הנשיא מ שמגר: 1. ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, אשר חייב את המערערת לשלם למשיב פיצויים בסך 315,000 דולר, בגין אובדן זכויותיו כדייר מוגן בשטח שהופקע ונתפסה בו חזקה על ידי המערערת. הרקע העובדתי הנדרש לענייננו הוא כדקלמן: בשנת 1966, בהיות המקרקעין נושא דיון זה תחת כיבוש ממלכת ירדן, שכר המשיב 3.5 דונם אדמה מאת האפוטרופוס הירדני על נכסי אויב למטרת הקמת מפעל לייצור בלוקים. בשנת 1968, אחרי איחודה מחדש של העיר, פורסמה הודעה מטעם שר האוצר (י"פ (תשכ"ח) 688) על הפקעה של מקרקעין לפי סעיפים 5 ו 7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הציבור), 1943 (להלן - פקודת ההפקעה). ההודעה כללה גם את המקרקעין נושא הליכים אלו. רק בשנת 1984 פורסמה הודעה לפי סעיף 19 לפקודת ההפקעה, לפיה הוקנו הקרקעות למדינה. בפועל לא מימשה המדינה את ההפקעה, והמשיב המשיך להחזיק במקרקעין. באוגוסט 1989 הבחין המשיב בעבודות עפר המבוצעות בשטח על ידי מוריה, חברה לפיתוח בע"מ, ופנה לעירייה תוך מחאה על הפלישה לשטח שבהחזקתו. המשיב לא הגיע להסדר עם העירייה, וביום 22.3.90 הגיש לבית המשפט המחוזי בקשה לפסק דין הצהרתי, אשר יצהיר, כי הינו דייר מוגן במקרקעין ועל כן בעל "זכות או טובת הנאה", כמובנן בפקודת ההפקעה - מעמד המזכה אותו בפיצויים בגין הפקעת הקרקע. העירייה מצדה נקטה את הצעדים הבאים: בשנת 1989 יועדו המקרקעין בתכנית בניין עיר לצורכי דרך, וביום 27.5.90 פורסמה הודעה על הפקעת השטח על ידי המערערת לפי סעיפים 5 ו 7 לפקודת ההפקעה וסעיפים 189 ו 190 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן - חוק התכנון). במלים אחרות, המקרקעין שהופקעו על ידי שר האוצר הופקעו בשנית על ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, לצורכי סלילת כביש. בעקבות פירסום ההודעה הנ"ל פתחה המערערת בהליכים נגד המשיב לתפיסת חזקה לפי סעיף 8 לפקודת ההפקעה. בהסכמת שני הצדדים ניתן ביום 30.9.90 בבית המשפט קמא צו נגד המשיב, המחייב אותו למסור את החזקה במקרקעין לידי המערערת. בהסכמת הצדדים, תיקן המשיב את בקשתו המקורית לפני בית המשפט, כך שבקשתו המתוקנת כללה תביעה לפיצויים בגין ההפקעה. כן נמחקו המשיבים לבקשה המקורית (עיריית ירושלים, מוריה, חברה לפיתוח בע"מ ושר האוצר), והמערערת צורפה כמשיבה יחידה. בית המשפט קמא פיצל את ההליך שלפניו לשני שלבים, כך שבשלב הראשון נדונה שאלת מעמדו של המשיב וזכויותיו במקרקעין, ואילו בשלב השני נזקק בית המשפט קמא לשאלת קביעת הפיצויים ושיעורם. 