחה מטעם הנתבעת (עמ' 11-12 לחוות הדעת). יצויין כי באשר לנתבעת מעוגן ההסדר במכתב, שצורף כנספח נ/1 לכתב ההגנה המתוקן, של עו"ד פליאה אלבק, ז"ל, שהיתה מנהלת המחלקה האזרחית במשרד המשפטים אל מי שהיה ב"כ הנתבעת דאז. 12 ראה ברוח דברים אלה את מוצג נ/14 לתצהיר עדותו המשלים של אבי גרינברג מטעם הנתבעת, שם צורפה עמדת הפרקליות בבג"צ 438/01 תמים ואח' נ' מ"י שם נכתב ש"אין לנקוט באזור (הכוונה לאזור יו"ש-י.צ) באותה מדיניות החלה בישראל, ויש לאפשר לרשויות המקומיות להטיל אגרות מבני ציבור". 13 ראה נספח נ/3 לכתב ההגנה המתוקן. 14 ראה נספח נ/12 לכתב ההגנה המתוקן. = 4 = שחתם עם הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש באיו"ש הסכם הרשאה לפיתוח או הסכם פיתוח לבנייה רוויה" והתובעת אכן היתה "יזם". התובעת מצידה היתה רשאית, לו חפצה בכך (וככל שלא עשתה זאת בפועל), לגלגל על המשתכן את ההוצאה בגין ההיטל נשוא דיוננו שכן, ציינה בחוזה האחיד שלה עם המשתכנים ש"מחיר הדירה נקבע בהתחשב בסכום ההיטלים, האגרות, המיסים ותשלומי החובה האחרים ". 12. עוד טענה התובעת שהטלת אגרת מבני ציבור היוותה מס מפני שבעת שהותקן חוק העזר טרם נעשו כל עבודות להקמת מבני ציבור ומאחר ואין כל זיקה בין התמורה לבין השירות הניתן הרי שמדובר במס ולא באגרה. גם טענה זו הנני דוחה. גם אם בעת גביית אגרת מבני ציבור טרם החלה הנתבעת בבניית מבני ציבור, אין הדבר הופך את האגרה ל"מס". אין חובה שתהיה בו זמניות בין גביית הכסף לבין בניית מבני הציבור. .לעניין זה כבר נפסק בע"א 620/82 מועצת עיריית הרצליה ואח' נ' רשף ואח'15 ש"כשם שרשאית העירייה לקבוע דמי השתתפות בהוצאות שהוצאו בפועל, כך גם רשאית היא לקבוע היטל על הוצאות שיוצאו בעתיד....כך שבכל מקרה לא יהיו דרישות התשלום או ההיטל גבוהות מההוצאות הריאליות ובגדר מס מסווה שמטרתו 'העשרת' קופת העירייה מעבר להוצאותיה הממשיות". במקרה דנן, תעריף אגרת מבני ציבור חושב בהתאם לסקר שנעשה, כאשר הכספים שנגבו יועדו למבני ציבור, ללא כל כוונה להעשיר את קופת העירייה. הכספים שנגבו הופרדו מהתקציב הכולל של הנתבעת ושימשו לבניית מבני ציבור. 13. התובעת הסתמכה על המלצות וועדת המנכ"לים בראשות מנכ"ל משרד האוצר דאז, מר דוד ברודט, שמונתה כדי לבחון את מדיניות מימון מבני ציבור בישובים ובמתחמי מגורים חדשים. בהמלצותיה תמכה וועדת ברודט במדיניות הממשלה ששללה הטלת הקמת מוסדות ציבור על בעלי דירות. אלא שדו"ח ברודט התבסס על מודל של רשות מקומית בתחום ישראל שנהנית ממימון משלים למבני ציבור באמצעות היטל השבחה, כאשר מקור מימון זה אינו קיים ואינו זמין באיו"ש. פרקליטות המדינה עצמה ציינה באחת העתירות לבג"צ שדו"ח ברודט אינו מספק פיתרון הולם לאיו"ש16. יצויין שכבר נפסק בבג"צ 5808/93 חברה כלכלית לירושלים בע"מ נ' מפקד כוחות צה"ל ביו"ש 17 כדלהלן: ".....