רקע 1. עניינה של התביעה שלפניי בעסקת מכר דירה שנערכה ביום 25.08.2004 בין התובע מצד אחד, לבין הנתבעים, מצד שני. המוכר עותר לחיוב הקונים בתשלום יתרת התמורה. מנגד, לאחר שהעסקה הושלמה התברר, לטענת הנתבעים, שקיימת בנייה בלתי חוקית בדירה וכי נעשו הרחבות בחריגה מקו הבניין. אי-לכך, הגישו הנתבעים נגד המוכר תביעה שכנגד בגין הנזקים שנגרמו להם בעקבות אי-גילוי עובדות מהותיות בחוזה על ידי המוכר ולתשלום פיצויים מוסכמים, כקבוע בחוזה המכר. 2. ביום 25.08.2004 נכרת בין התובע (להלן: "התובע" או "מנפרד" או "המוכר") לבין הנתבעים (להלן: "הנתבעים" או "הקונים") חוזה מכר (להלן: "ההסכם"), על פיו מכר התובע לנתבעים דירה השוכנת ברחוב פני גולן 19 בראש פינה, הידועה כתת חלקה 8 בגוש 13937 (להלן: "הדירה"). 3. לפי ההסכם, תימכר הדירה לקונים תמורת 773,500 ₪, לפי החלוקה הבאה: 259,350 ₪ ישולמו במעמד חתימת ההסכם, היתרה בסך 514,150 ₪ תשולם עם מסירת החזקה בדירה, בכפוף לרישום הדירה כולה על שם המוכר. על-פי המוסכם בין הצדדים, סכום אחד בסך 436,800 ₪ ישולם ישירות למוכר, ותשלום נוסף בסך 77,350 ₪ יועבר לידי ב"כ הקונים (עו"ד פרזנצ'בסקי מאירה או עו"ד תאודור אורין- להלן: "עו"ד תאודור"), בנאמנות, להבטחת רישום העברת הזכויות בדירה על שם הקונים במינהל מקרקעי ישראל ובספרי רישום המקרקעין. טענות המוכר בתביעה העיקרית 4. בתביעה העיקרית עתר המוכר לחיוב הקונים בגין הנזקים שלטענתו נגרמו לו ואשר הוערכו על ידו בסך 198,227 ₪ והועמדו על סך 150,000 ₪ לצורכי אגרה, כלהלן: פיצוי מוסכם על-פי תנאי ההסכם בסך 17,500 דולר ארה"ב (השווים לסך 76,125 ₪ בשקלים לפי שער דולר 4.35 ש"ח); יתרת התמורה שלא שולמה למוכר בסך 20,727 ₪; עוגמת נפש בסך 100,000 ₪; הפסד דמי שכירות 60,000 ₪ (לפי חישוב של 2,500 כפול 24 חודשים); עלות הלוואה שלקח ביום 10.02.05 בסך 100,000 ₪. • התובע טוען, כי הקונים הפרו את החוזה הפרה יסודית, בכך שהם עיכבו את יתרת כספי התמורה המגיעים לו עפ"י ההסכם בגין המכירה, בידיו של עו"ד תאודור, ככספי נאמנות, שלא כדין, זאת לאחר שכבר הועברה הדירה על שם הקונים. לגרסתו, ההסכם כולל סעיף מהותי שדן בכך שהקונים בדקו אצל הרשויות את כל העובדות והמסמכים ומצאו, כי מצב הדברים כשר לביצוע ההסכם. • נטען כי התובע, שהיה בן 84 שנים במועד הגשת התביעה, לא היה מיוצג במועד עריכת ההסכם ע"י עו"ד. ולפיכך, חלה על הקונים ובא-כוחם, עו"ד תאודור, החובה המוגברת לבחון את העובדות לאשורן בעצמם ו/או באמצעות בא-כוחם ולא להותיר את התובע בגילו המופלג "לסחב" בין הרשויות המוסמכות. לשיטתו, הקונים מבקשים "לנצל טעות כזו או אחרת" ואת גילו המבוגר של המוכר בניסיון פסול להתחמק מתשלום יתרת התמורה המגיעה לו עפ"י ההסכם. • התובע עותר, כאמור, להחזר יתרת התמורה שלא שולמה לו עד כה על-פי החוזה (סך 20,727 ₪) ולהפעלת ההוראה בדבר תשלום הפיצויים המוסכמים המעוגנת בחוזה. עוד עותר התובע לחיוב הקונים בנזקים שעל-פי הנטען היסבו לו הקונים, בגין הפסד דמי שכירות והיזקקות לנטילת הלוואה. לשיטתו, הוא מכר את הדירה במחיר נמוך ממחיר השוק ומהמקובל ביישובו, מאחר והיה נחוץ לכספים לצורך תשלום דמי שכירות במקום מגוריו (במגדלי הים התיכון במושב נורדייה, במסגרת דיור מוגן). 5. מנגד, הגישו הקונים כתב הגנה, לו צירפו תביעה שכנגד על סך 161,510 ₪ (להלן: "התביעה שכנגד"). על טענות ההגנה אעמוד להלן. טענות ההגנה של הקונים 6. בכתב ההגנה הכחישו הקונים, כי עו"ד תיאודור ייצג את המוכר ואת הקונים יחדיו בהסכם המכר וטענו כי הוא ייצג אותם בלבד (סעיף 2 לתצהירו של הנתבע/התובע שכנגד [להלן: "צבי"]). הקונים הציעו לתובע לשכור שירותיו של עורך דין לצורך ביצוע עסקת המכר, אך זה האחרון סירב וטען בפניהם כי אינו זקוק לעורך דין. אי-ייצוגו של התובע בכל הקשור לשלב החתימה על ההסכם, נבע משיקוליו שלו ומרצונו החופשי. עניין זה אין בו כדי להטיל על הקונים, כך נטען, או על באי-כוחם, אחריות מוגברת. 7. הקונים אינם חולקים על חובתם לשלם את מלוא התמורה כפי שהוסכם בסעיף 7 להסכם, אך טוענים כי הם שילמו את מלוא התמורה ובמועד, כאשר סכום של 77,350 ₪ אכן הופקד בנאמנות בידי עו"ד תאודור בהתאם להוראת סעיף 7 (2) 2 להסכם (סעיף 3 לתצהירו של צבי). במאמר מוסגר אציין, כי עו"ד תאודור ייצג את הקונים גם בהליך זה שבפניי. נטען, כי הפקדת כספי הנאמנות בידי עו"ד תאודור, כאמור, כמוה כקיום חיוב הקונים לתשלום, זאת לפי האמור בסעיף 6 (2) 2 ד' להסכם הקובע, כי "הפקדת כספי הנאמנות בידי הנאמן כמוה כקיום חיוב הקונים לתשלום עפ"י תנאי חוזה זה, במועד ההפקדה". לגרסתם, כספי הנאמנות בסך 77,350 ₪ הופקד על ידם בחודש ספטמבר 2004 כנגד קבלת המפתח של הדירה, תשלום זה לא עוכב ע"י הנתבעים כלל וכי לא נעשתה שום פעולה על-פי ייפוי הכוח לפני ששולמה התמורה במלואה (סעיף 4 לתצהירו של צבי). 8. לשיטתם, הזכויות בדירה הועברו על שמם לאחר ששילמו את מלוא התמורה, בהתאם להוראות ההסכם. עם זאת, טוענים הקונים כי העברת הזכויות עם שמם שבוצעה בתאריך 16.10.2005, בלשכת רישום המקרקעין בנצרת, התעכבה למעלה משנה, עיכוב שנבע, בחלקו, ממחדל של המוכר (ובחלקו האחר בשל עיכוב במינהל מקרקעי ישראל, בתקופה שבין 20.12.04 עד 31.03.05, שאין לתובע כל קשר אליו). בעניין זה, העלו הקונים שלוש טענות מרכזיות, כלהלן: הראשונה; המוכר שילם את "היטל ההשבחה" לועדת התכנון והבניה "אצבע הגליל", באיחור, זאת בחודש 08/05, לאחר שנשלחו אליו מכתבי התראה ע"י ב"כ הקונים בנדון (מכתבים מיום 15.05.05 ו- 11.07.05). ה השנייה; התובע לא המציא אישור בדבר העדר היטל השבחה או תשלומו ללשכת רישום המקרקעין. ה השלישית; התובע הטעה או רימה את הקונים בשני היבטים כמפורט להלן: • מכר להם עם הבית מחסן חניה וסככה שעבורם שולמה על ידי הקונים תמורה, והתברר כי אלה נבנו ללא היתר בניה וכי ועדת תכנון ובניה דורשת את הריסתם. בתצהיר העדות הראשית של צבי נמסר, כי "למרות שהתובע ידע עוד כחודשיים לפני המכירה לנו שהמחסן בנוי ללא היתר וזאת מחוות דעת שמאי שלו שקבל לפני המכירה, לא אמר לנו דבר ואף הציג מצג בפנינו כאילו הוא בנוי בהיתר" [סעיף 5 (ג) לתצהירו של צבי]. כן מסר צבי בתצהירו, כי "התובע לא המציא לנו לפני חתימת הסכם המכר את הדו"ח של השמאי בוכריס, אשר ראיתי אותו לראשונה כצרופה ט' של כתב ההגנה, שהעביר לנו עורך דיננו עם כתב ההגנה" [עמוד 10 לתצהירו של צבי, סעיף 10 (ד)]. לעניין זה, הוסיף צבי ומסר בתצהירו, כי בבקשה לתוספת הבניה שהגיש התובע לועדת התכנון והבניה לא סומנו המחסן והחניה; מכאן, אם היו המחסן והחניה קיימים אז בשטח ולא סומנו בבקשה הנ"ל- הרי שבכך רימה והטעה התובע את הועדה. אם לא היו המחסן והחניה קיימים בשטח במועד הגשת הבקשה האמורה, והתובע בנה אותם לאחר מכן, הרי שברור כי ביודעין בנה אותם שלא כדין (עמוד 13 לתצהירו של צבי, פסקה 13א). • חלק מהתוספת שבנה התובע בדירה, עליה הצהיר ב"הואיל" השישי להסכם, כי בנה אותה בהיתר כדין, ובגינה שילמו הקונים תמורה, נבנתה על ידו בחריגה מההיתר ובניגוד לו, בחריגה מקו הבניין, והיא טרם הוכשרה. ניסיונות נכדו של המוכר, בשם אלעד שרקי (להלן: "אלעד" או "הנכד") להסדיר את החריגות הנ"ל, לא נשאו פרי. עוד מסר צבי בתצהירו, כי בניגוד לטענת המוכר, הועדה המקומית "אצבע הגליל" דרשה את הריסת המחסן, כאמור במכתבה מיום 03.07.05 [סעיף 2 (ב) לתצהירו של צבי]. 9. בניגוד לנטען ע"י התובע (סעיף 6 לכתב התביעה), הנתבעים טוענים, כי הסכום של 56,623 ₪ הועבר למוכר ע"י הנאמן, עו"ד תאודור, במועד המוסכם על-פי ההסכם, בתאריך 21.10.05, כאשר נפדה הפיקדון שהיה מופקד בפק"מ שבועי מתחדש, מיד לאחר שהסתיימה ההעברה של הדירה בתאריך 16.10.05, לחשבון עליו הודיעה באת-כוחו של המוכר במכתבה מיום 17.10.05, זאת ללא כל מאמץ מצידו של התובע. כן הוסיפו וציינו הנתבעים, כי הסכום שנותר (לרבות פירותיו) עדיין מופקד בבנק בנאמנות לא הועבר לידי התובע, מכיוון שטרם פעל התובע להסדרת עניין החריגות של הבניה. לפיכך, אין לשיטתם בהחזקת הכספים הללו בידי הנאמן משום הפרה של ההסכם, ומשכך לא עומדת לתובע הזכות לפיצויים (מוסכמים או אחרים). 10. עוד נטען, כי הנזק שנגרם עקב אי-הסדרת עניין החריגות בבניה, מוערך ע"י שמאי מטעם הקונים, בסך של 22,000 ₪, נכון ליום 15.09.05 (בתוספת שכ"ט שמאי ששילמו הנתבעים בסך 3,000 ₪). הנתבעים טענו, כי ב"כ של התובע אף הציעה במכתבה מיום 14.08.05 לעכב סך של 15,000 ₪ להבטחת הסדרתן של חריגות הבניה. 11. הנתבעים הוסיפו וטענו, כי סייעו בידי נכדו של התובע, מר אלעד שרקי, הנדסאי בניין במקצועו, כאשר נתבקש ע"י התובע לפעול מטעמו לשם הכשרת החריגות. הם חתמו מיידית על אישור, לפיו הנכד אלעד יכול לבדוק את התיק בוועדה ולטפל בבקשה לאישור החריגות. לעניין זה נטען, כי התובע נמנע מלהביא לידיעת הקונים מה עלה בגורל פועלו של אלעד להסדרת אישור החריגות, אף שהתובע טען בפניהם כי מדובר בהליך פשוט. 12. עוד הדגישו הקונים, כי נאלצו, בעל כורחם, להמתין כשנה עד שהתובע שילם את מס ההשבחה שהיה מוטל על כתפיו, וכי הם נתנו לו הזדמנות לסיים את הסדרת והכשרת חריגות הבניה, אך נושא זה לא הוסדר על ידו כלל ועיקר. 13. עוד נטען, כי התובע פרסם לגביהם לשון הרע בניגוד לחוק איסור לשון הרע, שעה שהפיץ ביישוב ראש פינה שמועות כזב זדוניות אודותיהם, ולפיהן הקונים מעכבים בידם את כספו ומפיקים ממנו רווחים, חרף ידיעתו כי יתרת התשלום מופקדת בבנק בידי הנאמן. 14. הקונים הכחישו, כי המוכר נתן להם הזדמנות נאותה לבדוק את הנכס בטרם ביצוע העסקה. לדידם, התובע לא אפשר להם לבדוק את מצב הנכס בוועדה טרם חתימת ההסכם מפני שדרש שההסכם ייחתם מיידית, תוך שבועיים, תקופה שבה משרדי הועדה סגורים. חרף דרישת הקונים לדחיית מועד חתימת ההסכם לחודש ספטמבר (דחייה של שבועיים), סירב התובע לעשות כן, איים כי יחפש קונה אחר ואף הבטיח כי ניתן לסמוך על מילתו שאין חריגות בניה. משהצהיר המוכר בפני הקונים, כי אין בידיו באותה עת היתר בניה, אך הבניה בממכר היא כדין ובהיתר, מנוע הוא מלטעון כיום דבר לעניין הבדיקה בוועדה לאחר שהקונים שינו את מצבם לרעה עקב מצג שווא שלו, ובפעולותיו האמורות, למעשה, רימה התובע או הטעה את הקונים. 15. אוסיף ואציין, אם כי בתמצית את דבר הכחשת מכירת הדירה במחיר הנמוך ממחיר השוק והקשר שמבקש התובע לייחס בין עניין זה ועניין ההלוואה מצד אחד לבין העסקה שבין צדדים אלה, ביחס לדירה נשוא המחלוקת, הכול כמפורט בסעיפים 16-17 לכתב ההגנה. בתצהיר העדות הראשית של צבי נמסר, כי הנכס לא נמכר במחיר נמוך ממחיר השוק אלא במחיר הגבוה ב- 11,500$ משוויו לפי שומת השמאי של התובע, וכי התובע עוד קיבל 90% מסכום העסקה באופן מיידי (180,075$) (עמוד 15 לתצהיר, פסקה 23). הטענות בתביעה שכנגד 16. בתביעה שכנגד, עתרו הקונים לחיוב המוכר בפיצויים בסך 161,510 ₪, לפי הפירוט הבא: פיצוי מוסכם בגין הפרה יסודית של ההסכם בעניין החריגות ובעניין אי-תשלום מס השבחה במועד, בסך השווה בשקלים ל-17,500 $ (74,863 ₪); פיצוי בגין חריגות הבניה לפי דו"ח שמאי בסך 22,000 ₪; שכ"ט שמאי בסך 3,145 ₪; פיצוי בגין עוגמת נפש בעקבות עיכוב במתן היתר הבניה בסך 10,000 ₪; פיצוי בגין פרסום לשון הרע בסך 50,000 ₪; אובדן זמן וטרחה בעקבות ביצוע התשלום בבנק לאומי בחצור בסך 1,500 ₪ (כמפורט בסעיפים 1-2 לתצהירה של ניבה). 17. לשיטתם, הפר המוכר את חובותיו על-פי ההסכם, הפרה שבאה לידי ביטוי בשני היבטים: ההיבט האחד; הנתבע שכנגד לא מילא אחר חובתו כמוכר נכס לגלות לקונים על קיומן של חריגות בניה בנכס, בין חריגות שחרג הוא ובין חריגות שחרגו קודמיו מהם רכש את הנכס; המוכר טען בפניהם כי אין בידיו עותק של היתר הבניה, סירב לדחות את מועד חתימת הסכם הרכישה, הציג בפניהם מצג שווא, אשר התברר בדיעבד כלא נכון, ואף מסר הצהרה כוזבת בעניין זה (ראו סעיף 12 לתצהירו של צבי). ההיבט השני; הנתבע שכנגד הפר את חובתו לפי סעיף 8 להסכם, שם נקבע, כי איחור בהעברת הזכויות על שם הקונים עקב אי-עמידתו של צד בדרישה למסמך התלוי בו, בחתימה או באי תשלום מצדו, יחשב להפרה יסודית של ההסכם המזכה בפיצוי, אם לא תוקן המעוות תוך 15 יום מהיום שקבל המאחר או המעכב דרישה בכתב לתיקון המעוות. ההפרה בענייננו נעוצה בכך, שהמוכר לא שילם את היטל ההשבחה שהיה חייב בתשלומו לפי ההסכם. מדובר בהפרה יסודית המזכה אותם בפיצויים. 