3. ההליך בבית המשפט המחוזי כפי שציינו, בשלב ראשון דן בית המשפט קמא בשאלה, אם זכאי המשיב לפיצויים בגין הפקעת הקרקע. הצדדים הסכימו ביניהם, כי המשיב היה דייר מוגן בתקופה בה היה השטח בבעלות ירדנית, וכי עם כניסת ישראל לשטח לא השתנה מעמדו. כן הסכימו, כי המקרקעין עליהם סב הדיון הם אלו המסומנים במפה ת/1, בשטח 3.5 דונם. המערערת טענה, כי זכותו של המשיב כדייר מוגן פקעה בשל שניים אלה: התקיימות נסיבות המעידות על נטישה, וכן אי תשלום דמי שכירות על ידיו במשך שנים רבות. בית המשפט קמא קבע, כי לא הוכחה אף אחת משתי עילות הפינוי האמורות כנגד המשיב. לעניין הנטישה נקבע, כי עובדה זו לא הוכחה, ומכיוון שהנטל על הטוען לנטישה, הרי שדין טענה זו להידחות. לעניין אי תשלום דמי שכירות במשך 23 שנה, קיבל בית המשפט את הטענה, כי המשיב פנה בסוף שנות השישים לאפוטרופוס לנכסי נפקדים וביקש לשלם, והאחרון השיב כי יפנו אליו. לבית המשפט לא הוגשו כל מסמכים, שמהם ניתן ללמוד כי פנו למשיב במשך השנים בדרישת תשלום כלשהי, והמערערת אף לא טענה כך. מקום בו הרשות ישנה על זכויותיה, אין בידה לטעון מאוחר יותר נגד האזרח כי לא קיים את המוטל עליו. אשר על כן נפסק, כי המשיב היה ונותר, ככל שהדברים דרושים לקביעת הפיצויים על פי פקודת ההפקעה, דייר מוגן במקרקעין, המסומנים במפה ת/1. בשלב השני קבע בית המשפט, כי על המערערת לשלם למשיב פיצויי הפקעה בסך 315,000 דולר, וזאת על פי החישוב של 90 דולר למטר רבוע כשהם מוכפלים ב 3,500 מ"ר. לבית משפט זה הוגשו שני ערעורים נפרדים. האחד (ע"א 977/91) מתייחס להחלט בית המשפט קמא, לפיה זכאי המשיב לפיצויים בגין הפקעת הקרקע. השני (ע"א 3505/91) מתייחס לשאלת גובה הפיצויים. פיצול זה נבע מחששה של המערערת, שההחלטה הראשונה בעניין הזכאות לפיצויים מכוח הדיירות המוגנת הינה פסק דין חלקי ולא החלטה אחרת. 4. טענות הצדדים המערערת טוענת, כי בית המשפט קמא טעה במסקנתו, כי יש לראות את המשיב כדייר מוגן. הטענה היא, כי מחומר הראיות שהובא לפני בית המשפט מתבקשת המסקנה ההפוכה, ולפיה אין לזכות את המשיב במעמד של דייר מוגן, וזאת בשל נטישת השטח ואי תשלום דמי שכירות במשך 23 שנים. לטענת המערערת, היה מקום לקבוע, כי המשיב נטש את כל השטח, ולחלופין, כי נטש נטישה חלקית, וכפועל יוצא מכך אינו זכאי לפיצויי הפקעה בגין אותו שטח שננטש. לצד טענה זו עומדת הטענה בדבר אי תשלום דמי שכירות, לפיה מטעם זה בלבד אין למשיב זכות לפיצויי הפקעה. כן טוענת המערערת, כי לא היה מקום לחייב אותה בהוצאות מוגדלות בשל בקשתה מבית המשפט, בשלב הדיון בגובה הפיצויים, לשנות את החלטת הביניים שהתייחסה לעניין עצם זכות המשיב לפיצויים. לחלופין טוענת המערערת, כי יש לפסוק למשיב פיצויים מופחתים בגין השטח שבו לא נעשה שימוש בפועל. מן העבר השני משיג המשיב על טענות אלה ומאמץ את קביעותיה של הערכאה הראשונה, בכל הנוגע לשאלת הנטישה ולתשלום דמי השכירות. לעניין טענת הנטישה החלקית טוען