העברת זכויות מהמינהל לטאבו

1. פתח דבר בפניי תביעות הדדיות, אותן הגישו התובע איליה מוטייב (להלן - "מוטייב") וכונס הנכסים עו"ד ישראל בודה בתפקידו ככונס נכסים לזכויות סגל אלברט ונילי (להלן - גם "סגל") בדירה ברח' ויצמן 71 בבת ים גוש 6998 חלקה 190/3 (להלן: "הדירה"). במרכז התביעות עומד "הסכם מכר" מיום 16/4/2006 בו נמכרו זכויותיהם של אלברט ונילי סגל בדירה זו לאיליה מוטייב. עד היום לא הושלמה עסקת המכר, כאשר כל אחד מבעלי הדין תולה את האשם באחר. מכאן התביעות ההדדיות. 2. כתבי התביעה ביום 20/5/2009 הגיש איליה מוטייב כתב תביעה כנגד בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (להלן: "בנק לאומי") וכנגד כונס הנכסים עו"ד ארז אהרוני (ת.א 1570/09). עתירות מוטייב הנן כדלקמן: (-) אכיפת "הסכם המכר". (-) מתן הוראה לכונס הנכסים להשלים את רישום הזכויות בדירה. (-) לחייב את כונס הנכסים להמציא לבנק לאומי את מלוא המסמכים הדרושים לשם קבלת ההלוואה/המשכנתא; לחילופין: להשיב למוטייב את הסך של 191,680 ₪ אותו הוא שילם עבור הדירה בצירוף הצמדה וריבית חוקית מיום 2/7/2006. (-) לפצות את מוטייב כפי שיעור דמי השכירות אותן הוא נאלץ לשלם, עקב אי מסירת הדירה לחזקתו, בסך של 2,800 ₪ לחודש. לתביעה זו צורפו צדדים/נתבעים נוספים: (-) כונס הנכסים עו"ד ישראל בודה אשר החליף כונס הנכסים עו"ד ארז אהרוני על פי החלטת ראש ההוצל"פ מיום 6/9/2009. (נספח 36 לנספחי הבנק). (-) אלברט ונילי סגל החייבים בתיק ההוצל"פ אשר זכויותיהם בדירה נמכרו בהליכי הוצל"פ לאיליה מוטייב ע"י כונס הנכסים דאז עו"ד דרור שלו. הנתבעים הגישו כתבי הגנה ודחו דרישות אלו. כונס הנכסים עו"ד ישראל בודה הגיש כתב תביעה שכנגד. בכתב התביעה נטען, כי מוטייב הוא זה שהפר את ההסכם באי תשלום מלוא התמורה עבור הדירה; ועל כן יש לחייבו בתשלום מלוא הפיצוי המוסכם הקבוע ב"הסכם המכר". עוד נטען כי אי התשלום הביא עמו לתפיחת החוב לעיריית בת ים; וכן הוצאות ונזקים כספיים אשר נגרמו לקופת הכינוס בעקבות הפרת הסכם המכר. התביעה הנגדית היא על סך 317,054 ₪. ביום 2/12/2010 הגיש כונס הנכסים ישראל בודה המרצת פתיחה ובה בקשה לפיצול סעדים, לביטול הסכם המכר ולביטול הערת האזהרה שנרשמה לטובת מוטייב בלשכת רישום המקרקעין (ת.א 3862-12-10). קודם לכן, ביום 13/11/2009, הגיש בנק לאומי למשכנתאות בע"מ תביעה נוספת בבית משפט השלום בת"א - על סך 628,495 ₪ - כנגד סגל אלברט ונילי לתשלום חוב הלוואת המשכנתא, בתוספת הריביות הקבועות בהסכם ההלוואה. (ת.א 15994-11-09 נספח א' למוצגי סגל). ביום 25/10/2001 ניתנה ע"י ביהמ"ש החלטה כדלקמן: "אין כל כוונה לדון כרגע בנושא של נזקים אם יש כאלה או אין כאלה, אינני נכנס לסוגיה זו בשלב זה. אם יהיה צורך לאחר שאתן את החלטתי בנושא של אכיפת ההסכם או נושאים אחרים שקיימים, אדון בנושא זה או יינתן צו לפיצול סעדים שבמסגרת פיצול הסעדים תוגש תביעה חדשה על מלוא הנזקים הנטענים ואז גם תהיה התייחסות לנושא הזה וימונו מומחים ויוגשו חוות דעת והכל ייעשה בהתאם". 3. דיון לאחר ששמעתי את הראיות ועיינתי במוצגים ובדברי הסיכום בכתב, הגעתי לכלל מסקנה: שאי השלמת עסקת המכר, הנה תוצאת התנהלות כל בעלי הדין. נוכח מסקנה זו, אדון תחילה בחלקו של כל אחד מן הצדדים בתוצאה זו; ולאחר מכן במסקנות הנובעות מכך. הדיון בחלקו של כל אחד מבעלי הדין יעשה על פי סדר כרונולוגי של העובדות והשתלשלות האירועים ולא על פי סדר הופעתם בכתבי הטענות. 4. אלברט ונילי סגל הדירה נשוא הדיון, הינה בבעלות רשומה של קרן קיימת לישראל. (ראה נסח רישום מקרקעין). X חיים ויוספה היו בעלי זכויות בדירה זו, הגם שרק ביום 1/1/2006 נרשמה חכירה בשכירות מהוונת על שם X חיים 1/2 וX יוספה 1/2, תאריך סיום 1/3/2050 (ראה נסח רישום מקרקעין). על זכויותיהם בדירה היתה רשומה הערת אזהרה לטובת טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ. ביום 16/12/1999 מכרו X חיים ויוספה את זכויותיהם בדירה לסגל אלברט ונילי (ראה נספח ג' למוצגי סגל). כדי לרכוש את הדירה נעזרו סגל אלברט ונילי בהלוואה/משכנתא אותה קיבלו מבנק לאומי למשכנתאות בע"מ. ביום 9/3/2000 נרשמו בלשכת רישום המקרקעין, שתי הערות אזהרה על זכויותיהם בדירה של X חיים ויוספה: - הערת אזהרה לטובת סגל נילי ואלברט. - הערת אזהרה על סך של 546,000 ₪ לטובת בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, על זכויותיהם בדירה של סגל אלברט ונילי. על אף ש"הסכם המכר" נראה על פניו כהסכם אשר נערך ע"י עורך דין, לא כך הם פני הדברים. כנראה שבתחילת הדרך, היה מעורב בדרך כלשהי עורך דין, ייתכן עו"ד אדיר גורן, אשר ייצג את טפחות בנק למשכנתאות לישראל בע"מ לטובתו היתה רשומה הערת אזהרה להבטחת תשלום הלוואה שניתנה לX. אולם, בהמשך בחרו שני הצדדים ל"הסכם המכר" - X וסגל - לסגור את העסקה ביניהם ולהשלימה, ללא עורך דין. במכתבו מיום 14/2/01 כותב עו"ד אדיר גורן: "הנכס שבנדון לא נמכר, בסופו של דבר, בהליך כינוס נכסים, אלא בעסקת מכר "רגילה" ע"י ה"ה X, אשר בחלק מכספי התמורה סילקו את החוב למרשי, "טפחות" בנק משכנתאות לישראל בע"מ - ומנגד, נסגר תיק ההוצל"פ כנגדם, שוחרר השעבוד לטובת מרשי ובוטלו הע' הכינוס ברשם המקרקעין. לפיכך, צר לי אולם אין בידי מידע כמבוקש במכתבך, ולא נותר לי אלא להפנותך לה"ה X עצמם". (נספח 1.14 למוצגי עו"ד ארז אהרוני). יש להצר על כך שבעסקת מכר של דירה בחרו הצדדים לא להיעזר בעורך דין. הגם שבהסכם המכר מצויים סעיפים ברורים ומפורשים שנועדו להבטיח את העברת זכויותיהם של X חיים ויוספה לידי סגל אלברט ונילי, לא יאוחר מיום 31/1/2000 (סעיפים 6, 7, 8, 9); והגם שלצורך כך התחייב המוכר/X לחתום ולהפקיד בידי עורך דין יפוי כח בלתי חוזר לטובת הקונה/סגל בו הוא מייפה את כוחו של עוה"ד להעביר את הזכויות בדירה ולרשמם כדין (סעיף 12), לא נעשה הדבר, משום ששני הצדדים - X וסגל - החליטו, בשלב כלשהו, לוותר על שירותיו של עוה"ד ולהשלים את עסקת המכר בעצמם. אין פלא, שבנסיבות אלו, עד היום, למרות שחלפו 13.5 !! שנים מאז "הסכם המכר" לא הועברו ונרשמו הזכויות כדין על שמם של סגל אלברט ונילי. רישום הערת האזהרה - ביום 9/3/2000 - לטובת סגל על זכויותיהם של X בדירה (שנעשה כנראה ע"י בנק לאומי) כדי לאפשר קבלת הלוואה/משכנתא מהבנק; ורישום הערת אזהרה באותו יום - 9/3/2000 - לטובת בנק לאומי, על זכויותיהם של סגל אלברט ונילי כדי להבטיח החזר הלוואת המשכנתא אותה הם קיבלו על מנת לרכוש את הזכויות בדירה, אינו יכול להחליף, או לבוא במקום, רישום/העברת הזכויות בדירה מX חיים ויוספה לסגל אלברט ונילי. כך גם הדיווח על העסקה/"הסכם המכר" אשר נעשה רק בנובמבר 2005 שש! שנים לאחר "הסכם המכר" ותשלום מס הרכישה במועד זה אשר נעשו - לדרישת כונס הנכסים - כדי שניתן יהיה לקבל אישור מס לצורך מכירת הדירה, אינם יכולים להחליף, או לבוא במקום, רישום/העברת הזכויות בדירה מX לסגל. דיווח מאוחר לשלטונות האוצר על "הסכם המכר"; והתשלום באיחור של מס הרכישה הנם תוצאה נוספת מהימנעותם של X וסגל מלהיעזר בבעל מקצוע - עו"ד - בעת השלמת עסקת מכר זה. אי השלמת העברת הזכויות מX לסגל, על ידי רישומם בלשכת רישום המקרקעין, אפשרה גם הטלת עיקולים על הדירה בשנים 2005 ו-2006, על זכויותיהם של X חיים ויוספה בדירה זו (בתיקי הוצל"פ שונים) הגם, שלכאורה, בשנים אלו, על פי "הסכם המכר" כבר ממרץ 2000, אין להם עוד זכויות בדירה (ראה נסח רישום מקרקעין בו מופעים עיקולים אלו). לא קיבלתי כל הסבר מדוע לא נרשמו/הועברו הזכויות בדירה מX לסגל, על אף ידיעתם של סגל כי עליהם לעשות כן. בעדותו אומר אלברט סגל: "... באותה שנה שניסיתי למכור את הבית בעצמי הייתי בלשכת המקרקעין ושאלתי אם לא ביצעתי בזמן הרכישה העברת שם, מה עושים. נאמר לי ברגע שנמכור את הדירה, ברגע שהדברים יהיו קשורים תפנה אלינו עם מכתב שתנמק את הסיבת והדבר ייעשה". היו כנראה שיקולים כלשהם - כלכליים או אחרים - אשר הביאו את X וסגל לוותר על שירותיו של עו"ד, בשלבים הסופיים של עסקת המכר. בכך טמון גם ההסבר לאי השלמת העסקה, כמתחייב, עם רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין; ודווח לשלטונות המס. אין אני יכול גם להוציא מכלל אפשרות, שקיומו של צו הריסה שיפוטי, על הבניה הבלתי חוקית; והפער בין שטח הדירה הרשום בפנקס הבתים המשותפים ובין המציאות, הביאו את הצדדים להחלטה, שלא להשלים את העסקה באמצעות עו"ד, אשר העיר את הערותיו בנדון. (ראה לעניין זה חו"ד השמאי קורק נספח 10 למוצגי הבנק). לא שוכנעתי מדברי אלברט סגל כי דבר קיומו של צו ההריסה השיפוטי, נודע לו רק בשלב מאוחר יותר; וכי מדובר בדבר של מה בכך שניתן להסדירו בכופר או בקנס (עמ' 244 לפרוטוקול). אם כך הדבר, מדוע לא הסדיר זאת ?? היום, מתקשים סגל וכונס הנכסים להעביר את הזכויות בדירה מX לסגל, אם בשל העדר שיתוף פעולה מצד X, שיתכן ונובע מכל שנאמר לעיל, אם משום סירוב עיריית בת ים ליתן את האישורים הנחוצים לשם כך. על כן גם לא היו מסוגלים כונסי הנכסים, להיענות לדרישת בנק לאומי להעביר תחילה את הזכויות בדירה מX לסגל, כתנאי למתן ההלוואה/משכנתא לאיליה מוטייב. בעדותה מתייחסת עו"ד שני כנפי, ממשרד עו"ד אהרוני, אשר טיפלה בנושא מטעם כונס הנכסים, לדרישת הבנק בנדון: "ת. ... מהמסמכים שאני רואה בתיק אני רואה שהיו אישורי מיסים לא היה יפוי כח. ש. וגם לא היה את אישור העיריה. ת. לא היה את אישור העיריה". (עמ' 115 לפרוטוקול). אתן לכל האמור, משמעות וביטוי בפרק המסקנות והתוצאות. 5. בנק לאומי - סגל אלברט ונילי זכויותיו של X בדירה נרכשו ע"י סגל אלברט ונילי כשהם נעזרים בהלוואה/משכנתא, אותה הם קיבלו מבנק לאומי. (מסמכי ההלוואה נספח א' למוצגי סגל נספח 1 למוצגי הבנק). מסמכי ההלוואה כללו "הסכם משכנתא מסגרת" על פיו הם התחייבו לרשום במעמד העברת הדירה על שמם, משכנתא ראשונה בדרגה לטובת הבנק (סעיף 9). ביום 9/3/2000 נרשמה הערת אזהרה לטובת סגל אלברט ונילי על זכויותיהם של X חיים ויוספה בדירה. באותו היום - 9/3/2000 - נרשמה הערת אזהרה לטובת בנק לאומי למשכנתאות בע"מ בסכום של 546,000 ₪, על זכויותיהם בדירה של סגל אלברט ונילי. בנק לאומי מנוסה מאוד במתן משכנתאות. הסכמי המשכנתא נערכו/נוסחו ע"י הבנק וכל הסכם מלווה ע"י המחלקה המשפטית. בעדותו אומר נציג הבנק - גיא לב: "... לגבי הנכס כמובן צריך להראות שהנכס שהוא קנה, רשום על שם המוכר. זה דבר בסיסי... נכס רשום על שם המוכרים ושאין מניעה לשעבד אותו". (עמ' 50 לפרוטוקול). ללמדך, שכתנאי למתן המשכנתא, היה על הבנק לדרוש את העברת הזכויות בדירה מX לסגל בטרם מתן המשכנתא; ו/או לתת את כספי ההלוואה במעמד וכנגד העברת הזכויות; ו/או לבדוק את קיומו של יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר, שניתן ע"י X לעו"ד שאמור לטפל בהעברת הזכויות בדירה מX לסגל, בדיוק כפי שדרש הבנק, כתנאי למתן ההלוואה לאיליה מוטייב. את זאת לא עשה הבנק. זאת ועוד; מהאישור העקרוני למתן ההלוואה (נספח 1.29 למוצגי עו"ד אהרוני), למד אני, כי הבנק דורש כתנאי למתן הלוואה/משכנתא, כי תהיה חוות דעת שמאי מקרקעין לגבי הערכת שווי הנכס/הדירה נשוא הלוואת המשכנתא. על פי המקובל, חוות דעת שמאי המקרקעין ניתנת רק לאחר עיון בלשכת רישום המקרקעין והרשות המקומית הנוגעת בדבר. בחוות הדעת יש התייחסות מפורשת לזכויות הבעלות, מצבו המשפטי של הנכס והבנוי. (ראה חוות דעתו של השמאי אמיר קורק, אשר הוזמנה על ידי כונס הנכסים לצורך מכירת הדירה. נספח 10 למוצגי הבנק). יש להניח שבנק לאומי עשה כן בטרם נתן הלוואה על סך 546,000 ₪ לסגל אלברט ונילי; בוודאי כאשר הדירה היתה מיועדת לשמש בטוחה להחזר הלוואה זו ועת נאמר בהסכם ההלוואה אשר נחתם עם סגל אלברט ונילי כי "זכותו ליטול את החזקה או לקבל לרשותו את הנכס לגבות את הכנסותיו למכרו או לעשות כל פעולה אחרת בין בעצמו ובין ע"י מורשיו או ע"י כונס נכסים ומנהל שימונה ע"י הבנק" (סעיף 27 (ב). כפועל יוצא, ברי כי בטרם מתן ההלוואה לסגל אלברט ונילי, היה מודע בנק לאומי שאין העברת זכויות מסודרת בין X לסגל; שאין עו"ד המטפל בעסקת המכר ובהעברת הזכויות; כי אין יפוי כח בלתי חוזר שניתן לעו"ד, להעברת הזכויות מX לסגל; ואת המצב המשפטי של הדירה לרבות הבניה הבלתי חוקית וצו ההריסה הקיים. או אז, יש להניח לא היה נותן הבנק את ההלוואה לסגל כל עוד לא הוסדרו נושאים אלו. יש לראות את בנק לאומי כשותף למחדל של אי הבטחת העברת הזכויות בדירה מX לסגל, תנאי אותו העמיד לצורך מתן הלוואה לסגל, תנאי אותו "גלגל" הבנק אל מוטייב, אשר באי התמלאותו הביא לסירובו להעניק למוטייב את הלוואת המשכנתא, על מנת שניתן יהיה להשלים את עסקת המכר, הגם שנתן אישור עקרוני למתן הלוואה זו למוטייב; כשמנגד הוא תופס את הדירה עקב חוב המשכנתא של סגל ומעמידה למכירה בהליכי הוצאה לפועל, באמצעות כונס הנכסים. בעדותו מבהיר מר גיא לב נציג בנק לאומי : "לא חושב שיש בנק שהיה מוכן להעמיד הלוואה בצורה כזאת ...... ...