כללי 1. בפני אישום המיחס לנאשמים הפרת צו שיפוטי מיום 5.12.2004, שניתן בעמ"ק 1186/04. הצו הורה לנאשמים להפסיק את השימוש החורג במקרקעין נשוא האישום וקבע את המועד לביצוע הצו עד ליום 15.9.2005 (כב' הש' שירי רפאלי). באותו הליך הודו הנאשמים בעובדות האישום, לפיהן (ס' 2 לכתב האישום שם): "במהלך שנת 2004 נמצא כי הנאשמים משתמשים בחלק מן המקרקעין הנ"ל בניגוד ליעודם החקלאי בכך שהשתמשו בהם למטרת אחסנה ותיקון ציוד מכני כבד". הנאשמים הורשעו באותו הליך מכח הודייתם (ר' פרוטוקול דיון והכרעת דין מיום 5.12.2004 בתיק הנ"ל). 2. אין מחלוקת כי הנאשמים לא הפסיקו את השימוש החורג עד ליום 15.9.2005, ועד בכלל. כך גם אין מחלוקת כי לא ניתן להם היתר לשימוש חורג לתקופה הרלבנטית. למרות זאת, לטענת הנאשמים אין לראותם כמי ש"הפרו צו שיפוטי". הטעם לטענתם נעוץ בזה, שהרשות גבתה מהם היטל השבחה לתקופה שעד יוני 2008. לטענת הנאשמים, גבית ההיטל כמוה כהכרה בקיומו של היתר לשימוש חורג מכללא, וכהסכמה להמנע מהגשת אישום בגין הפרת צו שיפוטי. 3. המדינה הודתה בגבית היטל השבחה משנת 1999 ועד ליוני 2008 (דברי ב"כ המדינה בפרוטוקול הדיון מיום 15.10.2007, ע' 12 ש' 11-12). לטענתה, הנאשמים שילמו היטל השבחה על מנת לזכות בהמלצת הועדה המקומית, בפני הועדה המחוזית, לאשר את השימוש החורג. בפועל לא ניתן היתר לשימוש חורג, ועל כן יש לראות את הנאשמים כמי שהפרו צו שיפוטי. המדינה הוסיפה כי אין מקום להשבת היטל ההשבחה ששולם, מחמת שהנאשמים "השתמש[ו] בפועל שימוש חורג ועל כן צריך לשלם" (פרוטוקול מיום 15.10.2007, ע' 13 ש' 9-10). 4. יוער כי תחילה הודו הנאשמים בעבירה נשוא האישום דנא, והורשעו מכח הודייתם (הכרעת דין מיום 27.6.2006, כב' הש' רפאלי). לאחר מכן ביקשו לחזור בהם מן ההודיה, והמדינה הביעה הסכמתה (תגובה מיום 13.6.2007). ואולם בהמשך ביקשה המדינה לחזור בה מהסכמתה לחזרה מן ההודיה (תגובה מיום 13.8.2007). לאחר דיון בענין זה קיבלתי את בקשת הנאשמים לחזור בהם מהודייתם והוריתי על ביטול ההרשעה (החלטה מיום 8.10.2007). בעקבות זאת, הנאשמים כפרו באישום. בנוסף הודיעו כי אין להם צורך בהעדת עדים (דיון מיום 8.10.2007). בית המשפט קיים דיון להכרעת-הדין ביום 15.10.2007, בו נשמעו טיעוני הצדדים על יסוד מסמכים שהוגשו בהסכמה. דיון 5. בהיבט הטכני, ניתן לאמר כי הנאשמים הפרו צו שיפוטי, שהרי ביום 15.9.2005 לא אחזו בהיתר כדין לשימוש חורג, ולמרות זאת לא הפסיקו את השימוש החורג. ואולם, בנסיבות הענין אני סבורה כי לנאשמים עומדת הגנה מן הצדק המחייבת את ביטול האישום, וזאת מכח סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. להלן אנמק מסקנתי זו. התשתית העובדתית 6. בפן העובדתי, אין מחלוקת כי המקרקעין נשוא האישום ייועדו בתוכניות הרלבנטיות לשימוש חקלאי (למשל, ס' 8 לתגובת הנאשמים מיום 8.10.2007). כך גם אין חולק, כי בפועל "לא עוסקים שם בחקלאות" (דברי ב"כ הנאשמים, פרוטוקול