המשיב, כי זו טענה שבעובדה שלא נטענה בשלב הראשון של הדיון, ועל כן אין בידי המערערת להעלותה לראשונה בערעור לפני בית משפט זה. לגופו של עניין טוען המשיב, כי טענת נטישה חלקית יכולה להתקבל רק לגבי מושכר שיש בו חלקים נבדלים בעלי ייעודים נפרדים ושונים, תנאי שאינו מתקיים בעובדות שלפנינו. לחלופין טוען המשיב, כי זכותו של דייר מוגן אינה פוקעת מאליה, גם אם להלכה קיימת נגדו אחת מעילות הפינוי לפי חוק הגנת הדייר. לשם כך יש צורך בפסק דין של פינוי. הסיבה לכך נעוצה בהלכה הקיימת, לפיה פסק דין של פינוי הינו קונסטיטוטיבי ולא דקלראטיבי. על כן, אף אם היו קיימות נגד המשיב עילות פינוי עובר להפקעת המקרקעין, זכותו כדייר מוגן לא פקעה, שכן מעולם לא ניתן נגדו צו פינוי. לפיכך, הוא זכאי לפיצויי הפקעה. המערערת טוענת בהקשר זה, כי כבר נפסק בעבר שניתן לדון בתוקפה של הזכות לדיירות מוגנת בכל הליך שהוא, ומכאן שגם במסגרת התביעה לפיצויים בגין ההפקעה ניתן לדון ולהכריע במעמדו של המשיב כדייר מוגן. הערעורים שלפנינו מתייחסים לשאלת הזכאות לפיצויים ולשאלת גובה הפיצויים. החלטת בית המשפט קמא, לפיה המשיב הינו דייר מוגן הזכאי לפיצויים בגין ההפקעה, מהווה החלטה אחרת, ועל כן היא ניתנת לערעור אך ברשות או במסגרת הערעור הכולל על פסק הדין. בענייננו, כיוון שההליך בבית המשפט קמא הסתיים והוגש ערעור גם על גובה הפיצויים שנפסקו, נתרפא הפגם הדיוני, ואין מניעה שנדון בשני העניינים כאחד (ראה תקנה 411 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). 5. מעמד המשיב כפי שצוין, טענו לפנינו שני בעלי הדין לעניין עצם האפשרות לברר את מעמדו של המשיב במקרקעין במסגרת התביעה לפיצויים בגין הפקעה. ביתר דיוק, הצדדים הסכימו לכך שזכויותיו של המשיב במקרקעין היו זכויות של דייר מוגן, אלא שהמערערת טענה, כי אלה פקעו מחמת התקיימותן של שתי עילות פינוי כנגדו (נטישה ואי תשלום דמי שכירות). גם בבית המשפט קמא נטענו טענות אלה, ואולם הערכאה הראשונה ראתה להיכנס מיד לעובי הקורה, ולא נתנה דעתה לשאלה המקדמית האמורה. הלכה מלפני בית משפט זה היא, כי פסק דין של פינוי הינו קונסטיטוטיבי ולא דקלראטיבי. בע"א 264/76 [1], בעמ 625-626 נאמר: "אולם בשכירות מוגנת שונה המצב; כל עוד לא ניתן פסק דין של פינוי נגד הדייר המוגן, זכות השכירות שלו שרירה וקיימת ועצם מציאותה של עילת פינוי נגדו אינה מעלה ואינה מורידה. לפסק דין של פינוי יש אופי קונסטיטוטיבי, ולא דקלרטיבי, במובן זה שרק בעקבותיו מגיעה לקצה זכות השכירות של הדייר המוגן; עילת פינוי אינה אלא אמצעי שבעזרתו ניתן להשיג מבית המשפט צו פינוי". אין חולק על כך, שעובר לתפיסת החזקה במקרקעין על ידי המערערת מכוח סעיף 8 לפקודת ההפקעה לא הוצא מעולם כנגד המשיב צו