הבנק לא יעמיד הלוואה ברגע שהבעלות לא רשומה על שם המוכר. זה א-ב בתחום הזה". (עמ' 53-54) ההסבר אותו העלה ב"כ בנק לאומי, על פיו בעת מתן ההלוואה לסגל, הזכויות בדירה היו רשומות על שם X ממנו הוא רכש את הדירה, אינן מענה למחדל הבנק באי דאגתו לכך שעם מתן הלוואת המשכנתא לסגל וסילוק המשכנתא שהיתה רשומה על הדירה לטובת טפחות בנק למשכנתאות בע"מ, יעברו הזכויות בדירה מX לסגל, וכי קיים ייפוי כוח בלתי חוזר בידי עו"ד כדי לבצע זאת. בנק לאומי גם לא דרש שהדבר ייעשה למרות השנים שחלפו. כאמור, לימים לא היה בכוחם של סגל אלברט ונילי לשלם את ההלוואה/המשכנתא. מאחר וחוב ההלוואה הלך ותפח, העביר הבנק את הטיפול בגביית החוב, על דרך מכירת הדירה לעוה"ד החיצוניים של הבנק - משרד עוה"ד זיסמן אהרוני גייר קפלן (להלן - משרד עורכי הדין). ביום 19/5/2005 פתח הבנק - באמצעות משרד עוה"ד - תיק הוצל"פ 01-37527-05-2, כנגד החייבים סגל אלברט ונילי; והחל בהליכים לגביית חוב ההלוואה. באותו יום - 19/5/2005 - הגיש עו"ד דרור שלו ממשרד עוה"ד "בקשה בהסכמה למינוי כונס נכסים". בבקשה עתר עו"ד דרור שלו, למנותו לכונס נכסים על זכויותיהם של סגל בדירה; וליתן לו את הסמכות לתפוס את הדירה ולמכרה. (נספח 1.1 למוצגי עו"ד אהרוני). לבקשה צירף עו"ד דרור שלו, מכתב הסכמה בלתי חוזרת, חתומה ע"י סגל אלברט ונילי, למכירת הדירה. בסעיף 9 לבקשה נאמר: "4. בשים לב לאמור לעיל ומתוך מטרה להביא לסילוק החוב לבנק בהקדם האפשרי, אנו מסכימים כי בא כוח הבנק יתמנה ככונס נכסים על הדירה שבנדון לטובת מכירתה". נוכח מכתב הסכמה זה, הוגשה הבקשה למינוי כונס הנכסים "בהסכמה" "לפני מתן אזהרה". ביום 29/5/2005 ניתנה החלטת ראש ההוצל"פ, הממנה את עו"ד דרור שלו ככונס נכסים על הזכויות החוזיות של החייבים/סגל בדירה כשבהחלטתו הוא מציין: "מאחר וצו זה ניתן בהתייחס לזכויות חוזיות, מורה לכונס הנכסים לצרף כמשיב לכל הליכי הכינוס את הבעלים הרשום של המקרקעין שהתקשר בחוזה עם החייבים". (נספח 1.2 למוצגי עו"ד אהרוני). ברי, כי כוונת ראש ההוצל"פ היתה לצירופו של X כמשיב להליכי הכינוס. צירוף זה התבקש בשל המחדל המשותף של "סגל" ובנק לאומי, אשר לא דאגו לרישום/העברת הזכויות בדירה מX לסגל. ביום 7/9/2005 נרשם על הזכויות בדירה "צו ניהול ע"י עו"ד דרור שלו כונס נכסים" (ראה נסח רישום לשכת רישום מקרקעין). 6. כונסי הנכסים - מוטייב איליה כאמור, הטיפול במכירת הזכויות בדירה הועבר ע"י בנק לאומי למשרד עוה"ד זוסמן אהרוני גייר קפלן ושות' עו"ד חיצוניים ה את הבנק. ביום 29/5/2005 מונה עו"ד דרור שלו ע"י ראש ההוצל"פ, לכונס נכסים על זכויותיהם של סגל אלברט ונילי, לרבות למכירת זכויותיהם בדירה. עם עזיבת עו"ד דרור שלו את משרד עוה"ד, החליף אותו בתפקיד עו"ד ארז אהרוני, על פי מינוי ראש ההוצל"פ מיום 20/10/2006. (ראה נספח 1.18 למוצגי עו"ד אהרוני). לכונסי הנכסים סייעו עו"ד נוספים ממשרד עוה"ד, ביניהם עו"ד דורית שני כנפי ועו"ד יעקב בטש. בדברי הסיכום של כונס הנכסים עו"ד ארזי אהרוני נאמר: "16. יצויין, במאמר מוסגר, כי עו"ד שלו היה בתקופה הרלוונטית עו"ד שכיר ממשרדו של כונס הנכסים. בהמשך (כפי שנפרט להלן), מונה עו"ד אהרוני ככונס נכסים במקומו של עו"ד שלו. רוצה לומר - כל התייחסות (להלן לפעולותיו של עו"ד שלו, כמוה כהתייחסות לעו"ד אהרוני". ברי, שכלל זה חל גם על עוה"ד ממשרדו של כונס הנכסים עו"ד ארז אהרוני. יש לראות את פעולותיהם בנדון, כשלוחיהם וכפעילותם של כונסי הנכסים. בימים 20/9/2005 ו-23/9/2005 פורסמו מודעות בעתון ידיעות אחרונות, המזמינות את הציבור "להציע הצעות לרכישת דירת מגורים (גג) בבת ים" "דירת גג הכוללת 4.5 חדרים במפלס התחתון בשטח של 108 מ"ר ברוטו חדר יציאה לגג במפלס עליון בשטח של כ-22 מ"ר ומרפסת גג בשטח של כ-62 מ"ר)". (נספח 1.3 למוצגי אהרוני נספח יא' למוצגי סגל). ביום 16/4/2006 קיימה עו"ד שני כנפי, התמחרות בין המציעים. הצעתו של איליה מוטייב - בסך 126,000 דולר - היתה ההצעה הגבוהה ביותר; והוא זכה בהתמחרות. (נספח 1.5 למוצגי עו"ד אהרוני). באותו יום - 16/4/2006 נחתם "הסכם מכר" בין סגל אלברט ונילי באמצעות כונס הנכסים עו"ד דרור שלו לבין מוטייב איליה. (נספח 1.5 למוצגי עו"ד אהרוני). ביום 27/4/2006 אישר ראש ההוצל"פ את "הסכם המכר" על פי בקשת כונס הנכסים. (נספח 9 למוצגי הבנק). בפועל מי שחתמה על הסכם המכר מטעם כונס הנכסים היתה עו"ד שני כנפי; בעוד שאיליה מוטייב לא היה מיוצג ע"י עורך דין. בעדותו בבית המשפט סיפר התובע, כי הוא בעל חנות מכולת וכי זו הדירה הראשונה אותה רכש בעזרת מתווך, לאחר שראה את המודעה בעיתון. "מר מוטייב: הייתי אצל חבר, התארחתי אצל מישהו שגר ממש ליד. ראיתי שלט, שדירה למכירה מכונס נכסים. התקשרתי. ענה לי מתווך ובא, הראה לי את הדירה, אמר לי שאין לך מה לדאוג, אשתי קנתה ככה את הדירה. וקצת חששתי מהעניין הזה, והוא אמר אין לך מה לפחד בכלל, אתה הולך למשרד עורכי דין, ואתה קונה את הדירה. זה תהליך של שבועיים ואתה מקבל את הבית". עוד הסתבר לי, כי הגם שמוטייב עלה לארץ בשנת 1990, הוא אינו שולט היטב בשפה העברית; בוודאי לא במונחים ובנושאים המשפטיים ומשמעותם. כדי כך, שעו"ד שני כנפי נדרשה לקרוא בפניו את הסכם המכר ולהסבירו. בעדותה מספרת עו"ד כנפי: ת. ישיבת ההתמכרות היתה די מהירה. זאת אומרת בערך חצי שעה נגיד ולאחר מכן החתימה על הסכם המכר זה לקח יותר זמן כי הוא ביקש את הסכם המכר, הוא אמר שהוא יודע לקרוא בעצמו והוא ביקש שנעזור לו, אני גם רציתי לוודא שהוא יודע ומבין את כל מה שכתוב בהסכם המכר. לכן אנחנו הקראנו לו את הסכם המכר ועברנו סעיפים סעיפים כדי לוודא שהוא מבין על מה הוא חותם. אם אני לא הייתי משתכנעת שהוא מבין על מה הוא חותם אני לא הייתי מסכימה שהוא יחתום". (עמ' 95). בעדותו מאשר איליה מוטייב: "עו"ד שור: עכשיו אני מבין שאדוני עולה חדש, ולכן גם היא הקריאה לך את החוזה, אתה לא קראת אותו, גם כתוב את זה בחוזה. מר מוטייב: היא הבהירה לי, הסבירה לי מה כתוב. עו"ד שור: מתי עלית לארץ? מר מוטייב: בשנת 90" בסיומו של "הסכם המכר" חתם איליה מוטייב: "אני איליה מוטייב, מאשר בזאת, כי ביום 16 באפריל 2006, הסכם המכר הוקרא לי במשרדי כונס הנכסים על ידי מתמחה ממשרד כונס הנכסים וכי בחתימתי זו אני מאשר כי הוקראו לי כל הוראות ההסכם, אשר הובנו על ידי ואני מסכים להן". כבר נאמר, כי עסקאות של מכר או קנייה של דירה מן הראוי שתעשנה באמצעות עו"ד הבקיא בנושא זה. בוודאי שעל איליה מוטייב היה לנהוג כך נוכח אי שליטתו בשפה העברית ובנושאי "הסכם המכר". אילו היה עושה כן, לא היה עומד בפני אותן בעיות ונושאים, אשר בגינם סירב בנק לאומי ליתן לו את ההלוואה/המשכנתא; ויתכן ומלכתחילה לא היה חותם על הסכם המכר בטרם הוסדרו כל הנושאים המפורטים בהסכם בצורה ברורה ונהירה. כך, בהסכם המכר נאמר בין השאר: "הואיל: ב. והחייבים זכאים להירשם כבעלי זכויות החכירה (להלן: "הזכויות") בנכס, המהווה דירת גג בת 4.5 חדרים במפלס התחתון בשטח של כ-108 מ"ר ברוטו, חדר יציאה לגג במפלס העליון בשטח של כ-22 מ"ר ומרפסת גג בשטח של כ-62 מ"ר (על פי הרישום בנסח הטאבו, 35.7 מ"ר) לה צמודים 1/4 חלקים ברכוש המשותף (להלן: "הדירה"); נסח רישום המקרקעין מצ"ב להסכם זה כנספח ב', ומהווה חלק בלתי נפרד הימנו; ג. וביום 10.12.1989 אושרה תכנית בקשה להיתר מספר 2740 א' לתוספת בנייה למבנה קיים בקומה א' אשר תואמת את מידות הבינוי בנכס בפועל במפלס הקומה הראשונה; ד. ובהתאם לתכתובות של מחלקת הנדסה בעיריית בת-ים עולה כי, קיים צו הריסה על חלק מהנכס. צו ההריסה הנ"ל לא בוצע וננקטו הליכים משפטיים ובכלל זה כתב אישום נגד ה"ה X חיים ויוספה (החוכרים הקודמים של הנכס). בהתאם לכתב האישום ובהתאם למכתב אגף ההנדסה של עיריית בת-ים מיום 7.1.1999 עולה כי, מר X בנה תקרת בטון במקום רעפים ומעקה מסביב לגג וכן חדר על הגג בשטח של 22.6 מ"ר. בהתאם להחלטת בית משפט היה על ה"ה הנ"ל להרוס את החדר עד ליום 12.3.1993; ה. והמוכר מצהיר, כי למעט זכויות הבנק מכוח המשכון הרשום על הזכויות החוזיות של החייבים בנכס, מיום 09.03.2000 בשטר מס' 004721/0002, ולמעט הערה מיום 07.09.2005 בדבר מינוי עו"ד דרור שלו ככונס נכסים בשטר מס' 017544/0001, למעט הערה מיום 27.09.2005 בדבר צו עיקול במסגרת תיק הוצל"פ 18-01845-00-3 על החכירה של מר X חיים בשטר מס' 018964/0001 ולמעט הערה מיום 28.09.2005 בדבר צו עיקול במסגרת תיק הוצל"פ 18-01845-00-3 על החכירה של גב' X יוספה בשטר מס' 019040/0001 כמפורט בנספח ב' לעיל, הנכס נקי מכל חוב, שעבוד, עיקול ו/או זכויות צד ג' אחרות כל שהן; ו. וברצון המוכר למכור ולהעביר את זכויות החייבים בנכס לרוכש AS IS בכפוף למילוי הוראות הסכם זה וכשהנכס נקי מכל עיקול ו/או שעבוד ו/או חוב ו/או זכות צד ג' כלשהי, בהתאם לס' 34 א' לחוק המכר, התשכ"ח-1968; ז. וטרם הסתיים רישום הזכויות בנכס ע"ש החייבים, באופן שזכויות החכירה בנכס רשומות על שם "החוכרים הרשומים" X חיים X וX יוספה ת.ז X (להלן: "החוכרים הרשומים") והסכם החכירה הוארך עד ליום 31 במרץ 2050. ח. וכונס הנכסים פנה ביום 12.04.2005 לחוכרים הרשומים בבקשה לקבל הודעתם, האם עומדת להם ו/או דרישה ו/או תביעה מכל סוג שהוא כנגד החייבים ו/או כנגד הנכס, והחוכרים הרשומים לא הביעו כל טענות בקשר להליכי מימון הנכס כאמור, במסגרת שבעת הימים שניתנו להם ובכלל. ט. והרוכש מעוניין לרכוש מהמוכר את כל זכויותיו בנכס AS IS, בכפוף לאמור בהסכם זה ובכפוף לאישור ראש הוצל"פ; ..... 8.2 הנכס וזכויות החייבים בנכס מועברים ונמכרים לרוכש במצבם "כפי שהם" (AS IS) ביום חתימת חוזה. למען הסר כל ספק, מובהר ומודגש כי שטח הנכס אינו תואם את השטח כמפורט בנסח הטאבו (נספח ב'). בפועל הדירה הורחבה כמפורט במבוא להסכם זה. .... 