18. הקונים פנו למוכר מיידית לאחר שנודע להם ביום 21.03.05, כי ההיטל טרם שולם על ידו, בדרישה בכתב להסדרת התשלום הנ"ל (מכתבים מהתאריכים 15.05.05 ו-11.07.05). רק בחודש מאי 2008, לאחר שעורכת דינו של המוכר הורתה לו לעשות כן, הוא מילא אחר חובתו האמורה. בתצהיר העדות הראשית של צבי נמסר, כי בתאריך 25.04.05 הוציאה הועדה לתכנון ובניה- "אצבע הגליל"- שומת מס השבחה בסך 7,021 ₪. כאשר נודע למוכר אודות קיום החוב, הוא דרש להגיע להסדר עם הוועדה והתנגד לכך שהסכום ישולם ע"י עו"ד תאודור. משלא הוסדר החוב, פנה ב"כ הקונים למוכר וזה האחרון הסכים שישולם ההיטל באמצעות המחאת הביטחון שהופקה בידי ב"כ הקונים והדבר בוצע בתאריך 19.07.05. הסכמה זו תועדה בתרשומת פנימית שערך עו"ד תאודור וצורפה לתצהירו של צבי (עמוד 10 לתצהירו של צבי, סעיף 3). לעניין ההפרש, נמסר בתצהיר, כי המחאת עו"ד תאודור הוחזרה לו ע"י הועדה ביום 28.07.05, ב שיש לשאת בתוספת תשלום בגין הפיגורים ואליה צורף שובר תשלום. ב"כ הקונים הודיע למוכר על תוספת התשלום במכתב מיום 05.08.05, ניסה אף לשלמו בבנק אך משסירבו לקבל את שתי ההמחאות הוא הוציא המחאה נוספת משלו על סכום ההפרש אשר אף אותה סירב הבנק לקבל. משכך, פנה ב"כ הקונים אל המוכר בדרישה לתשלום ההיטל בעצמו (המשך תצהירו של צבי באותו עמוד ובעמוד 11). נטען, כי העיכוב בתשלום היטל ההשבחה גרם אף לעיכוב ברישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין ע"ש הקונים, שכן בהעדר אישור תשלום היטל השבחה, לא היה ניתן לבצע את העברת רישום הזכויות במרשם ע"ש הקונים. עוד נטען, כי כתוצאה מן העיכוב בהסדרת עניין חריגות הבניה, התעכב מתן היתר הבניה לקונים זמן רב, דבר שגרם להם עגמת נפש בגינה הם זכאים לפיצוי בסך 10,000 ₪. טענות ההגנה בתביעה שכנגד 19. בכתב ההגנה לתביעה שכנגד, טען הנתבע שכנגד (המוכר), כי הקונים ידעו אף ידעו בדבר קיומן של חריגת בנייה והפנה לאמור בסעיף 3א להסכם המכר, שם הצהירו הקונים כי "ראו ובדקו את הדירה מתקניה ... וכן בדקו את מצבה הפיזי, התכנוני והמשפטי של הדירה ... וכי אין ולא תהיינה להם כל טענות ו/או תביעות בגין אי התאמה מכל סוג שהוא ...". עוד נטען, כי הסכם זה נערך על ידי ב"כ של הקונים, עו"ד תאודור. חרף ההצהרה הנ"ל, על אף שהיו הקונים מיוצגים על-ידי עורך דין במועד עריכת ההסכם, ולמרות שנדרשו ע"י המוכר לבדוק בעצמם את מצבה התכנוני של הדירה, מעלים הקונים לעניין חריגות הבנייה שנה לאחר החתימה על ההסכם. עוד נטען, כי הנטל מוטל על הקונים לבדוק את מצבה התכנוני של הדירה טרם החתימה על ההסכם, זאת בשים לב לעובדה, כי היו מיוצגים ע"י עו"ד תאודור במעמד החתימה על ההסכם. בתצהיר העדות הראשית מטעמו, מסר הנתבע שכנגד כי הוצגו לעיון הקונים כל המסמכים הרלוונטיים עוד בטרם החתימה על ההסכם. בפרט הובאה לידיעת הקונים העובדה, כי קיים מחסן מזה שנים רבות עוד בטרם נרכשה הדירה ע"י המוכר עצמו בשנת 1987, והא ראיה - באישור המועצה המקומית אין התייחסות למחסן כאל מבנה והוא אינו נכלל בגדר חישוביה לצורכי הארנונה (סעיף 11 לתצהיר המוכר). 20. עוד טען הנתבע שכנגד, כי כל מערך הבדיקה באשר למצבו של הנכס ברשויות המוסמכות מוטלת לפתחם של הקונים בלבד, זאת מכוח הסכם המכר (סעיף 3א' להסכם) או לחלופין על-ידי בא-כוחם של הקונים, ואם נגרם נזק, כטענתם, הרי שעל הקונים להפנות את טענותיהם, בהקשר זה, לפתחו של בא-כולם ולא לעכב בידיו את הכספים המגיעים לנתבע שכנגד (סעיפים 50 ו-54 לתצהיר). עוד צוין בתצהיר, כי המוכר גילה לקונים את כל המידע שהיה ברשותו אודות מצבה התכנוני של הדירה, לרבות המחסן והחניה, ואף המציא לעיונם העתק מחוות הדעת של שמאי המקרקעין, אלי בוכריס, מיום 11.07.2004 שתיעדה את מצבו של הנכס לאישורו, לרבות המחסן והסככה, כאמור בסעיף 28 לתצהיר. 21. בנוסף נטען, כי הנאמן, עו"ד תאודור, התרשל בתפקידו, שעה שדחה את תשלום היטל ההשבחה, פעם אחר פעם, והגיש לרשויות המחאה לתשלום ההיטל, משהתברר כי לא ניתן היה לבצע תשלום היטל השבחה באמצעות המחאה זו, דבר שגרם לעיכוב נוסף. בתצהירו של המוכר נאמר, כי ב"כ הקונים מסר המחאה בסך 7,021 ₪, סכום אשר פחת ב-569 ₪ מהסכום שנדרש לשם תשלום היטל ההשבחה, בתקופה שבה שהה בחו"ל. לפיכך, לא ניתן היה לתקן את ההמחאה, דבר שגרם לעיכוב בתשלום שבוצע רק ביום 28.07.05, חרף שהוכנה המחאה לצרכי התשלום מבעוד מועד (סעיפים 14-18 לתצהיר). 22. המוכר הוסיף וטען, כי עפ"י תנאי ההסכם, היה על עו"ד תאודור לשמור על ייפוי הכוח הבלתי חוזר להעברת הזכויות על שם הקונים, בנאמנות, רק כנגד הוכחת תשלום מלוא התמורה. משלא שולמה התמורה במלואה על ידי הקונים, כך לטענת המוכר, לא היה ניתן לבצע את העברת הזכויות, כאמור בסעיף 12 להסכם. 23. המוכר טען, כי לא ידע בעת החתימה על ההסכם על קיומה של חריגת בניה בנכס, וכל מהלך המו"מ לקראת כריתת החוזה התנהל על ידו בתום לב תוך כוונה לקיום החוזה. כן חזר המוכר על טענותיו שבא זכרם בכתב התביעה העיקרית שהגיש והכחיש את יתר הטענות שייחסו לו הקונים בתביעה שכנגד, ובכלל זה הנזקים הנטענים בחוות הדעת השמאית שהוגשה מטעמם. בתצהירו מסר המוכר, כי "אילו ידעתי על חריגת הבניה הייתי דואג להיות מיוצג על ידי עו"ד מטעמי" (סעיף 27 לתצהיר). כן הצהיר, כי "לא ידעתי על החריגה לאור העובדה כי קיבלתי אישורי בנייה על התוספת המדוברת לפני כ- 15 שנה" (סעיף 32, 36 ו- 48 לתצהיר). לעניין זה, המשיך ומסר המוכר בתצהיר, כי "אני רכשתי את הבית בתום לב וללא שידעתי על חריגות בניה וכאשר רציתי לבצע הרחבה, אזי עשיתי זאת על ידי פנייה לוועדה לתכנון ובנייה וקיבלתי היתר בניה (לאחר שהוועדה בדקה כי אין לי כל חריגה ניתן אישור לבנייה מס' 3236) ואושרה לי הרחבה של מטבח וחדר מרפסת כפי שעשיתי. מעבר לכך לא ביצעתי כל הרחבה בחריגה בכלל" (פסקה 33 לתצהיר). 24. בסיכומי התובע/המוכר נטען, כי עפ"י הוראות החוזה עליו חתומים הצדדים, הכספים הנמצאים בנאמנות הם רק לצורך הבטחת הרישום על שם הקונים ומשנרשמו הזכויות על שמם, היה חובה על הקונים להורות על העברת הכספים לידיו, לאלתר. כן נטען, כי יש לדחות את ה בדבר הפרת חובת הגילוי לעניין חריגות בניה בנכס בשני מישורים: המישור העובדתי, לפיו הנתבעים ידעו את המצב המשפטי של הנכס לאשורו. המישור המשפטי, לפיו אפילו לא ידעו הקונים את המצב המשפטי של הנכס לאשורו, לפי סעיף 3 להסכם, אין להם להלין, בהקשר זה, אלא על עצמם ו/או בא כוחם, שלא פעל עפ"י חובותיו כלפיהם. 25. עוד נטען בסיכומי המוכר, כי מעדויות הצדדים בדיון מתבקשת המסקנה העובדתית, כי הקונים קיבלו לידיהם את חוות דעת השמאי בוכריס, טרם החתימה על ההסכם, ולכן אישרו את הקבוע בסעיף 3 להסכם לעניין בדיקתם באשר למצבו של הנכס וחתמו עליו כבר בחודש אוגוסט 2004. עוד טען המוכר, בסיכומיו, כי מתיק הועדה המקומית ועדותה של נציגת הועדה, גב' בן דוד, עולה כי עדותו של הקונה צבי אינה מהימנה ולא שיקפה את המציאות לאישורה. מעדותה של נציגת הועדה עולה, כך נטען ע"י המוכר, כי הקונה צבי ידע על חריגות הבניה כבר בחודש דצמבר 2004. חרף ידיעת הקונים אודות חריגות הבניה, כאמור, לא ביקשו האחרונים להכשירן אלא להרוס אותן ולכן לא הייתה כל סיבה להותיר את הכספים בידי בא-כוחם ולעכב את תשלומם לידי המוכר. 26. בסיכומיו חזר המוכר על ה, כי אם יש בפי הקונים טענות כלשהן ביחס לחוזה המכר, הרי שהם אמורים להפנותן אל עורכי דינם שייצגו אותם בעסקה (באמצעות הגשת הודעה לצד שלישי נגדם). המוכר הפנה לפסיקה ענפה המטילה אחריות על עו"ד למול צד שאינו מיוצג (ת"א 2118/05 יצהרי נ' עו"ד נחום יצחקי וגדעון סער (מיום 13.09.2009 ); על"ע 7/73 פלוני נ' הועד המחוזי של לשכת עוה"ד, פ"ד כה (1) 679; ע"א 58/86 מ' לוי נ' י' י' שרמן, פ"ד מד (4) 446, 472; ע"א 37/86 המאירי נ' מ' הלוי, פ"ד מד (4) 446, 472; ת"א 127170/01 אשכנזי מירית נ' עוה"ד גבעון עודד כתראיל (מיום 25.07.2004); ע"א 2625/02 סילביו נחום נ' רחל דורנבאום,(מיום 01.03.2004)). חומר הראיות • מטעם המוכר - הוגש תצהיר עדות ראשית שלו, אליו צורפו המסמכים הבאים: העתק מהסכם המכר, אישור מ.מ. ראש פינה בדבר תשלומי ארנונה, התכתבויות בין הצדדים מהתאריכים 19.07.2005, 02.11.2005, 15.05.2005, 28.12.2004, 14.08.2004 ו- 02.11.2005, הודעת זיכוי בגין תשלום היטל השבחה, טופס אישורי חתימות של מנהל מקרקעי ישראל, חוות דעת שמאית של השמאי בוכריס מיום 11.07.2004, שטר העברת זכות שכירות מיום 30.08.2004, הסכם שכירות של הדירה בתקופה שקדמה למכירת הדירה לנתבעים והסכם הלוואה עם בנק הפועלים מיום 10.02.05. כבר כאן אציין, כי בניגוד לאמור בסעיף 56 לתצהירו, לא צירף המוכר קלטת במעמד הדיון (ראו לעניין זה עדותו של מנפרד בעמ' 10, ש' 13-15 לפרוטוקול). בנוסף, הוגש מטעם המוכר תצהיר עדות ראשית של גב' שושנה שרקי (להלן: "שושנה" או "הבת"), בתו של המוכר אשר על-פי הנטען בתצהירה סייעה בידי אביה בהליך מכירת הנכס בתקופה שבה החלים אביה מניתוח להחלפת פרק ירך שהגביל את ניידותו. שושנה הצהירה, כי היא נתבקשה על ידי אביה להציג מודעה בראש פינה על מכירתו של הבית, אשר כלל במפורש מחסן (העתק מההודעה צורף לתצהירה). עוד מסרה הבת, כי היא ייעצה לאביה להיעזר בשירותי עורך דין לצרכי עסקת המכר, אך זה האחרון סבר כי ב"כ של הקונים אמור לסייע גם לו בכל הנושאים הנוגעים למכירת הבית (סעיף 17 לתצהיר). עוד מסרה, כי בין אביה לבין הקונה צבי הייתה היכרות קודמת שתרמה ליחסי האמון ששררו ביניהם (סעיפים 11, 14, 18 לתצהיר). שושנה הצהירה לעניין הפגישה שנערכה ביום 25.08.04, בה נכחו היא ואביה מצד אחד, והקונה צבי ואחיו, מצד שני. שושנה , כי בישיבה זו לא נכח עו"ד תאודור, אלא עו"ד מאירה פרזצ'בסקי, והצהירה, כי היא ואביה מעולם לא נפגשו עם עו"ד תאודור (סעיפים 20-25 לתצהיר). כן הצהירה, כי היא פעלה בהתאם לדרישותיה של עו"ד פרזצ'בסקי והמציאה את כל המסמכים שנתבקשה להמציא כגון נסח רישום, אישור בדבר שחרור אביה מתשלום מס שבח, אשור תשלום ארנונה וכדומה (סעיפים 27-31 לתצהיר). • הקונים הגישו תצהירי עדות ראשית מטעמם, להם צורפו המסמכים הבאים: אישור בדבר קבלת תשלום בסך 77,350 ₪ בהמחאה והעברתו לידי עו"ד תאודור לניהולו בפיקדונות, קבלה בגין שכ"ט שמאי, החלטת רשות רישוי "אצבע הגליל" מיום 03.07.05 בבקשה להיתר שהוגשה על-ידי הקונים, שומת השבחה מיום 25.04.05 לרבות תרשומות פנימיות בעניין ממשרדו של עו"ד תאודור והתכתבויות עם הועדה בעניין ההפרש בסכום תשלום היטל ההשבחה ואמצעי התשלום, מכתבים לוועדה מיום 19.07.05 ו- 10.08.05, תשובת הועדה מיום 28.07.05, מכתב למוכר מיום 05.08.05, העתק מההמחאות ומכתב למוכר בדרישה להצהרה בעניין מכירת הנכס לפי דרישת המינהל מיום 28.12.04, לרבות תרשומות פנימיות של משרד עו"ד תאודור מתאריך 06.01.05. • בתיק התקיימו 3 ישיבות הוכחות. בישיבה הראשונה נשמעו עדויות התביעה. בישיבה השנייה נשמעו עדויות ההגנה. בתום הישיבה השנייה, נעתרתי לבקשת ב"כ המוכר, ובהסכמת ב"כ הקונים, והוריתי על זימון נציג מוסמך מהוועדה לתכנון ובניה "אצבע הגליל" אשר יביא עמו את מלוא תיק הוועדה המתייחס לבקשה מספר 69/05 לישיבת המשך שנקבעה ליום 13.10.2009. במועד זה הופיעה מטעם הוועדה גב' בן דוד חגית, מפקחת בניה בוועדה לתכנון ובניה (להלן: "נציגת הוועדה" או "חגית") הציגה את תיק הוועדה ונחקרה ע"י ב"כ הצדדים. בתום הישיבה הנ"ל ביקשו באי-כוח הצדדים להגיש את סיכומיהם בכתב. סכומי הצדדים הוגשו בסמוך למועד יציאתי לחופשת לידה, ולכן נדחתה מלאכת כתיבת פסק הדין לאחר שובי מחופשת הלידה, כאמור. • לאחר זימונה של נציגת הוועדה למתן עדות, כאמור, נתווספו לתיק ביהמ"ש המסמכים הבאים: מטעם המוכר - טופס מידע מתאריך 26.12.2004 (מוצג ת/2), מפה מצבית עליה מתנוססות שתי חותמות שנושאות את התאריכים 27.12.04 ו-29.03.05 (מוצג ת/3), מידע תכנוני שנמסר לבקשת הנתבע (מוצג ת/4) ואישור בתנאים לבקשה (מוצג ת/5). מטעם הקונים - מכתב ביטול הרשאה מיום 24.02.09 (מוצג נ/1), ייפוי כוח מיום 21.7.05 (מוצג נ/2), גרמושקה ראשונה (מוצג נ/3), מפה מיום 20.12.05 (מוצג נ/4) והיתר קודם מיום 04.02.87 (מוצג נ/5). דיון ומסקנות 27. במסגרת הדיון הנני נדרשת להכריע בשאלות שבמחלוקת כדלקמן: הראשונה, מהו היקף חובת הגילוי החלה על המוכר, בהנחה שהקונים לא ידעו על החריגות והבניה ללא היתר בנכס ; האם הייתה מוטלת על המוכר החובה ליידע את הקונים בדבר החריגות או הבניה ללא היתר. השנייה, עובדתית במהותה, לפיה האם הקונים ידעו קודם חתימתם על ההסכם, כי בדירה קיימות חריגות ומה היקפן. השלישית, האם הפרו הקונים את חובתם, כך שניתן להניח כי יש להטיל עלים אשם תורם חוזי; אם כן, באיזה שיעור. הרביעית, אם ימצא המוכר חייב, אזי יש להכריע מהו הסכום בו יש לחייבו בפיצוי. השאלה החמישית, האם הצדדים היו מיוצגים במשותף על ידי עורך דין תאודור בעסקה נשוא הדיון, או שמא ייצג עו"ד תאודור את הקונים בלבד, ומהי ההשלכות של ייצוג זה על ענייננו. השאלה השישית, תעסוק בזכות עיכוב הכספים בנאמנות. השביעית, תעסוק בשאלת הפיצויים והנזק. השאלה השמינית והאחרונה, תעסוק בשאלת פרסום לשון הרע. 28. אקדים אחרית לראשית ואומר, כי לאחר שעיינתי בכתובים, שקלתי את טענות ועדויות הצדדים ולאחר שבחנתי את שלל הראיות שהונחו בפניי, אני מחליטה לדחות את התביעה העיקרית ולקבל את התביעה שכנגד, בחלקה, מאחר ולדידי יש לייחס למוכר את עיקר האחריות (בשיעור 70%) ובכפוף להטלת אשם תורם חוזי על הקונה (בשיעור 30%). 29. תחילה אסקור את עיקר הפסיקה אשר דנה בחובת הגילוי, חובת תום הלב והאשם התורם החוזי, בעת כריתת חוזה מכר בכלל, ואדגים את עיקר הפסיקה אשר יצקה תוכן לחובות אלה, בהקשר של מכר דירות. לאחר מכן, אעבור לדיון בנסיבות המקרה המונח בפניי, לפי השלבים שהתוותי בקביעת הפלוגתאות דלעיל, ותוך יישום ההלכות ומושכלות היסוד בנדון לענייננו. חובת תום הלב במשא ומתן וחובת הגילוי 30. על הצדדים במשא ומתן לקראת כריתת חוזה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת (סעיף 12 לחוק החוזים) (א' פרידמן ונ' כהן, חוזים (כרך א', תשנ"א), בעמ' 513 ואילך; ע"א (ת"א) 2515/08 קורנברג עמנואל נ' עו"ד אלמוג עופר (ניתן ביום 19.07.2010)). סעיף 12 לחוק החוזים קובע את החובה הכללית לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת במהלך המשא ומתן לקראת כריתת החוזה. ברוח זו קובע סעיף 15 לחוק מהי הטעיה ומכיל בתוכה חובת גילוי. סעיף זה קובע באופן מפורש חובת גילוי בסיטואציות מסויימות, כאשר הגילוי מתחייב על-פי דין, מכוח נוהג או על-פי הנסיבות. מבחן תום הלב הוא מבחן אובייקטיבי, שמשמעותו התחשבות סבירה ומקובלת בזולת, אך יחד עם זאת, משתמשים בו גם ביסודות סובייקטיביים כמו טיב העסקה ואופי הצדדים (ג' שלו, דיני חוזים, החלק הכללי- לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ה), בעמ' 146-148). 