פינוי. מדינת ישראל, לה הוקנו המקרקעין עוד בשנת 1984, לא נקטה כל הליך שהוא כנגד המשיב. השאלה היא איפוא, האם בידי המערערת, שהפקיעה את הקרקע בשנית ותפסה בה את החזקה, לטעון להתקיימותה של עילת פינוי זו או אחרת במסגרת התגוננותה בתביעת המשיב לפיצויים בגין ההפקעה? על פי סעיף 9 לפקודת ההפקעה, כל בעל זכות או טובת הנאה במקרקעין שהופקעו זכאי לתבוע פיצויים. סעיף 12 לפקודת ההפקעה מורה, כי שווי הפיצויים יהא בשיעור שווי השוק של הזכות המופקעת "בזמן ששר האוצר פירסם ברשומות את ההודעה על כוונתו לרכוש אותה" (היינו, הודעה על פי סעיף 5 לפקודת ההפקעה). בע"א 261/84 [2] נדונה השאלה, מהו המועד הרלוואנטי לקביעת הזכות לפיצוי, והמסקנה הייתה, כי מועד זה הוא מועד פירסומה של ההודעה על פי סעיף 5 לפקודת ההפקעה. כפי שנאמר שם, בעמ 571: "המועד הקובע לשם הכרעה בשאלה מי זכאי לפיצוי צריך להיות, אם כן, מועד פרסומה של ההודעה על פי סעיף 5. הגעתי למסקנה זו חרף העובדה, שסעיף 5 מדבר על הודעה שתפורסם מקום ששר האוצר מתכוון לרכוש קרקע לצורך ציבורי, היינו, לכאורה, לפני שהקרקע נרכשה בפועל. אך מסקנה זו מקובלת עלי לאור המשמעות אותה יש לייחס להודעה הנ"ל. נראה שמסקנה זו מוליכה לתוצאה צודקת. היא משתלבת במגמתה של הפקודה ליצור פשטות באיתור הנפגע. ברגע פרסום ההודעה, כשמתחיל תהליך ההפקעה, כבר ברור מי יהיה זכאי לפיצוי, ואין תקופה של ספק או של חוסר ודאות". באותו עניין דובר בהפקעה לפי פקודת ההפקעה ובענייננו מדובר בהפקעה לפי פקודת ההפקעה וחוק התכנון. לשוני זה אין נפקא מינה: העקרונות שהובילו למסקנה, כי יום פירסום ההודעה הוא המועד הקובע, יפים גם מקום בו מדובר בהפקעה מכוח חוק התכנון. ניתן ללמוד לעניין זה גם מן הרישא לסעיף 190(א) לחוק התכנון, הקובע לאמור: "במידה שלא נקבעו הוראות מיוחדות בחוק זה, תבוצע ההפקעה על פי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943...". במקרה שלפנינו, יום הפירסום ברשומות על כוונת הרשות להפקיע את הקרקע ולתפוס את החזקה בה הוא 27.5.90. לא נטען לפנינו כי חל שינוי כלשהו במעמדו של המשיב ביחס למקרקעין בתקופה שבין מועד הפירסום האמור לבין מועד 60 הימים האמורים בסעיף 190(א)(4) לחוק התכנון. יוצא, איפוא, כי ניתן לבדוק את זכאותו של המשיב לפיצויים בגין ההפקעה על פי מצב הדברים ביום 27.5.90. מה היה מעמדו של המשיב ביום הקובע? אין כל מחלוקת לגבי העובדה, כי הזכות לדיירות מוגנת עולה כדי "טובת הנאה" במקרקעין, וממילא ברור, כי אם יימצא שהמשיב היה דייר מוגן ביום הקובע, קמה לו הזכות לקבל פיצויים בגין ההפקעה. כפי שצוין, ההלכה בדיני הגנת הדייר היא, כי דבר קיומה של עילת פינוי כנגד הדייר אינו מעלה ואינו מוריד לצורך קביעת מעמדו של הדייר. מסקנה