מיום 15.10.2007, ע' 14 ש' 11). עיון במסמכים הרלבנטיים מלמד, כי על פני רצף השנים, החל משנת 1993, פנו הנאשמים מעת לעת בבקשות שונות ליתן להם היתרי בניה או היתרים לשימוש חורג במקרקעין. לעיתים סורבו (ר' למשל החלטת ועדת המשנה מיום 6.5.2003, לסרב לבקשה למילוי ופילוס קרקע, תוך שצוין הצורך ב"תצהיר לשימוש חקלאי בלבד"; נספח א/1 בתגובת המאשימה מיום 13.8.2007). לעיתים, התקבלה בקשתם. בשנת 1994 ניתן לנאשמים היתר לשימוש חורג "לאיחסון מטענים כבדים" למשך שנתיים (נספח ג' לתגובת המאשימה). בשנת 1996 נדחתה בקשתם "לאיחסון קרוואנים וקונטיינרים" מחמת שהם מהווים "תוספת בניה באיזור חקלאי" (נפסח ה' לתגובת המאשימה). בדיון חוזר משנת 1996 אושרה הצבת הקרוואנים "המשמשים לאיחסון אביזרי עזר למנופים בלבד לתקופת השימוש החריג שאושרה..." (נספח ו' לתגובת המאשימה). 7. בשנת 1998 נדונה בקשת הנאשמים ל"מבנה פריק כ- 1000 מ"ר ו- 2000 מ"ר סככה (מוסך)". בהחלטה מיום 30.7.1998 החליטה ועדת המשנה לאשר את הבנינים "לשימוש חקלאי", וכן להמליץ על אישור שימוש חורג לתקופה של 5 שנים למבנה משרדים וסככה לציוד מכני כבד, בכפוף (בין השאר) ל"תשלום היטל השבחה או מתן ערבות בנקאית להבטחת תשלומו" (נספח י'1 לתגובת המאשימה). בעקבות זאת קיבלו הנאשמים היתר, מיום 7.2.1999, שתוקפו ל- 5 שנים מנתינתו. בהיתר הותר "מבנה חקלאי... מבנה פריק כ- 1,000 מ"ר ו- 2000 מ"ר סככה (מוסך)" (נספח י'2 לתגובת המאשימה). בהמשך, ביום 24.2.2000, קיבלה ועדת המשנה דיווח על "החלטת הועדה המחוזית בנושא שימוש חורג למוסך לטיפול במנופים ובמנה משרדים בקרקע חקלאית" (נספח יא' לתגובת המאשימה). נרשם כי הועדה סירבה לתוכנית, ואף הביעה "תמיהה על מתן ההיתר למבנה שבאופיו הינו מבנה תעסוקה מובהק ואינו מתוכנן במתכונת של מבנה לשימוש חקלאי משום סוג". 8. ביום 8.7.2002 החליטה הועדה המקומית "להמליץ לועדה המחוזית לאשר את השינויים ואת השימוש החורג" - הוא השימוש החורג נשוא האישום דנא (נספח יג'3 ויג' 4 לתגובת המאשימה). הועדה קיימה דיון חוזר ביום 22.10.2002, לבקשת היועצת המשפטית (נספחים יג'6 ויג'7). בדיון החוזר החליטה הועדה "להמליץ לועדה מחוזית שתאשר את הבניה הקיימת ואת השימוש החורג" בתנאים המפורטים בהחלטה, לרבות "קביעת שמאי מוסכם לצורך היטל השבחה". 9. לא הונחו בפני החלטה או פרוטוקול דיון בועדה המחוזית, העוקב לדיון הנ"ל בוועדה המקומית. ואולם אין מחלוקת כי בפועל לא ניתן היתר לשימוש החורג נשוא האישום (ר' למשל, דברי ב"כ המאשימה בדיון מיום 15.10.2007, ע' 13 ש' 23; דברי ב"כ הנאשמים באותו דיון, ע' 14 ש' 6-7). 10. בעקבות ההחלטה הנ"ל של ועדת המשנה, נערכה "שומה מוסכמת" לקביעת גובה היטל ההשבחה. תחילה טענו הנאשמים כי "אין מקום כלל וכלל לתשלום היטל השבחה", וזאת מחמת שבפועל לא קיבלו היתר לשימוש חורג (מכתב ב"כ הנאשמים מיום 2.2.2004, ת/1). למרות זאת, הנאשמים הסכימו להליך של שומה מוסכמת (יפוי כח מיום 18.10.2004, ת/2), וזו אמנם נערכה (ר' "שומה מוסכמת" מיום 26.9.2004, נ/1). 