השופט א' גולדברג: 1. המשיב מס' 1, אדמונד הרטפלד (להלן: המשיב) הוכרז בצו ירושה, שניתן בתאריך 13.1.93 (להלן: צו הירושה), כיורשו היחידי של המנוח יונה הרטפלד ז"ל, שניספה בשואה. על יסוד צו הירושה נרשם המשיב כבעליה של חלקה 171 בגוש 7070 (להלן: הקרקע), שהיתה רשומה על שם יונה הרטפלד. רישום זה נעשה בתאריך 12.11.93, לאחר שרשם המקרקעין השתכנע כי יונה הרטפלד הרשום בבעליה של הקרקע, הוא המנוח. בתאריך 28.7.94 נערך הסכם לרכישת הקרקע בין המשיב לבין א.י.מ. חברה קבלנית לבנין והשקעות בע"מ, מנוצרי שלמה ובניני א.י.מ. מנור בע"מ, הם המשיבים 2-4 (להלן: הרוכשים). בדעת הרוכשים היה לבנות על הקרקע דירות מגורים למכירה. במעמד כריתת ההסכם שילמו הרוכשים למשיב $160,000, ואת יתרת המחיר בסך $65,000 התחייבו לשלם בעת רישום זכויותיהם בקרקע בלשכת רישום המקרקעין. עד עצם היום הזה, ומטעמים שיובאו להלן, לא נרשמה הקרקע על שם הרוכשים, ולזכותם רשומה רק הערת אזהרה. 2. במהלך חודש אוגוסט 1994 נשלחה לשר המשפטים תלונה אנונימית, כי המשיב איננו יורשו האמיתי של יונה הרטפלד ז"ל. בעקבות תלונה זו נפתחה חקירה, שבסיומה הגיש האפוטרופוס הכללי (להלן: המבקש) בקשה לביטול צו הירושה. בנימוקי הבקשה נטען כי קיים חשש שהמשיב איננו יורש המנוח, ולחילופין, אינו יורשו של יונה הרטפלד, שהיה רשום כבעליה של הקרקע. 3. בד בבד עם הגשת הבקשה לביטול צו הירושה, ניתן לבקשת המבקש ובמעמדו בלבד, צו מניעה זמני, האוסר על המשיב לעשות שימוש בצו הירושה או לערוך עסקאות בקרקע האמורה. המשיב והרוכשים הגישו בקשה לביטול צו המניעה הזמני, אותה סמכו על הוראת סעיף 73 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק הירושה) ועל הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). שכן, קובע סעיף 73 לחוק הירושה: "מי שרכש זכות בתום-לב ובתמורה ובסומכו על צו ירושה או על צו קיום שהיה בר-תוקף אותה שעה, או מי שקיים חיוב בתום-לב בסומכו כאמור, אין לבטל זכותו או לחייבו שנית אף אם הצו בוטל או תוקן לאחר מכן". ובסעיף 10 לחוק המקרקעין נאמר: "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון". כיוון שהרוכשים רכשו את זכותם על פי ההסכם עם המשיב, בתום לב, בתמורה ובהסתמך על צו הירושה והרישום, הרי שלטענתם מוגנת זכות זו על ידי הוראת סעיף 73 לחוק הירושה וסעיף 10 לחוק המקרקעין, ואין בכוחו של תיקון צו הירושה (בהנחה שבית המשפט יורה על תיקונו), לפגוע בזכותם. בנסיבות אלה לא ייצא המבקש נשכר מצו המניעה, ועל כן דינו להתבטל. לחלופין, טען בא כוחם המלומד של הרוכשים, כי יש לבטל את צו המניעה על פי מאזן הנוחיות. שכן, ייגרם לרוכשים, המבקשים, כאמור, להקים דירות מגורים למכירה, נזק בלתי הפיך מהשארת צו המניעה על כנו. כמו כן טען בא כוחם המלומד של הרוכשים, כי המבקש השתהה בהגשת הבקשה לצו המניעה; לא צרף את הרוכשים כמשיבים לבקשה; וכן לא צרף לבקשתו את כל המסמכים והראיות שנתגלו במהלך חקירותיו. 4. נקודת המוצא ממנה יצא השופט המלומד היתה, כי אכן אין מחלוקת שהרוכשים רכשו את הקרקע מהמשיב בתום לב, בתמורה, ובהסתמך על הרישום כי המשיב הוא בעליה של הקרקע. לעניין תחולתו של סעיף 10 לחוק המקרקעין אמר השופט המלומד: "באשר לעניין היותה או אי היותה של החלקה בגדר מקרקעין מוסדרים, סבורני כי בנסיבות המקרה כפי שבענייננו ולאור העיון בנסח הרישום הנוגע לחלקה, עלינו לצאת מתוך ההנחה כי המדובר במקרקעין מוסדרים. על כל פנים, אם רצה המשיב (המבקש שבפנינו - א.ג.) לחלוק על עובדה זו, היה חייב לטעון זאת מפורשות בתצהיר שתמך בבקשה למתן צו מניעה ולהביא ראיות לשם כך, כי הרי באותה עת כבר היה המשיב ער לקיומו של הכם המכר, ולטענות הרוכשים כי רכשו את החלקה בתום לב ובתמורה, ושילמו את מלוא התמורה. משלא עשה כן המשיב הרי לא יוכל לטעון כעת כי אין המדובר במקרקעין לא מוסדרים. משנתמלאו בענייננו הוראות סעיף 10 לחוק המקרקעין, וזאת לאור העובדות כפי שנתלבנו, הרי סבורני כי לעובדת אי רישום החלקה על שם הרוכשים אין כל נפקות בענייננו". בבירור תחולתו של סעיף 73 לחוק הירושה על המקרה הנדון, הביא השופט המלומד מדבריו של השופט חלימה בע"א 552/86 (באסם זוהיר קניני נ' מחמוד חמיד נאסר ואח', פ"ד מג(2) 102, 106), לפיהם: "המערער סבור, שסעיף 73 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 יוכל לבוא לעזרתו בביסוס עמדתו. ... לו היה מדובר, למשל, בסכסוך בין יורש שנפגע ע"י צו ירושה קודם לבין קונה שקנה בהסתמכו על אותו צו, בודאי יש בסעיף 73 דנן כדי לסייע לקונה שהסתמך על הצו הקודם, ובלבד שזה היה מוכיח שקנה בתום לב ובתמורה. אולם לא זאת המחלוקת נושא הערעור שלפנינו". על יסוד דברים אלה סבר השופט המלומד כי בידי הרוכשים לסמוך טענותיהם על הוראת סעיף 73 לחוק הירושה, שכן: "...דבריו הנ"ל של כב' השופט חלימה, יאים לענייננו בשינויים המחויבים וביתר שאת, ואסביר את דבריי: ראשית לכל הרי אצלנו אין מחלוקת על כך שהמדובר ברכישת זכות במקרקעין בתום לב ובתמורה על ידי הרוכשים, לא רק שהיה בידי הרטפלד צו ירושה, אלא, הוא אף היה רשום כבעלים של החלקה מתוקף צו הירושה האמור. שנית, אפילו נאמר כי נשוא המחלוקת בענייננו הינו סכסוך בין יורש שנפגע על ידי צו ירושה קודם (ולצרכי מחלוקת זו נניח כי המשיב הינו היורש שנפגע) הרי לאור דבריו של כב' השופט חלימה בפרשת קניני, הקונה שקנה בהסתמכו על אותו צו ירושה (ובענייננו הם הרוכשים), סעיף 73 לחוק הירושה מגן על זכויותיו". 5. נוכח מסקנתו כי הזכות שרכשו הרוכשים מוגנת על ידי סעיף 10 לחוק המקרקעין וסעיף 73 לחוק הירושה, ביטל בית המשפט קמא את צו המניעה. תוצאה זו ייתרה את הצורך לדון ביתר טענותיהם של הרוכשים. עם זאת העיר השופט המלומד כי על המבקש היה לצרף את הרוכשים כמשיבים לבקשה למתן צו מניעה זמני, כיוון שעלולים היו להפגע מן הצו. כן ציין השופט המלומד, כי המבקש חטא בכך שלא צרף לבקשתו את כל המסמכים שהעלתה החקירה, כש"ההלכה קובעת, כי מי שעותר למתן צו מניעה זמני חייב לצרף לבקשתו את כל המסמכים הרלוונטים הקשורים לעניין. בענייננו צרף המשיב לבקשתו אך ורק את פרוטוקול החקירה של הרטפלד ושל מר חלבי, אולם לא צרף את כל יתר המסמכים שהיו ברשותו כתוצאה מחקירתו הנ"ל. סבורני כי חובה היתה מוטלת על המשיב לצרף לבקשתו את כל חומר הראיות שהגיע לידיו בעת החקירה, ובכגון זה אינני רואה שוני בין אזרח רגיל ובין המשיב. אוסיף ואציין כי ההלכה כבר קבעה כי העובדה שצד עותר לקבל צו מניעה זמני לא צרף לבקשתו את המסמכים הרלוונטיים לנשוא המחלוקת, די בה כדי להביא לביטולו של הצו הנ"ל". 