31. חובת תום הלב כוללת גם את חובת הגילוי (שלו, בעמ' 149; ע"א 794/86 החברה המרכזית לשכון ולבנין נ' פינק, פ"ד מד (1) 226 (1990)- השופט ד' לוין), ואי גילוי עובדות אשר לפי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני, מהווה הפרת של חובת תום הלב (שלו, בעמ' 149-150). חובת תום הלב כוללת את החובה לגלות לצד השני לפני כריתת החוזה עובדות חשובות, ובתוך כך, במקרים מסויימים, גם עובדות שהצד השני היה יכול לגלותן בכוחות עצמו, כאשר גילוי זה, מתחייב ממהות העסקה ומנסיבות המקרה (שלו, בעמ' 150, וההפניות שם). בהקשר זה, לדעת שלו, גם אם יש מחלוקת באשר לקיומה של חובת גילוי, מקום בו הצד השני יכול היה להגיע למידע בעצמו, היינו באמצעות ביצוע בדיקות עצמאיות- הרי שהגבלת חובת הגילוי רק לפרטים מהותיים שהצד שכנגד לא יכול להשיגם בעצמו, אינה יכולה לחול על מקרה של הטעיה (שלו, בעמ' 150, הערת שוליים 25). במקרים רבים, אי הגילוי, המהווה כאמור חוסר תום לב, מהווה גם את הבסיס לעילת הטעות וההטעיה. אכן, חובת הגילוי המוטלת על צד המנהל משא ומתן לקראת חוזה הוכרה ועוגנה היטב בפסיקת בתי המשפט, והפרתה עלולה להגיע, בנסיבות מסוימות, כדי מצג-שוא והטעיה המקימים זכאות לביטול ההסכם (ראו: רע"א 2324/07 עובדיה יוסף ברנס נ' יהודה לבדנסקי (17.12.2007); ע"א 497/74 חברת בית החשמונאים נ' אהורני, פ"ד ל (2) 141 (1976)- השופט בייסקי, בדעת רוב; ע"א 373/80 וופנה נ' אוגש, פ"ד לו (2) 215 (1981)- השופט, כתוארו אז, שמגר; ע"א 794/86 החברה המרכזית לשכון ולבנין נ' פינק, פ"ד מד (1) 226 (1990)- השופט ד' לוין; ע"א 9044/04 מיסטר מאני ישראל נ' צוניאשוילי (24.06.07; השופטת ארבל; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים- כרך ב- 796-784 (1991)). 32. מן הבחינה המשפטית, על המוכר מוטלת חובת גילוי רחבה, המשתרעת גם על פרטים אותם היה הקונה יכול לברר בעצמו (ת"א (מח'-ת"א) 1365/04 ענבל שגב נ' מרים אקוני אמוראי (ניתן ביום 12.05.2010)). הכלל "ייזהר הקונה" אינו פוטר את המוכר מן החובה המוטלת עליו לגלות לקונה עובדות מהותיות הקשורות בעסקה, וחובה זו חלה, במקרים רבים, גם כאשר הקונה היה יכול לברר בעצמו את העובדות הללו (ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז (4) 673 ). עם זאת, אם נמצא כי הקונה היה מודע לעובדות אשר הוסתרו ממנו על ידי המוכר, הרי שהוא אינו יכול לטעון כי הוטעה לגביהן ולדרוש את ביטול ההסכם. כפי שמבהירים המלומדים ד' פרידמן ונ' כהן בספרם: "ההטעיה אינה גורמת לטעות אם הניצג יודע את האמת ..." (פרידמן וכהן, בעמ' 855-856, והפסיקה המצוטטת שם). 33. בע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח (2) 359 (1993) אמר הנשיא שמגר, כי "לדידי, לא יכול להיות ספק בכך שמי שמוכר דירה אשר בחלקה נבנתה ללא רישיון, חייב לגלות עובדה זאת לכל קונה-בכוח בעת ניהול המשא ומתן. אם לא יעשה כן יש בכך הטעיה כפשוטה. כמובן שגם חובת תום הלב מחייבת זאת. המדובר על עובדה מהותית השוקלת בעיניו של כל אדם סביר ואשר חשיבותה רבה לא רק לצורך קביעת המחיר אלא לצורך קבלת מידע בסיסי על זכויותיו של הקונה בדירה שאותה הוא רוכש. הרי, מי שרוכש דירה אשר חלקה נבנה ללא רשיון מקבל על עצמו סיכון רב משמעות, לאור הוראותיהם של סעיפים 204 ו-212 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. נמצא, איפוא, שמי שרוכש דירה אשר בחלקה נבנתה שלא כדין שם לפחות מקצת כספו על קרן הצבי" (בעמ' 361, פסקה 4). 34. בת"א (מח'-ירושלים) מרק קולברון נ' יצחק רוזנבלו, (ניתן ביום 12.10.2010) סקר בית המשפט (כבוד הש' יוסף שפירא) את הפסיקה באשר לגישה שהייתה בזמנו ביחס לכלל הידוע "ייזהר הקונה", ונקבע לסיכום כדלקמן: "לסיכום סוגיה זו, ניתן לומר כי אף אם ההסכם שותק בנושא קיומו של היתר בניה, ואף אם על הקונה לבדוק בעצמו את מצב הנכס, עדיין חובת הגילוי חלה על המוכר. עמד על בית המשפט העליון (כב' השופטת ע' ארבל) בע"א 5393/03 אברהם פרג' (המערער בע"א 5393/03 והמשיב שכנגד) נ' יעל מיטל (המשיבים בע"א 5393/03, ע"א 5267/03 והמערערים שכנגד), פ"ד נט (5) 347, בציינו: "ה כי היה על הקונים להיזהר על פי הכלל 'ייזהר הקונה' (caveat emptor) אינה פוטרת את המוכרים מחובת גילוי של עובדות מהותיות, מה גם שלאחר חקיקת חוק החוזים, חובת הגילוי מוטלת על המוכר, שהעובדות מצויות בידיעתו. מקל וחומר, בוודאי שאין בכלל זה כדי להצדיק מסירה אקטיבית של מידע שגוי לרוכשים, כפי שנעשה במקרה דנן. זהירותו של הקונה, ככל שחשובה וראויה היא, אינה פוטרת את המוכר מחובתו שלו, כאמור (ג' שלו, חוזים (מהדורה שנייה, תשנ"ה) 221 ואילך)". (שם, 347). 35. לעניין היקפה של חובת הגילוי נפסק בד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז (4) 673, 696-697 כי: "הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב יכולה ללבוש צורתו של מחדל או של אי-גילוי עובדות, כאשר על פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם, המנהל משא ומתן, יגלה אותן לצד השני, הגילוי המתחייב מסעיף 12 אינו דווקא גילוי כתוצאה משאלותיו של הצד השני, אלא יש נסיבות בהן מתחייבת מסירת פרטים יזומה של מידע, שהוא חיוני למי שנמצא במשא ומתן לקראת כריתת חוזה. חובת נקיטת פעולה אקטיבית של גילוי קיימת במיוחד כאשר ברור לבעל המידע שבין מנהלי המשא ומתן, שקיים פער ממשי בין הכוונה של הצד השני לבין מה שהוא בר-השגה על-פי המצב המשפטי והעובדתי לאמיתו". 36. באחד מפסקי הדין החשובים העוסקים בסוגיית חובת הגילוי ביחסי מוכר וקונה, התגלעה מחלוקת בין השופטים (ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231 ואוזכרה בהרחבה בת"א 3440/01 רפאל דוריס נ' ג.מ.ח.ל חברה לבניהה 1992 בע"מ (ניתן ביום 16.10.2006). השופט אשר, לאחר שהביא עמדות מלומדים שונים בתחום דיני החוזים, הגיע למסקנה, כי יש חובת גילוי. גישתו והגישה הנוגדת מצויים בדברי דעת הרוב, שבאה לידי ביטוי בדברי מ. הנשיא, כתוארו אז, השופט לנדוי (לדעתו הצטרף השופט, כתוארו אז, י' כהן). וכך אמר השופט לנדוי (שם, בעמ' 243, בין האותיות ג-ז): "חברי הנכבד השופט אשר סבור, שהמוכר הטעה את הקונה במובן סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, בשל אי-גילוי של עובדות שלפי הנסיבות היה עליו לגלותן, מפני שבמשא-ומתן, שהתנהל לקראת כריתת החוזה, לא גילה אזנו של הקונה כי מספר הדירות שניתן לבנותן הוא רק 12. בזה הפר המוכר, לדעת חברי, גם את חובת ההגינות בניהול משא-ומתן הנדרשת בסעיף 12 (א) לאותו חוק, ושהפרתה גוררת תשלום פיצויים. על דעה זו עלי לחלוק, ברחשי כבוד. לא נראה את התמונה השלמה אם לא נצרף לעובדות שכבר הזכרתי גם זאת שלקונה היתה הזדמנות לבדוק בעצמו את תכונותיה של החלקה ואת מצבה התכנוני. נמסר לו נוסח החלקה וכשם שהלך המתווך פאר למשרד העיריה (הוועדה המקומית לתכנון ולבניה) כדי לקבל משם את הטופס, מוצג ת/1, שהכיל פרטים מלאים על החלקה ומדובר בו במפורש על 'ההפקעה לפי תוכנית מיתאר: השלמה עד 40%', וכן צויין שם כי 'מעל שטח נטו אחרי הפקעה עד 800 מ"ר רק 12 דירות'- כן היה גם הקונה יכול לעשות כמוהו ולגלות פרט זה שהיה כה חיוני עבורו. אחרי ככלות הכל, הוא העוסק בעסקי בניה, בהיותו קבלן, ולא המוכר. הוא לא הלך לעיריה מפני שבנה בנין על חלקה אחרת באותו גוש, שממנה לא הופקע שום חלק ועל-כן חשב שכזה גם דין החלקה הפנויה הנדונה. היתה זאת רשלנות חמורה מצדו. מותר היה למוכר להניח שהקונה אינו נוהג ברשלנות חמורה כזאת, אלא שקבלן סביר ילך ויברר לעצמו תחילה מה מצב החלקה לפני שיסכים לקנותה. הרי אין טוענים שהנושא של מספר החדרים שאפשר לבנותם עלה במשא-ומתן שהתנהל בין השניים, ואף אין זה דבר נדיר שקונה משלם מחיר שמעל מחיר השוק מאיזו סיבה השמורה עמו, ואין המוכר חייב לחקור מדוע הקונה מוכן לעשות כן". (להרחבה ראו עניין רפאל דוריס נ' ג.מ.ח.ל חברה לבניהה 1992 בע"מ, פסקאות 65-68). 37. עוד נפסק כי, החובה לנהוג בתום לב יכולה ללבוש גם צורה של חובת גילוי עובדות חשובות על ידי צד לחוזה בתקופה החוזית. שאלת קיומה של חובה כזו, וגבולותיה, שונים, מטבע הדברים, ממקרה למקרה. בית המשפט שוקל, בין היתר, את זהות הצדדים (אנשים פרטיים אל מול קבלנים ובעלי כוח כלכלי רב), היות הצדדים מיוצגים באמצעות עורכי דין, הנסיון של הצדדים בתחום העסקה נשוא הממכר, קבלת ייעוץ תכנוני או משפטי או שניהם, וכיוצא באלה. 38. בע"א 8817/02 קליר כימיקלים שיווק (1994) בע"מ נ' צבי עצמן ז"ל (ניתן ביום 27.03.2008), שבה כב' נשיאת בית המשפט העליון- השופטת ביניש על הלכה זו, וקבעה: "סעיף 12 לחוק החוזים מחייב את הצדדים למשא ומתן לקראת כריתת חוזה לנהוג זה כלפי זה בדרך מקובלת ובתום לב. החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן אינה דורשת אמנם מהצדדים למשא ומתן החוזי להתעלם מהאינטרס האישי שלהם, אך היא מחייבת אותם לנהוג ביושר ובהגינות כלפי שותפיהם למשא ומתן. פעמים רבות מוצאת החובה לנהל משא ומתן בדרך מקובלת ובתום לב את ביטויה בהטלת חובה על צד אחד למשא ומתן לגלות עובדות מסויימות לצד שעמו הוא מנהל את המשא ומתן. חובה זו היא חובה אקטיבית והיא תוטל ביחס לעובדות, שעל פי הנסיבות ניתן היה לצפות שהאדם המנהל את המשא ומתן, יגלה אותן לצד שכנגד. חובת הגילוי של פרטים מהותיים היא חובה שקמה בשגרה ואינה מותנית בקיום יחסי אמון מיוחדים בין הצדדים למשא ומתן; אם כי היקף החובה תלוי גם במהות היחסים שבין הצדדים למשא ומתן, וככל שקיימים ביניהם יחסי אמון משמעותיים יותר כך יגבר היקף החובה" (פסקה 10 והאזכורים שם). 39. ברי, כי הסוגיה המרכזית הניצבת בפניי היא לעניין ידיעתם האפקטיבית של הקונים אודות עצם קיומן של תוספות בנייה ללא היתר וחריגה מהיתר. זאת במנותק מהשאלה משפטית האם הדברים עלו כהלכה, אם לאו, בחוזה. אכן, ככל שאקבע שהקונים ידעו אודות תוספות הבניה או הבניה/הרחבה בחריגה מהיתר, תידחה תביעתם מכל וכל. בנוסף, על המדוכה עומדת השאלה האם הפר המוכר את חובת הגילוי המוטלת עלישעה שלא גילה לקונים העדרו של היתר בניה למחסן ולסככה וקיומה של חריגה בבנייה (מקווי הבניין) לנכס שרכשו ממנו. 40. אפנה תחילה להוראות ההסכם הקובע, כלהלן: • ב"הואיל" השישי להסכם הצהיר המוכר כי: "והואיל והמוכר עשה בדירה הרחבה ומצהיר שעשה אותה בהיתר כדין, אף כי אין לו עותק מההיתר בידו כעת". • כן נכתב בסעיף 3 (א) להסכם : "א. הקונים מצהירים, שראו ובדקו את הדירה מתקניה, חצרה וסביבתה, וכן בדקו אצל הרשויות המוסמכות את זכויות המוכר בדירה, וכן בדקו את מצבה הפיזי, התכנוני והמשפטי של הדירה, וכי הדירה, מתקניה וחצרה מתאימים לצרכיהם ולמטרותם והנם במצב טוב ותקין לשביעות רצונם וכי הם קונים את הדירה במצבה ליום חתימת הסכם זה (AS IS) בכפוף לכל בלאי סביר, וכי אין ולא תהיינה להם כל טענות ו/או תביעות בגין אי התאמה מכל סוג שהוא כמשמעותה בחוק המכר, תשכ"ח-1968, ושהם מוותרים על , למעט בגין פגמים נסתרים (ההדגשה במקור). ב. המוכר מצהיר שאין בדירה כל פגם נסתר". 41. למקרא סעיפי החוזה שצוטטו לעיל, אני למדה כי הקונים מצהירים שבדקו את הדירה ומצאוה כמתאימה, אולם הצהרה זו ניתנה בכפיפה אחת עם הצהרת המוכר, לפיה אין פגם בדירה, אף לא פגם נסתר, וכי ההרחבה שעשה אותה בדירה בוצעה על פי היתר כדין. מבחינה לשונית יש לומר, כי ס"ק (א) בסעיף 3 (א) להסכם, שלוב בס"ק (ב), לפיו מצהיר המוכר "שאין בדירה כל פגם נסתר". בדיעבד, התברר לקונים, כי הצהרתו זו של המוכר, אינה תואמת את המציאות לאישורה מכיוון שנמצא, כי בדירה בוצעו הרחבות ללא שניתן בגינן אישור ו/או היתר בניה. עובדה זו, לא גילה המוכר לקונים במעמד הרכישה של הממכר או במועד מסירתו, והדבר נודע לקונים בשלב מתקדם יותר של ההליך. בנסיבות אלו, האמירה, כי הקונים מצאו את הדירה כמתאימה, איננה יכולה לעמוד בפני עצמה, שכן הקונים קיבלו מהמוכר, התובע, מידע שגוי שאינו תואם את המצב לאישורו בנכס, ורק על יסוד מידע זה נתנו הקונים את הצהרתם שלהם, זאת לאחר שהסתמכו על הצהרת המוכר, כי ההרחבה שבוצעה בנכס היתה ע"פי היתר כדין, הצהרה שהתבררה כלא נכונה, לאחר מכן. 42. ממכלול העדויות והראיות שהובאו בפניי שוכנעתי, כי המוכר היה מודע לכך שהמחסן נבנה ללא היתר, זאת לאחר שהעיד בפניי כי ביצע בעצמו שיפוצים נרחבים בדירה לאחר שרכש אותה מהבעלים הקודמים וכי מעולם לא קיבל לידיו היתר בניה. גם התנהגותו של המוכר לאחר מעשה, שעה שלא הסכים לסייע לקונים בהליך הוצאת ההיתר, לאחר שהציג בפניהם, מצג לפיו הוא פועל בשקידה להכשרת החריגה בסיועו של נכדו, וכאשר מסר בעדותו בפניי, כי לא הבטיח לקונים להכשיר את החריגה אלא ביקש רק לקבל מידע עבור זאת. בעשותו כאמור, התנער, למעשה, המוכר מכל אחריות למצג שהוא יצר, והתנהלותו זו מלמדת, לטעמי, על חוסר תום הלב שדבק בו ועל חוסר ההגינות שאפיין את התנהגותו של המוכר כלפי הקונים, בעניין זה. כן, בדומה לעניין פרג' שלעיל, ניתן היה לצפות גם במקרה דנן, כי אילו סבר המוכר כי היתר שכזה ניתן או שמדובר בתקלה טכנית גרידא, היה מציע לפנות בעצמו לעירייה ולהסדיר את ענייני ההיתר, ואף היה פועל בשקידה סבירה לשם כך. 43. לחלופין, אם טענתו של המוכר כי הקונים ידעו על העדרו של היתר ועל קיומה של חריגה, בטרם עריכת החוזה, היתה נכונה, ניתן להניח כי הוא היה דואג שהדבר יעוגן באופן ברור ומפורש בחוזה עצמו, במיוחד כאשר נמצאה בחוזה התייחסות מפורשות לעניין, עת הצהיר המוכר, כי "עשה בדירה הרחבה והצהיר שעשה אותה בהיתר כדין אף כי אין לו עותק מההיתר בידו כעת". הצהרתו של המוכר, כי הוא עשה בדירה הרחבה, עפ"י היתר כדין, מצד אחד, והצהרתו כי אין בידו עותק מההיתר בשלב כריתת החוזה, ובהתחשב בהתנהגותו המתחמקת לאחר עריכת ההסכם והעברת הזכויות בדירה, מובילה למסקנה כי הלה פעל בחוסר תום לב והעלים מעיני הקונים מידע שהיה עליו לגלות. התנערותו של המוכר מנושא ההיתר, התנערות שמצאה את ביטויה גם בעדותו בדיון בפניי, שקדמה לה התחמקות מהחובה כלפי הקונים לפני הגשת התביעה והצגת מצג, לפיו הוא פועל להכשרת ההיתר, ראויה אף היא לביקורת. 