11.ביום 12.2.2006 דרש הממונה על היטל השבחה מן הנאשמת לשלם היטל השבחה בגין שימוש חורג, על פי השומה המוסכמת, וזאת לתקופה המסתיימת ביום 30.6.2006 (נספח ב' לתגובת הנאשמים). בפרוטוקול פגישה עם הממונה מיום 8.2.2006, נרשם מפני הממונה כי "קיימת שומה מוסכמת על השימוש החורג עד לשנת 2006. הבעלים הגישו כיום בקשה לשימוש חורג עד לאישורה של תוכנית מפורטת ביעוד לתעשייה" (ת/3). ב"כ הנאשמים ציין: "הבעלים מוכנים לשלם את השומה המוסכמת שנפסקה, כמו כן מבקשים לגזור מהשומה המוסכמת את שווי השימוש החורג לשנתיים הנוספות עד לשנת 2008, בהנחה שעד למועד זה תאושר תוכנית מפורטת לשינוי היעוד". באותה פגישה נקבע: "הבעלים ישלמו את השומה המוסכמת וכן תשלום בעבור שנתיים נוספות של שימוש חורג, אשר סכום ההיטל בגינם ייגזר מן השומה המוסכמת...". 12. בפועל, הנאשמים שילמו - והמדינה גבתה - היטל השבחה לתקופה שעד יוני 2008, בסך כולל של 1,071,182 ₪ (ס' 9 ד' לתגובת הנאשמים, שאינו במחלוקת). הגנה מן הצדק 13. כידוע, גבית היטל השבחה מותנית בקיום "השבחה". מונח זה מוגדר בסעיף 1(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965, כדלקמן: "עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג". בענין זה כבר נפסק, כי "הכוונה היתה להגדיר רשימה סגורה של מצבים המשנים את מעמדם החוקי של המקרקעין וגורמים לעלית שוויים" (כב' הש' י' טירקל, ע"א 7210/02 עיריית נתניה נ' עיזבון המנוחה גלמבוצקי, פ"ד נח (5) 34, 41). בית המשפט העליון דחה באותו מקרה את טענת העיריה, "לפיה יש השבחה גם במקום שנעשה במקרקעין בפועל שימוש חורג בלי היתר" (שם). נפסק, כי פרשנות זו "אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו [של החוק] שלפיה רק עליית שווי של מקרקעין שהיא תוצאת פעולות של הרשויות שגרמו להשבחת המקרקעין תקים חובה בהיטל השבחה. מכאן שאפילו הייתה עלית שווי כתוצאה משימוש חורג שנעשה בלי היתר, אין היא באה בגדר השבחה כהגדרתה בסעיף" (שם). 14. במקרה הנדון, הרשות המוסמכת לא נתנה היתר לשימוש חורג. ממילא אין לאמר כי המקרקעין "השביחו". משלא התקיים תנאי מוקדם להטלת המס, נשמט הבסיס החוקי לגבייתו. כידוע, "אין מס ללא חוק". "חוקיות המיסוי הינה בסיס כל משטר תקין, ואין זה ראוי לאפשר לרשות שלטונית לגבות מס ללא הרשאה בחוק..." (כב' הש' א' ברק, כתוארו דאז, בג"צ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קרית גת, פ"ד מב (1) 678, 695). הרשות אינה רשאית לגבות מן האזרח תשלומי מס שונים, אלא לפי חוק מפורש המתיר זאת. אין היא רשאית לדרוש מן האזרח לשלם לה מס כנגד "המלצה", ואין היא רשאית לקבל ממנו מס, אלא לאחר שבשלו התנאים המפורשים שנקבע בחוק לגבייתו. 