6. על החלטת בית המשפט קמא, המבטלת את צו המניעה הזמני, הוגשה הבקשה שלפנינו למתן רשות ערעור, בה דנו כאילו ניתנה הרשות לערער, והערעור הוגש. 7. כאמור, לא נסתיימה העיסקה שבין המשיב לרוכשים, ברישום זכויות הרוכשים בפנקסי המקרקעין, ובהעדר רישום מצויה בידי הרוכשים רק התחייבותו של המשיב לעשות עיסקה במקרקעין. לכאורה, תלויה אכיפותה של התחייבות זו בתוצאות הדיון בבקשה לתיקון צו הירושה. שאם יורה בית המשפט על תיקון צו הירשה, כך שהבעלות בקרקע תוקנה למבקש, לא יהא בידי הרוכשים לתבוע את אכיפת ההתחייבות. שהרי למשיב, שהתחייב בפני הרוכשים, לא יהיה הכח להעביר את הבעלות בקרקע שבבעלות זולתו, ואילו היורש האמיתי לא התחייב לעשות עיסקה זו, והוא לא יהא כבול להתחייבות שניתנה ללא הסכמתו. אכיפותה של ההתחייבות תלויה, אם כן, בתוצאות הדיון לביטול צו הירושה, אלא אם כן צודקים הרוכשים בטענתם כי רכשו על פי ההסכם זכויות בקרקע מכוח סעיף 73 לחוק הירושה או סעיף 10 לחוק המקרקעין, ולפיכך עומדות להם זכויות אלה גם אם יתוקן צו הירושה. 8. הזכות האובליגטורית המצויה בידי הרוכשים, אינה אלא צידה השני של התחייבות המשיב, המוכר. והשאלה היא אם יש לתת לסעיף 10 לחוק המקרקעין, המעניק הגנה לרוכש "זכות במקרקעין", פרשנות רחבה החובקת זכויות אובליגטוריות? סעיף 10 לחוק המקרקעין מעניק עדיפות מכרעת לזכויות המוגנות בו. הטענה כי גם זכויות אובליגטוריות הינן מושא לאותה עדיפות מעוררת קשיים מושגיים. שכן, העדפה כזאת אינה עולה בקנה אחד עם הבנתה של זכות אובליגטורית ועם מובנה של עדיפות מכרעת. אחד ממאפייניה של הזכות האובליגטורית הוא בכך שאין בכוחה לכבול צדדים שלישיים, שאינם שותפים להליך יצירתה. ואילו הסדר המעניק עדיפות מכרעת לזכות זו מכפיף אליה, הלכה למעשה, את כולי עלמא, וזכויותיהם של אחרים נתפשות כנחותות מן הזכות המועדפת. הענקת עדיפות מכרעת, לה טוענים הרוכשים, לזכות אובליגטורית אינה מתיישבת, על כן, עם אחד ממאפייניה המרכזיים של הזכות האובליגטורית, שהוא מוגבלות כוחה לכבול צדדים שלישיים. ועוד. ריבויין של זכויות מועדפות באותה נקודת זמן מחייב תחרות פנימית ביניהן. אולם תחרות זו אינה מתיישבת עם אופייה המכריע של העדיפות המוקנית לזכות. המשמעות של עדיפות מכרעת היא כי בנקודת זמן נתונה מתקיימת רק זכות אחת מן הסוג המועדף, כפי שאומנם קובע סעיף 10 לחוק המקרקעין. שהרי מטרתו להעניק ביטחון מסחרי לרוכש הזכות שהסתמך על הרישום בתום לב, בכך שהוא קובע כי כוחה של הזכות שנרכשה "יפה אף אם הרישום לא היה נכון". מטרה זו תסוכל אם נחשוף את הזכות המוגנת לתחרות פנימית עם זכויות זהות בתוכנן. בעוד שזכויות אובליגטוריות, אף מאותו סוג, יכולות להמצא בה בעת בידי אנשים שונים, לא כן זכויות קנייניות. אין שניים יכולים לאחוז בה בעת באותה זכות קניינית עצמה. צמצום היקף הזכויות המוגנות לזכויות קנייניות (לרבות אלה שהן פחותות מבעלות), מתיישב, על כן, עם סעיף 10 הנ"ל, הבא להבטיח בלעדיות של סוג הזכויות המוגנות בנקודת זמן נתונה. בעוד שפרשנות לפיה חל הסעיף גם על זכויות אובליגטוריות אינה מתיישבת עם תכליתו של הסעיף. כשכאמור, אין מניעה כי באותה נקודת זמן תמצאנה זכויות אובליגטוריות בידי אחדים. 9. זאת ועוד. סעיף 10 לחוק המקרקעין נועד, כאמור, לתת ביטחון מסחרי, ומאפשר למי שעומד לרכוש זכות במקרקעין להסתמך על הרישום, בלי שייאלץ להתחקות אחר מקורות הזכות ושרשרת העסקאות שהובילו לרישומה. סעיף זה משמיענו כי יש במירשם כדי להעיד על אמינותו. ברוח זו נאמר כי: "בסעיף 10 חידש המחוקק הלכה חשובה לגבי מקרקעין מוסדרים, תוך מתן משקל מכריע לרישום בפנקסים, עד כדי הפקעת זכות הקנין מן הבעל האמיתי, אפילו שורש הרישום הבלתי נכון הוא במעשה תרמית שנעשה על-ידי מי שקדם לתובע זכות על סמך סעיף 10. הוראה מפליגה זו הוחקה במגמה לבצר את אמינות הרישום בפינקסי כמסמכים פומביים הפתוחים לעיונו של הציבור" (ע"א 599/77, 605 קורצפלד ואח' נ' אדלר ואח', פ"ד לד(2) 29, 33). מגמה זו לחיזוק המירשם וביצור מעדם של פנקסי המקרקעין, העומדת ביסוד סעיף 10 מחייבת כי יריעתו תתפרש רק על זכויות שנרשמו. פרישת ההגנה שבסעיף זה גם על זכויות אובליגטוריות, שאינן רשומות במירשם, חותרת תחת מהימנות המירשם. 10. איני רואה מקום לטענה כי נוכח הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין, הבאה להגן, בהתקיים התנאים המנויים בו, על זכות הרוכש עד כדי הפקעת זכות הקניין מן הבעלים, יש מקום להעדיף גם את הרוכש בתום לב ובתמורה אף אם זכותו לא נרשמה. כבר נאמר כי "עצם אופיה המפליג של ההוראה מחייב הקפדה על קיום אותם תנאים שהמחוקק קבע להקנית זכות קנין לרוכש, למרות המקור הפסול שממנו באה לו הזכות" (מתוך ע"א 599/77 הנ"ל בעמ' 33). ואין לגזור מהימנעותו של סעיף 10 להשיב את הגלגל לאחור, בתום העיסקה ולאחר הקניית זכת הקניין, על נכונות להמשיך ולגלגל זכות אובליגטורית עד ליעדה הסופי, שהוא ביצוע החוזה והפקעת זכות הקניין מהזולת. הנכונות להושיט סעד בדיעבד למי שהשלים את עיסקתו אינה מחייבת בהכרח מתן אפשרות להשלים את העיסקה, כשהשלמתה כרוכה בהפקעת זכות הקניין מן הבעלים האמיתי (וברוח זו ראה ע"א 385/73 אברהם פרידמן ואח' נ' זהבי, פ"ד כח(1) 765, 771). 11. ואכן, נתפרש בפסיקה הביטוי "זכות במקרקעין", כחובק זכויות קנייניות בלבד, ודי אם נביא מדבריה של השופטת בן-פורת בע"א 513/82 (רייזמן נ' וושצ'ין, פ"ד לז(2) 813, 824) כי: "אין לי ספק, כי 'זכות במקרקעין', גם אם לא הוגדרה על-ידי המחוקק, היא מונח הבא לבטא זכות חפצא (IN REM) ולא זכות גברא (‎."(IN PERSONAM (כן ראה ע"א 385/73 הנ"ל בע' 771; ע"א 514/76 חשש נ' דמארי, פ"ד לא(2) 505, 515-516; ע"א 4855/92 קהא נ' בראל, שטרם פורסם). 12. העולה מן האמור, כי הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין מותנית ברישום הזכות במירשם המקרקעין, ובהעדר רישום אין זכותם של הרוכשים נהנית מהגנת הסעיף. 13. לחילופין, טענו הרוכשים כי זכותם מוגנת על ידי סעיף 73 לחוק הירושה. סעיף 73 לחוק הירושה רחב מסעיף 10 לחוק המקרקעין מבחינת היקף הנכסים המוגנים, ויריעתו נפרשת גם על מקרקעין שלא עברו הסדר וכן על מטלטלין. האם יש יסוד לומר כי הוא בא להרחיב גם את היקף הזכויות המוגנות, כך שתחולתו תהא גם על זכויות אובליגטוריות? לצו ירושה אופי דקלרטיבי. הוא מצהיר על זכויות קיימות ואין בכוחו ליצור יש מאין (ראה ע"א 62/50 גוטוטר נ' פרידמן ואח', פ"ד ז' 746). מנגד, זכויותיו הקנייניות של היורש מתגבשות עם פטירת המוריש, אף אם אינו ברשימת היורשים שבצו הירושה, ואף ללא רישומן של הזכויות במירשם המקרקעין. הקניית זכויות בדרך הורשה אינה עיסקה במקרקעין, הטעונה רישום כתנאי לשיכלולה. בלי להתייחס בשלב זה למהותה של הזכות המוגנת, הרי שהתוצאה של הוראת סעיף 73 לחוק הירושה - בדומה להוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין - שהיא מפקיעה את זכות הקניין מן הבעלים, הוא היורש האמיתי. זאת מאחר שהרוכש מן היורש הנחזה הסתמך על תעודה ציבורית שמהימנותה רבה, היא צו הירושה שהוציא בית המשפט (בענין זה ראה הצעת חוק הירושה (משרד המשפטים, תשי"ב) בעמ' 121). סבורני, כי את נקודת האיזון בין זכותו האובליגטורית של הרוכש לבין זכות הקניין של הבעלים האמיתי, המגולמת בהוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין, יש לאמץ להוראת