9. הרוכש מצהיר בזה כדלקמן: 9.1. כי ראה ובדק בדקדקנות, וכן מצא לשביעות רצונו המלאה, את הנכס, את דרכי הגישה אליו, את מערכותיו, את התוכניות וההיתרים החלים על הנכס, את פרטי רישום הנכס וזכויות החייבים בו בלשכת רישום המקרקעין, במנהל מקרקעי ישראל, ברשות המקומית הרלוונטית ובכל גורם אחר, וכן בחן ובדק את כל הנתונים האחרים המתייחסים לזכויות החייבים בנכס, וכן למצבו הפיסי, התכנוני והמשפטי של הנכס, ומבלי לגרוע מכלליות האמור לעיל בדק את גבולותיו, את זכויות הבנייה המתייחסות לנכס, את התב"ע החלה על הנכס ואת רישוי הנכס, את זכויות החכירה בלשכת רישום המקרקעין ובמינהל מקרקעי ישראל וסוג התשלומים האמורים לחול על עסקה מהסוג נשוא הסכם זה, את החובות אם יש לרשות המקומית ולמינהל מקרקעי ישראל, והרוכש מוותר בזה על כל בדבר פגם או אי-התאמה, בין גלויים ובין נסתרים, בקשר לנכס ולזכויות הנרכשות על ידיו על פי הסכם זה, ועל כל ברירה אחת הנתונה לו על פי כל דירה בקשר לנכס ולזכויות האמורות. 9.2 הרוכש מקבל ורוכש את הנכס וזכויות החייבים בנכס במצבם "כפי שהם" (AS IS), ומבלי שלחייבים ו/או לכנוס הנכסים ו/או לבנק ו/או למי מטעמם תהא אחריות כלשהי, כלפי הרוכש, ביחס לנכס ו/או למצבו הפיסי והתכנוני ו/או לזכויות החייבים בנכס טיבן ואופיין". (נספח 1.5 למוצגי עו"ד אהרוני). הנה כי כן הכל ! מפורט ב"הסכם המכר": - שטח הדירה, שאינו תואם את התוכניות לגביהן ניתן היתר בניה. - צו ההריסה, התלוי ועומד על הבניה הבלתי חוקית. - העדר רישום הזכויות בדירה, על שם המוכרים/ סגל. - העיקולים הקיימים על הזכויות הרשומות של X, עיקולים אשר הוטלו לאחר "הסכם המכר" בין X לסגל. אם בכל זאת, ללא עו"ד; וללא הבנה מספקת של הנאמר ב"הסכם המכר"; החליט איליה מוטייב, לרכוש את הזכויות בדירה ולחתום על "הסכם המכר" "AS IS"; תוך שהוא מצהיר שעשה כן לאחר ש"בדק בדקדקנות" "את התוכניות וההיתרים החלים על הנכס" "את פרטי רישום הנכס וזכויות החייבים בו בלשכת רישום המקרקעין ו"כי בחן ובדק את כל הנתונים האחרים המתייחסים לזכויות החייבים בנכס"; והכל מבלי שהוא נעזר בעו"ד המייצג אותו בעסקה זו; אין לו אלא להלין על עצמו, כי לא הצליח לגייס את המימון לרכישת הדירה במגבלות אלו, לרבות מבנק לאומי, אשר נסוג מהאישור העקרוני למתן הלוואת המשכנתא עקב אותן מגבלות המפורטות לעיל, ועל התוצאות הנובעות מכך. בעדותו נשאל והשיב בנדון, איליה מוטייב: "עו"ד בצלאל: ... אתה לא פנית לעו"ד לפני שחתמת על הסכם מכר זה. עו"ד מטעמך, אתה לא פנית. מוטייב: לא מטעם, באתי למשרד של עו"ד". (עמ' 17 לפרוטוקול). ...... "עו"ד מוסרי: כשקנית את הדירה ביקשת להתייעץ עם עו"ד או בגלל בעיה של שיקול כלכלי לא פנית לעו"ד כזה או אחר. מר מוטייב: לא, לא בגלל שיקול כלכלי ולא בגלל שום דבר אחר. אמרו לי שאתה הולך למשרד עורכי דין. אני אמרתי טוב שם זה החוק". (עמ' 46 לפרוטוקול). ביצוע העסקה באמצעות כונס הנכסים בהליכי הוצל"פ; ואישור הסכם המכר ע"י ראש ההוצל"פ; אינו יכול להחליף, או לבוא במקום, היוועצות וייצוג מוטייב ע"י עו"ד, בטרם החתימה על "הסכם המכר". "הסכם המכר" אינו מסתיר דבר, מופיעים בו כל אותם נושאים ומגבלות עליהן מלין עתה איליה מוטייב. ראש ההוצאה לפועל יכול היה לצאת מתוך הנחה שאם איליה מוטייב חתם על הסכם המכר, תוך שהוא מצהיר שהכל ברור ונהיר לו, כי יש הסכמה מצידו לחתום על הסכם המכר בתנאים אלו. בוודאי כאשר מוטייב מאשר כי ההסכם הוקרא בפניו והוסבר לו על ידי עורכת הדין, בטרם חתימתו עליו. על רקע האמור על איליה מוטייב לשאת בתוצאות התחייבויותיו למועדי התשלום עבור רכישת הזכויות בדירה, כמופיע בהסכם המכר, הגם, שבאותה העת, לא היו בידו האמצעים הכספיים לכך. עם פרסום המודעה על הגשת ההצעות למכירת הדירה, הגיש איליה מוטייב את הצעתו באמצעות המתווך אלברטו טיטלבאום מתיווך לטינו אינטרנציונל. ב"הצעת המחיר" נאמר בין השאר: "הנדון: הצעת מחיר על הבית ברחוב ויצמן 71 בת-ים 1. המציע: אליה מיטב ת.ז. (---------) .... 2. ההצעה: 122,000 $ דולר אמריקאים. .... 5. הלקוח מוכן להביא מיד שיק בנקאי על סך 10% מגובה הצעתו, אך קובע תנאי של 90 יום כדי להשלים את 90% מהיום שמביא את ה-10%". (נספח ד' לכתב התביעה שכנגד). הצעה זו ברורה באשר למועדי התשלום, ואין בה כל אזכור או התנייה כי לצורך מימון הרכישה, בכוונתו של איליה מוטייב, להיעזר בהלוואת משכנתא מבנק. על בסיס הצעה זו אף נקבעו ב"הסכם המכר" מועדי התשלום. אני דוחה את טענת מוטייב כי המתווך "על דעת עצמו הוא שלח את המכתב". (עמ' 30). מקובלת עלי העמדה אותה הציג עו"ד מוטולה - ב"כ כונס הנכסים - על פיה: "המתווך לא יכול על דעת עצמו לדעת מה המקורות שלך להביא כסף. אני בטוח שהוא התייעץ בך מר מוטייב... ...... כשמתווך מציע הצעה כספית הוא לא עושה את זה על דעת עצמו. הוא לא יודע איך אתה תממן את העסקה. ואתה אומר לו: אלברטו, תכתוב שעשרה אחוז אני מביא מיד, ו-90 אחוז תוך 90 יום. בלי התניה של משכנתא, בלי איזשהו תנאי על רישום. תוך 90 אחוז אני מביא את הכסף. זאת אומרת אתה חשבת שיש לך את הכסף, בלי קשר לכלום". (עמ' 30, 31). תגובת מוטייב: "תשאל את אלברטו. אני לא חתום שם" (עמ' 31) אינה משכנעת. לא בכדי, לא הזמין מוטייב את המתווך לעדות. יש להניח שהמתווך היה תומך את גרסת עו"ד שני כנפי, על פיה בעת ההתמחרות ובעת חתימת "הסכם המכר", אמר התובע "שיש לו איך לגייס את הכסף הזה", ולא התנה את תשלום התמורה בקבלת הלוואה כלשהי. בעדותה מספרת עו"ד שני כנפי: "ת. ...באותו יום נחתם הסכם המכר, אני באופן אישי הסברתי למר מוטייב את התנאים של ההסכם. קבענו את מועדי התשלום. הוא ביקש שהתשלום השני יהיה יום אחרי התשלום המסכם? ש. התשלום המסכם? ת. התשלום שמשלים את העסקה. יהיה 90 יום אחרי שהתקבל אישור ראש ההוצאה לפועל, הוא אמר לי שיש לו איך לגייס את הכסף הזה. בגלל שהוא לא היה מיוצג אנחנו, אני כנציגת הכונס הוספתי בהסכם שכונס הנכסים ידאג להעביר את הזכויות על השם של הזוכה, בכפוף לקבלת מלוא התמורה. זהו". (עמ' 93). ואכן, ב"הסכם המכר" נאמר במפורש: "התמורה ואופן תשלומה 10. בתמורה להעברת הזכויות של החייבים בנכס על שם הרוכש, ישלם הרוכש לכונס הנכסים המוכר סך של 126,000 $ (מאה עשרים ושישה אלף דולר/ארה"ב) להלן: "התמורה"), אשר ישולמו באופן, במועדים ובתנאים המפורטים להלן: 10.1. סך של 12,210$ (שנים עשר אלף מאתיים ועשרה דולר ארה"ב) שולם ביום 16 באפריל 2006 במעמד חתימת החוזה ע"פ השער היציג הידוע במועד זה וזאת באמצעות שיק בנקאי ע,ס 56,168 ₪ שהפקיד הרוכש בידי המוכר עם הגשת ההצעה לרכישת הנכס. .... 10.2. מלוא יתרת התמורה 113,790 $ תשולם בתוך 90 (תשעים) ימים ממועד מתן אישור ראש הוצאה לפועל להסכם זה וכנגד מסירת החזקה בנכס ובכפוף לאישור ראש ההוצאה לפועל בתל אביב. התשלום יתבצע לא יאוחר מאשר השעה 11:00 ביום הנועד לתשלום על פי הוראות סעיף זה, ויבוצע באמצעות המחאה בנקאית שתימשך לפקודת זיסמן אהרוני-גייר עו"ד, ושתימסר לכונס הנכסים, או בהעברה בנקאית לחשבון בנק שכונס הנכסים ימסור את פרטיו בהודעה בכתב ומראש לרוכש. כנגד תשלום זה תימסר לרוכש החזקה בנכס, כשהוא נקי מכל חפץ ו/או אדם ובמצבו במועד חתימת הסכם זה". אין ב"הסכם המכר", כל אזכור או התנייה, שחלק מן התשלום יתבצע באמצעות הלוואה, או הלוואת משכנתא, מבנק; ו/או כי התשלומים ש"בהסכם המכר" או תוקפו של "הסכם המכר" תלויים - מותנים בקבלת הלוואה כלשהי. נהפוך הוא: סעיף זה תואם את הצעת איליה מוטייב כי 10% מן התמורה תשולם ביום חתימת החוזה ו-90% נוספים ישולמו תוך 90 יום. אני דוחה את טענת איליה מוטייב על פיה במהלך ההתמחרות, עת נשאל איך הוא מתכוון לשלם עבור הדירה, השיב: "חלק מהכסף לתת במשכנתא" (עמ' 5), "בזמן החתמת ההסכם אני אמרתי שכסף אחר אני אין לי אמרתי אם אין משכנתא" (עמ' 33). איני נותן אמון בגירסה זו, שאינה מתיישבת עם המציאות וההגיון. מעדיף אני, ונותן אמון מלא, בעובדות כפי שתוארו ע"י עו"ד שני כנפי, על פיהן, בעת ההתמחרות וחתימת "הסכם המכר" אמר מוטייב "שיש לו איך לגייס את הכסף הזה" (עמ' 93). עו"ד שני כנפי הותירה בי רושם מהימן ומי שמביאה בפני ביהמ"ש את העובדות והשתלשלות האירועים כהוויתם. ברי לי, כי אם היה מתנה או קושר מוטייב את הצעתו בקבלת הלוואה/משכנתא; הצעתו לא היתה מתקבלת, והוא לא היה זוכה בהתמחרות בדירה. בוודאי, כאשר היה מציע נוסף שלא העמיד תנאים כלשהם, אשר הצעתו היתה נמוכה מהצעתו של איליה מוטייב ב-1,000 דולר בלבד. לעניין זה ראוי גם לציין, כי פנייתו של איליה מוטייב לבנק לאומי נעשתה רק לאחר חתימת "הסכם המכר", ולא היתה כל פניה קודמת לבנק אחר; לא לפני "הסכם המכר" ולא לאחריו. ב"כ מוטייב - עו"ד בלומנפלד - מפנה לסעיף 8.7 ו-8.8 ל"הסכם המכר": "8.7 היה והרוכש יממן את העסקה נשוא הסכם זה באמצעות משכנתא, המוכר יחתום, אם יידרש לכך על ידי הרוכש, על התחייבות לרישום משכנתא בנוסח מקובל לטובת מוסד בנקאי מוכר ו/או חברת ביטוח מוכרת שי/תיתן הלוואה לרוכש, בכפוף לכך שהרוכש ימציא למוכר אישור מהבנק כאמור לפיו מתחייב הבנק להעביר את מלוא סכום ההלוואה בהעברה בלתי חוזרת למוכר, ובכפוף לכך כי הסכום נשוא המשכנתא יהיה תשלום אחרון על חשבון התמורה. הסכמתו של המוכר כמפורט בסעיף זה, מותנית באישור ראש ההוצל"פ. 8.8 למען הסר ספק מובהר, כי האחריות להמצאת המסמכים הדורשים חתימת המוכר לצורך רישום משכנתא על פי סעיף קטן 8.7 לעיל בזמן, תהא באחריותו המלאה והבלעדית ועל חשבונו של הרוכש. מסבירה עו"ד שני כנפי: ש. ... מר מוטייב טען בישיבה קודמת שאת אמרת לו שהוא יוכל לקבל משכנתא, זו היתה ה שלו. תתייחסי לזה. ת. ...בתקופה הרלבנטית אני לא עבדתי בבנק שנותן משכנתא. אני לא יכולה להחליט אם מישהו יכול לקבל משכנתא או לא יכול לקבל לקבל משכנתא, אני לא מוסמכת לזה. אני יכולה להגיד שבאותו זמן הוא לא אמר שהוא בטוח ייקח משכנתא ולכן בהסכם זה מצוין כאופציה שאם הוא יבקש לקחת משכנתא אז כונס הנכסים יחתום על כל מה שצריך לחתום בכפוף לאישור ראש ההוצאה לפועל כמובן, ובכפוף לזה שזה יהיה התשלום האחרון של העסקה. אני לא יכולה להחליט או להגיד לו באותו רגע אם הוא יכול לקבל משכנתא או לא יכול לקבל משכנתא, אני לא יודעת מה היכולת שלו, אני לא יודעת איזה בדיקות עושים בבנק למשכנתאות. אני לא אמרתי דבר כזה". (עמ' 93, 94). הסבר זה מקובל עלי, מה גם שסעיפים אלו אינם משנים או מתנים או קושרים את המוכרים/סגל באמצעות כונס הנכסים ואת "הסכם המכר" ואת תשלום התמורה, בכך שמוטייב יקבל משכנתא מבנק. מטרתם של סעיפים אלו הנה, אך ורק, להבטיח את שיתוף הפעולה של המוכר סגל/כונס הנכסים אם יפנה מוטייב לבנק כלשהו במטרה לסייע לו באמצעות הלוואות ומשכנתא, לעמוד במועד התשלום הקבועים בהסכם. אין זה מקובל עלי כי מוטייב יגיש את הצעתו לרכישת הזכויות בדירה; ישתתף בהתמחרות על רכישת הזכויות; זכייתו בהתמחרות תביא לדחיית הצעת המתחרה האחר; והוא יחתום על "הסכם המכר"; והכל עת אין בידיו את מקורות המימון הדרושים לכך. את הצעתו הראשונה- ביום 5/4/2006 - לרכישת הדירה, היה צריך להגיש מוטייב, רק לאחר שבדק כי יש ביכולתו לממן את הרכישה כפי הצעתו, במימון מובטח ומכספים שעומדים לרשותו. אסור היה למוטייב להציג מצג כי באפשרותו לשלם 10% ביום חתימת ההסכם ואת היתרה תוך 90 יום. זאת ועוד; המודעה המזמינה את הציבור להגיש הצעות לרכישת הדירה פורסמה ביום 20/9/2005 וביום 23/9/2005. הצעת מוטייב ניתנה ביום 5/4/2006. "הסכם המכר" נחתם ביום 16/4/2006. קרי; מאז פרסום המודעה ועד למתן ההצעה חלפו למעלה מ-6 חודשים. מאז מתן ההצעה ועד למועד ההתמחרות חלפו 10 חודשים נוספים. את יכולות המימון של העסקה, לרבות הלוואת משכנתא (אם רצה להיעזר במקור מימון זה), היה צריך מוטייב לבדוק בטרם מועד