44. יתרה מכך, בגרסאותיו של המוכר נתגלו סתירות מהותיות בכל הנוגע לשאלת הידיעה אודות החריגה וחובת הגילוי לקונים אודות נושא החריגה מקווי הבניין ובניית המחסן והסככה, או הכשרתם לכך, ללא היתר כדין. בתצהיר העדות הראשית שמסר כתב המוכר, כי "הנני מצהיר כי הוצגו לנתבעים כל המסמכים הרלוונטיים עוד בטרם חתימת הסכם המכר, ולרבות עצם העובדה כי קיים מחסן מזה שנים רבות והרבה לפני שאני רכשתי את הבית ב-1987 כולל המחסן הבנוי. המועצה עצמה אינה מתייחסת כלל למחסן זה כמבנה כעולה מאישורה" (סעיף 11 לתצהיר). עוד הצהיר, כי "הנני מצהיר כי לא ידעתי על החריגה לאור העובדה כי קיבלתי אישורי בנייה על התוספת המדוברת לפני כ-15 שנה" (סעיף 32 לתצהיר) וכי "חשוב לי להדגיש כי אני רכשתי את הבית בתום לב וללא שידעתי על חריגות בניה וכאשר רציתי לבצע הרחבה, אזי עשיתי זאת על ידי פנייה לוועדה לתכנון ובנייה וקיבלתי היתר בניה (לאחר שהוועדה בדקה כי אין לי כל חריגה ניתן אישור לבנייה מס' 3236) ואושרה לי הרחבה של מטבח וחדר מרפסת כפי שעשיתי. מעבר לכך לא ביצעתי כל הרחבה בחריגה ובכלל" (סעיף 33 לתצהיר). 45. בחקירתו הנגדית נשאל המוכר האם ידע, כי בפרסום הראשון של מכר הדירה צויין נושא המחסן, והשיב כי: "אז מה? אני לא ראיתי את הפרסומת אבל אם זה היה כך, זו הוכחה שהמחסן בשבילנו היה לא דבר שניסינו להסתיר אלא זה היה כלול במחיר, והדבר היה חוקי. שאני קניתי את הבית הזה לא היה מחסן, זה היה צריף מסכן ואני בזמנו שיפצתי אותו. לא היה לו דלת אפילו". (עמ' 4, ש' 10-14) (ההדגשה אינה במקור- ש.נ). 46. התובע אישר בפניי, בריש גלי, כי לאחר שרכש את הנכס מן הבעלים הקודמים, הוא הגיש בקשה להיתר בניה לשיפוץ הנכס (עמ' 4, ש' 15-16). עוד העיד המוכר, כי במועד רכישת הנכס לא היה מחסן וכי הוא שיפץ את הצריף שהיה אז והכשירו לשימוש כמחסן. לפי עדות זו, מדובר בפעולות עצמאיות שביצע המוכר בנכס, ומאחר שהוא זה שביצע אותם, חזקה היא כי הוא ידע אודות קיומן, ובכלל זה ההבחנה בין מצב הנכס לפני הכשרת השימוש במחסן לבין זה שלאחריו. במענה לשאלה, מדוע בבקשה להיתר שהוגשה על ידו לא מופיע המחסן, מסר המוכר בעדותו, כדלקמן: "ת. לא יודע אם זה היה כך. לא אני הגשתי את הבקשה. אני לקחתי גם מהנדס וגם ארכיטקטית. היתה גם מנהלת וועדת הגליל ואני אמרתי מה שאני רוצה בתכנית, ואת התיקונים האלה ביקשתי שאני רוצה ולא הגשתי את התכנית ולא יודע מה הסיבה שכתבו על הצריף המסכן הזה. יש בין הצריף והבניין מרחק של כמה מטרים והיות ולא ביקשתי שום תיקון זה לא היה רלוונטי. יכול להיות אבל אני חושב כאדם שמחפש לדעת למה, ואני לא יודע אם היה צריך, היות והצריף הזה לא עמד בדיון בכלל. גם ביחס לבניה, לא עקבתי אחרי הבניה, והתכנית הזאת הוגשה לאישור והיה בן אדם מבקר מהוועדה לבדוק את השטח, את הבית, לפני נתינת האישור ואם זה היה רלוונטי מה שאתה אומר, אז בוודאי היה אומר למה זה לא מופיע" (שם, ש' 17-26). 47. מעדותו של המוכר עולות מספר תהיות רציניות וכבדות משקל באשר לאמינות גרסתו. כך למשל טען המוכר בתצהירו, כי המחסן היה קיים לפני רכישת הדירה מבעליה הקודמים, בעוד שבדיון בפני הוא העיד, כי הוא קנה את הבית כאשר לא היה קיים בו מחסן אלא "צריף מסכן" והוא ביוזמתו שיפץ אותו. המוכר מצהיר דבר והיפוכו: מחד טוען, כי הכשיר במו ידיו את המחסן ובאותה נשימה מעיד שהמחסן לא היה קיים במועד רכישתו את הנכס מבעליו הקודמים (היה רק צריף). נהיר, כי מדובר בסתירות מהותיות היורדות לשורשו של עניין ומשליכות על מהימנותו. לא זאת אף זאת, המוכר טען כי קיבל אישור בנייה מן הועדה לתוספת שביצע בעבר בנכס, ועצם מתן ההתיר מהווה, לשיטתו, הוכחה לכך שההרחבה שביצע לא היתה בחריגה. אך משום מה נמנע המוכר מלהציג בפני ביהמ"ש והצד שכנגד את האישור ו/או ההיתר המדןבר. בנסיבות אלו, יש להחיל את ההלכה הפסקה בנושא זה ולפיה הימנעות צד מהבאת ראיות היכולות לסייע בהוכחת תגרסתו, ראוי שתיזקף לחובתו. מעדותו של המוכר, לרבות הסתירות המהותיות שנפלו בה, אני למדה כי הוא נמנע, בכוונת מכוון, מלגלות בפני הקונים כי בנה והכשיר את המחסן ללא שקיבל היתר לכך מהוועדה לתכנון ובניה, מכיוון וחשש כי העדרו של היתר בנייה כדין היה מניע את הקונים שלא לכרות את עסקת המכר עמו. 48. חיזוק נוסף למסקנתי זו, ניתן אף למצוא בגרסאותיו השונות של המוכר ביחס לחוות דעת השמאי בוכריס. כאמור, טען המוכר כי הציג את חוות הדעת השמאית של בוכריס לעיונם של הקונים בטרם בוצעה עסקת המכר. בחוות הדעת של בוכריס, שהזמין המוכר להערכת שווי הממכר לפני ביצוע עסקת המכר (בתאריך 11.07.2004), נכתב בסעיף 7.2.1-פרק גימור והערות- כי "בחצר הבית בחלק העורפי של המגרש קיים מחסן בנוי מקירות בלוקים, גג אסבסט (המחסן כנראה בנוי ללא היתר". בתצהיר העדות הראשית מטעמו מסר המוכר, כי "אני גליתי להם את כל המידע נשוא הבית, ואפילו המצאתי להם את הדו"ח של השמאי בוכריס לעיונם" (סעיף 28 לתצהיר, סיפא). תחילה, בחקירתו הנגדית העיד המוכר, כי "בנוסף לכך, על היושר והתמימות שלי, אני לקחתי מעריך כדי להעריך את ערך הבית לפני המכירה ואני נתתי לידו של רוזנשטוק את הערכה של המעריך שזה בד"כ לא מקובל לעשות זאת אבל היות ואני התייחסתי אליו כאל בן משפחה" (עמ' 3, ש' 18-20). ברם, כאשר הוא נשאל בחקירה נגדית, מתי לראשונה הוא ראה את חוות הדעת של השמאי בוכריס, השיב הלה, תוך שהוא מקעקע אחר יסודות האמור בתצהירו, כי "לא ראיתי אותה כלל. אני צירפתי אותה לתצהיר, כשלקחתי את עוה"ד לצערנו לקבל את הכסף שלנו אחרי שהיינו צריכים לקחת עו"ד, אני הייתי צריך לבקש גם את חוו"ד ואת כל המסמכים האלה אני קיבלתי. לפני זה לא ראיתי" (עמ' 4, ש' 29-32). אם עדותו של התובע, לפיה הוא מסר לקונים את חוות דעת השמאי בוכריס, בה כתוב שהמחסן בנוי כנראה ללא היתר, הייתה אמת, הכיצד אם כן הוא מעיד באותה נשימה, כי הזמין את חוות הדעת כשערך קראת ההליך המשטי וכי ראה אותה לראשונה בעת הכנת התצהיר מטעמו. חוסר האחידות שאפיינה את עדותו של המוכר, בכל הקשור לחוות הדעת השמאית של בוכריס, מהווה נדבך נוסף למסקנתי, לפיה הוא לא גילה לקונים את דבר החריגות והבניה ללא היתר של המחסן, לא באופן ישיר דהיינו במסירת המידע בעל-פה או בכתב באמצעות הצגת היתר הבניה, וגם לא בדרך אחרת דהיינו באמצעות האמור כאגב אורחא בחוות הדעת של שמאי בוכריס. 49. מאחר ובפגישה שבמהלכה נחתם ההסכם ע"י הצדדים נכחה גם שושנה בתו של המוכר, אידרש לבחון גם את האמור בעדותה של הבת, בהקשר זה. בחקירתה הנגדית העידה שושנה (עמ' 12, ש' 22-31) כי: "ש. ממתי ידעת שהמחסן הוא בלתי חוקי. ת. למעלה משנה אחרי. כל המהלך הזה, מעולם לא מכרתי בית, דיברנו, אחרי חודש היינו צריכים למסור את המפתח ואז צבי ואני קראנו את החשמל ומים. חתמנו על החוזה באוגוסט ובחודש ספטמבר כבר מסרנו מפתחות. אחר כך צבי שאל אותי אם הוא יכול לפנות לוולת"ב לקבל מפרט של הבית ואני התקשרתי לאבי שחתם שצבי יכול ללכת למשרד לקבל את הניירת ולבדוק. ש. מי היה זה שפנה לשמאי בוכריס לקבל את השומה של הבית. ת. אני. ש. הוא נתן הערכה כתובה ואת קיבלת אותה. ת. כן". ובהמשך (עמ' 13, ש' 5-15) העידה, כדלקמן: "ש. את קראת את מה שבוכריס כתב. ת. לא. הוא בא לכתובת לא נכונה של הבית, הוא נתן לי את המחיר וזהו. לא קראתי את חוות הדעת. ש. לא קראת את סעיף 7 לחוות הדעת, שהוא כותב במפורש כי 'בחצר הבית בחלק האורכי של המגרש קיים מחסן בנוי מקירות בלוקים... והמחסן כנראה בנוי ללא היתר'. את קראת את זה. ת. לא ראיתי את זה כלל. אני מכירה רק עמוד אחד מחוות הדעת שזה העמוד שמתייחס לסכום. אני רק עשיתי את השירות הזה. ש. את לא אמרת לצבי שהמחסן הוא בלי היתר בניה כי לא ידעת על כך. ת. נכון לא ידעתי. איך זה בלי היתר בניה? תמיד הוא היה שם. צבי אמר שהוא הולך לבדוק את הבית למה אני צריכה להתעניין בדברים האלה. ש. אני מבין שהמחסן והסככה היו חלק מהמכירה. ת. כן. כתוב את זה גם במודעה". במענה לשאלה, מי טיפל בהכנת הבקשה לשיפוץ הבנין שאביה ביצע, השיבה שושנה : "אין לי מושג. אני מניחה שאבי טיפל. אין לי מושג מה הם הוסיפו ומה לא" (עמ' 14, ש' 30-31). 50. בחנתי בקפידה את עדותה של שושנה, אך לא מצאתי כי יש בה כדי להועיל לגרסתו של אביה בנוגע לידיעה ו/או החובה ליידע את הקונים אודות החריגות בבנייה, בשים לב לעובדה כי שושנה נטלה חלק פעיל בהליך המכר. עדותה של שושנה, לפיה הכירה את החלק השמאי של חוות הדעת בלבד ללא שטרחה לעיין ביתר חלקיה של חוות הדעת, מעוררת תהייה ופליאה. יתרה מכך, לא ניתן היה למצוא בעדותה תימוכין ו/או חיזוק לטענת המוכר, כי חוות הדעת השמאית נמסרה לעיונם של הקונים טרם ביצוע עסקת המכר. שושנה לא ידעה למסור מידע, פרטים ונתונים אודות השיפוצים שבוצעו בממכר והאם המחסן והסככה שהיו, נבנו או הוקמו בהיתר כדין ; עדותה היתה רוויה הנחות, השערות וספיקולציות לעניין קיומו של היתר כזה. מכאן, המוכר ושושנה שניהלו מצד המוכר את עסקת המכר לא השכילו להוכיח, כי נמסר לקונים מידע, לפיו המחסן נבנה ללא היתר בטרם נכרתה עסקת המכר, דבר שללא ספק מהווה הפרה של חובת הגילוי המוטלת על כתפיו של המוכר. 51. מנגד, מצאתי כי עדותו של הקונה צבי, לעניין חוסר ידיעתם של הקונים על העדרו של היתר בנייה, היתה סבירה, הגיונית, עקבית ולא נסתרה כלל ע"י עדותם של מנפרד ובתו שושנה. כך העיד צבי בחקירה נגדית: "ש. באיזה שלב אתה מגלה שיש בעיה עם מחסן או סככה. ת. אני גיליתי את הדבר הזה כשקיבלנו מהוועדה שהגשנו בקשה להגדיל את הבית כי הוא היה קטן ואז כשקיבלתי את התשובה להיתר, קיבלתי את ההיתר ושם היה רשום שצריך שהמחסן והסככה להרוס אותם כי זה לא חוקי. את התאריך ראיתי כעת בתצהיר, זה בתחילת יולי או אמצע יולי. .. ש. מה ההבדל בינך לבין התובע, התובע הוא בן 87 והוא גם היה מגיע לשם והיו אומרים לו שהכל בסדר. ת. קודם כל הסיבה שזה לא בסדר זה עקב מחדלים של התובע. אם התובע היה מגיש את הבקשה, הרי הוא הרחיב את הבית באיזה שהוא שלב, אם הוא היה שם את הסככה כפי שצריך הוא היה יודע שזה לא בסדר. חוץ מזה, לתובע אני ראיתי מהכתבים שקיבלתי מביהמ"ש קיבלתי הצהרה של התובע שחודשיים לפני שהוא מכר את הבית היה כתוב שהמחסן בנוי בצורה לא חוקית ואת זה הוא לא גילה לי. הדבר השלישי הוא שזה אם זה לא היה כשהוא הגיש את התשריט ובנה את זה אח"כ, הוא ידע שהוא בנה בצורה לא חוקית ואלו ההבדלים ביני לבין התובע" (עמ' 20, ש 13-20). 52. במענה לשאלה, האם הוא ישב עם מנפרד או עם בתו שושנה וביקש מהם מידע בנדון, השיב צבי, כי: "את התובע פגשתי לראשונה ביום הקניה ושאלתי אותו והוא אמר לי שבוודאות אין שום חריגות והכל בנוי כדין ותקין ואין מה לדאוג. לפני כן נפגשתי עם הבת שלו לא זוכר כמה פעמים נפגשתי איתה, היא אמרה לי שהבית בסדר ואין בעיה והתובע אמר לי שלבית אין חריגות והוא בנוי בסדר ואם אני זוכר נכון הוא אמר שאין לו היתר בניה אבל הבית נבנה בהיתר ושאני ביקשתי ממנו לדחות את העסקה בשבועיים כדי לבדוק את הדברים, אז הוא אמר לי מה פתאום אני אומר לך שהכל בסדר ואתה יכול סמוך עליי, רק זה נשאר לי וזה מילת כבוד שלי" (עמ' 20, ש' 28-32 והמשך העדות בעמ' 21, ש' 1-3). בנוסף העיד צבי במענה לשאלה, מה אמר התובע במעמד ההסכם לגבי חוסר האפשרות לבדוק בוועדה את מצב הרישוי, השיב הלה כי : "הוא אמר שאין לי מה לדאוג בנוגע לחריגות כי אין חריגות ומילה שלו זאת מילה ואין לי מה לחשוש משום דבר" (עמ' 31, ש' 9-11). עוד העיד צבי, כי ברגע שגילה את דבר החריגה הוא פנה לעורך דינו והביא זאת לידיעתו (עמ' 23, ש' 14-16). 