סעיף 73 לחוק הירושה. לא זו בלבד ששתי ההוראות נוקטות לשון דומה (המטעימה את יסוד התמורה וההסתמכות בתום לב על מסמך ציבורי), אלא גם - וזה העיקר - ששתיהן מביאות מטעם זהה (הוא ההסתמכות על תעודה ציבורית שמהימנותה גבוהה), לתוצאה זהה המפקיעה את זכות הקניין מן הבעלים האמיתי. מאחר שאותם טעמים המביאים לצמצום הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין לזכויות קנייניות בלבד, יפים גם בקביעת היקף יריעתו של סעיף 73 לחוק הירושה, הרי שאת הרכיב "מי שרכש זכות" שבסעיף 73 לחוק הירושה, יש לפרש כפי שנתפרש הרכיב "מי שרכש זכות במקרקעין", שבסעיף 10 לחוק המקרקעין, דהיינו, מי שרכש זכויות קניינות בנכס. אימוץ פרשנות לפיה קיימת זהות בין סוג הזכות המגונת על ידי סעיף 10 לחוק המקרקעין לבין סוג הזכות המגונת על ידי סעיף 73 לחוק הירושה, גם תורמת להרמוניה החקיקתית, ומונעת שיבוש במדרג הזכויות שהיה נגרם אילו סברנו כי כל אחד מהחוקים קובע זכות שונה בעלת עדיפות מכרעת. עמדה דומה, לפיה הגנת סעיף 73 לחוק הירושה מותנית ברכישת זכות קניין בנכס, הביע פרופ' דסקי המנוח במאמרו אודות היורש הנחזה, וכך אמר: "בחוזים שערך היורש הנחזה עם אדם שלישי לפני ביטול הצו יש להבדיל בין המקרה שהביטול בא בטרם התחוללה הרכישה הקניינית ובין המקרה שבאותה שעה כבר השתכללה. עם(!) עוד לא נרכשה הזכות לאדם השלישי, אין הוא זכאי לתבוע את כינונה מאת היורש האמיתי, שהוא זר לחוזה הנדון, באין היורש הנחזה נציגו. סעיף 73 אינו חל על המצב הנדון, כיוון שהוראה זו מתנה את הגנתה בכך, שהיתה כבר רכישה. זכותו החוזית של האדם השלישי ממשיכה להיות קיימת כלפי היורש הנחזה. אם בשעת הביטול התחוללה כבר הרכישה (ומתקיימים גם יתר התנאים לפי סעיף 73), עומדת רכישתו של צד ג' לפני היורש האמיתי" (ג' טדסקי, היורש הנחזה עיוני-משפט (התשמ"ח) יג(1) 9, 24). כזכור, סמך בית המשפט קמא את מסקנתו על דביו של השופט חלימה בע"א 552/86 הנ"ל. אולם איני סבור כי הנידון דומה לראיה. בנסיבות אותו מקרה ערך המוריש בעודו בחיים הסכם למכירת קרקע לקונה, שלא היה סיפק בידו לרשום את זכותו. לאחר פטירת המוריש ערך מי שנחזה להיות יורשו חוזה עם אחר לרכישת אותה קרקע, ואף זכותו לא נרשמה. בנסיבות אלה אין תימה שמסקנת בית המשפט קמא הושתתה על סעיף 9 לחוק המקרקעין, העוסק בהתחייבויות סותרות, ולסעיף 73 לחוק הירושה לא היתה אחיזה בהכרעה. הזכרת סעיף 73 לחוק הירושה היתה באמרת אגב וכהיפותיזה בלבד. 14. בע"א 3829/91 (וואלס נ' גת ואח', פ"ד מח(1) 801) גברה זכותו האובליגטורית של מי שרכש נכס מקרקעין מנאמן על זכויותיו הקנייניות של יוצר הנאמנות. האם מלמד פסק דין זה כי יש להסיט את נקודת האיזון - עליה עמדנו לעיל - בין זכויותיו האובליגטוריות של הרוכש מיורש נחזה לבין זכויותיו הקנייניות של היורש האמיתי? בבואנו להשיב על שאלה זו יש לבחון את הטעמים שהביאו להעדפת זכותו האובליגטורית של הקונה מנאמן על פני זכויותיו הקנייניות של יוצר הנאמנות. הנשיא שמגר ציין (בעמ' 816-817) ארבעה טעמים להחלטתו: "ראשית, דומה שאין לצמצם את לשונו של סעיף 14 (לחוק הנאמנות, תשל"ט-1979 - א.ג.) לפעולות שנשלמו בלבד. אין לכך כל עיגון לשוני, וכפי שנראה להלן, אין לכך גם כל צידוק ענייני. המטרה של מתן חופש פעולה לנאמן ושל הענקת ביטחון מסחרי לאלה העושים עסקים עם נאמנים, עומדת גם כאשר מדובר ב'פעולה' אשר משמעותה הקניית התחייבות למכירת נכס בלבד, הנעשית בדרך כלל כשלב מקדים למכירת הנכס עצמה. תהא זו תוצאה קשה אם דווקא במכירת נכסים הדורשים רישום, כמו נכסי מקרקעין, תסוכל מטרה זו... שנית, אין לשכוח שהקונה עושה עיסקה עם נאמן שהנכס רשום על שמו. המטרות החשובות של הקניית אמינות וביטחון למרשם ושל עידוד הסתמכות עליו תומכות במסקנה כי יש לאפשר למי שעושה עיסקה עם בעלים רשום - גם אם הוא יודע שמדובר בנאמן, אך במיוחד אם איננו ידוע על כך - להסתמך על הרישום, ככל שהאפשר... שלישית, תוצאה זו מתחייבת מהנחות היסוד של הנאמנות. כך, העיקרון בדבר עצמאות הנאמן, המחייב להכיר בעיסקאות שזה עושה כתקפות - הן מבחינתו והן מבחינת ההסתמכות של צד שלישי. כך גם המבנה של מוסד הנאמנות, שעל פיו גבולות כוחו ושיקול-דעתו הרחבים של הנאמה נשמרים לא על-ידי הגבלת סמכותו, כי אם על-ידי הענקת סעדים לנהנה כנגד הנאמן. הפרת חובו הנאמנות, כאשר מדובר בצד ג' שרכש את הנכס בתמורה ובתום לב, צריך שתיפתר במישור שבין הנאמן לנהנה ולא במישור שבין הנהנה לצד ג'. עקרונות אלו גם אינם שוללים את זכויותיו של הנהנה בנכס... שזכויותיו הקנייניות של הנהנה נשמרות לו בכספי התמורה בגין הנכס שנמכר, ורשאי הוא לעקוב אחריהם, גם אם אלו מתערבבים עם כספו של הנאמן או עם כספים אחרים של הנאמנות. רביעית, אין לשכוח שבאיזון בין הבעלים לבין צד ג' תם-לב, הכף נוטה לזכות צד ג' ולרעתו של הבעלים. כאשר מדובר בנאמן שהפר את חובותיו, ויש לבחור על מי מבין השניים תמי הלב יש להטיל את הסיכון, הרי שבניגוד לכלל המקובל במשפט האזרחי, כאשר מדובר בבעלים ובנציג - הסיכון, במקרה של נאמנות, רובץ לפתחו של הבעלים דווקא. מחד גיסא, הוא שבחר את נציגו - הנאמן, ואף נתן לו את הבעלות בנכס והחתים אותו בחותם של אמינות. מאידך גיסא, מאותן סיבות, לצד ג' קיימות יותר סיבות להסתמך על נציג שהוא נאמן, מאשר על נציג שהוא שלוח גרידא. בנסיבות אלו - 'האשם' המרכזי בהבאתו של הנאמן לעסקה הוא הנהנה, ועליו לשאת בסיכון". בסכמנו את טעמיו של הנשיא שמגר נאמר כי הטעם הראשון, בדבר מתן חופש פעולה לנאמן והענקת בטחון מסחרי לאלה העושים עסקים עמו, וכן הטעם השלישי, המושתת על מבנה מוסד הנאמנות, מיוחדים למוסד הנאמנות, ועל כן אין הם משליכים על המקרה שבפנינו. הטעם השני, שעניינו הקניית אמינות ובטחון למירשם, גולם בסעיף 10 לחוק המקרקעין, המתנה את העדפת רוכש הזכות בהשלמת העיסקה ובהיות המקרקעין מוסדרים. כוחו של הטעם הרביעי, היינו, הטלת הסיכון להפרת חובת הנאמנות על שכמו של יוצר הסיכון, הוא יוצר הנאמנות, מוגבל למקרים בהם מי שהיה בעל הכוח לסחור בנכס השתמש לרעה בכוח שהעניק לו הבעלים המקורי, ואין כוחו יפה במקרה בו המתחייב חסר כל כוח לסחור בנכס. העולה מן האמור, כי אין מקום להרחיב את גבולות ההלכה שנקבעה בע"א 3829/91 הנ"ל, כך שזכותם האובליגטורית של הרוכשים מן היורש הנחזה (בהנחה שהוא כזה) תגבר על זכות הקניין של היורש האמיתי. ומסקנתנו היא כי משלא הושלמה העיסקה, לא תעמוד לרוכשים הגנת סעיף 10 לחוק המקרקעין או הגנת סעיף 73 לחוק הירושה. 