זו היא פועל יוצא של הקביעה, כי צו פינוי הינו קונסטיטוטיבי במהותו ופועלו מכאן ולהבא. במקרה שלפנינו לא הוצא צו פינוי כנגד המשיב, והחזקה נתפסה על ידי המערערת על פי סעיף 8 לפקודת ההפקעה. המערערת טוענת, כי יכולה הייתה לתבוע את פינויו של המשיב מחמת התקיימותן של שתי עילות פינוי נגדו - נטישה ואי תשלום דמי שכירות. בנסיבות אלה, מבחינת חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, היה המשיב במועד הקובע דייר מוגן, על אף טענת המערערת, כי "רחפו באוויר" עילות פינוי נגדו. עילת פינוי שלא הוכחה כדי להופכה לצו פינוי, אין בה ולא כלום כדי לשנות מעמדו של הדייר המוגן, ומכאן סלולה הדרך לקביעה, כי קמה לו זכות לפיצויים על אובדן זכויותיו בגין ההפקעה. מסקנה זו מובילה לכך, שהנושא בנטל הכלכלי הוא אותו גורם שבידו היה לשנות את המצב, היינו, בעל הבית, ובענייננו מדינת ישראל, לה הוקנו המקרקעין בשנת 1984. מקום שהבעלים גם מחזיק בפועל בקרקע ואין לאדם אחר כל זכות בה, ישתלמו כל הפיצויים לבעל הנכס שהופקע. מקום שהבעלים מסר את הזכות להחזיק בקרקע לאחר, יתחלקו הפיצויים בין הבעלים לבין השוכר, כך שכל אחד יקבל כפי שווייה של זכותו. במקרה כגון זה שלפנינו, בעל המקרקעין יקבל פיצויים בגין קרקע תפוסה, ואילו הדייר המוגן יקבל פיצויים בגובה שוויו של האינטרס שלו בקרקע. במלים אחרות, מי שחלקו נגרע עקב הימצאותם של בעלי זכויות נוספים בשטח הוא בעל המקרקעין, אשר מקבל פיצוי מופחת, ולא הרשות המפקיעה, אשר מבחינתה אין מהותית הבדל בין תשלום סכום הפיצויים לזכאי אחד או יותר. במקרה בו קיימת עילת פינוי כנגד דייר מוגן, ובעל הנכס בחר שלא לתבוע פינוי, יקבל האחרון פיצויים כבעל נכס תפוס בלבד. ואולם אין לו אלא להלין על עצמו בלבד, בשל כך שלא עשה שימוש בעילות הפינוי שהיו בידו עובר להפקעת הזכויות בקרקע. במקרה שלפנינו, הקרקע הופקעה מהמדינה על ידי רשות שלטונית אחרת (המערערת). ישנה הסכמה בתיק זה, כי הרשות המפקיעה והבעלים פעלו תוך תיאום ביניהם. לא נמסרו לנו פרטים אודות התשלום שהמערערת תשלם, אם בכלל, למדינת ישראל בגין הפקעת זכויות הבעלות שלה, ואולם במקרה שלפנינו חותרת המערערת למקסימליזציה של זכויות הבעלים בקרקע שהופקעה ולאיונן של זכויות המשיב בה. במקרה שלפנינו, מדינת ישראל, שממנה הופקעה זכות הבעלות בקרקע, לא הייתה צד להליך. בהמרצת הפתיחה המתוקנת לא מופיע שר האוצר כמשיב, ובקשתה של המערערת לצרף את המדינה כצד להליך נדחתה על ידי הערכאה הראשונה. ניתן לתאר מצב דברים אחר, בו גם הבעלים וגם הדייר המוגן הם צדדים להליך תביעת הפיצויים מן הרשות המפקיעה. ניתן לתאר גם, כי במסגרת זו ישמיעו הבעלים טענות כנגד טיב זכותו של הדייר המוגן ויטענו, למשל, כי אין לפסוק לו פיצויים כלל בשל