ההתמחרות וחתימת "הסכם המכר" ולא לאחר מכן. מהמוצגים עולה כי רק בחודש יולי 2006 שלושה חודשים !! לאחר "הסכם המכר" פנה מוטייב לראשונה לבנק כלשהו - לצורך קבלת הלוואת משכנתא. יש בכך תמיכה נוספת לנאמר ע"י עו"ד שני כנפי, כי בעת ההתמחרות וחתימת "הסכם המכר" אמר מוטייב: כי המימון הכספי הוא ממקורותיו הוא. ללמדך, כי רק כאשר לא הצליח לגייס את הכסף (בניגוד להצהרתו) פנה לאפיק של הלוואת משכנתא. דא עקא, שבנק לאומי הערים קשיים ולא היה מוכן לתת למוטייב את ההלוואה הכספית ללא העברת הזכויות בדירה מX לסגל. משלא נעשה הדבר, לא ניתנה הלוואת המשכנתא ומוטייב לא עמד במלוא תשלום התמורה על פי "הסכם המכר". כל שהצליח מוטייב לגייס בכוחות עצמו, הוא את הסך של 47,615 דולר (כפי חישוב מוטייב) או 42,567 (כפי חישוב כונס הנכסים). את יתרת הסכום מהסך הכולל של 126,000 דולר, הוא לא הצליח לגייס. אין למוטייב אלא להלין על עצמו, על כי לא הצליח לגייס את מלוא סכום התמורה; ועל כי לא עמד במועד התשלום החוזי. הפניה אל בנק לאומי לקבלת הלוואת משכנתא, היתה מאוחרת למועדי ההתחייבויות הכספיות שנטל על עצמו (בהצעת הרכישה, ההתמחרות והסכם המכר). פניה זו נועדה אך להקל או לאפשר לו למלא אחר התחייבויות כספיות אלו. אין פנייה זו אל הבנק יכולה להתנות על ההתחייבויות הכספיות שנטל על עצמו ב"הסכם המכר"; לקשור ביניהן, או לדחות את מועדן. בעדותה ממשיכה ומתארת עו"ד שני כנפי את השתלשלות האירועים: "... הוא היה צריך להשלים את העברת התמורה והוא הודיע שהוא לא יכול להשלים את זה והוא ביקש זמן נוסף. אנחנו נתנו לו את הזמן הנוסף הזה כדי לראות איך הוא יכול לגייס את הכסף ולצערנו הוא לא השלים את התמורה". (עמ' 97). מוסיף בנדון עו"ד יעקב בטש: "אני שוחחתי עם מר מוטייב כמה פעמים בטלפון ולמעשה נתתי למר מוטייב אורכות על מנת שהוא יוכל להשלים את התשלום עבור הנכס. אף על פי שלפי ההסכם יכולנו כבר באותה עת להודיע על ביטולו, אני גם זוכר שאני הצעתי למר מוטייב גם לפנות לבנקים אחרים אם הוא לא מצליח לקבל את המשכנתא את הכסף מבנק לאומי למשכנתאות ובגלל זה גם נתנו לו את הארכות האלה פרק זמן די ארוך למיטב זכרוני עד שהגשנו את הבקשה לביטול ההסכם". (עמ' 176, 177). "אני אמרתי לו ככל הנראה אם אתה לא מצליח לקבל הלוואה אז פנה לבנק אחר" (עמ' 197). כונס הנכסים אף ניסה לסייע למוטייב בנדון, באמצעות פנייה ישירה לבנק לאומי. בעדותה מספרת עו"ד שני כנפי: "...אני מניחה שכדי לקדם את העניין וכדי לעזור למר מוטייב להשלים את העסקה, יכול להיות שגם אנחנו היינו בקשר ישירות עם הבנק. כשהוא התקשר אלי ואמר לי אני צריך את האישור הזה והזה, אמרתי לו, יכולה להיות סיטואציה כזאת שאמרתי לו תבקש גם מהבנק שידבר איתי ויסביר לי בדיוק מה הם מבקשים". (עמ' 112). כך גם עשה עו"ד יעקב בטש. בעדותו הוא מספר: "ת. ... אני עובד מול המחלקה המשפטית אין לי קשר עם סניפי הבנק... אני יכול להגיד לך שבאיזה שהוא שלב אני ביקשתי את ההתערבות של המחלקה המשפטית... אני הצעתי להם לתת למר מוטייב את הכסף. זאת היתה ההצעה שלי... אבל אני לא יכול להכנס לשיקול המסחרי. אני לא יודע למה לא נותנים... ה שלהם שהם לא נתנו את הכסף כי אנחנו לא נתנו התחייבות שאנחנו נרשום את הנכס ע"ש סגל". (עמ' 178). ת. אני יכול להגיד לך שהדרישה כלפינו, כלפיי, בשיחה שהיתה לי עם גברת פנינה מבנק, אני זוכר, זה דברים שאני זוכר. גב' פנינה מסניף יקנעם, לא היתה דרישה שאנחנו נתחייב לתת אישור כזה, אלא דרישה שיש בידינו את כל האישורים להעביר את הנכס על שם סגל. ולא היו בידינו את כל האישורים. .... אנחנו ידענו שאנחנו נצליח לרשום את זה על שם מר מוטייב ככל שהדבר יידרש, אם צריך באמצעות צווי בתי משפט או ראש ההוצאה לפועל או מה שצריך לעשות. כב' השופט: אז למה לא אמרתם את זה ל-, ת. בוודאי שאמרנו. הרי ההתחייבות שלנו על פי ההסכם היתה להעביר את זה על שם הרוכש. מעולם לא היתה התחייבות להעביר את זה על שם סגל. כב' השופט: אתה אמרת את זה לבנק לאומי? ת. בוודאי. כב' השופט: כן? ומה היתה תגובתם? ת. בנק לאומי, שוב, עמד בעמדתו שהוא רוצה מאיתנו התחייבות שאנחנו גם לא יכולים לתת וגם לא חושבים שצריך לתת. אז זה טוב ויפה לדרוש מכונס נכסים כל מיני מסמכים". (עמ' 179). ביום 22/6/08 - שנתיים לאחר אישור "הסכם המכר" ע"י ראש ההוצל"פ - עדיין נכון היה כונס הנכסים לאפשר את קיום "הסכם המכר" והוא פנה לבנק לאומי בנדון. במכתבו הוא כותב בין השאר: "הנדון: סגל אלברט ונילי - הלוואה 10-8024313 בר"ע 2671/07 בנק לאומי למשכנתאות נ' מוטיב אליה הרינו להפנות אליכם בנושא שבנדון כדלקמן: 1. כידוע לכם, ביום 14 במאי 2007 נערך דיון בתיק שבנדון בפני כב' השופטת שטופמן יהודית. העתק מהפרוטוקול ומההחלטה מצ"ב ומסומן כנספח א'. ..... 4. מכל מקום, כב' השופטת הבהירה כי מוטב יהיה לפתור את המחלוקת בהסכמה וכי הבנק ייתן לרוכש את ההלוואה ועסקת המכר תושלם, שכן, לדידה, העובדה כי שולמו על ידי הרוכש סכומים ניכרים, לאחר ההסכמה העקרונית של הבנק ליתן לו הלוואה הוא בעוכרי הבנק. 5. מבדיקה שערכנו עולה כי עובר להעברת הכספים לידי הרוכש, אכן נתן הבנק אישור למתן הלוואה לרוכש ואף רשם הערת אזהרה על כך, פעולה אשר הינה אחד משלביו האחרונים של הליך קבלת הלוואה. 6. אנו סבורים כי יהיה זה נכון לפתור את העניין בצורה של מתן הלוואה, שכן כך יחסך ההליך המשפטי, הבנק לא ישנה את מצבו לרעה ואף ירוויח מעסקת המימון. מנגד האלטרנטיבה תהא כרוכה בעלויות ניכרות כמו גם במניעה למכור לו את הנכס ו/או לבצע בו כל פעולה. נא הודיעו לנו האם שינה הבנק את עמדתו לעניין מתן ההלוואה לרוכש או שמא מעוניין הוא להמשיך בהליך ולהסתכן בתשלום הוצאות. .....". דא עקא, שבנק לאומי עמד על דעתו שללא העברה מסודרת של הזכויות בדירה מX לסגל, הוא לא יעניק למוטייב את ההלוואה. מוטייב עצמו לא פעל לגייס את התמורה הכספית החסרה לו ממקורות אחרים. בעדותו נשאל מוטייב: "ש. ... ספר לבית המשפט בבקשה לאיזה בנקים נוספים פנית בבקשה לקבל הלוואה לשם מימון רכישת הדירה. ת. לשום בנק לא פניתי. לשום בנק. .... עו"ד בצלאל: אחרי התאריך שהיית צריך לשלם את הכסף או אפילו לפני התאריך שצריך לשלם. יש לך תאריך 27.6.2006. אתה צריך לשלם את הכסף בתאריך הזה. התאריך מתקרב, תרשה לי מר מוטייב, תן לי לסיים את השאלה. התאריך הזה מתקרב, אתה מודע לתאריך שצריך לשלם, נכון? התאריך מתקרב, הכסף עוד לא הגיע, ואתה רואה שמהבנק הזה לא תצמח לך הישועה ממנו, הם לא נותנים לך את ההלוואה. עכשיו לא רק שלפני התאריך לא נתנו לך, אלא גם אחרי התאריך. חודש, חודשיים, שלושה... אחרי שעבר התאריך, לא חודש, לא חודשיים, לא שלושה. אתה רואה שמהבנק הכסף לא התקבל, אתה רואה שלא נותנים לך ולא אישרו לך ולא ייתנו לך את ההלוואה. אתה אמרת לי עכשיו שאתה לא פנית לשום בנק אחר. מר מוטייב: לא פניתי". (עמ' 12, 11). עו"ד בצלאל: הסיבה שלא פנית לשום בנק אחר זה כי ידעת שגם בנקים אחרים לא ייתנו לך את ההלוואה הזאת. זה נכון? מר מוטייב: אני לא רק שלא ידעתי. אני הבנתי שאת הכסף אני יכול לקבל מכל בנק. עו"ד בצלאל: כל בנק? מר מוטייב: כן, בשביל הסכום שנתתי. חצי מהכסף בשביל הדירה. ונשאר עוד חצי מהכסף. זה כל בנק היה נותן. (עמ' 14). ...... מר מוטייב: אני אגיד לך את האמת, לא רציתי עוד הפעם להתחיל עם כל המרוצות של כל העד (צ"ל עם כל הריצות עד - י.פ.) שאני מגיע לאישור של המשכנתא, ואז עוד הפעם היו סוחבים אותי עוד חודש, עוד חודשיים, תקבצו לנו את המסמכים. כי בבנק מה שאמר לי הבנק, הבן אדם שאישר לי את המשכנתא, שיש בעיה, ואני לא יודע אם זה בגלל שלא העבירו אותו על שם החייבים". (עמ' 16). בעדותו אומר גיא לב נציג בנק לאומי: "לא חושב שיש בנק שהיה מוכן להעמיד הלוואה בצורה כזו... הבנק לא יעמיד הלוואה בצורה כזו... הבנק לא יעמיד הלוואה ברגע שהבעלות לא רשום על שם המוכר. זה א' ב' בתחום הזה". (עמ' 53-54). אין באמור כדי לשחרר את מוטייב מן החובה לנסות ולגייס את הכסף ממקורות אחרים, לרבות בנק אחר, לאחר שנודע לכך שבנק לאומי מסרב לתת לו את הלוואת המשכנתא. אין לשלול אפשרות שבנק כלשהו היה "מתגמש" ומשתכנע לתת הלוואה בתנאים כלשהם עם בטחונות תחליפיים עד לרישום הזכויות בדירה ע"ש מוטייב. כבר נאמר, כי קבלת הלוואת המשכנתא מבנק לאומי לא היתה חלק ותנאי מתלה להתחייבויות הכספיות שנטל על עצמו ב"הסכם המכר"; וכי לא היתה כל הצדקה לאי תשלום התמורה הכספית במועדים המפורטים ב"הסכם המכר" ובארכות הרבות שניתנו. בשלב זה, פנה מוטייב לקבל ייעוץ וייצוג של עו"ד - עו"ד בלומנפלד. ביום 16/5/2007 פנה עו"ד בלומנפלד לכונס הנכסים בנדון. בסעיף 5 למכתבו, הוא בא בהצעה כדלקמן: "5. בנסיבות אלה אודה לכם על עמדתכם לגבי ביטול ההסכם תוך פיצוי מרשי על הנזקים שנגרמו לו עקב כך, ולחילופין השלמת העסקה ורישום החייבים בלשכת רישום המקרקעין". (נספח 1.20 לנספח עו"ד אהרוני). ביום 4/6/2007 השיב כונס הנכסים למכתב זה כשהוא כותב בין השאר: "4. ברם, מרשך לא עמד בהתחייבותו זו והעביר לכונס הנכסים סך של כ-35,405 דולר/ארה"ב בלבד עד למועד התשלום. מכל מקום, עד למועד כתיבת מכתבנו זה, העביר מרשך לכונס הנכסים סך של 47,615 דולר/ארה"ב בלבד! 5. אף על פי כן ולפנים משורת הדין, לא ביטל כונס הנכסים את ההסכם, כי שיכול היה לעשות, והמתין בסבלנות רבה עד אשר יואיל הרוכש לשלם את יתרת התמורה בגין רכישת הדירה. 6. למיטב ידיעתנו, סעיף הבנק אליו פנה מרשך סרב לתת לו הלוואה בגין רכישת הנכס. 7. כונס הנכסים הציע למרשך כבר לפני חודשים רבים לבדוק קבלתה של הלוואה באמצעות בנק אחר, אך מרשך נמנע מלעשות כן. 8. יובהר באופן אשר אינו משתמע לשתי פנים - עסקת המכר לא הושלמה אך ורק מאחר ומרשך לא העביר את מלוא התמורה לכונס הנכסים - הא ותו לא! 9. לו היה מרשך מקיים את התחייבויותיו על פי ההסכם ומשלם לכונס הנכסים את מלוא התמורה בגין הנכס, היה כונס הנכסים מסייע ברישום הזכויות בנכס על שם מרשך, כמתחייב בסעיף 8.5 להסכם. 