15. זכותם של הרוכשים לאכוף על המשיב את התחייבותו לעשות עיסקה בקרקע, תלויה, אם כן, בהכרעה אם תתקבל הבקשה לתיקון צו הירוש, ואין בידי הרוכשים להתגונן בטענה כי בכל מקרה רכשו זכות טובה המוגנת על ידי סעיף 10 לחוק המקרקעין או סעיף 73 לחוק הירושה. לפיכך יש להשיב עתה לשאלה אם מאזן הנוחות נוטה בבקשה לצו מניעה לצד המבקש. כלומר, האם הפגיעה שתיגרם למבקש אם לא יינתן צו המניעה עולה על הפגיעה שתיגרם לרוכשים אם יינתן הצו. בבחינת נזקו של המבקש יש לתת משקל מיוחד לחשש כי בהיעדר צו מניעה עלול קונה בתום לב ובתמורה לרכוש את הקרקע מהרוכשים לאחר שהקרקע תירשם על שמם, וזכות הקניין של המבקש (אם יזכה בבקשתו לתיקון צו הירושה), תידחה מפני הקונה. אופיה הבלתי הפיך של פגיעה קניינית זו מהווה נימוק כבד-משקל למתן צו המניעה (ראה בש"א 6052/94 אסתר אלישיב נ' מרדכי סלור ואח', שטרם פורסם). עוד נציין, כי רמז לכך שאין להעמיד את הצדדים בתובענה במקרקעין בני עובדות מוגמרות, מצוי בהוראת סעיף 130 לחוק המקרקעין המסמיך את בית המשפט לצוות על רישום הערת אזהרה כל אימת שהליך בעניין זכות במקרקעין תלוי ועומד בפניו. 16. מנגד טוענים הרוכשים כי בנסיבות הקיימות בענייננו לא ניצבת בהכרח זכות קניין של פרט מסויים, ולא מן הנמנע הוא כי בסופו של דבר תזכה המדינה מן ההפקר בבעלות על הקרקע. זאת נוכח הוראת סעיף 15(ג) לחוק האפוטרופוס הכללי, תשל"ח-1978, המורה שאם "נמשך ניהולו של נכס לפי חלק זה חמש-עשרה שנה ושוכנע בית המשפט לפי דו"ח מאת האפוטרופוס הכלללי, שאין הצדקה להמשיך בניהול רשאי בית המשפט לצוות שהאפוטרופוס הכללי יעביר את הנכס לקנין המדינה, ולתת לו תעודת שחרור". העובדה שעל כף המאזניים מונחת האפשרות כי תיפגע זכות המדינה לזכות מן ההפקר, מפחיתה, לטנת הרוכשים, ממשקל הפגיעה במבקש. לחילופין טענו הרוכשים, כי אף אם פועל המבקש עבור היורש האמיתי, הרי שהעובדה כי זהותו טרם ידועה מפחיתה ממשקל הפגיעה בו, ובכך היא מטה את הכף לצידם. עוד העלו הרוכשים את טענתם על הנזק שכבר נגרם להם, ועוד ייגרם להם, אם ייעתר בית המשפט לבקשה למתן צו מניעה. צו זה, שימנע את השלמת העיסקה והקניית הבעלות בקרקע להם, ישבש קשות את תוכניותיהם לבנות על הקרקע דירות מגורים למכירה. 17. מאחר שהמבקש יבוא בנעליו של היורש האמיתי (אם אכן יתוקן צו הירושה), הרי שעל כף המאזניים מונח החשש כי בהיעדר צו מניעה ייפגעו זכויותיו של יורש זה, ולא זכותה השיורית של המדינה. סבורני, כי החשש האמור מצדיק את הקפאת המצב הקיים עד להכרעה בבקשת המבקש. העובדה כי זהות היורש האמיתי אינה ידועה עתה, אינה מצדיקה את קיפוח זכותו. בשקילת הנזק הנובע מפגיעה בזכות קניין של הזולת אל מול הנזק הכלכלי, הנובע מאי ניצולה של הקרקע, נוטה הכף לטובת הפגיעה הקניינית. כשההנחה היא כי נזק כלכלי - שלא כפגיעה קניינית - מעצם טיבו הוא בעל אופי הפיך. מבחינה דיונית לא ניתן אמנם לחייב את המדינה בהפקדת ערובה להטבת נזק שייגרם לרוכשים אם בקשת המבקש לתיקון צו הירושה, תידחה. זאת לאור סעיף 8 לחוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), תשי"ח-1958. אולם אין מקום לפקפק בכך כי הרוכשים יפוצו על ידי המבקש, אם ימצא בית המשפט יסוד לחבות כזאת. 18. אינני מוצא יסוד לענת הרוכשים כי המבקש השתהה יתר על המידה בהגשת הבקשה לתיקון צו הירושה והבקשה למתן צו מניעה. התלונה האנונימית, שהניעה את גלגלי החקירה, הוגשה למשרד המשפטים רק במהלך חודש אוגוסט 1994 והבקשה לתיקון צו הירושה, שאליה נספחה הבקשה למתן צו מניעה זמני, הוגשו בראשית שנת 1995. החודשים הספורים שחלפו מאז שהוגשה התלונה ועד להגשת הבקשות לבית המשפט קמא הוקדשו לבדיקת התלונה, ואין לראות את התקופה שחלפה כבלתי סבירה. 19. הרוכשים מלינים על כך כי בבקשה למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד, לא הובאו לידיעת בית המשפט קמא עובדות חשובות. אין חולק שעל הפונה לבית המשפט בבקשה לסעד זמני מוטלת החובה לגלות את כל העובדות העשויות להשפיע על שיקול דעתו של בית המשפט. במיוחד כשקיימת אפשרות כי הבקשה למתן סעד זמני תידון במעמד צד אחד (בהתקיים הנסיבות המנויות בסעיף 244 לתקנות סדר הדין האזרחי). לפיכך מבקש הסעד הזמני נושא בכל כובד משקלה של חובת הגילוי. עוד נאמר בענין זה כי "השאלה אם היתה העלמת עובדות אם לאו צריכה להישקל מנקודת המוצא של יום הגשת הבקשה, ואין לפסוק בה בדיעבד על יסוד ניתוח מדוקדק של העובדות וההלכות המשפטיות" (רע"א 4196/93 שפע נ' שפע ואח', פ"ד מז(5) 165, 168). גם אם בעבר רווחה הגישה כי העלמת עובדות חשובות מביאה לבטלות ההחלטה, הרי שגישה זו סוייגה בע"א 837/87 (הודיה נ' הינדי ואח', פ"ד מד(3) 545, 555), בו נאמר כי: "לכאורה היה מקום למסקנה, כי הסנקציה הנכונה להעלמת עובדה חשובה, בבקשה למתן ההיתר היא דחייתה של הבקשה. אולם נוכח התוצאה החמורה שבנקיטת צעד זה, שהוא חינוכי בעיקרו, רואה הייתי ללכת בדרך שאינה מתעלמת אמנם מהעובדה שהוחסרה, אך גם לא מתעלמת מחומרת המעשה... דרך זו היא של הטלת הוצאות על התובע, גם אם נדחית בקשת הנתבע לביטול ההיתר, שיהא בהן להביע מוחשית את מורת הרוח המתבקשת מהתנהגות אשר כזאת". אולם שאלת הסנקציה הנאותה להעלמת עובדה חשובה אינה מתעוררת בענייננו. הרוכשים לא ציינו מה הן העובדות החשובות שהמבקשת העלימה מעיני בית המשפט, אלא הסתפקו בציון שורה של מסמכים, שלדעתם היה מקום לצרף לבקשה (חקירת המשיב 3; פרוטוקול חקירת עו"ד גליקס, מי שערך את הסכם המכר בין המשיב לרוכשים; פרוטוקול חקירת יודביץ; מכתב מאת סגן הרשם בטאבו בתל-אביב לסגן רשם המקרקעין בחולון, המתייחס לזכויות בקרקע; ותכתובת עם עו"ד פרפורי בא כוחו של המשיב בהליכי הירושה). משלא נתברר מה הן העובדות החשובות המצויות במסמכים אלה, אין לומר כי הונחה תשתית עובדתית לטענת הרוכשים. 20. העולה מן המקובץ, כי יש לקבל את הערעור, וצו המניעה הזמני האוסר על המשיב לעשות שימוש בצוואה או לערוך עיסקאות בקרקע יעמוד בעינו עד תום הדיון בבקשה לתיקון צו הירושה. בנסיבות העניין איני רואה מקום לפסוק הוצאות. בסיום דברינו אין לנו אלא לחזור על המלצתנו בהחלטתנו מיום 31.10.95 כי הדיון בבקשת המבקש לתיקון צו הירושה יתקיים בהקדם, כמתחייב מן הנסיבות. השופט מ' חשין: אני מסכים לפסק-דינו של חברי השופט גולדברג, ובדבריי שלהלן לא אבקש אלא לחזק את דבריו של חברי בנושא פירושם של סעיף 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, וסעיף 73 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965. 