ניתן להטיל מס חדש, כל עוד יש לו הצדק אובייקטיבי כלכלי, ואין הוא מנוצל למטרות זרות". במקרה דנן, האגרה נשוא דיוננו היה לה "הצדק אובייקטיבי כלכלי" , כפי שהבהרתי לעיל, וכפי שנראה להלן הוא לא נוצל למטרות זרות. לעניין טענת התובעת שחוק העזר בטל מפאת פגמים בחקיקתו 14. כפי שעולה מהפרטים שהבאתי בסעיף 9 דלעיל, בדיקת השתלשלות העניינים שקדמה לחקיקת חוק העזר הנדון והאישורים שניתנו לחקיקתו מראות שמדובר בחוק עזר כשר למהדרין אשר פורסם לאחר שהממונה על היישובים הודיע שאין לו התנגדות לחוק העזר18. לפי סעיף 88א(ב) לתקנון, אם הממונה נתן אישור פוזיטיבי לפרסום של חוק העזר (כפי שנעשה בפועל) ניתן לפרסמו מיידית. לפיכך, אין ממש בטענת התובעת שחוק העזר, כביכול, לא היה בתוקף כאשר זכתה התובעת במכרז. חוזה הפיתוח נחתם ב-22.12.94 וחוק העזר היה בתוקף שכן, משהודיע הממונה שהוא מאשר את חוק העזר, והוא עשה כן, לכל המאוחר ב-13.6.94 19, יכלה הנתבעת לפרסמו לאלתר. התובעת טענה (לראשונה בסיכומיה) שהחוק בטל בשל פגמים בדרך פרסומו במובן זה שהיה על הנתבעת לפרסמו בעיתון יומי ולא בדרך שבפועל פורסם על לוח המודעות בעירייה. פרסום חוק העזר דנן היה לגיטימי וחוקי לפי סעיף 94 לתקנון המתיר את פרסומו של חוק העזר ע"י תלייתו על לוח המודעות שבמשרדי המועצה ובמקומות ציבוריים נוספים שבתחום המועצה וכן בקובץ חוקי העזר של המועצה. שאלת סבירות התעריף 15. התובעת טענה שהתעריף שנקבע בחוק העזר חורג מהעלויות הריאליות הדרושות למימון בניית מבני ציבור. טענה אשר כזו, אפילו אם היא היתה נכונה, לא יכולה להביא לבטלותו של חוק העזר.מכל מקום הטענה לא הוכחה. מר גרינברג, מטעם הנתבעת, הצהיר, ודבריו לא הופרכו, שכל הכספים שנגבו מן האגרה הושקעו בפועל בבניית מבני ציבור20. התובעת ניסתה באמצעות חוות הדעת של המהנדס דובדבני ושל רו"ח גלבלום להוכיח את אי הסבירות. בחוות דעתו של גלבלום יש פגם יסודי שכן הדו"ח בנוי על סברה לא נכונה שלפיה לעירייה יש הכנסה ממבני ציבור ולא היא! באשר לחוות דעתו של מר דובדבני הסתבר שבטרם שנתן את חוות דעתו הוא לא בדק את המפרטים הטכניים, את החוזים עם הקבלנים, את חשבונות הביצוע ואת עלויות עבודות החפירה והחציבה ולכן מדובר בחוות דעת לקויה. הכלל שהתגבש בפסיקה הוא שמי שטוען לאי סבירות , צריך להוכיח את טענתו. זאת ועוד, לצורך התערבות של ביהמ"ש בתעריפים, אי הסבירות צריכה להיות קיצונית21. אשר לטענת התובעת שחוק העזר בטל מטעמי אפליה פסולה בין היישובים בשכונות השונות ובין רשויות שונות 16. התובעת טענה שחוק העזר מפלה בין תושבי העיר במובן זה שרק תושבי אתר 06 משלמים את האגרה ואילו שאר תושבי העיר לא נושאים בהוצאה. חוק העזר נחקק לכל העיר מעלה אדומים. מאז אתר 06 נמצא אתר 07 בשלבים מתקדמים והיזמים שילמו אגרה.חוק העזר לא מיועד לאתר 06 אלא לכל שטח הנתבעת. מר גרינברג בחקירתו הנגדית 15 ע"א 620/82 מועצת עיריית הרצליה נ' רשף, פ"ד לז(4) 57, 66 האותיות ב'-ד'. 16 ראה תגובת הפרקליטות בבג"צ 438/01 תמים ואח' נ' המועצה האזורית מטה בנימין ואח' (נ/14). 17 בג"צ 5808/93 חברה כלכלית לירושלים בע"מ נ' מפקד כוחות צה"ל ביו"ש, פ"ד מט(1) 89 בעמ' 98 18 ראה נ/6. התיקונים שביקש הממונה לבצע בחוק העזר נעשו ונשלחו אל הממונה. 19 ראה נ/10. 20 ראה סע' 31.3 לתצהירו המשלים של מר גרינברג. 21 ראה בג"צ 397/84 בנק דיסקונט נ' עיריית גבעתיים פ"ד לט(2) 13.