15. הועדה המקומית אינה מוסמכת להתיר את השימוש החורג. ממילא אין בהמלצתה משום "ארוע השבחה", הנדרש לגבית ההיטל. לשם היווצרות "השבחה", נדרש אישור של הגורם המוסמך ליתן את ההיתר. אמנם, אין צורך בהפקת ההיתר בפועל, ודי באישור כדין של הגורם המוסמך (כדבריו של כב' הש' צר הרטל בענין אחר: "... יש להבחין בין מתן ההיתר היוצר את אירוע ההשבחה... לבין הוצאת היתר סופי עפ"י החוק שתנאי הכרחי לקבלתו - לפי ס' 10(2) לתוספת - הוא תשלום היטל ההשבחה"; ר' ע.ה. (שלום רחובות) 2/96 בונן נ' הועדה המקומית לתו"ב ראשל"צ, מיום 27.7.1997, בע' 3 לפסה"ד). 16. דומה כי לא היה פסול בעצם ההליך לשמאות מוסכמת, ובלבד שבפועל היטל ההשבחה לא ייגבה, אלא לאחר קבלת אישור הגורם המוסמך ליתן את ההיתר. ואולם, במקרה דנא הרשות הזדרזה וגבתה את ההיטל, בלא שניתן אישור לשימוש חורג. אין בידי לקבל כי הנאשם שילם את ההיטל ו"שיקוליו היו עמו" (כטענת ב"כ המדינה, פרוטוקול מיום 15.10.2007, ע' 13 ש' 6, 8). הנאשם שילם, שכן "אם הוא רצה שהוועדה תמליץ, הוא היה צריך להסכים לשלם את ה[היטל]" (כדברי ב"כ המדינה, שם, ש' ש' 6-7). הנאשמים חפצו, מן הסתם, לקדם את האפשרות שיאושר להם השימוש החורג, ולשם כך ביקשו לקבל את המלצת הוועדה המקומית. ואולם השלטון אינו רשאי להסתתר מאחורי טענה כי האזרח "פעל משיקוליו". החובה מוטלת על הרשות, לוודא שגבית המס על ידה נעשית על פי חוק, וכי אין היא חורגת מדלת אמותיו. 17. סעיף 218 לחוק התכנון והבניה מאפשר להטיל על נאשם "תשלומי חובה... שהיו מגיעים ממנו מכוח חוק זה אותה שעה אילו ניתן ההיתר". הוראת חוק זו מאפשרת לגבות מן העברין מס שהיה משלם לו פעל בהיתר. הרציונאל שביסוד הוראה זו הוא ברור: שלא יצא חוטא נשכר. ואולם, הסמכות להטלת התשלום במקרה כזה נמסרה לבית המשפט ולא לרשות המנהלית. בית המשפט רשאי לצוות על הנשפט לשלם את ההיטל, וזאת לצד "כל עונש שיטיל על עבירה לפי פרק זה". אין מחלוקת, כי הוראת חוק זו לא הופעלה במקרה הנדון: המדינה לא פנתה לבית המשפט בבקשה להטיל על הנאשמים תשלום של היטל השבחה, ובית המשפט לא הפעיל את סמכותו. ב"כ המדינה הודתה, כי סעיף 218 אמנם לא הופעל (פרוטוקול מיום 15.10.2007, ע' 13 ש' 16). ודוק: אין מדובר בענין טכני גרידא. בהליך לפי סעיף 218 עשוי בית המשפט להתחשב בעונש שהוטל בגין ביצוע העבירה, כמו גם בעובדה כי בפועל לא ניתן היתר שלטוני לשימוש חורג. דומה כי עוצמת ה"השבחה" במקרה כזה נמוכה בהשוואה למקרה בו ניתן היתר, באופן שעשוי להתבטא במכירת המקרקעין לצדדים שלישיים. 18. במקרה הנדון, היטל ההשבחה נגבה ושולם מתוך הנחה כי בסופו של יום ינתן היתר לשימוש חורג. כך עולה מתוך הטיעון המקדמי של הנאשמים בפני הרשות, כי הם אינם חייבים כלל לשלם היטל, כל עוד לא קיבלו היתר (מכתב בא כוחם מיום 2.2.2004, ת/1). כך עולה גם מתוך הדיון בפני הממונה על היטל השבחה, בו הזכיר הממונה כי "הבעלים הגישו כיום בקשה לשימוש חורג עד לאישורה של תוכנית מפורטת ביעוד לתעשייה" (ת/3). כך משתמע מכללא גם מתוך עצם גבית ההיטל על ידי הרשות שהרי ההיטל מותנה באישור להיתר. בנסיבות אלה, הגביה הקימה אצל הנאשמים ציפיה לגיטימית לקבלת היתר. הנאשמים התקדמו בענין זה לפי המסלול שהכתיבה הרשות עצמה: תשלום היטל השבחה, על מנת לזכות בהמלצה להיתר, ובהיתר. 