2. דומני שלא יימצאו חולקים כי הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין עניינה הוא אך ורק בזכויות שנרשמו במירשם המקרקעין. ראו: פרופ' יהושע ויסמן, דיני קנין - חלק כללי (ירושלים, תשנ"ג-1993) 293. השאלה העיקרית שלעניינו סבה את הוראת סעיף 73 לחוק הירושה, הקובעת וזו לשונה: הגנת 73. מי שרכש זכות בתום לב ובתמורה רוכש בסומכו על צו ירושה או על צו קיום בתום לב שהיה בר-תוקף אותה שעה, או מי שקיים חיוב בתום לב בסומכו כאמור, אין לבטל זכותו או לחייבו שנית אף אם הצו תוקן או בוטל לאחר מכן." למה נתכוון המחוקק בקובעו כי "מי שרכש זכות" - בסומכו על צו ירושה ועל צו קיום צוואה שהיה בר-תוקף אותה שעה - "אין לבטל זכותו ..." אף אם צו הירושה או צו קיום הצוואה בוטל או תוקן לאחר מכן? האם אמר החוק להגן גם על מי שרכש מיורש נחזה זכויות-חיובים - זכויות אובליגטוריות - ולהעדיפו על-פני היורש האמיתי, בעל זכות הקנין? או שמא נאמר הגנה כלפי היורש האמיתי תינתן רק למי שרכש זכות קנין, וכמו השמיענו המחוקק כך: המבקש ליטול קנין מיורש אמיתי - אף שלא רכש אותו אלא מיורש נחזה, יורש שלימים הסתבר כי אין הוא יורש אמיתי - חייב להיכבד ולהראות כי רכש "קנין נוגד". רק קנין יכה קנין, ואילו זכות חיובים אין בכוחה להכות זכות קנין. חברי השופט גולדברג סרק את הסוגיה לאורכה ולרוחבה, ולסוף הגיע לכלל מסקנה כגירסה בתרא, לאמור, כי רק קנין-נוגד בכוחו להכות קנין. אני מסכים למסקנתו של חברי, וביקשתי להביא שני טעמים נוספים לחיזוקה. לפירושו של סעיף 73 לחוק הירושה 3. כשאני לעצמי, סבורני כי הוראות הסעיפים 10 לחוק המקרקעין ו-73 לחוק הירושה אינן עשויות מאותו אריג. שני מיני אריג שונים עשו אותן, וממילא נתקשה לתפור חליפת-בד אחת משתיהן, קרי, ללמוד היקש מושלם מהוראה אחת למישנה. הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין הינה הוראה פרטיקולרית, ותחום התפרשותה הוא בדיני מקרקעין ובדיני מקרקעין בלבד. סעיף 10 אין הוא אלא שריג במדיניותו הכללית של חוק המקרקעין, מדיניות המייחסת חשיבות נעלה למירשם המקרקעין בתורת-שכזה (ראה סעיף 125(א) ו-(ב) לחוק המקרקעין). ובהיותה מה שהיא, נדרשת הוראת סעיף 10 אך בהקשר הספציפי של משפט המקרקעין בישראל. מן הצד האחר, הוראת סעיף 73 לחוק הירושה - שלא כהוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין - הינה הוראת-מיסגרת, ונושאת היא בביטנה כל זכויות שבעולם אותן יכול מוריש שיותיר לבאים אחריו: זכויות מכל מין וסוג, בהן זכויות קנין למיניהן וזכויות חיובים למיניהן. נוסיף ונזכיר כי גם זכויות הקנין, ביניהן לבין עצמן, אין הן זהות האחת לרעותה, וכמוהן זכויות החיובים אף-הן אין הן זהות ביניהן לבין עצמן. וכשם שזכויות הקנין וזכויות החיובים שונות הן זה מזו - ובכל קבוצת זכויות נמנות זכויות שאף-הן אינן זהות אלו לאלו - כן דיני רכישת הזכויות שונות הן זו מזו. לא הרי דרכי רכישתה של זכות פלונית - בין אם זכות קנין היא בין אם זכות חיובים היא - כהרי דרכי רכישתה של זכות אלמונית; זכות זכות ודרכי רכישתה-שלה. וביודענו כי הוראת סעיף 73 לחוק הירוה אומרת להחיל עצמה על כל זכויות הניתנות להורשה, מסקנה נדרשת היא (אם כי לא מסקנה הכרחית) כי בדברו בסעיף 73 לחוק הירושה על "מי שרכש זכות", לא נתכוון המחוקק - מעיקרו של דין - לקבוע דרכי רכישה מיוחדות לעניינו של יורש נחזה. דרכי הרכישה נקבעו בהוראות הדין השונות, בצד הזכויות למיניהן - זכות זכות ודרך רכישתה-שלה. ולעניינה של כל זכות וזכות אמר המחוקק - בסעיף 73 - להפנותנו אל הוראות הדין המיוחדות לזכות. בה מדובר (INCORPORATION BY REFERENCE), הוראות המיוחדות לה והמייחדות אותה מחברותיה. וכך, לעניינם של מקרקעין נקבעה דרך הרכישה בסעיף 10 לחוק המקרקעין, לענין "נכס" נקבעה דרך הרכישה בחוק המכר, תשכ"ח-1969, ולענין חיובים נקבעה דרך רכישה בחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969. ושוב: סעיף 10 לחוק המקרקעין, להבדילו מסעיף 73 לחוק הירושה, אין הוא מכיל הוראת מיסגרת אלא הוראת חוק פרטיקולרית החולשת על העברת קנין במקרקעין. 4. נסייג דברים שאמרנו ונוסיף, כי בצד היותה הוראת-מיסגרת משמשת הוראת סעיף 73 גם להתאמתה של מערכת יורש-נחזה-ורוכשי-זכויות-ממנו לדרכי רכישה המקובלות לעניינו של כל נכס ונכס. אפרש את דבריי. היסודות העיקריים היוצרים את הוראת סעיף 73 לחוק הירושה הם אלה: (1) פלוני רכש זכות; (2) בתום לב; (3) ובתמורה; (4) בהסתמך על צו ירושה או על צו קיום צוואה שהיה בר-תוקף אותה שעה. בהתקיים ארבעה יסודות-יוצרים אלה "אין לבטל זכותו" של פלוני אף אם צו הירושה או צו היום בוטלו או תוקנו לאחר מכן. בדברינו למעלה עמדנו על היסוד-היוצר הראשון, לאמור, על היסוד שעניינו רכישת זכות בידי פלוני. על רכישת זכות זו אמרנו כי נראה את פלוני כמי "שרכש" זכות, אם קיים את דרך הרכישה הספציפית של הנכס בו מדובר - נכס נכס והדרך המיוחדת לרכישת זכות בו. ואולם לא היה זה סביר לו היפנה המחוקק רוכש-זכות-מיורש-נחזה, כך על דרך הסתם, אל דרכי הרכישה הרגילות המאפיינות כל נכס ונכס. שומה היה עליו "להתאים" אותן דרכי רכישה מקובלות למערכת המיוחדת של יורש נחזה. מטעם זה נקבע היסוד-היוצר הרביעי, הוא היסוד שעניינו הסתמכות על צו הירושה או על צו קיום הצוואה. קיומו של אחד מצווים אלה, וההסתמכות על קיומו, שני אלה באו "להחליף" את "אינטרס ההסתמכות" המאפיין מעשה רכישתו של כל נכס ונכס, ולתת תחתיו את "אינטרס ההסתמכות" המאפיין רכישה מיורש נחזה. כך, למשל, לעניינם של מקרקעין: על-פי סעיף 10 לחוק המקרקעין מעניק החוק הגנה של תקנת-שוק למי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים "[]בהסתמך ... על הרישום". השווה: ויסמן, שם, 293, 312. יסוד-יוצר זה במעשה רכישת זכות במקרקעין משנה מעט מתוכנו בהתאמתו למערכת של ירושה-ויורש-נחזה, ותחת הסתמכות על רישום במירשם המקרקעין באה הסתמכות על צו ירושה או על צו קיום צוואה. שוני זה לא נועד אלא ל"התאמה", ואין בו כדי לשנות מהעיקרון גופו. 5. המסקנה לענייננו-שלנו מתבקשת מאליה: הוראת סעיף 73 לחוק הירושה לא התיימרה כלל להתוות דרך חדשה לרכישתן של זכויות, לא במקרקעין ולא בכל נכס אחר (חוץ מ"התאמת" דרכי הרכישה המקובלות למערכת הספציפית). לעניינם של מקרקעין מפנה אותנו סעיף 73 לחוק הירושה - תוך התאמה - אל הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין. הוראה זו שבסעיף 10 משליטה עצמה עלינו, והמענה מפיה יישמע אם זכו היורשים במקרקעין אם לאו. את תשובתו של סעיף 10 שמענו וידענו במישרין - סעיף 10 אין עניינו אלא בזכויות שנרשמו במירשם המקרקעין - והתשובה לא תשתנה גם אם תבוא אלינו בתיווכו של סעיף 73 לחוק הירושה. עד כאן - לפירושו הנורמטיבי של סעיף 73 לחוק הירושה. נעבור עתה לבדיקת גופה של הוראת סעיף 73. סעיף 73 לחוק הירושה ותקנת-השוק 6. הוראת סעיף 73 לחוק הירושה עניינה הוא, להלכה ולמעשה, יצירתה של תקנת-שוק פרטיקולרית למערכת עובדות של רכישת זכויות מיורש נחזה. השווה: טדסקי, "היורש הנחזה", עיוני משפט יג 9, 19. אפשר כי בנסיבות אלו ואחרות ניתן היה להגיע לתוצאה שסעיף 73 מורה עליה גם לולא נחקקה הוראת-חוק זו, בהסתמכנו על הוראות-דין פרטיקולריות אחרות. ואולם המחוקק סבר - ובצדק סבר - כי ראוי לקבוע תקנת-שוק ספציפית למערכת כשלנו, וכך הורה ונולד סעיף 73. משנקבעה כפי שנקבעה, חברה תקנת-שוק פרטיקולרית זו אל תקנות-שוק פרטיקולריות אחרות הקבועות במשפט האזרחי - זעיר-שם זעיר-שם - ומצאה את מקומה הראוי-לה בביקעת תקנות-השוק במשפט ישראל. 