53. תימוכין לעמדת הקונים, אני מוצאת דווקא בעדותה של חגית נציגת הוועדה, אשר מסרה, כי המחסן והסכנה נעדרו מן הבקשה להיתר שהגיש התובע לוועדה. חגית העידה (בעמ' 41 ש' 22-32) כי : "ש. האם יש לך בתיק את הבקשה הקודמת שהגיש מר מנפרד בנימין. ת. הוא הגיש תוספת לבית מגורים קיים. הבקשה הוגשה ביום 4.2.87 על ידי מנפרד בנימין. ש. אני מפנה אותך לבקשת ההיתר, זה מדובר באותו נכס. ת. נכון. ש. תראי לי איפה בבקשה להיתר שלו מסומנים הצריף והסככה. ת. בעותק הבקשה שיש לגביה היתר, אין מפת מדידה על ידי מודד ויש תרשים סביבה ותרשים המגרש עם הבית בתוך המגרש שנעשה על ידי האדריכלית שלו ולא מופיע כלום ואלו היו הדרישות בזמן הוועדה של גליל מזרחי בשנת 87. לשאלת ביהמ"ש: מדוע זה לא נרשם. ת. יכול להיות שהוא לא ציין זאת או לא רשם. אני לא יודעת להעיד על משהו שנעשה בוועדה אחרת". עדותה של חגית, כאמור לעיל, מחזקת את המסקנה, כי אם היו הקונים עורכים בדיקה בתיק הוועדה אודות מצבו התכנוני של הנכס, לרבות הבקשה להיתר, לא ניתן היה לגלות באם המחסן והסככה נבנו בהיתר, אם לאו. רק שילובם של ביקור בשטח, השוואת הרישום במסמכי הוועדה וגילוי דבר בניית המחסן והסככה והכשרת מבנים אלה, על ידי התובע לקונים, יכולים היו להביא תמונה מלאה ושלמה בפני הקונים אודות חריגות מצבו התכנוני של הנכס. 54. לסיכום פרק זה, אני קובעת כי המוכר לא גילה לקונים את דבר בניית המחסן והסככה ללא היתר כדין, זאת בניגוד גמור לחובתו לעשות כן. עתה, נשאלת השאלה, מהי הנפקות המשפטית שיש לתת לעובדה כי הקונה נטל על עצמו סיכון, שעה שלא בדק את הזכויות בנכס בועדה לפני מסירת החזקה והמפתחות לידיו; עת לא דאג שהיתר הבניה יוצג בפניו או בפני עורך דינו במעמד חתימת ההסכם או בכל מועד אחר לפני מסירת החזקה בדירה לידיו. בשאלה זו, אעסוק עתה. אשם תורם 55. נשאלת השאלה האם יש להחיל על נסיבות העניין שלפנינו את דוקטרינת האשם התורם. בע"א 200/09 (מח'- נצ') חוטבא רסמיה נ' ציפורה שוורץ (09.08.2010) סיכם בית המשפט המחוזי בנצרת את ההלכה הפסוקה בשאלת החלת עקרון האשם התורם בדיני החוזים. מפאת חשיבות הדברים אביאם במלואם כפי שבאו בפסק דינה של כב' השופטת אסתר הלמן: "הדוקטרינה של 'האשם התורם' שמקורה בדיני הנזיקין הוחלה על דיני החוזים בפסק הדין שניתן בע"א 3912/90 EXIMIN S.A , תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז (4) 64. שם נאמר כי אמנם 'נקודת המוצא המקובלת היא, שאחריות חוזית היא אחריות מוחלטת, במובן זה שהיא קמה בדרך כלל במלוא היקפה בלא תלות באופי ההפרה, בהלך מחשבתו של המפר או בנסיבות אחרות" (עמ' 81-82), אולם משנמצא כי שני הצדדים לא היו תמי לב, חולקה האחריות ביניהם ונקבע: 'בסיטואציה כמו זו שלפנינו, בה מדובר, למעשה, בשני צדדים שתרמו לנזק בהתנהגותם, חלוקת האחריות היא התוצאה המתבקשת. שוב, לא יכול התובע לטעון, כי זכאי הוא להסתמך על הביצוע של הצד שכנגד, שכן, לנתבע זכות לומר זאת באותה מידה. כך גם אין התובע יכול להיבנות מהטענות שעניינן הפן המוסרי של קיום הבטחות. אין גם קושי מבחינת יישום הדוקטרינה, שהרי כשם שתקבע אחריות הנתבע לנזקי התובע תקבע גם אחריות התובע לנזקי הנתבע. כל קביעה אחרת תביא ליצירת מעגל שוטה, שהרי מאחר וכל אחד מהצדדים הוא מפר, יש להטיל על כל אחד מהם, לכאורה, אחריות מוחלטת בגין הנזק שנגרם עקב ההפרה לצד שכנגד". 56. בעניין חוטבא הפנתה כבוד הש' אסתר הלמן לע"א 11120/07 דינה שמחוני נ' בנק הפועלים בע"מ, שם קבע בית המשפט העליון כי הדוקטרינה של האשם התורם עשויה במקרים מסוימים לסייע לבית המשפט להגיע לתוצאה ראויה ולעשיית צדק, והחיל אותה באותו עניין משנמצא כי שני הצדדים לא נהגו כהלכה. בין היתר, הסתמך בית המשפט על דבריו של פרופ' א' פורת בספרו "הגנת אשם תורם בדיני חוזים" (תשנ"ז-1997) שהגדיר (עמ' 13) את הגנת האשם התורם ככזו : "העומדת למפר חוזה כנגד הנפגע כאשר זה האחרון תורם באשמו לנזקיו" בהבחינו בין שני סוגים של אשם תורם- "האחד כולל התנהגויות של הנפגע התורמות באופן ישיר לנזקיו, והאחר כולל התנהגויות של הנפגע התורמות להפרת החוזה כלפיו, וכך, בעקיפין, לנזקיו" (עמ' 14). 57. כן המשיכה והפנתה כב' השופטת אסתר הלמן לרע"א 9488/02 חן שחר נ' עטיה גד, וציינה כי בית המשפט העליון הדגיש שישנם מצבים, בהם מביאה חלוקת האחריות לתוצאה צודקת ומוסרית יותר מהכרעה המטילה את מלוא האחריות על צד אחד, ופוטרת את הצד האחר מכל וכל. במקרים אלו, אף שהאחריות לשאת בנזק, על פי דיני החוזים מוטלת הייתה לכאורה על צד אחד בלבד, מצא בית המשפט לנכון לחלוק אותה בין הצדדים, כשמצא דופי בהתנהגותם של שני הצדדים, שתרמה לנזק (כן ראו גישה דומה בעניין בה נקט לאחרונה בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין מרק קולברון המאוזכר לעיל, ניתן ביום 12.10.2010). 58. סעיף 16 לחוק המכר העוסק בהעלמת אי-התאמה קובע, כי "היתה אי- ההתאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה על אף האמור בסעיפים 14 ו-15 או בכל הסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה". בעניין מרק קולברון, הוסיף כב' השופט שפירא בהקשר זה, כי: "נראה כי נוכח האמור בסעיף 16 לחוק המכר, למעשה אין צורך בידיעה ממש של המוכר על אי ההתאמה ומספיק להוכיח יסוד נפשי של רשלנות בדבר אי ההתאמה על מנת לחייב את המוכר באחריות כלפי הקונה (רע"א 7642/97 חנה שטרית ו-2 אח' נ' בלה נוסבאום, פ"ד נג (3) 516). (כן ראו ע"א 660/79 שורקה נ' קרים, פ"ד לב(1) 393). בתוך כך לא אוכל לקבל ה כי התובעים הסתמכו על כך שהנתבע נתן להם להבין כי יש לו היתר בניה, והיה עליהם לבקש את צירופו של ההיתר כנספח להסכם. לפיכך, אין כל משמעות לטענת התובעים בסיכומיהם כי הנתבע מודה בחקירתו הנגדית כי הוא תכנן ובנה בית לעצמו ואינו צריך ליתן דין וחשבון (בהקשר לחדר ההסקה). עוד נזכור כי התובעים היו ערים לכך שלצורך הגבהת הקומה העליונה היה צורך בהיתר או בתיקון ההיתר אילו היה קיים, וכי לא נעשה דבר בנדון על-ידי מי מהצדדים. מדובר במערכת הסכמים שנחתמו לאחר משא ומתן לא קצר, עם פרטים רבים הן בפן ההנדסי והבניה והן בפן המשפטי, והדברים נבדקו חודשים רבים לפני מועד חתימת ההסכמים (30.06.06). לבד מהתובעים עסקו בנושא עורך דינם, מר סטיב לוי ואף היתה לפניהם חוות דעת השמאי אורן ליפשיץ אשר התייחס בה להיבט התכנוני ... קצרה היריעה מלהרחיב בסוגיה מורכבת זו, אולם אני מגיע למסקנה אפוא שאי גילוי העדרו של היתר בנייה מהווה הפרת ההסכם מצד הנתבעים, ועל כך יש לפצות התובעים, כפי שיפורט להן, בין אם ניתן לייחס להתנהלות התובעים אשם תורם, ובין אם לאו". 59. האם מתקיים בנסיבות בהן עסקינן אשם תורם חוזי על כתפי הקונים. לעניות דעתי, יש להשיב על שאלה זו בחיוב. שני טעמים עומדים ביסוד מסקנתי זו: האחד, נעוץ בהתקשרות עם המוכר תוך לקיחת סיכון בדבר אי-הצגת היתר בנייה במועד כריתת החוזה עצמו והתאמת האמור בו למצב בשטח. אשם תורם שהתבטא בהמשך גם בהימנעות הקונים מלבדוק קיומו של היתר בניה למחסן ולסככה בתקופה שבין מועד עריכת ההסכם (25.08.04) לבין מועד העברת החזקה בפועל לידיהם (09.09.2004). גם אם הייתי מניחה לטובת הקונים, כי משרדי הועדה היו סגורים במועד החתימה על ההסכם, באופן שמנע בעדם מלבדוק את המצב התכנוני של הנכס במועד זה, הרי שהם יכלו לבדוק באם קיים היתר הבניה, אם לאו, במועד מאוחר יותר בתאריך 01.09.04, דהיינו שבוע לפני מסירת המפתחות והחזקה בנכס לידיהם. הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה, כי בשלבי המו"מ ועריכת החוזה היו הקונים מיוצגים ע"י עו"ד, ואבהיר. 60. צבי העיד לעניין הבדיקה בועדת התכנון ובניה (עמוד 19 החל משורה 11 ואילך ובעמ' 20, ש' 1-4) כדלקמן: "ש. תסכים איתי שגם בתאריכים שלפני כן יכולת לבדוק, שהכרת את הבית, יכולת לבדוק את מצב הזכויות בבית. ת. לא מדויק. פיזית יכולתי אבל כל העסקה התנהלה מהר ולא ידעתי שאני הולך לבנות את הבית ולא ידעתי שהוועדה נסגרת כל שנה מאמצע עד סוף אוגוסט ואי אפשר לבדוק. הוועדה המקומית בגליל אני מתכוון היא פתוחה 3 שעות בשבוע וקשה להגיע אליה רק בימי שלישי בשעות הבוקר עד הצהריים וקשה להגיע אליה, כך שאם אתה מגיע אליך והיא פתוחה או סגורה, מאוד קשה להגיע אליה. ש. זאת הסיבה שלא הצלחת. ת. לא. לפני כן לא ידעתי שאני הולך לקנות את הבית ולא ידעתי שהוועדה תהיה סגורה ולכן לא ידעתי שאני צריך להגיע. אני לא זוכר להגיד אם הגעתי באמצע שבוע וזה היה סגור אני לא זוכר זה היה לפני 4.5 שנים, אבל זה לא שאמרתי טוב ואני יכול להגיע, ואני לא אגיע. עשיתי מאמץ. היינו צריכים לבדוק בעוד כמה גופים ובדקתי ולא ידעתי שהגוף הזה יהיה סגור. ש. ביום 31.8 נגמרה הפגרה וביום 1.9 יכולת לבדוק וגם לא בדקת. ת. נכון. אני לא זוכר אם הייתי שם או לא, אבל מה שאני יודע זה שגם אם לא הייתי יכול לדעת שהנכס בנוי בחריגה בגלל התיעוד שיש בוועדה המקומית אי אפשר לדעת בגלל שבתשריט שהוא הגיש הוא לא שם את המחסן והסככה בתוכו ולכן שאתה מסתכל אין חריגה כי הבית נמצא". ש. זאת הסיבה שלא בדקת ביום 1.9 כי אפשר לדעת או שהחלטת לא לבדוק. ת. התשובה שלי הייתה שאני לא זוכר אם בדקתי או לא. אני לא זוכר. אני אומר שגם אם הייתי בודק התשובה הייתה שהכל בסדר בגלל שבתיעוד של הוועדה לא מופיעים הסככה והמחסן. ש. אתה יודע להסתכל ולראות שאין שם סככה ומחסן. ת. היום אני יודע להסתכל. אני לא יודע לבוא ולבדוק והיום אני יודע שמגיעים תשריט והיום אני הרבה יותר חכם ואני יודע שצריך להגיע תשריט ולא היה עולה על דעתי לבדוק. שהייתי בא ושואל הכל בסדר, אני לא הולך לבדוק בתוך הניירות אני שואל את הנציגים שם האם הכל בסדר ואף אחד לא יגיד לי משהו. שאלתי בטאבו ובמועצה המקומית ואמרו לי שהכל בסדר. ש. לא אתה צריך לבדוק, לכן שילמת לעו"ד. למה הוא לא בדק? ת. לא יודע". 61. בעדותו כאמור, לא השכיל צבי להוכיח, כי משרדי הוועדה היו סגורים במועד מאוחר לחתימת ההסכם וכריתתו וכי סגירת משרדי הועדה היתה הסיבה שבשלה לא טרח לבדוק את המצב התכנוני של הנכס בכלל וקיומם של היתרי בנייה בפרט. עם זאת, גם אם הייתי מניחה לטובתו של צבי, כי אכן סגירת משרדי הוועדה לתכנון ובנייה היתה הסיבה שבשלה לא בדק באם קיים היתר בנייה, אם לאו, עדיין אין בכך כדי לשנות ממסקנתי בדבר הצורך להטיל על כתפיו אשם תורם חוזי, מכיוון ששערי משרדי הועדה לת"ב היו פתוחים ביום 01.09.04, מועד בו טרם נמסרה החזקה בנכס לידי הקונים, או אז יכלו הקונים לערוך בדיקה מתאימה לגבי המחסן והסככה. הימנעותם של הקונים מלעשות כן במועד זה, רובצת לחובתם. 62. ודוק: כל האמור לעיל לענין מחדליהם של הקונים אינו גורע, כהוא זה, מחובת הגילוי היזום שמוטל על כתפיו של המוכר כלפי הקונים. תוספות בנייה, חריגה מהיתר, והקמת מחסן או הכשרתו ללא היתר כדין, הינם נתונים משמעותיים שחובה לגלות את קיומן לרוכש פוטנציאלי, שכן הקמתם ללא קבלת היתר כדין וללא יידוע רשויות התכנון המוסמכות אינה מכשירה את קיומם בשטח ואת חוקיותם. אכן, ישנן דרכים רבות להסדיר סוגיה זו, שהרי היא יכולה להשליך על עצם ההתקשרות, התמורה הנאותה, הסדרת היתר הבנייה או החריגות הקיימות, ויתור על טענות בגין העדר היתר בנייה, ויוצאה באלה. כאשר המוכר בוחר להעלים עובדות ומידע מהותי מעין זה מעיניו של רוכש פוטנציאלי, הרי הוא מסתכן בהפרתה של חובת הגילוי ותום הלב במשא ומתן. 63. לאור כל האמור, שוכנעתי כי לחובת הקונים (בעצמם או באמצעות בא-כוחם שייצגם בעסקת המכר) יש להשית אשם תורם חוזי בשיעור 30%, מאחר ולא בדקו את המצב התכנוני של הנכס ברשות התכנון המוסמכת, בין אם בטרם החתימה על ההסכם ובין בשלב שלאחר החתימה על ההסכם ועד למועד מסירת הדירה לידיהם בפועל, מועד שלא הוכח לגביו כי משרדי הוועדה היו סגורים, מה גם שהקונים היו מיוצגים על ידי עורך דין. לא נעלם מעיני, כי מרישומי הוועדה לא ניתן היה לדעת, כי באם הוצא למחסן ולסככה צו הריסה. עם זאת, הקונים היו יכולים לדעת אודות החריגות בבנייה באמצעות השוואת הרישום של הוועדה אל מול המצב הקיים בשטח, במיוחד כאשר מבנים אלה קיימים פיזית בשטח עצמו ואינם מוצאים את ביטויים במסמכי הוועדה. המצב התכנוני הנוכחי 64. חגית נציגת הוועדה העידה בפניי, כי הקונים הגישו לאחר רכישת הדירה בקשה לתוספת בניה, במסגרתה הם קיבלו מידע תכנוני אודות הנכס. רק בשלב זה, למעלה משלושה חודשים לאחר העברת הנכס לידיהם - דהיינו בחודש דצמבר 2004 - הם גילו לראשונה, כי המחסן והסככה מיועדים להריסה וכי קיימת חריגה בבניה מקו הבנין. בשלב זה, התעוררה סוגיית עיכוב הכספים בידיו הנאמנות של עו"ד תאודור, זאת עד להסדרת החריגות ובירור מלוא הסוגיה אל מול המוכר והרשויות המוסמכות. ע"פי החלטת הועדה מבנים אלה דינם "הריסה", אלא אם מוגשת בקשה להכשרת החריגות והבנייה ללא היתר, כאשר אין כל וודאות שהבקשה תתקבל בסופו של דבר. 65. צבי מסר בחקירה נגדית, כי נכון למועד מסירת העדות אין היתר בניה לסככה ולמחסן (עמ' 18, ש' 3-4). כך העיד (עמ' 26 החל משורה 27 והמשך בעמ' 27 ש' 1-20): "ש. שנשאלת אם יש היום היתר בניה ובהתחלה אמרת שאין היתר, ואני אומר לך שאתה משקר כי ביום 31.12.05 יש לך היתר בניה למצב הקיים. ת. לא ידוע לי על שום היתר בניה. יש לי היתר בניה בתנאי שאני הורס את המחסן. אני באמת לא זוכר את מה שאתה אומר, אם אתה אז כנראה שיש לך משהו שמראה את זה אבל לא זכור דבר כזה. אין לי שום היתר בניה המתיר לי לבנות בתנאי שאני משאיר את המחסן. ש. אני אומר לך שהגשת את התכנית ביום 24.3.05, כלומר בחודש מרץ שאתה אמרת שלא ידעתם על הבעיה של המחסן, אתם כן ידעתם ואתה גם מגיש לוועדה בחודש מרץ צריף וסככה קיימים להריסה, מדובר במסמך שלך. מה יש לך להגיד? ת. לפי דעתי על ההריסה זה היה דרישה של הוועדה. אני לא רציתי להרוס אותם ולא הייתה לי כוונה להרוס אותם ואין לי מושג מה הדבר הזה. לא הייתה לי שום כוונה להרוס ולכן אני מופתע מזה. לשאלת בית המשפט: האם זכור לך התאריך 24.3.05. ת. ממש לא. אנו התחלנו תהליך עם האדריכלית שלנו. לא ידעתי במרץ שאין לי היתר בניה ושאני צריך להרוס" (ראו גם עדותו של צבי בעמ' 28, ש' 27-28 ובעמ' 29 ש' 20-21. 