19. הרשות לא הסתפקה בדרישה שההיטל ישולם על ידי הנאשמים בעתיד, על פי השמאות המוסכמת, היה וההיתר יאושר. ההיטל גם לא נגבה "באופן זמני", או מתוך הבטחה להשיבו, היה ולא יתקבל ההיתר. ההיטל נגבה בפועל ובאופן מוחלט. עמדת המדינה היא כי אין להחזירו (פרוטוקול מיום 15.10.2007 ע' 13 ש' 8-12). גבית היטל ההשבחה, והעמדה כי אין להחזירו, אינן עולות בקנה אחד עם הגשת כתב האישום דנא. ביסוד האישום עומדת הטענה, לפיה הנאשמים לא קיבלו היתר לשימוש חורג. ביסוד גבית ההיטל עומדת הנחה עובדתית הפוכה, לפיה הנאשמים זכאים לקבל היתר לשימוש חורג. דיבור שלטוני זה "בשני קולות" איננו ראוי. הוא מקים בסיס לשחרור הנאשם מן האישום, מחמת ש"יש בניהול המשפט כנגדו פגיעה חריפה וממשית בתחושת ההגינות והצדק" (כב' הש' י' שבח, עפ"א (ת"א) 80044/05, 80026/06 קרשין נ' מדינת ישראל, מיום 29.3.2007, בס' 4א לפסה"ד). יפים לכאן דבריו של כב' הש' ח' כבוב (עפ"א (ת"א) 80034/04 משכנות הדר בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, מיום 19.2.2007, בס' 7 לפסה"ד): "עקרונותיה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרים לבית המשפט לבחון ולהשוות בין ההליך הפלילי לבין כללי המשפט המינהלי, באופן של מתן רשות לביהמ"ש לעמוד על טיב שיקול דעתה של הרשות, שעה שזו החליטה לנקוט בהליכים משפטיים כנגד הפרט, והיא משחררת את ביהמ"ש מאותם כללים פורמליים ונוקשים הנהוגים בהליך הפלילי, שם ביהמ"ש אינו נדרש כלל ועיקר לשיקולי הרשות בשעה שזו מגישה את כתב האישום, אלא בוחן הוא את טיב הראיות, תוך הגבלת זכות הטיעון של הנאשם באשר להליכים המקדמיים לאותן טענות הגנה מקדמיות הקבועות בחוק, ואין בלתן. בחינתה של דוקטרינה זו נותנת בידי ביהמ"ש את האפשרות לבדוק את ההליכים שקדמו להגשת כתב האישום, במובן זה של בדיקת ההסטוריה שקדמה למעשי הרשות. כך יכול ביהמ"ש הלכה למעשה לבחון את התנהגותה של הרשות עצמה, והאם היה בה עובר להגשת כתב האישום כדי לנטוע בלבו של הנאשם יסוד סביר להניח שהוא פועל כדין, וכי אין במעשיו כל פגם או פסול, הואיל והרשות מסכימה למעשים אלה, בין באופן מפורש ובין באופן משתמע. יישום הדוקטרינה פותח בפני ביהמ"ש קשת שיקולים הבאים להבטיח כי גם במסגרת ההליך הפלילי ביהמ"ש יקפיד עם הרשות כדי שזו תפעל בסבירות, בהגינות ובאחריות" (ההדגשה הוספה). 21. סיכומם של דברים: תנאי לגבית היטל השבחה הוא שהרשות המוסמכת אישרה והתירה את השימוש החורג. גבית היטל ההשבחה מניחה קיומו של היתר לשימוש חורג. היא אינה מתיישבת עם הגשת כתב אישום, בו מיוחסת לנאשמים הפרה של צו שיפוטי האוסר עליהם את השימוש החורג. בנסיבות אלה, יש להנות את הנאשמים מדוקטרינת ההגנה מן הצדק. התוצאה היא שאני מורה על ביטול כתב האישום. היטל השבחהשימוש חקלאיחקלאות