7. תקנת-השוק נועדה, כידוע, למצוא איזון ראוי בין הביטחון הסטטי לבין הביטחון הדינמי, בין טובת הבעלים המקורי לבן צורכי המסחר. ראו, למשל: ע"א 716/72 רוזנשטרייך נ' חברה א"י לאוטומובילים, פ"ד כז (2) 709, 712; איל זמיר, חוק המכר, תשכ"ח-1968 (ירושלים, תשמ"ז1987) עמ' 679 ואילך ("תקנת השוק"). נקודת האיזון נקבעת, כמובן, על-פי השקפותיה של כל חברה וחברה בזמן נתון. כך, למשל, חברה אגררית תעניק עדיפות לזכויות הבעלים המקורי, בעוד אשר חברה בה שולט המסחר תסיט את נקודת האיזון אל-עבר תקנת השוק. אפשר גם כי במיגזרים מסויימים תיקבע נקודת איזון במקום פלוני, ובמיגזרים אחרים תיקבע נקודת האיזון במקום אלמוני. וגם סוג הנכס יקבע: במקרקעין תעניק שיטת המשפט הגנה מירבית לבעלים ותקפיד עם הרוכש, ואילו במיטלטלין תוסט נקודת האיזון אל-עבר הקונה דווקא. ואולם תחנת המוצא תהיה תמיד אותה תחנה, לאמור, שאין אדם יכול להעניק לזולתו יותר זכויות משיש לו עצמע: ‎DAT QUOD NON HABET; NEMO PLUS IURIS IN ALIUM TRANSFERRER NEMO POTEST QUAM IPSE HABET. 8. משפט ישראל בירך אותנו בתקנות-שוק רבות. אלו נקבעו בחוקים שונים, והשוני בין ההסדרים אינו מועט. כנגד תופעה זו יצא חוצץ פרופ' דניאל פרידמן במאמרו מאיר-העיניים "הערות בדבר זכויות הבעלים המקורי כלפי צד שלישי לאור החקיקה הישראלית החדשה", עיוני משפט ד' (תשל"ה/תשל"ו - 1974/1975) 245. ואנו לא נותר לנו אלא לענות אחריו אמן. יחד עם זאת, ועל-אף השוני בין הסדרי תקנות-השוק השונות, ראוי להצביע על יסוד עיקרי אחד העובר כבריח-התיכון בכל תקנות-השוק - לביטחון-יתר נאמר: ברובן המכריע של תקנות-השוק - והוא, קיומו של יסוד קנייני כיסוד-בלעדיו-אין (SINE-QUA-NON) וכתנאי מוקדם להיווצרותה של הגנת תקנת-השוק. יסוד מעשה-הקנין (לעתים: יסוד החזקה) משמש יסוד מאחד לכל (או לרוב) תקנות-השוק, עד שנוכל להסיק כי יוצר הוא דוקטרינה במשפט ישראל. פירוש: בהיעדר אינדיקציה אחרת תיצוק הדוקטרינה עצמה אל "מושגי מיסגרת", ו"נטל הפירוש" יהיה על מי שיבקש להפריך את קיומה של הדוקטרינה בנסיבות אלו ואחרות של תקנת-השוק. הבו נבחן את הדברים מקרוב. 9. אשר למקרקעין: בפירושה של הוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין נמצא לנו, כי רק עם רישומו של הרוכש במירשם עשוי הוא לזכות בזכות שלא היתה בידי מי שהיה רשום כבעל הזכות. האדם הרשום כבעל זכות במירשם המקרקעין יכול שיעביר לרוכש-ממנו זכות שלא היתה לו כלל - DAT QUOD NON HABET - אך תנאי מוקדם לכך הוא שהזכות נרשמה במירשם על-שם הרוכש. הרישום במירשם המקרקעין הוא-הוא מעשה-הקנין, ורק עם מעשה-הקנין נרכשת הזכות. הוא הדין במיטלטלין, שתקנת-השוק בהם נקבעה בחוק המכר, תשכ"ח-1968. וכלשון סעיף 34 לחוק המכר: "תקנת 34. נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק השוק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב." עיקר הוא, כמובן, בסיפה להוראת-חוק זו: "ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב". תקנת-שוק במיטלטלין לא תקום ולא תהיה אלא אם קנה הקונה וקיבל את המיטלטל לחזקתו; בהקניית הזכות להחזיק אין די. ראו עוד והשוו: א' זמיר, חוק המכר, תשכ"ח-1968 (ירושלים, תשמ"ז-1987) 701 (סעיף 673). ד"ר זמיר מוסיף ומעיר, כי "גם אלמלא הזכיר סעיף 34 את ההחזקה, הדרך הרגילה לביצוע חיוב קבלת המימכר היא בלקיחתו על-ידי הקונה, קרי העברה להחזקתו". כן הוא דין תקנת השוק במשכון, כהוראת סעיף 5 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967: "תקנת 5. נכסים נדים שמושכנו כשהיו השוק בהחזקתו של הממשכן והם הופקדו כאמור בסעיף 4(2) או שמישכונם נרשם כאמור בסעיף 4(3), יהיה כוחו של המישכון יפה לכל דבר, אף אם הממשכן לא היה בעל הנכסים או לא היה זכאי למשכנם, ובלבד שהנושה פעל בתום-לב והנכסים באו לידי הממשכן על דעת בעליהם או על דעת מי שהיה זכאי להחזיקם." תקנת השוק במשכון שונה מתקנת השוק במכר (ראו עוד: פרידמן, שם, 251 ואילך; ויסמן, חוק המשכון, תשכ"ז-1967, ירושלים, תשל"ה-1954, 148-149; א' פרוקצ'יה, דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל, ירושליה, התשמ"ד-1984, 113-114). ואולם גם כאן וגם כאן מעשה-קנין הוא שעושה תקנת-שוק. ומעשה קנין במשכון הוא: הפקדת המשכון בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב (סעיף 4(2) לחוק המשכון), או רישום המשכון (כאמור בסעיף 4(3) לחוק). אשר למיסמכים סחירים אין להאריך בהם דברים: אחיזה בהם הינה תנאי מוקדם לרכישת זכות הנעלה מזכותו של המסתר. וכלשון סעיף 28 לפקודת השטרות [נוסח חדש] לעניינו של האוחז כשורה: "אוחז 28(א) אוחז כשורה הוא אוחז שנטל את כשורה השטר כשהוא שלם ותקין לפי מראהו ובתנאים אלה: (1) נעשה אוחז השטר לפני שעבר זמנו ... (2) נטל את השטר בתום לב ..." "אוחז" הוא, כהגדרתו בסעיף 1 לפקודה: "מי שהוא הנפרע או הנסב של שטר או של שטר-חוב ומחזיק בו, או מי שהוא המוכ"ז" הנטילה והאחיזה הן-הן מעשה הקנין, ובלא מעשה קנין לא יקום ולא יהיה "אוחז כשורה" (אשר כשמו-כן-הוא). ראו עוד: ד"ר י' זוסמן, דיני שטרות (מהדורה ששית, ירושלים, תשמ"ג-1983) 245, 265. אותו דין יחול על מיסמכים הסחירים על-פי נוהג הסוחרים, אף אם אין הם נשלטים בידי פקודת השטרות: ע"א 231/73, 230 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' בנק הלוואה וחיסכון לישראל בע"מ, פ"ד כח (1) 113. כסף - שטרות כסף - דינם כדין מיסמכים סחירים או כדין מיטלטלין, וגם בשטרי-כסף ייעשה מעשה קנין על דרך אחיזה בהם. ראו: ויסמן, שם, 335 ואילך, 338-339. אשר להמחאת חיובים: בהתאם לחוק אין בה תקנת-שוק (סעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969) וממילא אין היא לענייננו כאן. 10. נמצא לנו איפוא, כי בכל הסדרי תקנת-השוק במשפט ישראל, תנאי-יוצר הוא שיכול אדם להעביר יותר זכויות משיש לו רק במקום בו עשה הרוכש מעשה קנין בנכס או בזכות המועברת. ומעשה-הקנין מתאים עצמו לסוג הנכס בו דובר. מקרקעין, מעשה קנין בהם ייעשה ברישום, ואילו מיטלטלין למיניהם מעשה קניין בהם ייעשה, על דרך העקרון, בנטילתם ובהחזקה בהם. 11. העקרון כי רק מעשה קנין יקיים תקנת-שוק יתפוש לא רק בתקנת-השוק במובנה המצומצם אלא גם בהסדרים שניתן לכנותם כהסדרים של מעין-תקנת-שוק. כוונתי היא להסדרים שעניינם עסקאות נוגדות. הנה-כי-כן, כך קובע סעיף 9 לחוק המקרקעין: "עסקאות 9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין נוגדות ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה." כבתקנת-שוק כך במעין-תקנת-שוק, רישום העיסקה - קרי: מעשה-הקנין - מעמיד אותה ברום המעלה ויש בכוחו להדביר תחתיו זכויות אחרות. השווה עוד: פרידמן, שם 259. דין עיסקה במקרקעין הוא אף דין שכירות במקרקעין, וכלשון סעיף 80 לחוק המקרקעין: "שכירות 80. הושכרו מקרקעין בשכירות שאינה קצרה טעונה רישום ולא נרשמה, ולפני שנמסרו נוגדת שנמסרו לשוכר חזר המשכיר והשכירם לאדם אחר בשכירות שאינה טעונה רישום והנוגדת את השכירות הראשונה, זכותו של השוכר הראשון עדיפה, אך אם השני שכר וקיבל את המקרקעין בתום לב - זכותו עדיפה." שוב: "שכר וקיבל את המקרקעין בתום-לב". כן הוא דין מיטלטלין, שעל-פי סעיף 12 לחוק המיטלטלין, תשל"א-1971, תופש בהם אותו עקרון: "עסקאות "12. התחייב אדם להקנות