התקיימותן של עילות פינוי נגדו, שלא מומשו עד כה. האם יותר לבעלים - במסגרת התביעה לפיצויים - לטעון לשלילת כל פיצוי מן הדייר המוגן? שאלה זו אינה עומדת לפנינו, ולכן ניתן להותירה לכאורה לעת מצוא. אולם, מה שברור הוא, כי מקום שבעל הבית אינו צד לתביעת הפיצויים, מנועה הרשות המפקיעה מלהתכחש לזכותו של דייר מוגן בקרקע, מן הטעם שעובר להפקעה נתקיימה כנגדו בידי בעל המקרקעין עילה בכוח לפינוי על פי דיני הגנת הדייר. הסיבה לכך היא, שביום הקובע לעניין הזכאות לפיצויים בגין ההפקעה, הוא יום פירסום ההודעה לפי סעיף 5 לפקודת ההפקעה, הייתה הזכות לדיירות מוגנת בת תוקף. "זכות השכירות שלו שרירה וקיימת ועצם מציאותה של עילת פינוי נגדו אינה מעלה ואינה מורידה" (ע"א 264/76 [1] הנ"ל, בעמ 625). לא למותר להוסיף כבר בשלב זה, כי הערכאה הראשונה מצאה שלא הוכחו עילות הפינוי שנטענו כנגד המשיב. מסקנותיו של בית המשפט קמא בעניין זה מקובלות עלי, ולכן גם מטעם זה דינו של הערעור להידחות. 6. ניתן להקשות ולשאול, אם הדיון שלעיל מתאים לכל עילות הפינוי, כולל עילת הנטישה, או שמא מוגבל הוא לעילות המנויות בסעיף 131 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] (להלן - חוק הגנת הדייר). עילת הנטישה היא עילת פינוי, שהוספה על ידי בתי המשפט לרשימת העילות המנויות בסעיף 131. הראציונאל של חוק הגנת הדייר הוא הגנה על דיירים, כך שלא יאבדו את מקום מגוריהם או בית העסק שלהם כל זמן שהם עומדים בדרישות שקובע החוק. ראציונאל זה מחייב, כי לא תינתן הגנה לדייר שנטש את המושכר בלי כוונה לחזור אליו. מי שנטש עבר מן הסתם להתגורר במקום אחר, כך שיש לו קורת גג או לחלופין מצא מקור פרנסה אחר. אין כל סיבה להחיל על נוטשים את הגנת החוק. לצורך הדיון שלפנינו יש חשיבות להכרעה בשאלה קודמת, והיא, האם דייר שנוטש מאבד את הגנת החוק. כלומר, האם מרגע התגבשות הנטישה מאבד הדייר את מעמדו כדייר מוגן, או שמא הנטישה מהווה אך עילת פינוי ככל עילה אחרת. אם נבכר את הדרך הראשונה ונאמר, כי מרגע התגבשות הנטישה חדל הדייר ליהנות מהגנת החוק, הרי שהדיון, שקיימנו בסעיף 5 לעיל, אינו מתאים מקום בו עומדת כלפי הדייר טענת נטישה. במקרה שכזה יהא מקום לבדוק, אם אכן התגבשה הנטישה. אם התשובה תהא חיובית, יהיה על בית המשפט לקבוע מתי התגבשה הנטישה. היה וייפסק, כי הנטישה התגבשה עוד לפני פירסום ההודעה ברשומות על ההפקעה, לא יהא התובע זכאי לפיצויים, שכן במועד הקובע לא הייתה לו כל טובת הנאה בקרקע. בתי המשפט לא דנו במישרין בשאלות אלו. שאלת התוצאות האופראטיביות של הנטישה נדונה אגב הדיון בשאלה, אם ניתן להחיל את סעיף 132(א) לחוק, העוסק בסעד מן הצדק על עילת הנטישה. בתי המשפט השיבו על כך בחיוב וקבעו, כי ניתן להעניק סעד