באותו עניין נקבע שביהמ"ש יראה מקום להתערב אם מבחינת המידה, מגיעה החלטה של רשות לידי אי סבירות קיצונית, אשר נושאת עימה תחושה של אי צדק בולט הגורם עוול בולט, או אם ההחלטה בלתי צודקת בצורה משוועת ובלתי נסבלת, עד שאדם בר דעת לא יעלה על דעתו, שניתן היה לקבל החלטה כאמור. = 5 = העיד במפורש "....מדובר בחוק עזר אוניברסאלי לכל מעלה אדומים. אתר 06 היה מודל לחישוב בכל מעלה אדומים". לעניין האגרה דנן ניתן ללמוד אנלוגיה מהפסיקה העוסקת בהיטל השבחה שלגביו נקבע ש"קיימת זיקה בין תשלום היטל ההשבחה, לחובתה של העירייה להשתמש בכספים לייעדים עבורם שולם היטל ההשבחה. עם זאת, אין מדובר בזיקה ספציפית למקרקעין בגינם שולם ההיטל"22. הנתבעת הגישה את הטבלה נ/17 ממנה ניתן ללמוד על ניצול אגרת מבני הציבור שנגבתה באתר 06. מסתבר ממנה שעיקר הכספים נוצלו לאתר 06 וכ-25% הושקעו במבנים כלל עירוניים באתר 03 היכולים לשרת גם את תושבי אתר 06. 17. אשר לטענת התובעת שיש בחקיקת חוק העזר אפליה בין התושבים הותיקים שלא נדרשו לשלם את האגרה ונהנים ממבני ציבור לבין התושבים החדשים, ייאמר שלא ניתן להחיל את חוק העזר רטרואקטיבית. בסופו של דבר כל חוק עזר, והדברים נכונים לכל דבר חקיקה, מתחילים בנקודת זמן מסויימת. בטענה אשר כזו אין כדי להוביל לכך שחוק העזר צריך להתבטל. לעניין טענת התובעת שהנתבעת התנתה את מתן היתר הבנייה בתשלום דמי האגרה 18. התובעת טענה, שבעצם העובדה שהנתבעת התנתה את מתן היתר הבנייה בתשלום דמי האגרה, זהו מעשה בלתי סביר ופסול. משמעותה המשפטית של הטענה היא שהיה אילוץ מצד הנתבעת לכך שהתובעת תשלם את האגרה שכן, אחרת, לא היתה התובעת מקבלת היתר בנייה. אין ממש בטענה זו. מר גרינברג הגזבר של הנתבעת נחקר בביהמ"ש וציין במפורש שתשלום האגרה לא היה תנאי למתן ההיתר. אם קבלן לא היה משלם את האגרה היתה הנתבעת תובעת אותו אך היה ניתן היתר בנייה.23 הנני דוחה , איפוא, את הטענה הנ"ל שהעלתה התובעת במסגרת תביעת ההשבה נשוא דיוננו. בסיכום 19. בע"א (מחוזי י-ם) 5242/04 עיריית בית שמש נ' רוטשטיין24 הזכיר ביהמ"ש (מפי כב' השופט גל) את נושא השבת כספים שנגבו ע"י הרשות וכך כתב: " השאלה המרכזית היא: האם בבואה להטיל היטל על האזרח ולגבות ממנו את התשלומים, פעלה הרשות בתום לב, אם לאו? ואכן בפסיקה שנינו פעמים רבות, כי ההצדק שיכול לעמוד לרשות להימנע מלהשיב את הכספים כרוך בגבייתם בתום לב". אם ניישם זאת על המקרה שלפנינו הרי שהנתבעת פעלה לאורך כל הקו בתום לב. ההחלטה של הנתבעת להטיל את האגרה נעשתה בסמכות כאשר הנתבעת פעלה כדין וקיבלה את כל האישורים הדרושים להתקנת חוק העזר. כפי שציינתי לעיל, אפילו היה נמצא פגם כלשהו בפעולות הנתבעת (וכפי שראינו לעיל, לא היה כזה) בטלות חוק העזר וחיוב הנתבעת בהשבה תהיה לא מידתית וללא כל יחס לפגיעה שיפגע הדבר בכלל תושבי הנתבעת (מפאת פגיעה בתקציב הנתבעת) . 20. לאור כל האמור לעיל, הנני דוחה את התביעה נשוא ת.א.36/98. בהתחשב בסכום התביעה ובהיקף ההליך, הנני מחייב את התובעת בשכ"ט עו"ד הנתבעת ע"ס 75,000 ₪ + מע"מ. על המזכירות לשלוח עותק מפס"ד זה אל ב"כ הצדדים. עורך דיןמקרקעיןהיטל השבחה