10. אין לכונס הנכסים אלה להצר על התנהלותו של מרשך אשר מנצל את אורך הרוח של כונס הנכסים ואת טוב ליבו ודורש, בעזות מצח יש לומר, פיצוי בגין מחדלים אשר הוא עצמו אחראי להם. 11. לאור האמור לעיל ולאור האמור במכתבך שבסימוכין, מרשך נדרש בזאת להעביר לידי כונס הנכסים את יתרת התמורה בסך של 78,385 דולר/ארה"ב בתוך 7 ימים ממועד קבלת מכתבנו זה. 12. היה ומרשך לא יעביר לידינו את הסכום האמור לעיל במועד הקבוע לעיל, נראה בכך הפרה יסודית של ההסכם, על כל המשתמע מכך. 13. יש לראות במכתבנו זו, התראה כאמור בסעיף 13.1 להסכם" (נספח 1.21 למוצגי עו"ד אהרוני). התכתבות נוספת בין עוה"ד לא קידמה את הנושא. כונס הנכסים הגיש "בקשה דחופה לביטול הסכם המכר". ביום 8/11/2007 ניתנה החלטת ראש ההוצל"פ: " ה ח ל ט ה ========= למקרא טיעוני הכונס מחד וטיעוני הרוכש מאידך וכן למקרא הסכם המכר בחתימת הרוכש הרי שלא ניתן ללמוד מהסכם זה כי הכונס התחייב בטרם תשלום מלוא תמורת המכר להעביר הנכס על שם החייב. אינני מקבלת מסקנת בא כח הרוכש לעניין זה. מכל מקום, כראש ההוצאה לפועל אינני מוסמכת לפסוק כי מי מן הצדדים הפר את הסכם המכר. אשר על כן, ובהעדר סמכות, דוחה בקשת הכונס בסעיף 19.1 לבקשה למתן הוראות. כל זאת אלא אם יסכים החייב בעצמו לביטול הסכם המכר. מאידך, לא אוכל, בהעדר סמכות, וגם נוכח מסקנתי לעיל להיעתר לבקשת הרוכש בסעיף 1.20 לתגובתו. על הצדדים לפנות בבקשה לביטול הסכם המכר / טענת הפרת הסכם המכר לסעד מתאים אל בית המשפט המוסמך". (נספח 1.26 למוצגי עו"ד אהרוני). הבר"ע על החלטה זו נמחקה ביום 25/9/08. (נספחים 1.27, 1.28 למוצגי עו"ד אהרוני. נספח 40 למוצגי הבנק). ביום 2/9/2009 החליף עו"ד ישראל בודה את עו"ד ארז אהרוני ככונס נכסים. (ראה נספח 36 למוצגי הבנק). ביום 12/10/10 שלח עו"ד בודה לעו"ד בלומנפלד - ב"כ מוטייב - "הודעה בדבר ביטול חוזה" ובה גם הודעת קיזוז התמורה אותה שילם מוטייב עבור רכישת הזכויות בדירה ע"ח הפיצוי המוסכם בהסכם המכר ונזקים נוספים שנגרמו לקופת הכינוס כתוצאה מההפרה הנטענת של מוטייב את "הסכם המכר"; תוך הדגשה כי התחשבנות סופית בין המוכר וקופת הכינוס תעשה לאחר מכירת הדירה לצד ג' וקבלת מלוא התמורה עבורה (נספח 37 לנספחי הבנק). למשמעות הודעת ביטול זו, אתייחס בפרק "המסקנות ותוצאות", באשר אין להתעלם מחלקו של כונס הנכסים בפרשה זו. לעניין אחריות כונס הנכסים, או חלקו בפרשה הנדונה, אין כל חשיבות לזהותו של כונס הנכסים - עו"ד דרור שלו, או ארז אהרוני או ישראל בודה - או עוה"ד שפעלו מטעם כונסי הנכסים - עוה"ד שני כנפי ועו"ד ישראל בטש. יש לראות את פעולות עוה"ד - כונסי הנכסים או שליחיהם - כמקשה אחת כממשיכים בפעולותיהם זה את זה. 7. כונסי הנכסים עוה"ד אשר מונו ככונסי נכסים, היו עורכי דין חיצוניים של בנק לאומי. בעת הגשת הבקשה למינוי כונס נכסים על זכויותיהם בדירה של סגל אלברט ונילי, לצורך מכירת זכויות אלו, היה ידוע שהזכויות בדירה אינן רשומות על שמם וכי רשומה עליהם הערת אזהרה בלבד. לבקשה אף צורף נסח רישום מקרקעין המבטא זאת. על מנת לבצע העברת זכויות מסודרת בין סגל אלברט ונילי, אשר "בנעליהם" נכנס כונס הנכסים, לבין מוטייב איליה, היה צורך להעביר ולרשום תחילה את העברת הזכויות בדירה מX חיים ויוספה לסגל אלברט ונילי. דא עקא שלכונס הנכסים לא היו את האישורים הדרושים לכך. בעדותו אומר עו"ד בטש אשר טיפל בנושא מטעם כונס הנכסים, ביחד עם עו"ד שני כנפי: "הדרישה כלפינו... שיש בידינו את כל האישורים להעביר את הנכס על שם סגל ולא היה בידינו את כל האישורים. ... בנק לאומי שוב עמד בעמדתו שהוא רוצה מאיתנו התחייבות שאנחנו גם לא יכולים לתת וגם לא חושבים שצריך לתת. אז זה טוב ויפה לדרוש מכונס נכסים כל מיני מסמכים" (עמ' 179). ..... ... אני יש לי כלל כזה שנותן התחייבות רק בתנאי שאני יודע בוודאות גמורה שאני יכול לעמוד בהתחייבות שלי, אני לא ידעתי שאני אוכל לעמוד בהתחייבות הזאת. ... אני לא ידעתי שאני יכול לעמוד בהתחייבות לרשום את זה על שם סגל. (עמ' 180). ..... לא יכולתי לתת התחייבות ואני יכול לרשום את הנכס על שם סגל על זה לא יכולתי לתת התחייבות. (עמ' 186). ש. יפוי כוח בלתי חוזר מX היה לך? ת. לדעתי לא היה". (עמ' 188). בעדותו אומר כונס הנכסים ארז אהרוני: "הבנק דרש שאנחנו נתחייב להשלים את הרישום על שם סגל... אם היינו לוקחים את זה על עצמנו היה בה המון סיכון, אמר את זה עו"ד בטש קובי אולי בן X וסגל יש עדיין מחלוקת שאנחנו יבוא יגידו תקחו אותם על עצמכם. ... ... הסברתי לך במפורש מה להבנתי הם ביקשו מאיתנו ואנחנו לא היינו יכולים לתת ולא צריכים". (עמ' 217 לפרוטוקול). (ראה בנדון גם עדותה של עו"ד שני כנפי בעמ' 115 לפרוטוקול אשר צוטטו בעמ'9 לפסק הדין). במצב עובדתי זה, כאשר אין בטחון מוחלט אצל כונס הנכסים כי הוא יוכל לרשום את הזכויות בדירה על שם רוכש פוטנציאלי; אסור היה לפרסם את הדירה למכירה, לקיים את ההתמחרות ולחתום על "הסכם מכר". היה על כונס הנכסים לברר את טיב היחסים בין X לסגל ולדאוג להעברת הזכויות על שם סגל ו/או לקבל מX יפוי כח בלתי חוזר להעברת זכויות אלו ו/או לפנות לבית המשפט בעתירה להעברה ורישום של זכויות אלו על שם סגל. לא בכדי בהחלטתו מיום 29/5/2205 כותב בין השאר ראש ההוצאה לפועל: "מאחר וצו זה ניתן בהתייחס לזכויות חוזיות, מורה לכונס הנכסים לצרף במשיב לכל הליכי הכינוס את הבעלים הרשום של המקרקעין שהתקשר בחוזה עם החייב/ים". והורה לכונס הנכסים: "לנקוט בכל הצעדים הדרושים למכירת הנכס ו/או למימושו לרבות ניהול מו"מ בקשר למכירת הנכס, חתימה על הסכומים, רישום הערות בלשכת רישום המקרקעין, חתימה על מסמכים לרבות יפויי כח ומסמכי מינהל מקרקעי ישראל". (נספח 1.2 לנספחי הבנק). במסגרת "הצעדים הדרושים" כלולים גם הצעדים או ההליכים הדרושים להעברת הזכויות מX לסגל אשר את זכויותיהם בדירה מעוניין כונס הנכסים למכור, לאחר שתפס את החזקה בדירה. בהיעדר שיתוף פעולה של X, היה על כונס הנכסים לפנות תחילה לבית המשפט המחוזי (ולא לראש ההוצל"פ שנעדר סמכות בנדון), בעתירה להעביר/לרשום את הזכויות בדירה מX לסגל, כאשר המשיב לעתירה זו הוא X. בוודאי כאשר, לגישתו, הוא נמנע מלאשר לבנק לאומי כי יש ביכולתו להעביר את הזכויות מX לסגל, משום שאין הוא מכיר את מערכת היחסים ביניהם; ואם אין לX עדיין תביעות כלשהן ביחס לדירה. אין די לצורך העברת הזכויות מX לסגל במכתב מיום 12/4/2005 אותו שלח כונס הנכסים לX חיים ויוספה, בו הם מתבקשים להודיע, אם עומדת להם כלשהי כנגד הרוכשים. חתימתו של חיים X כי הוא קיבל את המכתב - "מקבל: X חיים" - אינה מספקת לצורך העברת הזכויות בדירה. אין בכוחו/סמכותו של ראש ההוצל"פ, על בסיס מכתב זה, לרשום את הזכויות בדירה על שם מוטייב ו"לדלג" על ההליך הדרוש לשם כך - העברה ורישום הזכויות מX לסגל. (נספח 1.6 למוצגי עו"ד ארז אהרוני) לא בכדי בהחלטתו מיום 24/5/2005 הורה ראש ההוצל"פ לכונס הנכסים: "לצרף כמשיב לכל הליכי הכינוס את הבעלים הרשום של המקרקעין שהתקשר בחוזה עם החייבים" (נספח 1.2 למוצגי עו"ד אהרוני). אם בכל זאת בחר כונס הנכסים לצאת לדרך ולהקדים את ההליך המתבקש של העברה מסודרת של הזכויות מX לסגל; היה עליו לציין במפורש, במודעה המזמינה את הציבור להגיש הצעות לרכישת הזכויות בדירה, את המצב העדכני של רישום הזכויות בדירה; ואת ההליכים שיידרשו לצורך העברת הזכויות לצד ג'. זאת לא נעשה. במודעה אפילו לא צויין כי מדובר במכירת "זכויות חוזיות". נאמר: "מוזמנות בזאת הצעות לרכישת הנכס". אין להסתפק, לצורך הענין, באמירה הכללית המופיעה בסעיף 7 למודעה: "7. הדירה מוצעת למכירה במצבה הקיים (AS-IS) ואין הח"מ ו/או מי מטעמו אחראי בכל צורה ו/או אופן למצבה ו/או הזכויות בה, כיום ובעת העברתה, והאחריות לבדיקת כל הנתונים העובדתיים ו/או הפיסיים ו/או התכנונים ו/או המשפטיים הנוגעים ו/או הקשורים בדירה על כל חלקיה ומרכיביה, מוטלת על המציעים, ועליהם בלבד". (נספח 1.3 למוצגי אהרוני). זאת ועוד; עיינתי בפרוטוקול ההתמחרות - נספח 1.4 למוצגי עו"ד אהרוני). עולה ממנו, כי גם בעת ישיבת ההתמחרות לא נאמר דבר בענין זה. בישיבה זו מתייחסת עו"ד כנפי, לצו ההריסה העומד ותלוי כנגד הבניה הבלתי חוקית בנכס ואינה אומרת דבר בנושא הזכויות החוזיות. אומנם בסעיפים ז' ח' ל"הסכם המכר", שנחתם באותו היום, נאמר, כי נושא רישום הזכויות טרם הוסדר; ויש פירוט של הפעולות אותן נוקט כונס הנכסים בענין זה; אולם, אין באזכור זה כדי להחליף את שהתבקש שיעשה: הסדרת הנושא בטרם הצעת הדירה לציבור. לחילופין, להביא לידי ידיעת הציבור, בעת פרסום המודעה ובעת ההתמחרות את העובדות לאשורן. בוודאי כאשר אין בידי כונס הנכסים, ובכלל, יפוי כח בלתי חוזר שניתן ע"י X, המאפשר את העברת הזכויות מX לסגל; וגם אם הוא אינו משתף פעולה בנדון. לא בכדי לא היתה לעו"ד כנפי תשובה מספקת לשאלות ביהמ"ש בנדון: "ת. זה נכס שנמכר as is. כב' השופט: לא שהוא נמכר as is. אני שואל האם בדקתם אם מבחינת הזכויות אפשר בכלל למכור את הנכס הזה? ת. כן. אני עדיין חושבת גם היום שאפשר היה למכור את הנכס הזה. כב' השופט: אוקי, כבר אז, תראי, כבר אז אני מניח שאם בדקתם אתם הבחנתם שחסר משהו בשרשרת. ת. כן. כב' השופט: שהחייבים לא רשומים כבעלים, שחסר משהו בשרשרת. נכון? בשלב הזה מה עשיתם? חסר משהו בשרשרת. מה עשיתם? ת. נעשו כמה דברים, את זה ראיתי מתיק המוצגים. גם נעשו פניות לעיריית בת ים עוד לפני שהנכס נמכר. גם עורך דין דרור שליו יצר קשר עם גברת X חדד שהחזיקה בנכס בתקופה הזאת ונתנה אישור שהחובות לגבי התקופה הזאת, היא מאשרת שהם חובות שלה ולא של... כב' השופט: כן. אבל זה לא נפתר. ת. התחיל הטיפול בהליך. העניין הוא שגם הבנק, לא יציעו הצעות לפני שיודעים שיש קונה לנכס והולכים למכור אותו. כב' השופט: אבל איך את הולכת למכור נכס, למה אז לא פנית לבית המשפט ואמרתם לו יש בעיה עם הנכס הזה? ת. ואז מה? כב' השופט: לפני שאני הולכת אל ההתמחרות. על מה ללכת להתמחרות? התמחרות שאין העברת זכויות עדיין. תראי, אין עדיין העברת זכויות. ת. אבל אפשר היה". (עמ' 128). לטענת כונסי הנכסים - ממשרד עו"ד אהרוני - למרות העדרו של יפוי הכח/ מסמך מהותי זה; ולמרות שהזכויות בדירה היו רשומות על X ולא על החייבים/סגל; ניתן היה בהליכי ההוצל"פ, להעביר את הזכויות בדירה ולרשום אותם על סגל, תוך "דילוג" על השלב המתבקש והתקין, של העברת הזכויות ורישומן מX לסגל. בעדותו אומר כונס הנכסים הראשון - עו"ד דרור שלו: "כב' השופט: כן. אנחנו יודעים שיש צו הריסה ואנחנו יודעים ש.. החייבים לא רשומים אלא רק יש להם הערת אזהרה, בהנחה שהרוכש היה מביא את הכסף ניתן היה לבצע את העברת הזכויות? ת. על פי ניסיון שלי בהרבה נכסים בתפקיד כונס הנכסים ומה שנקרא, אני קורא לזה, סליחה על הביטוי, נכסים מלוכלכים, שיש בהם כל מיני בעיות, ניתן לפי גם הבירורים שאני בזמנו עשיתי בעיריית בת ים על שם הרוכש, על שם מר מוטייב לא היתה מבחינתי בעיה להעביר את הזכויות". (עמ' 136). ת. ... לא ראיתי מניעה בסופו של יום בכפוף לתשלום התמורה להעברת הזכויות על שם מר מוטייב". (עמ' 165). בעדותה אומרת עו"ד שני כנפי: "ת. אבל זה לא כל כך רלבנטי, כי ברגע שיש צו לפי סעיף 34 אפשר לעשות את המעבר ישירות מהשם של הבעלים הרשומים לרוכש החדש. גם אם יש עוד כמה רוכשים בדרך". (עמ' 100). ..... ת. אני עשיתי, אני העברתי כבר זכויות מבעלים רשומים ישירות לשם רוכש. אם זה מה שאת שואלת אז זה מה שאני אומרת". (עמ' 102). כב' השופט: בא מר מוטייב אומר ראה, אני לא קניתי מאדם דרך העיתון. ... הוא אומר כך, אני קונה דרך הוצאה לפועל. אני קונה דרך בית המשפט מצדדים. אבל הנה, אין אישור בכלל, אין אישור בכלל של זכויות שלהם שהם יכולים למכור את הנכס. אין אישור בכלל על זכויות כאלה. ת. אני יכולה להשיב לאדוני שאם היתה משולמת מלוא התמורה היה ניתן להעביר את הזכויות על השם של הרוכשים. אנחנו עשינו את זה בעבר. כונסי נכסים עושים את זה כל הזמן". (עמ' 129). בעדותו אומר עו"ד בטש: "ת. הייתי מעביר את זה ישירות למוטייב... ראש ההוצאה לפועל יש לו סמכות לתת את זה. (עמ' 207). בעדותו אומר כונס הנכסים ארז אהרוני: "ש. כל שלושת עורכי הדין שהעידו לפניך אמרו שלפי הידע שלהם והניסיון שלהם לא היתה שום מניעה להעביר את הזכויות מX ישירות אל מר מוטייב, מה אתה יכול להגיד בעניין הזה? ת. דעתי המשפטית היא חד משמעית, שזה המצב כמעשה שבשגרה אנחנו פתרנו תיקים כאלה, יש אמנם אישורים מסוימים שהם בעיקר אישורי המיסים שכן צריך להביא. אבל דילוגים מהסוג הזה אנחנו עושים, באים לבית המשפט מסבירים את המצב ואנחנו מקבלים את הצו הזה ולדעתי זה מה שהיה קורה וזה גם מה שיקרה בפועל גם בעניין הזה. (עמ' 212). ..... ת. אם היה מגיע כסף היינו הולכים אל ראש ההוצאה לפועל אומרים התמורה שולמה במלואה, יש לנו את אישורי המיסים בין X לבין סגל. יש לנו את אישורי המיסים בין סגל לבין מר מוטייב, יש לנו אישור העירייה, אם העירייה מסוג עיריית בת ים היתה עירייה שלא נותנת אישורי ארנונה או משהו אחר היינו פועלים