מן הצדק גם לדייר שנטש. דא עקא, שהכרעה זו אינה מסיימת את הדיון בענייננו. כפי שציין בית המשפט בע"א 300/71 [3], בעמ 806-807: "אולם אפילו אם אצא מתוך הנחה שהדין אצלנו הוא כמו באנגליה, היינו שדייר נעדר מפסיד את הגנת החוק על ידי עצם הנטישה, ואם הוא ממשיך להחזיק, מצבו אינו שונה מזה של מסיג גבול, אין בכך כדי למנוע את תחולת הוראות סעיף 37 (הדן בסעד מן הצדק - מ ש ) לגבי דייר כזה. מעצם מהותו סעד מן הצדק מסלק כליל את עילת הפינוי, והתוצאה של מתן סעד כזה היא כאילו עילת הפינוי לא באה לעולם. מתן סעד מן הצדק לדייר נעדר יש על כן בכוחו לבטל את הנטישה למפרע, ועל ידי כך מוחזר לו מעמדו כדייר מוגן, אף אם קודם מתן הסעד הוא היה להלכה מסיג גבול" השופט זוסמן, בע"א 404/61 [4], סבר, כי דין דייר שנטש כדין מסיג גבול. לדעה זו לא הסכימו השופטים י כהן, ברנזון, ח כהן וויתקון בע"א 300/71 [3] הנ"ל, ובעקבות כך ציין השופט זוסמן, כי אין הוא רואה עוד טעם לעמוד על דעתו. דעה אחרת השמיע השופט ויתקון, בע"א 377/72 [5], באומרו, כי דייר מוגן לא יכול לאבד את מעמדו אלא על ידי פסק פינוי או נטישה. בע"א 683/82 [6] ניתן למצוא רמז בדברי השופט ש לוין (בעמ 732) לדעה, לפיה דייר שנוטש מפסיק ליהנות ממעמד של דייר מוגן עם התגבשות הנטישה. כאמור, בכל פסקי הדין אין דיון ישיר בסוגיה זו, המעוררת שאלות קשות. כפי שצוין, מקובלת עלי מסקנתה של הערכאה הראשונה, כי לא נתקיימה בענייננו נטישה של המקרקעין, ועל כך להלן. לכן, אין אני נזקק להכריע בשאלות האמורות. 7. נטישה על מנת שתקום עילת פינוי מכוח נטישה, יש צורך בהתקיימות מספר תנאים, והנטל להוכחתם הוא על הטוען לנטישה. כדברי השופט זוסמן בע"א 170/63 [7], בעמ 2501: "... בעל הבית התובע פינוי חייב לשכנע את בית המשפט שהדייר נטש את המושכר לחלוטין, על מנת לא לשוב אליו, כי הוא מוציא מחברו. נטל שכנוע זה נשאר על שכמו מתחילת הדיון ועד סופו. אלא מאי? משהביא התובע ראיות העשויות לשמש יסוד לקביעה כי הדייר נטש את המושכר, כגון שהדייר שכר או קנה לו דירה אחרת ועשה ישיבתו בה קבע, יצא, לכאורה, ידי חובתו. אך הדייר יכול להראות כי נסיבות המקרה אינן מצדיקות את המסקנה שהיתה נטישה, ולשם כך יהא עליו, בדרך כלל, להביא ראיות לסתור... אין זאת אומרת שנטל השכנוע עובר אליו, והוא, הדייר, חייב להוכיח שלא נטש. כאמור, נטל שכנוע זה מוטל על התובע. הדייר חייב להוכיח את העובדות שהוא מסתמך עליהן, כדי להסביר על שום מה לא יסיק השופט מראיות התובע שהיתה נטישה; אומנם, כמו שאמר מר מזובר בשם המערערים, אם השופט לא יאמין לראיות הדייר, הדייר לא הסביר, השופט רשאי לפסוק פינוי. אך ספק שנשאר בלבו של השופט, אם נטש הדייר או לאו, ספק זה פועל לעולם לטובת הדייר, הזכאי לכך