66. כן העידה הנתבעת 2 באותה סוגיה (בעמ' 32 ש' 8 -25), כדלקמן: "ש. אני מציג בפניך את התשריט (ת/1), אני שואל גם אותך לעניין ההגשה, האם את זוכרת את הגשת המסמך לוועדה לתכנון ובניה. ת. אני טיפלתי בזה. ש. לכן אני שואל אותך האם את זוכרת שבחודש מרץ הגשתם. ת. לא זוכרת תאריכים. ש. מזמן החוזה כמה זמן עד שפנית למתכנן. ת. לא מיידי, אולי בסביבות חודש ינואר. ש. אם כך, נגיד שהוא עובד קשה מאוד ויקח לו שבועיים עד שבחודש פברואר את יודעת שיש בעיה עם המחסן. ת. לא. כשמוציאים תכניות שולחים אותם לוועדה ולוועדה לקח הרבה זמן עד למתן התשובה, ובעת התשובה של הוועדה גילינו את הבעיה של המחסן ולא לפני כן. ש. את יושבת עם איש מקצוע אדריכל שזה האומנות שלו והוא ידע להסביר לך שיש עניין של המחסן. ת. לא. מכיוון שבתכניות הראשוניות שהוצאנו מהיתר של הבית של התובע, לא הופיע המחסן והסככה בתכנית אלא היה רק הרחבה של הבית עם האישורים. האדריכלית גם לא יכלה לדעת שבעצם המחסן הזה הוא חורג מקו בניין, צמוד לגדר. ש. אבל ראיתם אותו. ת. כן. האדריכלית לא ידעה להגיד אם הוא חורג מקו הבניין". 67. כאמור, בתום שמיעת ראיות ההגנה נערכה ישיבת הוכחות נוספת שיוחדה לשמיעת עדותה של נציגת ועדת התכנון והבניה. המפקחת חגית נשאלה בחקירה הראשית אודות כל התהיות שהתעוררו בשל הופעתן של שתי חתימות מתאריכים שונים על גבי הבקשה לתוספת בנייה שהגישו הקונים וכן אודות ההוספות שנערכו על גבי מסמכים אלו בצבע אדום, שם נרשמה המילה "להריסה". הצדדים נחלקו בשאלה האם הכוונה להריסה שהקונים מבקשים לבצע מרצונם, או שמא זו דרישה של הוועדה. ב"כ המוכר ביקש ללמוד מהכיתובים והחתימות שהתנוססו על גבי הבקשה להיתר בנייה על המועד שבו ידעו הקונים אודות החריגות בבניה והעדרו של היתר בנייה למחסן. לטענתו, הבקשה מוכיחה, כאלף עדים, כי הקונים ידעו אף יודעו את דבר החריגות והעדרו של היתר בנייה, כפי שטען המוכר. אומר, כבר עתה, כי עדותה של נציגת הוועדה לא סתרה ולא הפריכה את הדברים שמסרו הקונים בעדותם ואף הוותה חיזוק ותימוכין לעדותם של הקונים בנוגע לידיעתם אודות החריגות בניה והעדרו של היתר בניה. נציגת הוועדה העידה בפניי, כי ההוספות המופיעות בצבע אדום על גבי הבקשה, שם כתוב "להריסה", נרשמו על ידי הועדה עצמה. חגית הוסיפה וציינה, כי רק לאחר הגשת הבקשה להיתר, מילוי טופס בקשה למידע וכתיבת ההערה "הריסה" על ידי הועדה, שמשמעה שהמחסן והסככה הינם ללא היתר או בניגוד להיתר קיים, הובא הדבר לידיעת הקונים או האדריכלית מטעמם. מכל מקום, מועדים אלו נפלו לאחר החתימה על החוזה עצמו וכן לאחר מסירת החזקה בדירה לידי הקונים. לאור חשיבות דבריה של חגית נציגת הוועדה, מצאתי לנכון להביאם במלואם, כלהלן: "ש. אני מפנה אותך לת/1 לעניין הוספת המילה 'הריסה', האם יש לך מידע מי עשה את הרישום הזה. ת. באופן עקרוני, לפני כל בקשה להיתר שמוגשת לוועדה, המבקש מגיש לוועדה בקשה למידע תכנוני ראשוני, בצירוף מפת מדידה עדכנית על חצי שנה אחורה. הועדה בודקת את התכניות בפרק זמן סביר, ומוסרת למבקש את המידע התכנוני שחל במקרקעין הספציפי שהוא מבקש, ומוסרים עם סימונים על גבי מפת המדידה הערות שיש למסור. המטרה של המידע התכנוני ושל המפה, זה שאם בן אדם מתכנן לבנות או להרוס הוא יודע מה מותר ומה אסור במקרה הספציפי. אנו שולחים לאותו אדם את המידע התכנוני, הוא נשלח מודפס, העתק אחד נמסר למבקש והעתק אחד לוועדה ועל המפה המצבית אפשר לרשום הערות טכניות וגם נמסרים העתקים לצדדים". (עמ' 37, ש' 22-28 ובעמ' 38, ש' 1-2). עוד העידה המפקחת מטעם הוועדה כי: "לשאלת ביהמ"ש: איך יודעים מי ערך את הכיתוב? ת. בודק התכניות שלנו כותב את הכל בעט אדום, וצריך ללמוד להבא שיש לחתום עם תאריך, זו הייתה עד עכשיו המדיניות. כל מה שנכתב, נכתב גם במודפס כלומר בטופס מידע תכנוני. המודפס אומר מה התכניות החלות במקרקעין ועל פי התכניות מה הזכויות ומהם קווי הבניין המותרים לבניה, לא בדיוק בונים אפס עד אפס, וזה התחום המקווקב בו מותר לבנות ". (עמ' 38 ש' 5-10 וש' 12-16). 68. לעניין כיתוב המילה 'הריסה' במוצג ת/1 הסבירה נציגת הוועדה כי : "בעקבות המידע התכנוני הוגשה בקשה מס' 6905 בתאריך 29.3.05 ומוגשים לוועדה בעיקרון העתקים ראשוניים של מה בן אדם רוצה לבנות או להרוס. בודקות התכניות עוברות על הגרמושקות ומעירות את ההערות התכנוניות, אם זה אפשרי או לא, מתאים או לא, ושולחות מכתב למבקשים 'אישור עקרוני בתנאים' והמכתב יצא ביום 3.7.05 ובהערות רשום שהבקשה נדונה בישיבה והוחלט לאשרה בתנאים מסוימים ויש רשימה של תנאים. אחרי מילוי התנאים מקבלים את ההיתר ואחד התנאים הראשונים הם הקמת התכנון לקווי בניין צידי מותר, 4 מטר (בגבול הבניין הצידי מערבי) והתנאי השלישי בתנאים היה סימון להריסה של כל המבנים/סככות החורגים מקווי בניין ושלגביהם אין היתר בניה, זה מכתב שנשלח לאדריכל ולמבקש" (הדגשות הוספו). 69. בעדותה של נציגת הוועדה נמצא, כי לפני הוצאת היתר, בגרמושקה האחרונה נרשם מה לבנות ומה להרוס, בשלב זה בודקת התכנית מזמנת את עורך הבקשה ומבקשת ממנו לעשות תיקונים על גבי הגרמושקה, להוסיף או לגרוע, ובאם יש צורך לרשום "להריסה" אז גם עורכת הבקשה, במקרה שלפנינו האדרכלית, עורכת את הרישום במו ידה (עמ' 38, ש' 27-31). כן אישרה הנציגה, למעשה, את טענת הקונים, לפיה עם קבלת המידע התכנוני מהוועדה ונקיטת הפעולות הדרושות לכך, לרבות הגשת הבקשה להיתר הרחבה שאותה חפצו הקונים לעשות, רק בשלב זה התגלה עניין העדרו של היתר בנייה והחריגה מקווי בניין. נציגת הוועדה העידה, כי "... אדם מגיש בקשה להיתר, הוא מצרף את המידע התכנוני הראשון שהוא קיבל, וכבר העדתי שתיק הבקשה הוא נפתח ביום 29.3.04 והחותמת תואמת". כאשר נשאלה בחקירה נגדית, מדוע ב- "אישור מוקדם של מפה" (מוצג ת/4) לא נכתב בהערותיה של הוועדה אילו מבנים צריך להרוס, העידה נציגת הועדה, באופן שאינו משתמע לשני פנים, כי "אמרנו שקיימים מבנים חורגים מקו בניין", אולם הועדה אינה מפרטת אלא מציינת בפני מגיש הבקשה עובדה, ובשלב זה מוטלת על המבקש החובה לפנות או לוועדה ולברר את מהות החריגה או לפנות לאדריכל מטעמו שבקיא בנושא (עמ' 40 ש' 11-20). 70. במילים אחרות: בתאריך 03.01.2005, מועד בו הוציאה הוועדה "אישור מוקדם של מפה" (מוצג ת/4) נרשמה הערה למפה המצבית "לתשומת ליבך: קיימים מבנים ותוספות החורגים מקווי בניין צדדי ואחורי מותר", ללא שנרשם מהן הפעולות הנדרשות מן המבקש לאור קיומן של חריגות אלו. כן אישרה נציגת הועדה, כי כל הרישום שנערך ב- מוצג נ/3, שהינה הגרמושקה הראשונה, בבקשה להיתר מתאריך 03.05 בצבע אדום, נכתב על ידי הטכנאי מטעם הוועדה ולא ע"י הקונים או מי מטעמם (עמוד 40, שורות 22-24). עיון במוצג נ/3 מעלה, כי טכנאי הוועדה רשם בחלק של חישוב שטחים, ליד פרטי מחסן גינה קיים : "לא קיים בהיתר קודם חורג מקווי בניין". כן נרשם וסומן על גבי המפה המצבית, כי צריף קיים וסככה : "לסמן להריסה-לא נמצא היתר לנ"ל". עוד נרשם וסומן ליד החניה "לא נמצא בהיתר קודם לסמן להריסה!". החתימה על מוצג נ/3 מטעם הוועדה היתה רק בתאריך 29.03.2005, כך עולה גם ממוצג ת/3 אשר עליו מופיעה חותמת הוועדה מתאריך 29.03.05 ובו נרשם בצבע אדום: "הערות טכניות: לתשומת לבך: -קיימים מבנים ותוספות החורגים מקווי בניין צדדי ואחורי מותר". אוסיף, כי לפי מוצג ת/5 - החלטת הוועדה של התכנון והבניה בבקשה שהוגשה על ידי הקונים - החליטה הועדה בתאריך 03.07.2005 לאשר את הבקשה אם כי בתנאי שתבוצע "התאמת התכנון לקו בנין צידי מותר- 4 מ' (בגבול הבנין הצידי מערבי) ... סימון להריסה של כל המבנים/סככות החורגים מקוי בנין ושלגביהם אין היתרי בניה". 71. לא נעלמו מעיני קיומן של שתי החתימות על המפה המצבית (ת/3) מהתאריכים 27.12.04 ו-29.03.05, אך לא מצאתי כי יש בחתימות אלו כדי להטות את הכף לטובת גרסת המוכר לעניין ידיעת הקונים אודות החריגות והעדרו של היתר בנייה, ככל שיש לחתימות אלו השלכה כלשהי על עייננו, לקחתי אותה בשיקוליי, שעה שבחנתי את שיעור האשם התורם החוזי של הקונים. מחתימות אלו לא ניתן לקבוע ממצא עובדתי, לפיו ידעו הקונים על קיומה של חריגה או דרישה להריסה של המחסן והסככה לפני החתימה על חוזה המכר או במועד החתימה עליו (דהיינו בחודשים אוגוסט וספטמבר 2004). ממסמך זה, עולה כי הקונים ידעו על החריגה, כאשר החלו במסע לקבלת היתר בניה בעקבות שינויים שביקשו לבצע בממכר, זאת בחודש דצמבר 2004, דהיינו, חודשים רבים אחרי מכירת הדירה וקבלת החזקה בה לידיהם. ממוצג ת/2 אני למדה, כי הקונים הגישו בקשה לתוספת למבנה הקיים ואף מילאו טופס מידע להיתר בניה לועדה המקומית על-פי תקנות התכנון והבניה (מידע נדרש להיתר), התשנ"ב-1992, בתאריך 27.12.2004. לאחר מועד זה, נודע להם לראשונה אודות דרישת הוועדה להריסת המבנים שנבנו ללא היתר ולהסדרת החריגה מקו הבניין, שאם לא יעשו כן, לא יינתן להם ההיתר המבוקש. 72. עיון בצרופת ההתכתבויות שהוחלפה בין הצדדים מעלה, כי ב"כ הקונים פעל מיידית עם גילוי דבר החריגות, העדרו של היתר בנייה וההחלטה של ועדת התכנון והבניה בחודש יולי 2005, ופנה למוכר במכתב דרישה ביום 1.07.2005, במסגרתו הביא בפני המוכר את דרישתה של הועדה להרס המחסן, הסככה והחניה שנבנו ללא היתר. כבר במכתב זה התריע ב"כ הקונים בפני המוכר, כי במידה והבניה נעשתה על ידו כדין מתבקש הוא להעביר פרטים והיתרים שיש בחזקתו בעניין זה ובמידה ולא- הוא מתבקש להסדיר את הנושא בפני הועדה. אחרת, יופחת ממחיר הנכס שווי המחסן והחניה לפי הערכתו של שמאי שבכוונת הקונים לשכור את שירותיו. בשלב זה, ובעקבות ההתפתחות הנ"ל השיב התובע למכתבו של עו"ד תאודור באמצעות עורכת דין יסמין שרמן, כך: "במכתבך מיום 11.7.05 למרשי, התברר למרשי כי המחסן המצוי בחצר שנמכרה על פי ההסכם למרשיך, נבנה ללא היתר. כנ"ל כי קיימת חריגת בניה לגבי פינה בבית. מרשי לא ידע על דבר מהאמור. מרשי רכש את הבית כולל המחסן כפי שהוא, ומעולם לא קיבל התראה או אזהרה כלשהי על מבנה לא חוקי מהועדה, או רשות אחרת, ועד לקבלת מכתבך כאמור, והבירור שערך נכדו בועדה המקומית בעקבות המפורט בו, לא ידע על כך דבר ... ". 73. דבריה אלו של עו"ד שרמן לעניין המועד בו ידע המוכר אודות החריגות והעדר היתר הבנייה עומדים בסתירה גמורה לגרסה שמסר התובע בעדותו בפניי, שכבר עמדנו עליה, באופן השולל את מהימנות גרסתו. במכתבה של עו"ד שרמן, שחזקה שהאמור בו נכתב על דעתו של התובע, הוצע מתווה להסדרת החריגות והבניה ללא היתר, לרבות קיזוז הערך שלהן מן התמורה, ואף הובעה ההסכמה לכך שיישארו בידי עו"ד תאודור כספים בסך של 15,000 ₪, בפקדונות, להבטחת התחייבויות המוכר עפ"י הסכם. עוד עולה ממכתב זה, כי המוכר התחייב כלפי הקונים להכשיר את החריגה מקו הבנין בפינת הבית, ובניית המחסן (סעיף 6.1 ו-6.2 למכתב), במובחן מנושא החניה (בשולי הדברים אציין, כי עו"ד שרמן אינה צד להליך זה ואף לא זומנה לעדות על ידי מי מהצדדים). כפי שעולה ממוצג נ/2, הקונים אף נתנו אישור לנכדו של המוכר לעיין בתיק ועדת התכנון והבניה ולצלם כל מסמך. עובדה זו מחזקת את ה, כי הקונים סמכו את ידם על הצהרת המוכר לתקן את החריגות והבניה שנעשתה בחריגה מהיתר קיים, שאף הביע הסכמה- באמצעות ב"כ- לעיכוב כספים בידי עו"ד תאודור, ככספי נאמנות, בפקדונות על מנת להסדיר נושא זה. עדותו של המוכר בפניי ענין זה מבטאת, הלכה למעשה, את חוסר האמינות בגרסה שמסר, עת העיד בחקירתו: "לא אמרתי לו. אמרתי לו שיבדוק את הדבר הזה מפני שאני ידעתי שאין בניה בלתי חוקית. ביקשתי שיבדוק ויוכיח שאין שום בניה בלתי חוקית ... אמרתי לו שיטפל כדי להוכיח שאין בניה בלתי חוקית" (עמ' 7 ש' 13- 32 וכן הצהרת בא-כוחו לעניין האמור במכתבה של עו"ד שרמן בעמ' 8, ש' 1-21). למקרא מכלול העדויות שנשמעו בפניי שוכנעתי, כי הקונים אכן נתנו למוכר הזדמנות נאותה לתיקון סוגיית החריגות והעדר היתר הבניה בוועדה וראיה לכך נמצאת באישור לעיון בתיק שנתנו לנכדו של המוכר ביום 14.08.2005 (מוצג נ/2), אישור אשר בוטל על ידם כעבור פרק זמן ארוך, בתאריך 24.02.2009, כפי שעולה ממוצג נ/1. מסמכים אלה, אף תומכים בגרסת הקונים, לפיה התחייב המוכר בפניהם להסדיר את סוגיית ההיתרים והבניה בחריגה מקו בניין ומהיתר קיים (גרסה שעולה בקנה אחד עם מכתבה של באת-כוח המוכר, עו"ד שרמן). 