נגדה ומקבלים את זה, היינו באים לטאבו עם כל האישורים והיינו משלימים את הרישום על שם מר מוטייב ומה שהיה נכון באותו מועד זה היה לרשום את המשכנתא לזכותכם, לזכות הבנק" (עמ' 214). אין אני תמים דעים עם עוה"ד דרור שלו, ארז אהרוני, עו"ד בטש ועו"ד כנפי, כי ניתן היה, באמצעות הליכי ההוצל"פ, לרשום את הזכויות בדירה על מוטייב, ללא העברה מסודרת של רישום הזכויות מX לסגל. לא נהיר לי באיזו דרך העבירו בעבר עוה"ד, זכויות בנכס לצד ג' כשהמוכר אינו הבעלים הרשום של הנכס, כאשר אין בידיהם יפוי כח בלתי חוזר מן הבעלים הרשום לעשות כן. מסכים אני עם דבריו בנדון של כונס הנכסים עו"ד ישראל בודה: "ת. אני לא מכיר דרך לדלג על העברות זכויות. לפי מה שאני יודע מהניסיון שלי תמיד צריך לבצע את החוליה הראשונה, דהיינו מהבעלים הרשום והחוכר הרשום במקרה הזה לטובת החייב שלא מממשים את הזכויות שלו, ואז מעבירים הלאה בצו פורמאלי. העברה ראשונה חייבים להשלים אותה כמו כל עסקה רגילה". (עמ' 232). אין בכך עדיין כדי לומר שאם היה משלם מוטייב את מלוא התמורה עבור הדירה לא היה מעביר ורושם כונס הנכסים את הזכויות בדירה ע"ש מוטייב, לאחר שהיה נוקט בהליך הנכון והמתאים - פניה בעתירה לבית המשפט המחוזי. יש בכך כדי להצביע על התנהלות בלתי נכונה של כונס הנכסים עת "יצא לדרך" בטרם הסדיר את נושא העברת הזכויות בדירה מX לסגל. יש בכך כדי לומר שהתנהלות בלתי נכונה זו של כונס הנכסים מנעה ממוטייב לקבל את הלוואת המשכנתא מבנק לאומי. בעדותה אומרת עו"ד כנפי: "9. ... בהסכם כתוב במפורש כי הכונס יטפל ברישום הזכויות על שם הרוכש בכפוף מלוא התמורה. היה משלם את מלוא התמורה, אנחנו היינו מטפלים בהעברת הזכויות על השם שלו. זאת אומרת הבעיה היתה העובדה שהוא לא שילם? ... הוא לא שילם, אם הוא היה משלם אפשר היה לטפל, להמשיך ולטפל בזה. זה היה תנאי לרישום של הזכויות על השם שלו, שהוא ישלם את מלוא התמורה". (עמ' 96). ...... ש. מדוע לא נקטתם בהליך כלשהו כנגד החוכרים הרשומים לצורך רישום הזכויות בנכס? שהרי הלכה זו מסמיכה אתכם להגיש תביעה ולהתמנות בעצמכם לחתום בשמו על כל המסמכים הנדרשים לצורך העברת הבעלות. ת. אני אענה לך שאם הוא היה משלם את כל התמורה אנחנו היינו עושים את כל מה שצריך לעשות כדי להעביר את הזכויות על השם שלו ואם היה נדרש להגיש תביעה נגד החוכרים הראשונים אנחנו היינו עושים זאת. בהתאם להנחיות שראש ההוצאה לפועל היה נותן לנו". (עמ' 119). בעדותו אומר עו"ד בטש: "ת. .. דברים כאלה של תקלות זה לא זבלה, אנחנו ידענו שאנחנו נצליח לרשום את זה על שם מר מוטייב ככל שהדבר יידרש, אם צריך באמצעות צווי בתי משפט או ראש ההוצאות לפועל או מה שצריך לעשות". (עמ' 179). .... ת. ... הרי אם היה מר מוטייב משלם את התמורה ומקבל את החזקה בנכס ונכנס כבר אל הבית אחרי שהוא שילם לנו את הכסף, לא היה כאן איזה שהוא גורם של לחץ שהיה מונע מאיתנו לגרום לכל הערכאות שצריך בשביל להעביר את הנכס על השם שלו. זה מה שחשוב לזכור. ... זאת אומרת הוא היה משלם את הכסף הוא היה מקבל את הדירה והיינו פותרים את העניין. (עמ' 183). היינו מצליחים לעשות את זה. זה מה שאמרתי. בוודאי שהיו בעיות בדרך. ש. היו בעיות. מה הבעיות? ת. אני אומר, מטבע הדברים, העובדה שצריך לדלג פה על מישהו, זה לא דבר טריוויאלי. זה לא דבר שנעשה בשגרה. אז היינו צריכים להגיש בקשות לערכאה שיפוטית". (עמ' 189). הפניה לערכאות משפטיות היתה צריכה להיעשות, לפני פרסום ההצעה למכירת הדירה, ובוודאי בטרם החתימה על הסכם המכר. גם כונס הנכסים הנוכחי - עו"ד ישראל בודה - אשר החליף את כונס הנכסים עו"ד ארז אהרוני, לא עשה דבר, כדי להסדיר את העברת הזכויות בדירה מX לסגל, כדי שניתן יהיה למכור את הדירה שבחזקתו לצד ג'. זאת על אף עמדתו הברורה כי לא ניתן לדלג על שלב זה. עד היום רשומות הזכויות בדירה ע"ש X חיים ויוספה. נושא נוסף שעלה לדיון: הוא אי תשלום החובות לעיריית בת ים, תנאי למתן אישור עיריה להעברת הזכויות בדירה. נושא שלא הוסדר עד היום. בעדותה נשאלה והשיבה עו"ד כנפי: "ש. זה נכון שעיריית בת ים סירבה לתת לכם את אישור הזכויות כי היא שיש על הנכס חובות ארנונה בסך של 133,434 שקל? ת. נכון. אני לא זוכרת את הסכומים. ש. את יכולה לעיין בנספח 1.15. זה כתוב. ת. אני יכולה להגיד לך שעיריית בת ים שיש חובות היסטוריים ולכן היא לא ממציאה את אישור הזכויות ובהקשר הזה יש הליכים שמתנהלים עד בית המשפט העליון". (עמ' 121). ... ת. אני חוזרת ואומרת בפעם השלישית אולי, שאם הוא היה משלם את כל התמורה אנחנו היינו עושים את כל הפעולות הנדרשות כדי לטפל בהעברת הזכויות על השם שלו גם אם הוא היה צריך להגיש תביעה נגד עיריית בת ים ואנחנו עשינו את זה בתיקים אחרים וקיבלנו אישורים". (עמ' 122). הדבר לא נעשה ועד היום אין אישור עיריה להעברת הזכויות לצד ג'. נושא נוסף שעלה לדיון, הוא צו ההריסה על הבניה הבלתי חוקית בדירה. היות ועו"ד שור - ב"כ מוטייב - הודיע במהלך הדיון, כי "אין לנו בעיה עם צו ההריסה"; והיות ונושא צו ההריסה ומשמעותו הובהר בעת ישיבת ההתמחרות והוא מופיע בצורה מפורשת ב"הסכם המכר"; והיות ולטענת מוטייב בבירור שערך בעירית בת ים, ניתן לקבל היתר על הבניה הבלתי חוקית; והיות ולקיומם של הבניה הבלתי חוקית וצו ההריסה המשפטי, היתה השפעה על מחיר המכירה (ראה בנדון חוו"ד השמאי אמיר קורק נספח 10 למוצגי הבנק); והיות וקיומו של צו הריסה על הבניה הבלתי חוקית בשטחים מוגדרים בדירה, אינו מונע העברת הזכויות בדירה עם צו ההריסה; לא אדון בנושא צו ההריסה. אציין רק, שבמודעה שפורסמה, המציעה לציבור לרכוש את הזכויות בדירה, היה מקום לציין את דבר קיומו של צו הריסה זה. 8. בנק לאומי - מוטייב ביום 29/5/2005, על פי בקשת בנק לאומי, מונה עו"ד דרור שלו לכונס נכסים ע"מ לתפוס ולמכור את הדירה שלסגל אלברט ונילי זכויות בה, על מנת לפרוע באמצעות מכירת הדירה, את החוב של "סגל" לבנק. ביום 16/4/2006 נחתם "הסכם מכר" הזכויות בדירה בין מוטייב איליה ובין כונס הנכסים "בנעליהם" של סגל אלברט ונילי. בחודש יולי 2006 - שלושה חודשים לאחר חתימת הסכם המכר - הגיש מוטייב בקשה לבנק לאומי לקבלת הלוואת משכנתא. ביום 26/7/2006 ניתן ע"י בנק לאומי "אישור עקרוני להלוואה", אם יתמלאו מספר תנאים: "רישום הערת אזהרה הערכת שמאי צירוף חוזה רכישה לבדוק בעלות מוכרים - שעבודים משכון הנכס לטובת בלמ"ש בלבד קבלת בטוח חיים ללווים ... הלוואתנו הינה תשלום אחרון ע"ח הרכישה צירוף לווה נוסף לפי הנוהל". בעדותו מסביר נציג הבנק מר גיא לב: "מר לב: התהליך הוא כזה, לקוח שמבקש משכנתא מהבנק, צריך להגיש בהתחלה מסמכים ראשוניים, על מנת לקבל אישור עקרוני. ..... מר לב: אישור עקרוני יש שני תהליכים. יש אישור עקרוני שלא קשור לנכס. אוקיי? ויש אישור שקשור לנכס. עכשיו את האישור העקרוני הוא עבר, הוא קיבל אישור עקרוני. אחרי זה עוד נפתח לו תיק הלוואה. במסגרת תיק ההלוואה, הוא קיבל טופס טיולים, א', ב', ג', ד', ה' ". (עמ' 49 - 50). לא היה קושי למלא אחר התנאים הנדרשים למעט הוכחת "בעלות מוכרים"/ סגל אלברט ונילי. היתה רשומה לזכותם רק הערת אזהרה על זכות החכירה בדירה הרשומה ע"ש X חיים ויוספה. בשל העדר רישום הזכויות על שם "סגל" סירב הבנק להשלים את תהליך מתן הלוואת המשכנתא. בנק לאומי, לא הסתפק ב"כתב התחייבות" שנחתם ע"י כונס הנכסים, לרישום משכנתא לטובת הבנק, לאחר רישום זכויות הלווים/מוטייב בדירה. בנק לאומי דרש, כי בטרם תינתן ההלוואה, ירשמו בשלב ראשון זכויותיהם של סגל אלברט ונילי בדירה. לזאת לא יכול היה כונס הנכסים להתחייב. כונס הנכסים סבור היה שיעלה בידו - בעזרת הליכים משפטיים שונים - להעביר את הזכויות בדירה באופן ישיר מX - למוטייב. ההבהרות שניתן בנדון למחלקה המשפטית של הבנק, לא שכנעו את הבנק ליתן את ההלוואה למוטייב, הלוואה אשר לגביה כבר ניתן אישור עקרוני. בעדותו אומר עו"ד בטש: "ת. ... לדעתי אפילו יש מכתבים על זה... הפניות שלי אל בנק לאומי בענין הזה וגם מופיע בהם... שאני ממליץ לבנק לתת את ההלוואה. אני גם מבהיר לבנק שלדעתי המצב המשפטי שלו לא השתנה כי גם סגל לא היה". (עמ' 180). כך גם לא נענה בנק לאומי להמלצת ביהמ"ש - כב' השופטת יהודית שטופמן - כפי שמצאה את ביטויה במכתבו של עו"ד בטש מיום 22/6/08 לבנק לאומי (ראה המכתב בעמ' 31 לפסק הדין). כפועל יוצא, למוטייב לא היה את הכסף לשלם את מלוא התמורה עבור הדירה, ועסקת מכר הדירה לא הושלמה. מוטייב לא קיבל את החזקה בדירה ומנגד שלח כונס הנכסים - עו"ד ישראל בודה - הודעה על ביטול ההסכם הכוללת תביעה לפיצוי עבור נזקים נטענים שנגרמו לקופת הכינוס. כל זאת, לא מנע מבנק לאומי, לרשום ביום 17/9/2006 - חודשיים !! לאחר מתן האישור העקרוני על מתן ההלוואה, הערת אזהרה על זכויות איליה מוטייב בדירה - על סכום של 360,000 ₪ ; הערת אזהרה שרירה וקיימת עד היום. התנהלות זו של בנק לאומי אינה מקובלת עלי. גם אם אקבל את עמדת בנק לאומי, שהאישור שניתן להלוואה הוא אישור עקרוני, כפוף לתנאים המופיעים בו; במו"מ לקראת כריתתו של חוזה - ובענייננו חוזה ההלוואה - יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב (סעיף 12 לחוק החוזים, (חלק כללי), התשל"ג-1973). הנימוק אשר בגינו סירב הבנק, בסופו של יום, ליתן את ההלוואה - אי רישום/העברת הזכויות בדירה מX לסגל - היה ידוע לבנק לאומי, עוד טרם ביקש הבנק מעורך דינו (שמונה בהמשך ככונס נכסים), למכור את הדירה כדי להשתמש בכספי התמורה לתשלום חובם של סגל לבנק. למעשה, בנק לאומי שותף למחדל זה, עת לא בדק בטרם מתן הלוואת המשכנתא לסגל ורישום המשכנתא על זכויות סגל; כי קיים יפוי כח נוטריוני בלתי חוזר, להעברת הזכויות מX לסגל; מה שדורש הבנק היום ממוטייב, כתנאי למתן הלוואת המשכנתא. כל זאת, כאשר מאז מתן ההלוואה לסגל ורישום הערת האזהרה ביום -9/3/2000 על זכויותיו של סגל בדירה, לא עשה בנק לאומי דבר, על מנת להסדיר את נושא העברת הזכויות ו/או לדרוש מסגל לבצע זאת. בוודאי כאשר מסמכי מתן ההלוואה מפרטים התחייבות זאת, כתנאי למתן הלוואת המשכנתא לסגל. במצב עובדתי זה, צריך היה בנק לאומי לבקש מעורכי דינו, לדאוג, בשלב ראשון, להעברת הזכויות בדירה מX לסגל בטרם ביקש מהם להתמנות ככונסי נכסים כדי להעמיד את הדירה למכירה; או לחילופין לא להתנות את מתן ההלוואה בהעברת הזכויות מX לסגל, אלא להסתפק בשלב הראשון ברישום הערת אזהרה לטובת הבנק על זכויותיו של מוטייב, כנגד קבלת בטוחות אחרות, על מנת לאפשר לעוה"ד להסדיר את הנושא, אותו הם עצמם החסירו, בהליכים משפטיים מתאימים. בנק לאומי, אינו יכול להתנער מאחריות זו, עת העביר את הנושא לעורכי דינו, שמונו על פי בקשתו, ככונסי נכסים למכירת הדירה. לא בכדי בעדותו בביהמ"ש מביע כונס הנכסים עו"ד דרור שלו פליאתו על התנהגות והתנהלות זו של בנק לאומי: "ת. ... נשאלת השאלה מדוע בלמ"ש כשהם מביאים את התיק אל משרדי עורכי הדין, ומשרד עורכי הדין, עוד לפני שהחייבים בכלל מתחילים לפגר בתשלומים של המשכנתא, הרי בלמ"ש יש להם התחייבות לרישום המשכנתא, בלמ"ש רואים שהאדונים הנכבדים סגל לא רשמו את המשכנתא לטובתם. איפה היו בלמ"ש? למה הם לא באו לחייבים? לאדונים הנכבדים סגל ושאלו אותם למה אתם לא עומדים בהתחייבות לרישום הזכויות על שמכם. קרה שהאדונים הנכבדים סגל פיגרו בתשלומי המשכנתא, התיק הגיע למימוש הזכויות החזויות, המשכון אגב, אוקי? ומכאן קיבלתי את הטיפול". (עמ' 139). ... איפה היה הבנק עד שסגל פיגרו במשכנתא? בהחזר הלוואה. למה הבנק לא בא לפנות אל סגל ולהגיד להם