לחברו בעלות נוגדות או זכות אחרת במיטלטלין, ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקנייה נוגדת, זכותו של הראשון עדיפה, אך אם השני התקשר בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה - זכותו עדיפה." כך אף בהמחאת חיובים, שלפי חוק המחאת חיובים, בסיף 4 בו: "המחאות 4. המחה הנושה זכות לאחד וחזר והמחה סותרות אותה לאחר, הזכות היא של הראשון; אולם אם הודיעו לחייב על ההמחאה השניה לפני שהודיעו לו על הראשונה, הזכות היא של השני." הודעה שמוסר ממחה לחייב היא-היא מעשה-הקנין והמקבילה לתפישת החזקה (פיצוץ חבית אבק השריפה כדימויו של אנסון), ועל כן הודעה לחייב על ההמחאה השניה - אם נעשית היא קודם הודעה על ההמחאה הראשונה - מרוממת את ההמחאה השניה על ההמחאה הראשונה. ראו עוד והשוו: מ' בן-פורת, חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969 (חוברת עידכון, ירושלים, תשל"ז), עמ' 20-22, ודברי המחברת המלומדת כי "[] ההודעה לחייב כמוה כקבלת חזקה בה [בזכות המועברת]". ראו עוד: פרידמן, שם, 247 ה"ש 4. אשר לסוגי מקרים אחרים, ממליץ פרידמן במאמרו (שם; ראו דברי הסיכום בעמ' 269-270) כי העקרון המשתקף בסעיף 9 לחוק המקרקעין ובסעיף 12 לחוק המיטלטלין "... יש להחילו - בהיעדר הסדר מטעם המחוקק - גם במקרים בהם הועבר נכס במסגרת חוזה ניתן לביטול, ובמקרים נוספים בהם מדובר בזכות, 'מעין קניינית'." סקירה קצרה זו תלמדנו כי גם במעין-תקנת-שוק - כמוה כבתקנת-השוק - מעשה-קנין הוא בריח התיכון, ובהיעדרו לא יזכה אדם בזכות. 12. לסיכום נאמר איפוא, כי בתיתנו דעתנו לתקנות השוק למיניהן השוררות בממלכת המשפט בישראל - כל תקנת-שוק בנסיכותה-שלה - נוכל להסיק כי תקנת-השוק שנוסדה בסעיף 73 לחוק הירושה לא תקום ולא תהיה אלא אם ייעשה מעשה-קנין. מעשה קנין במקרקעין, המחוקק הורנו כיצד ייעשה, והוא כהוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין. הנה היגענו שוב להוראת סעיף 10 לחוק המקרקעין, כמסקנתו של חברי השופט גולדברג. 13. בדברים שאמרנו - והארכנו באומרנו - גנוזה תשובה לחברי השופט קדמי. ראשית לכל אומר, שענייננו אין הוא ב"מושגים" של קניין ושל חיוב, כפי שחברי מציג את הדבר. אין בדברינו כל "דבקות מושגית" (דבקות מושגית המקשרת עצמה ל"מקריות"); לא העמדנו כל "מחסום מושגי" או "מכשול מושגי"; ואין אנו משלמים מחיר "לשמירת יציבותם של מושגים יסודיים"; והכל כלשון חברי. לא "יוריספרודנציה של מושגים" מעסיקה אותנו, אלא מציאתו של שיווי-מישקל בין שני אינטרסים ראויים, כל אחד מהם אינטרס ראוי לעצמו": האינטרס ה"סטטי" של הבעלים, מזה, והאינטרס ה"דינמי" של הקונה, מזה. לא אסכים עם דברי חברי (בפיסקה 3 לפסק-דינו) כי "ה'סכסוך' האמיתי בנסיבות כגון דא, הוא בין הבעלים האמיתי לבין הבעלים המתחזה". בהצגת השאלה כך מקדימים אנו תשובה לשאלה, שהרי כולנו ידענו מי בסיכסוך זה יצא וידו על העליונה. הסיכסוך האמיתי אליבא דידי הוא בין הבעלים האמיתי לבין הקונה-מן-היורש המתחזה, והוא הסיכסוך הקלאסי שבין הבעלים לבין קונה בוק פתוח (במובנו הרחב של המושג). חברי רואה לנגד עיניו את הקונה ששינה מצבו לרעה, ורחמיו נכמרים עליו. אכן, לקונה אינטרס שאינו מבוטל, אך כנגד אינטרס זה הבה נעמיד את אינטרס היורש האמיתי. יורש שרכושו נגזל ממנו בלא-יודעים ובלא שתרם במעשה או במחדל למעשה הגזילה. מה הוא אותו צו מוסר קטיגורי או יסוד חברתי מכריע שיביא אותנו להרכיב יוצא-הילכתי - כהצעת חברי - על דבר-המחוקק? האמנם כה נעלה מספק הוא שאינטרס הקונה גובר על אינטרס הבעלים האמיתי? האמנם כה ברור הוא שאינטרס הקונה יגבר שעה שהיורש הנחזה הוליך בכחש את היורש האמיתי (שם הוליך בכחש ובכזב את הקונה)? בקביעתה של נורמה כללית אמור המחוקק להביא במניין אירועים מאירועים שונים - בחלקם אירועים שונים בתכלית אחד ממישנהו - והנורמה אמורה לשקף מעין ממוצע כללי. מזה ומזה ניצבים שניים שהם תמי-לב; בתווך ביניהם העוול; והשאלה היא מי ישא בסיכונו של העוול. ההנחה היא כי אחד מאותם שניים שהם תמי-לב יצא וידו על העלינה, ואילו האחר יצא וידו על התחתונה. הנורמה בענייננו נקבעה כפי שנקבעה, ולא מצאתי טעם טוב להרכיב עליה יוצא הילכתי. 14. ומילה אחרונה: עלינו להבחין הבחן-היטב בין חיוב שיורש נחזה נטל על עצמו כלפי רוכש-ממנו, לבין השאלה אם עלה בידו של אותו יורש-נחזה להקנות לרוכש-ממנו זכות קנין (שאין לו). כפי שראינו, בהיעדר מעשה-קנין מצד הרוכש, אין יורש-נחזה יכול להקנות לרוכש-ממנו זכויות שאין לו. ואולם עובדה זו, כשהיא לעצמה, אין בה כדי לחסר כהוא-זה מחיובו של היורש-הנחזה כלפי הרוכש-ממנו. התחייבותו של היורש הנחזה כלפי הרוכש-ממנו תמשיך ותתקיים גם אם לא עלה בידו להעביר זכויות קנין, והרוכש יהיה זכאי לתבוע את היורש-הנחזה על הפרתה של אותה התחייבות. ראו עוד והשוו: טדסקי, שם, 20 23-25 15. לעניינו של צו המניעה הזמני אני מסכים לדעתו של השופט גולדברג כי דינו להתקיים עד תום הדיון בבקשה לתיקון צו הירושה. השופט י. קדמי: 1. לצערי הרב, לא אוכל להצטרף לעמדתם של שני חברי הנכבדים. אכן, זכות קניינית במקרקעין משתכללת ברישום הנכס, והתחייבות לעשיית עסקה בנכס מקרקעין אינה מקנה זכות קניינית אלא זכות חוזית בלבד; ומקום שהשתיים מתנגשות - חייבת האחרונה לסגת מפני קודמתה. השאלה שהצגתי לעצמי היא: אם יש מקום לעשיית חריג לכלל האמור; או שמא - מדובר כאן במושגי יסוד ראשוניים אשר מטבע בריאתם אינם סובלים חריגים. שאלה זו טורדת את מנוחתי, לא בשל עצם התוצאה הקשה לרוכשים בתום לב ובתמורה, לאחר שערכו את כל הבדיקות המתחייבות ולאחר שסמכו על צו של בימ"ש ועל רישום בספרי המקרקעין; אלא בשל כך שתוצאה זו הינה "מקרית", במובן זה שהתרחשותה אינה מצויה בשליטתם של הנוגעים בדבר, ועל פניה הריהי בבחינת "מכת הגורל". תוצאה כזו מקוממת אותי וכשלעצמי אין אני מוכן לקבל את ה"עוול" שבה, כמחיר שעלינו לשלם לשמירת יציבותם של מושגים יסודיים; ולא נעלם ממני, כי לפריצה "מושגית" - ישנה בהכרח השלכת רוחב מקיפה ואין לשור הסדקים שתביא עמה בבנין הקיים המבחין הבחן היטב בין שתי הזכויות: הקניינית מכאן והחוזית מכאן. למרות כל אלה, וחרף הסיכון שבדבר, אני מחזיק בדעתי, כי עצמתו של העוול שגורמת כאן הדבקות המושגית - כשדגש מיוחד על "מקריותו" כאמור - מצדיקה קביעת "פתח מילוט" לנסיבות מיוחדות. 