74. עוד שוכנעתי, כי המוכר אכן התחייב להסדיר את החריגות וכי הקונים נתנו למוכר די והותר זמן, על מנת שיעשה כן, אך הוא התנער מהתחייבותו זו. 75. לאור האמור, מסקנתי היא, כי על-פי החלטת ועדת התכנון והבניה, מתן היתר לקונים מותנה בקיום התנאים שפורטו לעיל- דהיינו הסדרת החריגות על-ידי "התאמת התכנון לקו בנין צידי מותר- 4 מ' (בגבול הבנין הצידי מערבי)" וכן "סימון להריסה של כל המבנים/סככות החורגים מקוי בנין ושלגביהם אין היתרי בניה" לפי האמור במוצג ת/5. בעלות פעולות אלו, על הקונים לשאת מכספם. הואיל וקבעתי, כי המוכר העלים מידע זה מעיני הקונים, ובכך הפר ת את חובת הגילוי המוטלת עליו כלפיהם, יש לחייבו בעלות אותה יצטרכו הקונים להוציא בגין התיקונים שייעשו לצורך ריפוי החריגות בבניה. שאלת הייצוג המשפטי 76. אעבור עתה לבחינת שאלת הייצוג המשפטי - האם עו"ד תאודור ייצג את שני הצדדים במשותף, האם הוא ייצג רק את הקונה, ובאם כן - מהי החובה המוטלת עליו כלפי הצד שכנגד לעסקה שלא היה לקוחו, והאם הופרה חובה זו. 77. אין חולק בדבר חובת הזהירות המוטלת על עורך דין כלפי לקוחו הן מכוח דיני הרשלנות והן מכוח דיני החוזים. סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 קובע, כי "במילוי תפקידו יפעל עורך הדין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות". כן מכירה הפסיקה בחובות נאמנות וזהירות גם כאשר פועל עורך-הדין בעבור שני הצדדים לעסקה במשותף. חובת עורך הדין להתנהג ביושר, בחריצות, בשקידה ובנאמנות תוך דאגה לאינטרס של לקוחו, חל גם כאשר פועל עורך הדין מטעם שני הצדדים (ע"א 2725/91 היינוביץ נ' גלעדי, עורך דין, (1994)). כלל יסוד הוא, כי מומחיותו המקצועית של עורך הדין צריכה לשמש אותו ואת לקוחו באיתור של כל הטעון בדיקה (ע"א 751/89 לעיל). 78. באשר לחובה כלפי צד שאינו מיוצג על ידי עורך דין נפסק, כי "חובתו של עורך הדין כלפי הצד הבלתי מיוצג עומדת על רגליה היא, אין היא נגזרת או קשורה לחבותו של הלקוח, אותו מייצג עורך הדין, כלפי הצד הבלתי מיוצג ... על כן עשוי עורך הדין לחוב בחובות של גילוי, אזהרה וחובות אחרות הנובעות ממעמדו המיוחד כעורך דין, שלקוחו אינו חב בהם" (ע"א 37/86, ע"א 58/86 מ.לוי נ' י.שטרמן, מ"ד (4), 446, בעמ' 472 מול האותיות א'-ב', כפי שמצוטט בע"א 1170/91 בכור נ' יחיאל, (1994)). בית המשפט מוסיף ומציין, כי יכול שהחובה כלפי הצד השלישי תתמצה באזהרת אותו צד, כי ייטיב לעשות אם ישכור לעצמו פרקליט : "... עורך דין בשל מעמדו המיוחד חב חבות מסוימת לא רק כלפי לקוחו, אלא גם כלפי צדדים שלישיים, בגבולות מסוימים, בהתחשב בנסיבות העובדתיות של מקרה זה או אחר. החשוב הוא שציבור עורכי הדין יהיה מודע, כי חבות כזו אפשרית וגם קיימת" (שם, בעמ' 472). השופטת טובה שטרסברג כהן מסכמת את ההלכה הפסוקה בקשר לחובת הזהירות שעשוי לחוב עורך דין כלפי צד שלישי ומוסיפה, כי מקום שהפרקליט מיצג לקוח ואילו הצד שכנגד אינו מיוצג כלל "... בנסיבות כאלה נדרשות מעורך הדין מיומנות וזהירות רבות יותר בהצגת העניין, לבל יכשיל במודע או בהיסח דעת נמהר את הצד האחר, כשהוא יכול להניח שזה סומך על אמינותו, יושרו ומיומנותו" [ראו סקירה רחבה של הפסיקה בשאלה דנן בת"א (ת"א) 127170/01 אשכנזי מירית סיון נ' עו"ד גבעון עודד כתריאל, (ניתן ביום 25.07.2004)]. 79. עם זאת, בית המשפט אינו קובע מסמרות, אשר להיקף חובת הזהירות שחב עורך דין כלפי צד ג' והוא בוחן כל מקרה לגופו. בע"א 2725/91 מרים היינוביץ נ' ישי גלעדי, מח (3),92 נקבע כי קיימת, אמנם, מגמת הרחבה בדבר הכרה באחריותם של עורכי דין כלפי צדדים שלישיים, בין היתר, במסגרת הכללת המקרים לקטגוריה של חוזה לטובת צד ג', אולם בית המשפט נוקט לשון זהירה כדלקמן: "שותף אני לדעה, כי עקרונית אכן קיימת חובת זהירות מסוימת מצד עורך דין כלפי צדדים אחרים, שאינם מרשיו, אם כי חובה אשר קשה להגדירה בצורה מדויקת וגורפת". 80. על כן, יש למקד את עובדותיו של כל מקרה ומקרה לגופו על מנת לבדוק אם היפר עורך הדין את חובת הזהירות שהוא חב כלפי הצד השלישי. בע"א 2625/02 סילביו נחום נ' רחל דורנבאום, (פורסם במאגרים ניתן ביום 01.03.2004) נקבע בדעת הרוב, מפי הנשיא כבוד (כתוארו אז) השופט א' ברק, כי חובת הנאמנות והזהירות של עורך הדין חלה כלפי שני הצדדים לעסקה, גם כאשר הם מחזיקים באינטרסים מנוגדים. מקום שלא התקיימו יחסי עורך דין-לקוח יש לבחון האם בנסיבות העניין "... נוצרה מערכת יחסים המקימה חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית של המערער כלפיהם. כידוע, תתכן חבות ברשלנות של עורך דין גם כלפי מי שאינו לקוחו ... השאלה מה מידת החבות ומתי היא מתגבשת תלויה בנסיבות העובדתיות של כל מקרה ...". אבהיר, בעניין זה, הושארה השאלה, לרבות גישתו של השופט רבלין לגבי גבולותיה של חובת הזהירות של עורך-דין כלפי מי שאינם לקוחותיו, בצריך עיון (פסקה 14 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק כתוארו אז, לה הצטרפה השופטת א' חיות כאמור בפסקה 1 סיפא לחוות דעתה). עם זאת, הוסיף כבוד הנשיא (כתוארו אז): "אומר רק זאת, מסקנתו של חברי כי, ככלל, אין עורך דין חב בחובת זהירות כלפי הצד שכנגד, למעט שני מצבים חריגים-מתן עצה משפטית או נטילת אחריות כלפי הצד שכנגד- נראית בעיני מצמצמת מדי. לדעתי אין מקום לקביעה גורפת כי תתכן אחריות של עורך-דין כלפי מי שאינם לקוחותיו רק בשני מצבים חריגים ומוגדרים מראש. נוטה אני לדעה כי אין לקבוע מסמרות בעניין זה, ומוטב להותיר את בחינת קיומה של חובת זהירות לנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה, בהתאם לכללי האחריות המקובלים בעוולת הרשלנות" (שם, פסקה 14) . 81. באשר לצדדים שהיו מיוצגים על ידי עורכי דין, ועל אחריותו של עו"ד לבדוק את נושא חריגות בניה עת עורך הוא הסכם בין קונה נכס לבין מוכר, נפסק בע"א 751/89 ברכה מוסהפור נ' אדוארד שוחט, פ"ד מו (4) 529 (1992), כדלקמן: "עורך-דין אינו דומה לכותב בקשות. כאשר לקוח מפקיד בידיו את עניינו, אין לצפות לכך שהלקוח יידע בעצמו, בכל מקרה, מה הנושאים הטעונים בדיקה. המומחיות המקצועית של עורך הדין צריכה לשמש אותו ואת לקוחו באיתור של כל הטעון בדיקה. אינני מתעלם מכך שיש נסיבות בהן מתבקשת מעורך דין במפורש פעולה מוגבלת ותו לאו, אולם לא זה המצב שלפנינו. אגב, גם במקרה של פעולה מוגבלת על עורך הדין להעמיד את הלקוח על אותן הבעיות העיקריות האפשריות, היכולות להיות כרוכות בסוג העיסקה אשר בה מדובר. כאן המדובר בעורך-דין, שעניין רכישת הדירה נמסר לטיפולו. טפול מיומן וזהיר, שניתן היה לדרוש מעורך-דין סביר בנסיבות כאלה, כולל, בין היתר, בדיקת נושא החריגות מן ההיתר שעלה מן הטיוטה של סעיף 13(א) לנספח לחוזה ואשר הצביע על חוטים שהוליכו לרשויות התכנון והבנייה. סיכומו של דבר, עורך-דין, המתבקש לעשות עיסקת מקרקעין עבור לקוח, אינו ממלא את חובתו כלפיו אם אינו בודק תחילה את פרטי הרישום בלשכת רישום המקרקעין ובמוסד מתאים אחר הקשור לנושא, לפי העניין (הוועדה לתכנון, מחלקת ההנדסה המתאימה, מינהל מקרקעי ישראל וכדומה" (שם, פסקה 11). 82. בחזרה לענייננו: תחילה אבהיר ואציין, כי אין בפניי תביעה בגין רשלנות מקצועית נגד עו"ד תאודור (או מחליפתו במעמד החתימה על ההסכם), לא מטעם המוכר ואף לא מטעם הקונים, לא כצד נוסף להליך ואף לא במסגרת הודעה לצד שלישי. ההתייחסות שאביא להלן הינה אך ורק בהקשר לשאלה האם יש מקום להקל עם המוכר, הואיל ולא היה מיוצג על ידי עורך דין בעסקת המכר, וכן לשאלה באם היו הצדדים מיוצגים ע"י עו"ד תאודור במשותף בעסקת המכר. במרכז הדיון תעמוד ה שהעלה המוכר, כי על עו"ד תאודור חלה חובת אחריות מוגברת כלפיו, בהיותו צד לעסקה שלא היה מיוצג והאם היתה הפרה של חובה כזו בנסיבות המקרה שלפנינו. 83. למען הסר ספק, אציין, כי לא מצאתי טעם לאמץ את טענת המוכר, לפיה עו"ד תאודור ייצג אותו ואת הקונה במשותף. כעולה מהראיות ומעדויות הצדדים לפניי, עו"ד תאודור ייצג את הקונים בלבד, הגם שקיבל מן המוכר הרשאה לפעול בשמו ובמקומו בכל הדרוש לביצוע הסכם זה והעברת רישום הזכויות בדירה על שם הקונים בלבד. כך גם קיבל סמכויות כנאמן בדבר תשלום התמורה ואי-עמידה בה. כן שוכנעתי, כי המוכר, משיקוליו שלו, לא היה מיוצג ע"י עורך דין מטעמו בעסקת המכר, וכי לקונים לא היה כל קשר לכך. לקביעתי זו אני מוצאת עיגון בעדותה של שושנה, בתו של המוכר, בעדותם של הקונים ובגוף ההסכם עצמו, ואבהיר. 84. במהלך חקירתו הנגדית (עמ' 2 ש' 22-27) העיד המוכר, כי : "ש. שד"ר רוזנשטוק הקונה שאל אותך מדוע אין לך עו"ד אמרת לו שאתה לא צריך כי אתה חכם. ת. נכון. ההוספה שאני חכם זו הוספה שלך וזה שוב כדי לעקוץ אותי. אני אמרתי שאני אדם ישר ומוכר נכס שאין לו שום בעיה והיה ידוע לי שיש מבצע קניה או מכירה של נכס הוא בעצם צריך לייצג את שני הצדדים באופן שווה ולהיות בן אדם ישר ועל זה אני סמכתי. גם כשקניתי את הנכס אותו דבר קרה, לקחתי עו"ד שייצג אותי ועשה את כל המכירה והקניה בסדר ולא היתה שום תקלה וזה גם מה שהיה לי עם ד"ר רוזנשטוק". המוכר אישר, כי לא שילם שכ"ט לעורכת הדין פרזנשבסקי (שפעלה מטעם עו"ד תאודור שהיה במועד החתימה על ההסכם בחו"ל ועל נקודה זו הצדדים אינם חלוקים). כן העיד המוכר, כי הוא לא שילם לעו"ד תאודור שכ"ט (עמ' 3, ש' 1-8) [ראו גם: האמור בסעיפים 17-18 לתצהירה של שושנה ולחקירתה הנגדית בעמ' 12 ש' 13-18; עמ' 13 ש' 26-32 ועמ' 14 ש' 1-2]. 85. מהאמור עולה, כי המוכר בחר, מטעמים השמורים עמו, שלא להיות מיוצג ע"י עו"ד בעסקת המכר, וזאת חרף התרעותיהם של הקונים, בא-כוחם, ובתו שושנה שלא לנהוג כך. לא מצאתי כל הצדק להטלת אחריות כלשהי להעדר ייצוג למוכר בעסקת המכר על כתפיהם של הקונים או בא-כוחם, מכיוון שלא שוכנעתי, כי היה ניצול כלשהו לגילו המתקדם של המוכר או לנסיבותיו האישיות, וכי הוא ורק הוא ידע אודות הפעולות שהוא עשה בנכס ובחר משיקוליו שלו שלא לגלותן לקונים או לבא-כוחם. 86. לא שוכנעתי, כי היה ניצול לרעה לחוסר ייצוגו של המוכר ע"י עו"ד בעסקה. נהפוך הוא, מעיון בהתכתבויות שהוחלפו בין עו"ד תאודור לתובע עולה תמונה, לפיה גילה עו"ד תאודור כלפי האחרון נאמנות וזהירות, הן לעניין החתימה על ההצהרה בפני מנהל מקרקעי ישראל, הן לעניין תשלום היטל ההשבחה (כפי שאעמוד על כך בהמשך) וכדומה. בניגוד לניסיון לתאר את המוכר כאדם מבוגר שאין בידיו הכלים, האמצעים והידע בעסקאות כגון דא, שוכנעתי ע"פי עדויות הצדדים בפניי, כי מדובר באדם שבבעלותו נכסים לא מעטים המנוהלים על ידו ושביצוע עסקאות מכר לא היה דבר שלא נהיר לו. עוד שוכנעתי, כי בנסיבות העניין דנן, כל המידע אודות הפעולות שבוצעו בנכס היו בידיעתו של המוכר, ובידיעתו בלבד. אילו גילה המוכר לקונים, כי הוא ביצע שינויים בנכס לאחר שרכש אותו מבעליו הקודמים והיה מותיר בידיהם את מלאכת בדיקת המידע התכנוני, בשים לב לעובדה שמדובר בפעולות שבוצעו על ידו בשנות ה-80, בכך היה יוצא ידי חובתו. 87. לאור האמור לעיל, לא הוכח בפניי כי עו"ד תיאודור ייצג את המוכר והקונה במשותף. כן לא הוכח, כי עו"ד תאודור הפר את החובות המוטלות עליו, בהם הכירה הפסיקה, או בנסיבות המקרה דנן, כלפי המוכר - הצד שאינו מיוצג בעסקה. עיכוב הכספים בנאמנות 88. בסעיפים 5 ו- 6 להסכם, קבעו הצדדים מתווה לזכויות והחובות המוטלות על כל אחד מהם, לצורך העברת הרישום בזכויות בדירה על שם הקונים לרבות מסירת החזקה והתשלומים הנלווים לכך, כדלקמן: • "5. (א) (1)- המוכר מתחייב לעשות את כל הדרוש להעברת רישום זכויותיו בדירה על שם הקונה בלשכת רישום המקרקעין ובמנהל מקרקעי ישראל ובכל משרד אחר, וזאת בכפוף למילוי חיובי הקונים על פי הסכם זה, לרבות תשלום כל התמורה לידי המוכר. העברות הרישומים יבוצעו על ידי הקונים. (א)(2)- הצדדים מתחייבים לפעול בהתמדה לרישום מהיר ככל האפשר של הזכויות במינהל מקרקעי ישראל ובלשכת רישום המקרקעין על שם הקונים. (ב). ... המוכר מתחייב שעד להעברת רישום הזכויות על שם הקונים תהא הדירה נקיה מכל שעבוד משכנתא עיקול חבות או חוב לטובת אדם או גוף כלשהו, בין שנעשו על ידי המוכר ובין כלפיו ויעשה מיד את כל הדרוש להסרת כל נטל כזה". • בסעיף 6 להסכם נקבע: "6. המוכר ימסור לקונים את החזקה בדירה ביום 9.9.04, בכפוף וכנגד תשלום חלק התמורה כמפורט בסעיף 7(2) להלן, ע"י מסירת מפתחותיה, בדירה, כשהיא בעת מסירת החזקה בדירה לקונה במצב טוב ותקין, ונקיה מכל שיעבוד, משכנתא, עיקול, חבות או חוב לטובת אדם או גוף כלשהם, שמעשו מצד המוכר או כלפיו". • בסעיף 10 להסכם נקבע כדלקמן: "10. א. מס שבח מקרקעין ומס מכירה, עד כמה שלא יופטר מהם- ישולמו על ידי המוכר. ב. מס רכישה ישולם על ידי הקונים עד כמה שלא יופטר ממנו. ג. היטל השבחה, אם ובשיעור שיחול, ישולם על ידי המוכר. ד. .... במעמד מסירת החזקה ימסור המוכר לידי ב"כ הקונים המחאה לפקודת מנהל מחלקת מסוי מקרקעין ללא סכום והמחאה לפקודת הועדה המקומית לתכנון ובניה אצבע הגליל, ללא סכום, אשר יוחזקו בנאמנות בידי ב"כ הקונים וישמש לתשלום למחלקת מסוי מקרקעין אם יחולו מס שבח ו/או מס מכירה על המכירה ולועדה המקומית, אם יחול היטל השבחה, ואלה לא ישולמו במועדם ובמלואם, והזכות לב"כ הקונים למלא בהמחאות סכומים בהתאם". 