אתם מפרים את ההתחייבות ולא רושמים משכנתא. (עמ' 144). ומוסיף דברי פליאה עו"ד בטש: ת. השאלה היא קצת, אני יודע שהיא מגיעה דווקא מהבנק, היא קצת מפתיעה אותי ולמה אני אומר את זה, כי הבנק הרי ער למצב המשפטי של הנכס טוב יותר מכולם. אני למשל ככונס נכסים קיבלתי את הנכס אחרי שסגל לא שילמו. זאת אומרת הבנק עוד לפני שהעביר לי את הנכס ידע שהזכויות לא נרשמו. זאת אומרת הוא היה ער למצב המשפטי עוד יותר טוב ממני. ואחר כך בא אלי הבנק בדרישה וזאת ה כאן, שאני אתן לו אישור שאני מתחייב להעביר את זה על שם סגל כשהוא בעצמו טוען עכשיו שלא יכולתי לתת כזאת התחייבות כי אני לא יודע איך מישור היחסים ביניהם. אז השאלה קצת לעצמה היא מפתיעה אותי, אם הם ידעו שאני לא יכול לתת את האישור למה הם דרשו את האישור הזה מאיתנו וזאת לכאורה העילה שבגללה העסקה לא התקיימה? זאת שאלה שהבנק צריך לשאול את עצמו. אם ידעתם שלא נצליח להעביר את זה, למה דרשתם את זה מאיתנו? כדי להפיל את התיק על כונס הנכסים?". (עמ' 187). אמנם, כונסי נכסים המתמנים ע"י ביהמ"ש כפופים להוראותיו, פועלים בשמו וחייבים בעת מילוי תפקידם לפעול באובייקטיביות ובנאמנות מלאה לבית המשפט; ואמנם, מרגע מינויים חובת הנאמנות שלהם הנה לבית המשפט ולא מתקיימים עוד יחסי השליחות בינם ובין הזוכה אשר שלח אותם לביהמ"ש - בענייננו בנק לאומי - וגם אם הם ממשיכים להיות עורכי דינו של הזוכה בעניינים אחרים; ואולם, לא ניתן להתעלם, מכל מה שקדם למינויי כונסי הנכסים. אין להתעלם, מן השליחות אשר הוטלה עליהם ע"י בנק לאומי בדרכם אל ביהמ"ש; את המשימה שהטיל עליהם הבנק; וכי מינויים לתפקיד זה נעשה רק משום היותם עורכי הדין של בנק לאומי. אין גם להתעלם מכך, ש"מאחורי הקלעים" המשיכו כונסי הנכסים להיות בקשר עם המחלקה המשפטית של בנק לאומי; וכי, החלפת כונסי הנכסים וזהותם היתה מתואמת עמם. על כן; ולמרות שמי שמונו ככונסי נכסים הם עורך דין דרור שלו, אותו החליף עו"ד ארז אהרוני; בפועל טיפלו בנושא בעיקר עוה"ד כנפי ובטש, כולם ממשרד עוה"ד זיסמן, אהרוני גייר, קפלן ושות', שהוא גם משרד עוה"ד המייצג את ענייניו של בנק לאומי. עו"ד שני כנפי, היא גם זו שניהלה את ההתמחרות וחתמה על "הסכם המכר", ולא כונס הנכסים עו"ד דרור שלו. בעדותו אף סיפר עו"ד דרור שלו על העברה המסודרת של הנושאים שנעשתה מול בנק לאומי, עת הוא עזב את המשרד והחליף אותו ככונס נכסים עו"ד ארז אהרוני: "ת. אני יכול להגיד לך שלפני העזיבה, כחודשיים לפני אני וארז אהרוני ניגשנו לעורכת דין סיגל פאוס, שהיא היתה ממונה, היא היתה רפרנטית של משרד זיסמן בבנק, הודענו לה שאני עוזב את המשרד בעוד חודשיים קדימה והתחלנו לעשות העברה מסודרת של התיקים. כאשר אני מפרט לה מה נעשה, מה צריך לעשות". (עמ' 164). אין פלא, שבמצב עובדתי זה, התנגד בנק לאומי להצגת מכתבו של עו"ד בטש מיום 22/6/08 - המפרט את ההליך שהתקיים בבית המשפטי בפני כב' השופטת יהודית שטופמן, את המלצותיה והמלצותיו הוא - ב "כי על המסמך חל חסיון עו"ד לקוח"; וכי עו"ד בטש כתב את המסמך אל בנק לאומי "במהלך הטיפול ובהליך שבמסגרתו ייצג את המבקש ולפיכך עסקינן בתכתובת שבין עו"ד לקוח בהתייחס להליך משפטי במסגרתו ייצג עו"ד את לקוחו". ברי כי מדובר בעירוב נאמנויות ובייצוג כפול של כונס הנכסים ממשרד עוה"ד זוסמן אהרוני גייר ה גם את בנק לאומי וגם את כונס הנכסים, כאשר כונס הנכסים עו"ד ארז אהרוני הוא גם מבעלי משרד עוה"ד. בעירוב נאמנויות וייצוג זה אין פלא שבדיון שהתקיים בפני כב' השופטת יהודית שטופמן - בבר"ע 2671/07 - ייצג עו"ד בטש הן את בנק לאומי והן את כונס הנכסים עו"ד ארז אהרוני - כפי שהדבר מצא את ביטויו בפרוטוקול הדיון - על אף שהנכון שייעשה הוא כפי האמור בהחלטת ביהמ"ש מיום 28/11/2011: "במועדים הרלוונטיים לצורך התיק הנדון בפני עו"ד בטש לא ייצג את בלמ"ש אלא את כונס הנכסים - עו"ד ארז אהרוני - אשר מונה על ידי ביהמ"ש, הוא הנתבע מס' 2". מצב הדברים לא השתנה עם כניסתו לתפקיד כונס הנכסים של עו"ד ישראל בודה, ממשרד עורכי דין ה את בנק לאומי - "שרגא בודה עו"ד ממשרד עורכי דין ונוטריון". גם הפעם, מי שכתב ביום 12/10/10 את ה"הודעה בדבר ביטול חוזה" הוא עו"ד ארז בצלאל ממשרד עוה"ד ולא כונס הנכסים עו"ד ישראל בודה. עו"ד בצלאל הוא גם עוה"ד המייצג את בנק לאומי בתביעה דנן. על נאמנות כפולה זו ניתן גם ללמוד, מהתביעה אותה הגיש בנק לאומי ביום 13/11/2009 לבית משפט השלום בת"א, כנגד סגל אלברט ונילי על חוב המשכנתא בסך 628,494.71 ₪ נכון ליום 8/11/09. התביעה הוגשה על ידי עו"ד ישראל בודה למרות שביום 3/9/2009 - חודשיים קודם לכן - הוא מונה לכונס נכסים כמחליפו של עו"ד ארז אהרוני. אין פלא שבתפקידו הכפול והנאמנות הכפולה, כפי שהוכחה בפני, נחלץ כונס הנכסים עו"ד ישראל בודה לעזרתו של עו"ד בצלאל עת הופנו אליו שאלות קשות בהתייחס להתנהלות בנק לאומי, במקרה הנדון. נראה, כי יש לשקול בשנית, את הפרקטיקה הנוהגת של מינוי עו"ד ה נושה מועדף ככונסי נכסים, ותחת זאת, במקרים המתאימים, למנות כונס נכסים נייטרלי לחלוטין לצדדים. זאת ועוד; האישור העקרוני של בנק לאומי על מתן ההלוואה למוטייב, עבר שלב מהותי נוסף. ביום 17/9/2006 נרשמה הערת אזהרה על סך של 360,000 ₪ לזכות בנק לאומי, על זכויותיו של מוטייב בדירה, על בסיס הלוואת המשכנתא נשוא הדיון. הערת אזהרה זו שרירה וקיימת עד היום. הערת אזהרה זו נרשמה, למרות שבנק לאומי לא נתן למוטייב במועד רישומה, ועד היום, ול? אגורה אחת. נציג בנק לאומי - מר גיא לב - נדרש ליתן הסבר להתנהלות זו: "כב' השופט: למה נתתם הערת אזהרה אם לא נתתם כסף? מר לב: משום שזה חלק מתהליך של קבלת ההלוואה. כב' השופט: אבל הוא עדיין לא קיבל כסף, אז למה רשמתם. מר לב: אני לא יכול לתת כסף בלי לרשום הערת אזהרה. כב' השופט: ... לתת כסף ובאותו מעמד לרשום הערת אזהרה. מר לב: אין תהליך כזה אצלנו. כב' השופט: אתם קודם רושמים הערת אזהרה. מר לב: כן. כב' השופט: ואחר כך נותנים את הכסף? עו"ד שור: אבל אם זה עוד לא אושר, למה לרשום הערת אזהרה? עו"ד בצלאל: זה, זה התהליך. מר לב: כן. (עמ' 57). ...... כב' השופט: הבנק הוציא את האישור העקרוני, שהאישור העקרוני הזה זה עדיין מבחינתך כלום, כי כל עוד הוא לא מילא את כל התנאים האלה, אז אין הלוואה. אוקיי? מר לב: בדיוק. כב' השופט: מכוח איזה זכות הלכת לרשום הערת אזהרה? מר לב: בכל תיק משכנתא שמתנהל בבנק, נרשמת הערת אזהרה, זה אומר שהנכס רשום בטאבו, נרשמת הערת אזהרה לפני קבלת הכסף". (עמ' 59). כב' השופט: אבל אנחנו מדברים על עקרוני. תראה, תראה, אם היה מביא את הכל, והיה מניח את דעתך היינו כבר עוברים מהשלב של העקרוני, לשלב של, איך אומרים? מוישה בוא קח את הכסף. עברת את כל התנאים, נבדק ע"י המרכז, המרכז אישר, אפילו הסניף, אתם שולחים את זה למרכז, מחכים לאישור של המרכז, לפעמים מופיע האישור המרכז. קיבלת. ואז אתה אומר לו מוישה, בוא, תיקח את הכסף, תיקח את הכסף ולפני שאתה נותן לו את הכסף בהליך הזה, אתה רושם את הערת האזהרה. פה אתה אומר, לא קורה כלום. לא קורה כלום. הוא בסך הכל הביא לך נסח אתה אומר. עו"ד בצלאל: חוזה. כב' השופט: חוזה ונסח. מה פתאום אתה רושם לו הערת אזהרה? מר לב: זה המסד של התיק. כב' השופט: אבל עוד לא נתת כלום. מר לב: אבל אני לא מכיר תהליך אחר. זה התהליך אצלנו". (עמ' 59). התנהלות זו של בנק לאומי אינה מקובלת עלי. אין זה מקובל עלי שתירשם הערת אזהרה על נכס, בטרם יש אישור מלא למתן הלוואה ובטרם ניתנה ההלוואה. רישום הערת האזהרה צריך שייעשה ביחד עם מתן הכסף בפגישת סגירה ("CIOSING") אצל רשם המקרקעין ו/או לחילופין כנגד הפקדת יפוי כח בלתי חוזר בידי עו"ד לרישום הערת אזהרה זו מייד ובסמוך לקבלת הכסף; אשר נשאר בידיו הנאמנות של כונס הנכסים או עורך הדין המטפל ברישום הערת האזהרה, ועם רישומה נמסר לידי הזכאי לקבלה. לא קיבלתי הסבר שיניח את דעתי: מדוע נרשמה הערת האזהרה בחודש ספטמבר 2006? אם כל שנתן הבנק, בחודש יוני 2006, הוא אישור עקרוני בלבד, כאשר מאז לא קרה דבר. אם כבר אז לא הסתפק בנק לאומי בהתחייבות שנתן כונס הנכסים להעביר את הזכויות בדירה ע"ש מוטייב; ואם כבר אז דרש הבנק להעביר תחילה את הזכויות בדירה מX לסגל, כתנאי למתן ההלוואה; ואם כבר אז ידע כי אין בכוונת כונס הנכסים לבצע את הדבר; ואם עד למועד זה, ובכלל, לא נתן את הלוואה למוטייב; מדוע רשם את הערת האזהרה?? כך גם לא קיבלתי הסבר המניח את דעתי מדוע עד היום לא מחק בנק לאומי את הערת האזהרה, למרות שלא נתן דבר עבור הערה זו. בעדותו נשאל והשיב נציג הבנק גיא לב: "כב' השופט: אני אשאל אחרת, למה לא ביטלתם את הערת האזהרה עד היום? מר לב: ניסיתי לענות. בדרישה ראשונה, מבנק כלשהו, או מגורם כלשהו, שקשור לעניין הזה, היינו מבטלים אותה. כב' השופט: למה אתם צריכים דרישה? לא נתתם כלום. תראה אתם.. לא נתתם כלום. לא נתתם כלום. אתם טוענים שאתם גם לא צריכים לתת כלום, ולא נתתם כלום. לא הוצאתם אגורה אחת מכיסכם. למה עד היום אתם מחזיקים הערת אזהרה?" (עמ' 62). עו"ד בצלאל - ב"כ הבנק - נחלץ לעזרת העד והבנק: "כב' השופט: אז קנית איזה שהוא זכות ולא נתת כלום. עו"ד בצלאל: סליחה. לא. אם כבודו ירשה לי לענות במשפט אחד. יבוא מוישה ויבקש לקנות את הדירה, כמובן מכונס הנכסים, יבוא כונס הנכסים ויגיד לו אדוני, אני לא יכול למכור לך את הדירה. הדירה בהליך משפטי עומד פה מר מוטייב וכמובן שהסכם המכר לא בוטל בצו שיפוטי אחרי שהיה מבוטל אנחנו לא צריכים את ההערה הזאת. (עמ' 194). ..... ... שנית, להשיב לשאלתך, אני מניח שאם היה הולך לבנק אחר ואומר לי שהוא מתכוון לקחת הלוואה מבנק אחר, אז היינו פועלים להסרת הערת אזהרה בשעה שבנק בלמ"ש הבהיר שאין בכוונתו לתת הלוואה. אני לא רואה פה איזו שהיא בעיה". (עמ' 197). כונס הנכסים עו"ד ישראל בודה ניסה אף הוא לסייע לבנק לאומי בנדון: "...אני גם ראיתי שקיימת הערת אזהרה ושנרשמה שרשם אותה הכונס הקודם להבטחת, למעשה מה שכתוב בה, במסמך שעומד מאחוריה זה התחייבות שלו כמוכר הזכויות בנכס להעביר את הזכויות בנכס על שם מר מוטייב, ובד בבד לרשום את המשכנתא לטובת הבנק, והיות והיתה תלויה ועומדת תביעה להמשיך בביצוע העסקה הקיימת, יצאתי מנקודת מוצא שאין מקום לעשות פעולה חד צדדית ולבטל בשלב הזה את הערת אזהרה הזאת שבמידה ובהמשך העסקה כן תתבצע מסיבה זו או אחרת, אזי יהיה אפשר, זה לא יסכל את הביצוע שלה". הסברים אלו לא משכנעים ולא מקובלים עלי. לא היה מקום לרשום הערת אזהרה כל עוד לא נמסר הכסף. משנעשה בכל הזאת הדבר, היה צריך להסיר את הערת האזהרה מייד כאשר עמד הבנק בסירובו ליתן את הכסף. התרעומת אינה על אי מחיקת הערת האזהרה הרשומה לטובת מוטייב על זכויותיהם של סגל אלברט ונילי מכוח "הסכם המכר". התרעומת הינה על אי מחיקת הערת האזהרה אותה רשם בנק לאומי לזכותו, מבלי שנתן דבר תמורתה. כך גם חשב כונס הנכסים עו"ד דרור שלו, אשר הביע פליאה על התנהלות זו של בנק לאומי: "ת. ... איך זה שעד היום רשומה הערת אזהרה? ... אני כעו"ד לא מבין את זה". (עמ' 173). התנהלות בלתי תקינה זו של בנק לאומי, לאורך כל הדרך, תמצא את ביטוייה בפרק ה"מסקנות והתוצאות", ללא כל קשר לעובדה כי מוטייב חתם על "הסכם המכר" ולקח על עצמו את ההתחייבויות הכספיות, בטרם היה לו את מלוא המימון להתחייבויות אילו; ובטרם פנה אל בנק לאומי. (על המשתמע מהתנהלות זו של מוטייב, דנתי בפרק המתייחס למערכת היחסים - "מוטייב כונס הנכסים"). 