2. במקרה דנן, מתחרות שתי זכויות: זכותו הקניינית של היורש ה"אמיתי" כנגד זכותו החוזית של הרוכש בתום לב ובתמורה - בהסתמך על צו ירושה ועל רישום בספרי המקרקעין - מן הירש "המתחזה". אכן, הכלל הוא, שהיורש המתחזה אינו יכול ל"מכור" לאחר זכות שאינה שלו, אם זכות במקרקעין ואם זכות במטלטלין; ובנסיבות רגילות, במקום שמכר ומתנגשות זכות הקנין של הבעלים האמיתי וזכותו החוזית של הרוכש מן המתחזה כבעלים - זכות הקניין גוברת. לתוצאה הקשה הכרוכה ביישום דווקני של הכלל האמור - מצא הדין "פתח מילוט" באמצעות "תקנת השוק", המעניקה את הבכורה, בנסיבות חריגות ומיוחדות, לזכות קניינית של רוכש בתום לב ובתמורה בשוק הפתוח, על פני זכותו הקניינית הראשונית של הבעלים האמיתי. ברם, "פתח מילוט" זה, מצריך הוראה מיוחדת; והוא פתוח אך ורק בפני מי שרכישת הזכות הקניינית על ידו ממי שלא היה יכול למכור לו אותה משום שלא היתה שלו - השתכללה, לאמור: שהליך העברתה אליו הושלם לפרטי דקדוקיו. "פתח מילוט" זה אינו עומד לרשותם של אלה שהליך העברת הזכות אליהם טרם הסתיים כאמור; וזאת - גם באותם המקרים שאלה עשו מצידם את כל הדרוש לסיומו וההשהיה הינה על פי טיבה "טכנית-פורמלית" בלבד. לכאורה, בהעדר הוראה חקוקה מפורשת בענין זה, לא ניתן להרחיב בהלכה פסוקה את מפתנו של "פתח מילוט" זה, בשל המחסום שמציבים הכללים בדבר עליונותה של זכות הקניין על פניה של הזכות החוזית, כאמור לעיל. 3. "פתח המילוט" האמור - "תקנת השוק" לצורותיה- פרץ את המחסום "המושגי", שהרי מכוחו מוקנית זכות קניינית למי ש"רכש" אותה, כביכול, ממתחזה; ומשופרץ המחסום המושגי בהוראת המחוקק, דומני שרשאים אנו להרחיב את הפירצה בהלכה פסוקה הממתנת בנסיבות ראויות, את תנאי המעבר באותו פתח. מקום ש"תקנת השוק" - לצורותיה - ניתנת ליישום, מציב הדין כנגד "זכות הקניין" המקורית של הבעלים האמיתי, את "זכות הקניין" הנחזית שרכש לעצמו הקונה ממי שלא היה בעליה ועל כן לא יכול להעבירה; ובדרך זו - התחרות היא בין שתי זכויות "קנייניות"; כשידה של הזכות הנחזית שבידי הרוכש היא על העליונה, אף שהיא נעוצה "בתקנת השוק" ולא בהעברה כדין מן הבעלים האמיתי. במצב דברים זה, אין אני רואה: מדוע לא ניתן יהיה לראות קונה "דבר" בתום לב ובתמורה, כשהוא מסתמך על צו ירושה שנתן בימ"ש ועל רישום בספרים שקובע לכך הדין - ולאחר ששילם בפועל את חלקה המכריע של התמורה - כמי שמחזיק בזכות "שוות מעמד" לזכותו של הבעלים האמיתי; ומדוע לא נראה בנסיבות אלו את ההתנגשות בין זכות הרוכש לזכות הבעלים האמיתי, כהתנגשות בין זכויות "קנייניות", שההכרעה ביניהן צריכה להיעשות על פי האיזון הראוי המתחייב מן הנסיבות. אכן, נכון הדבר שיישומה של "תקנת השוק" מותנה בכך, שהליך העברתה של ה"זכות" שבה מדובר הושלם. אולם, משנמצאה הצדקה - בשל תקנת הציבור - להסטת המכשול "המושגי" של העברת זכות לאחר ממי שאיננו בעליה; מן הדין הוא שתימצא הדרך להסטת המכשול "הטכני" של השלמת הליכי ההעברה, במקום שהנסיבות מצדיקות זאת. את הצעד המושגי - עשה המחוקק בקבעו את "תקנת השוק"; ואין אני רואה מניעה לכך שאת ה"השלמה" הטכנית המתבקשת מן הנסיבות יעשה בית המשפט. ה"סכסוך" האמיתי בנסיבות כגון דא, הוא בין הבעלים האמיתי לבין הבעלים המתחזה; ואין אני מוכן להשלים עם "גילגול הנזק" אל כתפיו של אדם שלישי, ששילם תמורה מלאה בתום לב, תוך הסתמכות על צו שיפוטי ועל רישום כדין. 4. אכן, המחוקק אמר את דברו בקשר ל"פתח המילוט" בענייננו בסעיף 10 לחוק המקרקעין. סעיף זה מעניק הגנה על פיו, אך למי "שרכש זכות" במקרקעין;ועל פי הוראותיו של סעיף 7 לחוק האמור "רכישת זכות" במקרקעין משתכללת ברישום, על פי לשון הכתוב. רק במום שבו משתכללת "רכישת הזכות" ברישום, תהיה התחרות בין זכותו של הרוכש בתום לב לבין זכותו של הבעלים האמיתי, תחרות בין שתי זכויות קנייניות; וסעיף 10 הנ"ל, מעניק את הבכורה לזכותו של הרוכש. לכאורה, חסומה כאן הדרך לעשיית חריגים. ברם, דומני כי במקום שמדובר בתוצאה מקוממת - וכך הם, לגבי דידי, פני הדברים - ראוי שהמחסום יורם קמעה. מקובל עלי, כי התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין - ככל שתהיה קרובה למימושה - אינה מביאה להעברת הזכות; ועל כן, מושגית, היא נותרת בגדר זכות חוזית כל וד לא נרשמה הזכות הקניינית. אין אני מבקש - וגם אין הדבר אפשרי במצב החוקי הקיים - להכניס שינויים בהקשר זה. ברם, דומני שרשאים אנו לקבוע, בהלכה פסוקה, כי "בנסיבות חריגות", יראה בעל הזכות החוזית לקבלת זכות קניינית, כמי שכבר "רכש" את האחרונה לעניינו של סעיף 10 הנ"ל; כאשר בבסיס קיומן של "נסיבות חריגות" בהקשר זה ימצאו "תום לב", ו"תשלום חלק הארי של התמורה". במקרה שבפנינו מצטרפות לשתי הנסיבות החריגות האמורות, עובדת קיומו של "פסק דין" שיפוטי בדבר זכותו הקניינית של המוכר (צו הירושה); ועובדת הרישום בספר המקרקעין. 4. חברי הנכבדים מדגישים, ובדין, את "קדושתו" של הרישום לעניינה של זכות במקרקעין. אין אני חולק עליהם, אלא - אדרבא, תומך בעמדתם. אלא מאי? לגישתי - מצדיקה קדושת הרישום את כיבוד זכויותיו של מי שסמך עליו ורכש מקרקעין על פיו; וזאת - משום שהרישום האחרון מאפיל על קודמו, ככל שמדובר בהסתמכות עליו לצרכי רכישה, ואין אנו דורשים מן הקונה לבדוק זכויות עד סוף כל הדורות. 5. גישה דומה, מן הראוי, לשיטתי, לנהוג לעניינה של ההוראה שבסעיף 73 לחוק הירושה; כאשר במקום שמדובר במקרקעין אין די בהוראה הכללית שבחוק הירושה, וצריך שתתמלאנה גם הוראותיו של סעיף 10 לחוק המקרקעין. במקרה דנן, חברו יחד שתי ההוראות: רוכש סמך הן על צו ירושה והן על רישום בספרי המקרקעין; והמחסום הנעוץ בדרישה של השלמת הליך העברתה של הזכות - קבלת הנכס במטלטלין וחותם הרשם במקרקעין - מן הראוי שיורם קמעה ויתיר כניסה גם למי שנהג בתום לב מוחלט שילם מרבית התמורה וכפסע היה בינו לבין ה"ארוע" הסוגר פורמלית את הליכי ההעברה. 6. לדוקטרינת "תום הלב" שלוחות רבות והיא מתפשטת והולכת לתחומים הרבה; ואיני רואה מדוע לא תיושם גם בסוגיה הנדונה כאן, לזכותו של ה"רוכש", שסמך על צו הירושה והרישום בספרי המקרקעין ושילם את מרבית התמורה. כאמור, לעניות דעתי, רשאים אנו לקבוע "פתח מילוט" כאמור גם ללא התערבותו של המחוקק. אין בהצעתי כדי למחוק את הדרישה בדבר "השתכללות" העברתה של הזכות הקניינית; אלא - אך ל"התאימה" למשקל הגובר והולך, שנותן הדין לשיקולים של יציבות הפעילות הכלכלית והקנית בטחון מסחרי לנוטלים בה חלק. בעידן שלנו, תורת האיזונים - המשתלטת על כל תחומי החיים - מקנה לדין מידה של גמישות, הפותחת פתח להתאמתו להסטת מרכזי כובד בין השיקולים השונים העומדים בבסיס האיזון. בנסיבות כגון אלו שנתקיימו במקרה שבפנינו, האינטרס המכתיב את הדין הקיים נעוץ בהענקת הגנה מוחלטת לזכות הקנין; כאשר האיזון בין האינטרס הזה לבין האינטרס של בטחון המסחר הוליד את תקנת השוק המעניקה לרוכש זכות בתום לב "מעמד" של מי שרכש אותה זכות כחוק, ובלבד שהושלמו - לחלוטין - ההליכים הטכניים של העברת הזכות. עתה, משגובר כוחו של תום הלב ועולה משקלו של הענין הציבורי בפעילות כלכלית יציבה ובטוחה - מוסט מרכז הכובד לעבר הבטחון המסחרי; והאיזון בין האינטרס של הגנת זכות הבעלות לבין האינטרס של בטחון ויציבות בפעילות כלכלית נוטה לטובת האחרון. נטיה זו מצדיקה, בנסיבות חריגות, התייחסות אל הליך העברתה של הזכות כאילו "הושלם", כאשר כל שחסר להשלמתו מצטמצם לאקט פורמלי מסכם כגון "רישום" או "קבלה". 7. אילו דעתי נשמעה, היינו דוחים את הערעור. הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק דינו של השופט גולדברג. קרקעותהפקעה