89. חובת תשלום מס שבח מקרקעין, היטל השבחה ומס מכירה מוטלת על פי ההסכם על שכמו של המוכר. לפי סעיף 6 להסכם, התחייב המוכר למסור את החזקה בדירה (ביום 09.09.04), כאשר במועד זה על המוכר לסלק את כל החובות לטובת כל אדם או גוף כלשהם, לרבות תשלומי המסים למיניהם. מעיון בחומר הראיות עולה, כי המוכר לא פעל על-פי המתחייב מההסכם עליו הוא חתום, כאשר תשלום היטל ההשבחה לא בוצע עם מסירת החזקה בדירה או במועד סביר סמוך לכך, אלא רק לאחר שנשלחו אליו מספר התראות ע"י בא-כוח הקונים. מהעדיות שבפניי עולה, כי ביום 15.05.2005 שלח ב"כ הקונים למוכר דרישה לתשלום היטל השבחה. משלא פעל המוכר להסדרת התשלום, חזר ב"כ הקונים והתריע בפניו לעשות כן גם במכתבו מיום 11.07.05. כן הודיע ב"כ הקונים במכתב זה, כי במידה ולא ישולם ההיטל עד ליום 31.07.05 הוא ישולם באמצעות ההמחאה שנתן המוכר (או באמצעות הכספים המעוכבים). על-פי שומת השבחה שנעשתה לנכס בתאריך 25.04.2005, היטל ההשבחה לתאריך 25.08.2004 הינו 7,021 ₪ וכי החל מיום חתימת חוזה המכירה 25.08.04 חל על הטל ההשבחה גם ריבית והפרשי הצמדה עפ"י חוק הרשויות המקומיות (ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה). מכאן, ההפרש בעלות היטל ההשבחה נבעה לא ממחדל כלשהו של הקונים או בא-כוחם, אלא כתוצאה מאי-תשלום ההיטל על ידי המוכר במועד עריכת השומה. שוכנעתי על פי חומר הראיות שהונח לפניי, כי ב"כ הקונים פעל נחרצות לסילוק החוב הנ"ל הן בפנייה ישירה למוכר, אין ספור פעמים, והן בנסיון לפרוע את החוב באמצעות ההמחאות שהיו בידיו (ראו למשל התכתבויות ב"כ הקונים עם הועדה מהתאריכים 19.07.05, 28.07.05 ו- 10.08.05, וההתכתבות שלו עם המוכר מיום 05.08.05). בעניין תשלום היטל ההשבחה, אני מאמצת את גרסת הקונים ומבכרת אותה על פני גרסת המוכר, לאחר שמצאתי כי פעולותיו של ב"כ הקונים עוגנו במסמכים בכתב שלא נסתרו במהלך החקירות שבפניי. ההיטל שולם רק לאחר שנעשו פניות מצד ב"כ הקונים למוכר ולאחר שבאת-כוחו של האחרון, עו"ד שרמן, התריעה אף היא בפניו על חובתו לסלק את חוב היטל ההשבחה בהתאם לאמור בהסכם. 90. לאור האמור, אני קובעת כי הקונים עיכבו את הכספים והפקידו אותם בכספי נאמנות, כדין. כפועל יוצא מכך, דין התביעה העיקרית להידחות. פיצויים ושיעור הנזק 91. על-פי סעיף 2 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות"), הצד הנפגע רשאי לבחור את סוג התרופה המתאימה לו, בכפוף לחובת תום הלב על-פי סעיף 39 לחוק. כן נקבע בסעיף 15 לחוק החוזים, כי "מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה"- לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן". בסעיף 22 לחוק החוזים (שמירת דינים) נקבע, כי "אין בהוראות פרק זה כדי לגרוע מכל תרופה אחרת". 92. צד שנהג שלא בדרך מקובלת ובתום לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים. סעיף 12 (ב) לחוק החוזים קובע את הסעד שיינתן במקרה של הפרת חובת תום הלב במשא ומתן, ובכללו פסיקת פיצויים בעד הנזק שנגרם עקב כריתת החוזה. המדובר בפיצויי הסתמכות (פיצויים שליליים) שמטרתם השבת המצב לקדמותו ובמקרים חריגים יינתנו גם פיצויי קיום (פיצויים חיוביים) בגין אינטרס הצפייה (ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 280 (2002); ת"א (מח'-ת"א) 2316/01 סימון דן נ' עזבון המנוחה טויה דניאל ז"ל, (12.05.2008)). מקום בו הופר חוזה על ידי צד לו, פתוחות בפני הנפגע המעוניין לתבוע פיצויים מספר אפשרויות שונות. כך מכוח סעיף 10 לחוק, יוכל התובע להוכיח את הנזק שנגרם לו כתוצאה מהפרתו של החוזה ושיעורו (ראו: ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, פ"ד לה (2) 800; רע"א 2371/01 אינשטיין שריר נ' אוסי תכנון והקמת מבנים ופיתוח בע"מ, פ"ד נז (5) 787, 792). לחילופין, והיא הרלוונטית לענייננו, עומדת לנפגע האפשרות לתבוע פיצויים בשיעור עליו הסכימו הצדדים מבעוד מועד, כקבוע בסעיף 15 לחוק. אפשרות שלישית, הינה תביעת פיצויים מכוח הוראת סעיף 11 לחוק. תביעה כאמור פוטרת את התובע מהוכחת קיומו של נזק כלשהו וצפייתו על ידי מפר החוזה כאמור בסעיף 10 לחוק. 93. סעיפים 15 (א) ו- (ב) לחוק החוזים תרופות, קובעים בהאי הלשון: "15. פיצויים מוסכמים • הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן- פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה. • הסכם על פיצויים מוסכמים אין בו כשלעצמו כדי לגרוע מזכותו של הנפגע לתבוע במקומם פיצויים לפי סעיפים 10 עד 14 או לגרוע מכל תרופה אחרת בשל הפרת החוזה". 94. זכותו של נפגע לקבל את מלוא שיעור הפיצויים שנקבע בחוזה אינה זכות מוחלטת. הנפגע עשוי שלא לזכות באכיפתה של הוראת הפיצוי בחוזה, אם מצא בית המשפט "שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" (ע"א 4481/90 אהרון ישראל נ' ג.פרץ מ.בן גיאת חברה, פ"ד מז (3) 427, פיסקה 7). הלכה פסוקה היא, ככלל התערבות בית המשפט בפיצוי היא מצומצמת, "כל עוד קיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, משאירים את הפיצוי המוסכם בתוקפו" (ע"א 300/77 רוזנר נ' בנייני ט.ל.מ. חברה לבנין ופיתוח בע"מ, פ"ד לב (3) 682, 686 (השופטת בן פורת)). המבחן הקבוע בסעיף זה אינו מתחשב בנזק אשר נגרם בפועל, כפי שמתברר בדיעבד עקב ההפרה, כי אם בנזק שניתן היה לצפותו מראש בשעתו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה מן הסוג שאירעה בפועל (ע"א 539/92 מטלוב (אלוף) זקן נ' דוד זיזה, פ"ד מח (4) 89, 93 (הנשיא שמגר); ע"א 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד לח (3) 620, 626 (השופטת נתניהו)). "המבט- כהכוונת המחוקק- הוא אל המועד שבו נכרת החוזה ... אולם, שאלת הסבירות דאז נבחנת לאור ההפרה דהיום ..." (ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח (2) 359, 363 (הנשיא שמגר)). 95. בעת קביעת סוגי הנזק נשוא תניית הפיצוי המוסכם יש להתחשב "במכלול הנסיבות האופפות את כריתת החוזה ולבחון, אם לאורן ניתן היה לצפות התרחשותו של נזק מסוג מסוים כעניין אובייקטיבי" (ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' חיים פרידמן, פ"ד מו (5) 257, 265 (הנשיא שמגר)). דברים אלה מעוגנים כמובן בהיגיון הכלכלי ובשכל הישר. הסמכות להתערבות היא שעה שהפיצוי עומד "ללא כל יחס סביר"; (ע"א 3846/98 דהן נ' ביטון, פ"ד נד (4) 566). כבוד הנשיא שמגר עמד בעניין חשל שלעיל על השיקולים והשלבים אותם נוקט בית המשפט, בבואו לפעול, על פי סעיף 15 (א) לחוק, ופסק כדלקמן: "אופן הפעולה העולה מלשון סעיף 15 (א) הוא דו-שלבי: בשלב הראשון על בית המשפט לקבוע, אם קיים יחס סביר בין הפיצוי הקבוע ובין הנזק אשר היה צפוי באופן סביר בעת כריתת החוזה; רק אם קבע בית המשפט, כי יחס סביר כאמור לא נתקיים, נתונה לו הסמכות- בשלב השני- לקבוע, באיזה שיעור יש מקום להפחית את הפיצוי הקבוע בהסכם שלפניו". 96. המבחן לסבירותה של תניית פיצויים הינו, האם בעת כריתת החוזה עשוי היה המפר לראות את הפיצויים המוסכמים כמשקפים, לפי קנה מידה סביר כלשהו את הנזק העשוי להיגרם מאותה הפרה. בע"א 126/84 יצחקי נ' שור, פ"ד לח (3) 628 קבעה כב' השופטת נתניהו, כי : "בענייננו, לא נקבע הפיצוי לפי אורך תקופת הפיגור. לדעתי, לא יכול להיות ספק, כי הוראת סעיף 13 לחוזה, הקובעת פיצוי אחיד ושווה לכל הפרה שהיא, בין הפרה באיחור של יום אחד ממסירת הדירה ובין הפרה טוטאלית של החוזה כולו, כגון התנערות מההתחייבות להעביר את הזכויות בדירה או למסור את החזקה בה, בלי שהצדדים נתנו כלל את הדעת לנזק, שניתן היה לצפותו כתוצאה מסתברת של ההפרה האחת או האחרת ... המסקנה, כי הצדדים התעלמו כליל מהיחס שבין הסכום שנקבע לבין הנזק הצפוי מההפרה שבגינו נקבע, עולה מנוסח הכתוב עצמו, ואינה זקוקה לראיה ישירה או מפורשת. די בכך, לדעתי, כדי להצדיק את שיקולה של הערכאה הראשונה להפחית את סכום הפיצוי". 97. בענייננו, שני הצדדים בחרו בקיום ההסכם ולא עתרו לסעד של ביטול. במקרה מעין זה, יש לבחון מהו גובה הפיצוי שיש לפסוק. לעניין זה אפנה לדברי כב' השופט א' רובנשטיין בפרשת ברנס (המאוזכרים בעניין מרק קולברון) בה בוטל ההסכם מחמת פגם בכריתתו בציינו כי: "ואולם, תיתכן חפיפה בין השניים- ביטול מחמת פגם בכריתה וביטול מחמת הפרה- כאשר המצג הטרום-חוזי מעוגן בחוזה (ראו גבריאלה שלו פגמים בכריתת חוזה (מסידרת פירוש לחוקי החוזים, בעריכת גד טדסקי, 1968) בעמ' 173; מנהיים, בעמ' 479; קציר ב', בעמ' 626). במקרה דנא סעיף 4 לחוזה עיגן את הצהרות הצדדים, ובסעיף מצהיר המבקש, כי "אין בדירה כל פגם ו/או מום נסתר, וכי מסר לידי הקונה את כל הפרטים ו/או המידע הנדרש בקשר עם קניית הדירה". בדבר זה נמצאה הפרה, והיא ראויה כשלעצמה לפיצוי. נכון הוא שסעיף 4 לא נמנה בין סעיפי ההפרה היסודית המנויים בסעיף 10, ועל כן הפיצוי הנפסק אינו צריך לכאורה להיות בהכרח בגובה הפיצוי המוסכם. ואולם, מן ההשתלשלות הכוללת של הפרשה אין ספק כי היה מרכיב פגום ובעל אופי מהותי בהתהגות המבקש, במה שהוטעה המשיב ובאי הגילוי ובעוגמת הנפש והפסד הזמן שנגרמו לו" (שם, פסקה י'). 98. דברים אלה נכתבו כאילו נכתבו למקרה שבפנינו. בענייננו, קבעו הצדדים בסעיף 8 להסכם כדלקמן: "א. אחור בהעברת הרישום על שם הקונים, עיכוב בהעברת הזכויות ע"ש הקונים עקב אי עמידתו של צד בדרישה למסמך התלוי בו, בחתימה או בתשלום מצדו, יחשב להפרה יסודית של ההסכם, המזכה בפיצוי, אם לא תוקן המעוות תוך 15 יום מיום שקבל המאחר או המעכב דרישה בכתב לתקון המעוות. ב. אחור במסירת החזקה יזכה את הקונים לקבל מהמוכר פיצוי בשעור של שווה ערך בש"ח ל 100(מאה) דולר ליום". ובנוסף לאמור, נקבע בסעיף 13 להסכם כדלקמן: "(א). בנוסף לכל שנכתב לעיל אי תשלום אחד מן התשלומים מהמפורטים בסעיף 7 או אי מסירת הדירה במועד כאמור בסעיף דלעיל, או אי מילוי חובה שיש בו כדי לעכב את העברת הרישום ע"ש הקונה במנהל מקרקעי ישראל, או בלשכת רישום המקרקעין, יהווה הפרה יסודית, המזכה את הצד המקיים בפיצוי על כל נזק שייגרם לו מבלי לגרוע מזכויות הצד המקיים על פי הסכם זה ועל פי כל דין. איחור של עד 15 ימים במילוי התחייבות של מי מהצדדים, לא תהווה הפרה יסודית של ההסכם, אך תזכה את הצד המקיים בפיצוי על כל נזק אם ייגרם עקב כך. (ב). כל צד שיפר איזו מהוראות הסכם זה יפצה את הצד האחר על כל נזק הוצאה והפסד שיגרמו לו עקב כך". 99. עינינו הרואות, כי בהסכם נמצאו שתי הוראות המגדירות מהי "הפרה יסודית" של ההסכם ומהו הפיצוי המוסכם במקרים כגון דא. בסעיף 13 נקבע סעיף סל של כל סוג הפרה על-פי ההסכם, כאשר הפיצוי לא הוגדר מראש אלא מדובר בפיצוי "על כל נזק הוצאה והפסד שיגרמו לו עקב כך". הפיצוי המוסכם בסך 17,500$ לפי לשון ההסכם יינתן רק במקרה שבוטל ההסכם (כאמור בסעיף 9). בענייננו, משהגעתי לכלל מסקנה וקביעה, כי המוכר הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו, כלפי הקונים, הרי שיש בכך כדי להוות הפרה יסודית של ההסכם. עוד מצאתי, כי יש לייחס לקונים אשם תורם בשיעור 30% מאחר והם לא בדקו את המצב התכנוני של הנכס בועדות התכנון (והשווהו למצב בשטח), בשלב שבין החתימה על ההסכם ועד למועד מסירת הדירה לידיהם בפועל. לאור האמור, מתבקשת השאלה, האם נכון יהיה בנסיבות העניין לחייב את המוכר בפיצוי ריאלי בשווי הערכת השמאי לעניין הכשרת החריגות והאם נכון יהיה בנסיבות העניין לחייבו בפיצוי המוסכם בעניין היטל ההשבחה והאיחור בתשלומו? 100. לעניין הפרת חובת הגילוי, אני קובעת כי בדין עיכבו הקונים את הכספים בידיו הנאמנות של עו"ד תאודור. בהעדר חוות דעת נגדית מטעם המוכר, אני מאמצת את חוות הדעת השמאית שהוגשה על ידי הקונים ואשר העריכה את העלות הכספית הכרוכה בהכשרת החריגות בסך 22,000 ₪ נכון ליום 11.07.2004, ואשר ערכם המשוערך כיום הינו 31,479 ₪. בנוסף, אני מחייבת את המוכר לשאת בשכ"ט השמאי ששילמו הקונים בסך 3,145 ₪, כולל מע"מ, ואשר ערכו המשוערך כיום עומד ע"ס 4,500 ₪. עוד מצאתי, כי כתוצאה מהעדרו של היתר בניה וקיומה של חריגה בבניה נגרמה לקונים עוגמת נפש, שמתבטאת בעיכוב במתן היתר לפעולות ההרחבה והתוספות שהם מבקשים לבצע בנכס, שאותו אני מעריכה בסך 7,000 ₪. עם זאת, לא ראיתי לנכון לפסוק פיצוי כלשהו בגין מה שכינו הקונים "כאובדן זמן ורוגז בענין תשלום בבנק לאומי בחצור". 101. באשר לפיצוי בגין העיכוב בתשלום היטל ההשבחה והפרת חובת הגילוי, הקונים חישבו מרכיב זה לפי 17,500$, כגובה הפיצוי מוסכם. אני חולקת על גישה זו של הקונים, מאחר ולעניות דעתי מדובר בסכום שאינו סביר בנסיבות העניין ומאחר שעל-פי ההסכם, סכום פיצוי מוסכם בסך 17,500 $ יינתן רק למקרה שבוטל החוזה בעקבות הפרה יסודית, דבר שלא נעשה בענייננו, שכן ההסכם בין הצדדים נותר שריר וקיים. עם זאת, אני מעריכה את הפיצוי בגין ראש נזק זה בסך 15,000 ₪. לשון הרע 102. אין מקום לפסיקת פיצוי בראש נזק זה. מדובר ב כללית, סתמית שלא הוכחה כלל ועיקר (ראו: עדות המוכר בעמ' 10 ש' 29-31, ובעמ' 11 ש' 1-2; עדות צבי בעמ' 30, ש' 13-23). 103. לסיכום: סכום הפיצוי הכולל המגיע לקונים מאת המוכר הינו 57,797 ₪. מסכום זה יש לנכות אשם תורם חוזי שהושת על הקונים בשיעור 30%, מתקבל סך של 40,458 ₪. סוף דבר דין התביעה העיקרית להידחות, על כל מרכיביה. אני מורה על קבלת התביעה שכנגד, באופן חלקי, ומחייבת את הנתבע שכנגד (המוכר) לשלם לתובעים שכנגד (הקונים) סך של 40,458 ₪, שבחלקו ישולם לתובעים שכנגד באמצעות העברת הסכום (22,000 ₪ נומינלי) שמעוכב בידי עו"ד תאודור בכספי הפקודונות, לפי ערכו כיום. את היתרה (סכום הפיצוי הנקוב בסעיף 103 דלעיל בניכוי הכספים המעוכבים לפי ערכם כיום) יעביר הנתבע שכנגד, במישרין, לידי התובעים שכנגד. עוד אני מחייבת את הנתבע שכנגד לשלם לתובעים שכנגד הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל. התשלומים הנ"ל יבוצעו בתוך 30 יום מיום קבלת פסה"ד, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל. המזכירות תסרוק ותשמור העתק מהמוצגים, עד שיהפוך פסק הדין לחלוט. היטל השבחהמרפסת