9. מסקנות ותוצאות כיום, לאחר שחלפו כבר למעלה משש שנים מאז "הסכם המכר", אין עוד כל אפשרות, וגם אין הצדקה, לקיימו. בוודאי, כאשר אי השלמת עסקת המכר הנה תוצאת התנהלות כל בעלי הדין, לרבות מוטייב איליה, המבקש לקיימו. בנסיבות אלו יש לתור אחר התוצאות, אשר תעשינה צדק עם כל בעלי הדין: 1. הערת האזהרה שנרשמה לזכות בנק לאומי למשכנתאות בע"מ על זכויותיו של איליה מוטייב תימחק לאלתר. כונס הנכסים יפנה לביהמ"ש לקבל צו בהתאם. 2. "הסכם המכר" שנחתם ביום 16/4/2006 בין סגל אלברט ונילי, באמצעות כונסי הנכסים עו"ד דרור שלו/עו"ד שני כנפי, לבין איליה מוטייב - נספח 1.5 למוצגי עו"ד אהרוני - יבוטל. 3. התמורה/הכספים אשר שולמו לכונס הנכסים ע"י איליה מוטייב בהתאם ל"הסכם המכר", יוחזרו לאיליה מוטייב, כשהם נושאים הצמדה מלאה למדד המחירים לצרכן וריבית חוקית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א - 1961 מיום כל תשלום בפועל ועד יום החזר תשלומים אלו. 4. לאחר תשלום הכספים המפורטים בסעיף 3 דלעיל, תימחק הערת האזהרה שנרשמה לזכות מוטייב בלשכת רישום המקרקעין על זכויותיהם של סגל אלברט ונילי. כונס הנכסים יפנה לביהמ"ש לקבל צו בהתאם. 5. לאחר החזר מלוא התשלום ומחיקת הערות האזהרה כמפורט בסעיפים 1, 3, 4 דלעיל, יהיה רשאי כונס הנכסים להעמיד את הדירה למכירה בשנית. בטרם יעשה כן, יפעל כונס הנכסים להעברה ורישום הזכויות בדירה מX חיים ויוספה, לסגל אלברט ונילי. כמו כן יסדיר כונס הנכסים את כל הדרוש בעיריית בת ים כדי שניתן יהיה להעביר את הזכויות בדירה לצד ג'. כונס הנכסים יטפל גם בהסרת שאר העיקולים הרשומים. בכל פרסום של הדירה למכירה, יצויין צו ההריסה העומד ותלוי על חלקים מן הדירה, אלא אם כן יוסדר הדבר טרם הפרסום. 6. אני דוחה את עתירת/תביעת מוטייב לקיום ההסכם ולתשלום פיצוי עבור דמי השכירות אותן הוא נאלץ לטענתו לשלם עקב אי מסירת הדירה לחזקתו. אני דוחה את עתירת מוטייב לפיצוי בגין עוגמת נפש. 7. אני דוחה את תביעתו הנגדית של כונס הנכסים - עו"ד ישראל בודה - כנגד מוטייב, על כל רכיביה, לרבות הדרישה לתשלום הפיצוי המוסכם ו/או נזקים נטענים שנגרמו, או ייגרמו, לקופת הכינוס. להתנהלות כונסי הנכסים - כמפורט בפסק הדין - היה חלק לא מבוטל להעדר היכולת של מוטייב לעמוד בתנאי "הסכם המכר". כפועל יוצא, כונס הנכסים אינו זכאי לפיצוי כלשהו; ואין עוד מקום לדון בנזקים הנטענים בתביעה הנגדית. לא במסגרת התביעה הנוכחית ולא על דרך של פיצול סעדים, כפי האופציה אותה השארתי פתוחה לדיון והחלטה, בהחלטתי מיום 25/10/2011. 8. ביום 29/5/2005 ניתן צו כינוס נכסים על פיו מונה עו"ד דרור שלו לכונס נכסים, על זכויותיהם בדירה של סגל אלברט ונילי. צו כינוס נכסים זה ניתן, כדי לאפשר לכונסי הנכסים לתפוס את הדירה ולמכור אותה. במחיר התמורה, לשלם את חוב המשכנתא של סגל. מאז מתן צו כינוס הנכסים, זכויותיהם של סגל אלברט ונילי בדירה, והדירה עצמה, היו בידיו של כונס הנכסים, כשהם איבדו כל קשר, חזקה ושליטה בנעשה בדירה. כונס הנכסים אף לא טרח כלל לעדכן אותם בנעשה. הדירה אף הושכרה לאחרים. בעדותו מספר אלברט סגל: "במכתב שקיבלנו לביתנו שהבית נמכר. זה היה מכתב אחרון שקיבלנו מגורם כלשהו שקשור לנכס הזה. מאותו יום עד 22 לנובמבר 2009 לא קיבלנו שום סימן, איש לא פנה אלינו, איש לא התייחס אלינו, אתם החייבים, איש לא שאל אותנו למה לא עשיתם העברת שם, איש לא שאל אותנו אם אתם שילמתם מיסים, ב-22 לנובמבר נזכרו בנו. ש. איזו שנה? 2009? ת. 2009 כשאנחנו עומדים לתביעה מול בית המשפט, שעלינו לשלם את מלוא המשכנתא על סך 628,000 ₪ פלוס שכר טרחה, פלוס הוצאות משפט פלוס..... ...... ש. כדי להסיר כל ספק, אני רוצה שתבהיר לבית המשפט את הכונס החדש, עורך דין בודה, מתי ראית לראשונה? ת. עכשיו בבית המשפט. ש. לא נעשתה אליך פנייה כלשהי? ת. שום דבר." (עמ' 245-246) בעדותו מספר כונס הנכסים עו"ד ישראל בודה: "אני אסביר. אני פעלתי בפעולות אחרות להסדיר את המצב בנכס, להחזיר אותו למצב שיהיה ראוי למגורים שלא היה בשעה שאני נכנסתי לתפקידי. פעלתי להשכיר אותו בינתיים עד לסיום המחלוקת". בדברי הסיכום כותבים עו"ד מוסרי ועו"ד מורן תמים - באי כוחם של סגל: "13. צריך לקרוא כדי להאמין, משנת 2006 ועד לשנת 2009 (לאחר שהודעה לסגל ההחלטה על המכר שאושר ע"י ראש ההוצל"פ שנים לפני כן) נדהמו לגלות כי הם נתבעים במאות אלפי שקלים בבית משפט השלום וכי לא זאת בלבד שחובם לא סולק אלא תפח במאות אלפי שקלים. שערורייה. בכל אותה תקופה הופקע הבית מידם, הם לא עשו בו כל שימוש, הוא עמד ריק ולא ניתנה להם כל הזדמנות לשוב ולפרוע את חובם לבנק לפני שיתפח ולקבל את הדירה לחזקתם. עדותם של סגל לא נסתרה ואין כל מחלוקת כי מאז המצאת אישור המכר בשנת 2006 לא קיבלו מאף גורם הקשור לבנק או הפועלים משמו כל הודעה כי דבר מה אינו כשורה, לרבות בקשות שהוגשו לבתי המשפט ו/או לרשויות ההוצל"פ. .... 15. בפועל, רמס הבנק והפועלים בשמו כל זכות של החייבים, ידע שמונעים מסגל לעשות שימוש בביתם העומד ריק, ידע שהחוב הנתבע מסגל תופח בשעה שהבנק דורש ריבית פיגורים ולא עשה דבר וחצי דבר להקטין את הנזק ולהודיע לסגל כחייבים. 16. את המינימום לא עשה הבנק ובטח לא עו"ד אהרוני. סגל לא ידעו כי המכירה לא הושלמה, לא ידעו כי יש להם אפשרות לגור בעצמם בדירה עד למכירתה או לנסות ולמצוא קונה חלופי או לפדות בעצמם את המשכנתא. אפילו למצוא שוכר זמני שישלם שכירות, ישמור על הבית ויקטין את החוב לו טוען הבנק יכלו סגל לעשות בעצמם אילו ידעו דבר וחצי דבר על העיכוב בתיק. הבנק מנגד לא עשה דבר וכן כל הפועלים מטעמו. מחדלי הבנק במכירת הבית נודעו לסגל רק בדיעבד לאחר שנים כשהוגשה נגדם התביעה הכספית בבית משפט השלום. ... 17.7 רק ביום 3.8.2009 - 4 שנים לאחר תפיסת החזקה בנכס על ידי הבנק וכונסיו הוגשה לראשונה בקשה להשכרת הנכס לתקופת ביניים. אילו היה מדובר בנכס פרטי של הבנק או של מי מנהליו או מבאי כוחו, לבטח לא היו דואגים להזניח את ההשכרה, את המכירה והשמירה על הדירה באותה תקופה. ראה מוצג 42 של הבנק. לא מיותר לציין את הוצאות שיפוץ הנכס, תיווכים למיניהם מבקש הבנק לגלגל על החייבים עצמם בבחינת "הרצחת וגם שת". ... 30. בענייננו - סגל הסכימו להעביר החזקה בביתם לידי כונס הנכסים ונתנו הסכמתם למינויו, שיתפו פעולה באופן מלא ואף נשאו בתשלומים שונים, כפי שהתבקשו לעשות על ידי כונס הנכסים ובא כוח הבנק דאז, עו"ד דרור שלו, הכל בתנאי שתמורת מכר ביתם יבוא לציון גואל והחוב הנטען יפרע במלואו. 31. כך אף הובטח ואושר להם בזמנו על ידי עו"ד דרור שלו כי תמורת הבית תכסה מלוא חובם לבנק. כדרי עו"ד שליו "נהגתי בהם בכפפות של משי"." בעדותו הוסיף אלברט סגל: "ש. ביום שהסכמת להעביר את הנכס אל כונס הנכסים לצורך מכירת הנכס באופן מהיר המשכנתא היתה לדברי כונס הנכסים והבנק כ-550,000 ₪. יתרת ההלוואה. הסכום שבו נמכר הנכס, לפי מה שנמסר לך ולפי מה שויתרת על הזכות לפדות אותו היה כ-126,000 דולר וכיסה את הסכום הזה. ת. אכן. 126,000 דולר ביום מכירת הנכס היה בדולר יציג בדוק באתרי האינטרנט של בנק ישראל כ-4.857 ₪. יש ממש בנטען ע"י אלברט סגל ועורכי הדין. ברי כי ל- בנק לאומי ו- כונסי הנכסים, יש חלק מכובד בהתנהלות שהביאה לידי כך שעד היום לא הוסדרו הזכויות כדין כדי שניתן יהיה למכור ולהעביר את הזכאות בדירה לצד ג', ובכספי המכר לחסל או להקטין את החוב של סגל אלברט ונילי לבנק, למרות שהדירה נלקחה מהם כבר במאי 2005 ונמצאת מאז בידיו של כונס הנכסים, אשר גם השכיר את הנכס. בדברי הסיכום מוסיפים עורכי הדין - באי כוח סגל: "32. כיום התמורה אשר עתידה להתקבל מהסכם המכר באם בית משפט נכבד זה יתן צו לאכיפתו לא תכסה את החוב אשר תפח וצבר ריביות והצמדות דימיוניות ולא לכך התכוונו סגל עת נתנו הסכמתם למכירתו בדרך של כינוס נכסים. יתרה מזאת, אין חולק כי שווי הבית כיום הכפיל את עצמו מאז נחתם הסכם המכר והתמורה אשר הוסכמה בעת החתימה על הסכם המכר עם התובע איננה ריאלית. 33. במאזן עלות מול תועלת הרי שאכיפת ההסכם אינה צודקת בנסיבות העניין וסגל סבורים כי יש להורות על ביטול הסכם המכר וליתן להם את האפשרות למכור את הבית במכירה עצמאית ו/או לחלופין לאפשר להם לשוב ולהתגורר בו. 34. בדרך זו גם תמוקסם התמורה, יכוסה מלוא החוב הנטען כפי שהובטח להם בתחילת הדרך (ובל נשכח כי זהו היה תנאי להסכמתם לפינוי הבית ולמכירתו בדרך של כינוס) ואילו הקונה (התובע) מצידו יפוצה בהתאם לכל דין ובהתאם למנגנון אשר הסכים לו והקבוע בהסכם המכר. 35. כששמים על כפות המאזניים את הנזקים אשר ייגרמו לנתבעים, סגל, (נוסף על הנזקים שכבר נגרמו) לעומת הנזקים אשר ייגרמו לתובע, באם יאכף הסכם המכר, בכל הכבוד ועם כל האמפטיה, הרי הנזקים שייגרמו לנתבעים משמעותיים וגבוהים יותר מאלה שייגרמו לתבוע באם יבוטל הסכם המכר. 36. סגל מתגוררים בשכירות, אין להם בית אחר מלבד הבית שנתפס, שווי הבית התפוס כנראה הכפיל את עצמו מהמחיר החוזי שנקבע לפני מספר שנים והבנק ו/או כונסי הנכסים דורשים מהם לשלם מאות אלפי שקלים נוספים, לאחר שלטענתם נוכח הסיטואציה אליה נקלע התובע לא שולמו מלוא הכספים בגין המכירה ולפיכך חובם לא סולק וממשיך לתפוח. 37. לעומת זאת, באם יבוטל הסכם המכר, יימכר הבית לצד ג', בתמורה ריאלית וגבוהה משמעותית מזו ההיסטורית, חוב סגל יסולק במלואו, לבנק ו/או לכונס הנכסים לא תוכל להיות עוד כל כלפיהם ואילו התובע יפוצה בהתאם למנגנון אשר נקבע בהסכם המכר, בדיוק למקרים מסוג זה, פיצויי אשר הסכים לו התובע מבעוד מועד מעצם החתימה על הסכם המכר. 38. דומה כי לא צריך להכביר במילים כי הנזק לסגל אם לא יבוטל הסכם המכר ו/או אם ייאכף הסכם המכר, עולה על הנזק שעשוי להגרם לתובע, בדרך זו יינתן לסגל בין היתר, סעד צודק וכל אפשרות אחרת תגרום לעיוות דין משווע. 39. סגל הוכיחו כי פרעו את ההלוואה ביום בו מסרו את ביתם לידי כונס הנכסים לצורך פרעון ההלוואה, השתהות הבנק ומחדליו במכירתה בית ו/או בהשלמת עסקת המכר רובצים לפתח הבנק ו/או לפתחו של מי מטעמו והתביעה דנן הנה נסיון נואש של הבנק למציאת "שעיר לעזאזל" אשר ישא בנזקים אשר גרם הבנק בכבודו ובעצמו בין אם ברשלנותו ובין אם במחדליו. 40. כאמור, אלמלא האמינו כי סיוע לבנק ב"זמן אמיתי" יסייע להם לסיים את החוב הנטען על ידי הבנק, לא היו משלמים, חרף מצבם הכלכלי הקשה, את שובר מס הרכישה על מנת לאפשר את מכירת הבית. מכיוון שבמועד עריכת הסכם המכר על ידי כונס הנכסים טרם נרשמו הזכויות בבית על שמם והיו תשלומים מעסקת היסוד אשר טרם בוצעו באותה העת." יש צדק רב בנאמר. הסכם המכר בוטל. הדירה נשארה בידי כונס הנכסים אשר אמור למכרה בהתאם להנחיות והוראות בימ"ש. בכספי התמורה יש לכסות את חוב המשכנתא. במסגרת התביעה בבית משפט השלום, יהיה על בית המשפט לדון בטענותיהם הנוספות של סגל אלברט ונילי כמפורט לעיל, ובין השאר, כי במועד שנלקחה מהם הדירה, שוויה כיסה את מלוא החוב; טיעון שאם הוא נכון, יש בו הגיון רב. או לחילופין - נוכח הנסיבות, העובדות והמסקנות שבפסק הדין - יהיה על בימ"ש השלום לקבוע, מהי הריבית אותה יש להוסיף על החוב של סגל אלברט ונילי עד למועד מכירת הדירה וכיסוי חוב המשכנתא; ומה יעשה ביתרת התמורה ממכירת הדירה, אם יתברר שכספי התמורה גבוהים מן החוב. יהיה גם צורך להתייחס לתמורה שהתקבלה מהשכרת הנכס לאחרים. סוגיות אלו לא נדונו ולא הובאו לגביהן ראיות, בתביעה הנדונה בפני. 9. בהתחשב שאי השלמת עסקת המכר והתוצאות הנובעות מכך הנה תוצאת התנהלות כל בעלי הדין, אני מחליט שלא לעשות צו להוצאות. העברת זכויותרישום בטאבו