שהתביעה תידחה מפאת הספק". הדברים נאמרו לעניין תביעת פינוי דירה, אך לעניין נטל השכנוע אין הבדל בין תביעה בנוגע לדירה לבין תביעה בעילת נטישה בנוגע לעסק (ראה ע"א 544/79 [8], בעמ 814). יוער, כי להבחנה בין דייר בדירת מגורים ובין דייר מוגן בעסק יש נפקות, כאשר בוחנים את מידת הקשר למושכר. דייר מוגן בבית עסק יכול שייחשב דייר מוגן, אף אם אינו נמצא שם באופן קבוע והעסק מנוהל בידי אחר. במקרה דנן, לא נטען, כי העסק נוהל בידי אחר, אלא שהמשיב המשיך בניהול העסק. בע"א 417/79 [9], בעמ 344, נאמר: "יצוין, שלא מידת השימוש העסקי היא הקובעת. דווקא בכך אין מדקדקין עם הדייר, ודי אם פעילותו העסקית, בעסק שלו, היא מוגבלת או חלקית...". ובהמשך, בעמ 346: "היסודות לכוונה לחזור הם, כידוע, שניים: (1) הרצון לחזור; (2) סיכוי ממשי לקיום האפשרות של שיבה למושכר". במלים אחרות, על בעל הבית להוכיח, כי הדייר עזב את המושכר ואין בכוונתו לחזור; הכוונה לחזור מורכבת משני יסודות מצטברים: האחד, הרצון לחזור, והשני, סיכוי ממשי לחזרה. דהיינו, לא די ברצון ערטילאי לחזור לנכס ביום מן הימים, אלא יש צורך ברצון ממשי, המלווה במעשים גלויים. 8. הערכאה הראשונה קבעה, כי בנסיבות העניין אין לראות את המשיב כמי שנטש את הקרקע. למסקנה זו הגיעה דרך בחינתו של המצב העובדתי במקרה שלפנינו על פי חוק הגנת הדייר. בפסק דינה ציינה, כי - "אין לנתק את הסוגיות הנדונות כאן מהעובדות המיוחדות של העניין שבפני: העברת השטח מידי המשכיר המקורי לידי האפוטרופוס הכללי הישראלי במסגרת החלת החוק הישראלי על מקרקעין ואנשים שלא היו כפופים לו בעבר; קיום דיירות מוגנת בצילם של הליכי הפקעה מתמשכים לאורך שניעשורים של שנים". בע"א 300/71 [3] הנ"ל, בעמ 800, ציין השופט י כהן: "כבר נאמר בפסק הדין ב ע"א 434/65, מפי השופט מני (בע 321), שהשאלה, אם היתה כוונה של הדייר לחזור למושכר ואם כוונה כזו מהווה ‎REVERTENDI ANIMUS מספיק - היא שאלה לערכאה השיפוטית הראשונה לענות בה, ואין על בית המשפט שבערעור להתערב בעניין זה, כל עוד מסקנת בית משפט קמא מבוססת על הראיות שהיו בפניו ושיקוליו היו סבירים". בדין קבע בית המשפט קמא, כי לא התקיימה במקרה דנן נטישה של המושכר. במה דברים אמורים: את גירסתה, כי המשיב נטש את הקרקע, ביקשה המערערת לתמוך באמצעות מספר ראיות, שהוצגו לפני הערכאה הראשונה. ראשית, עניין הארנונה. באפריל 1981 הגיש המשיב השגה על שיעור הארנונה המתייחסת לחלקה 115 בגוש 990. בנימוקי ההשגה נאמר: "אני ל(א) מש(ת)מש בכל השטח, אבקש לבקר במקום. אני מש(ת)מש רק ב 30 מ"ר. נא לבדוק". בתגובה לכך הוציאה עיריית ירושלים הודעת ארנונה כללית מיום 3.5.81, בה נאמר: "הנ"ל הפסיק לעבוד בשטח הנ"ל, ועל כן, יש לבטל חלק מהחיוב". כן נקבע, כי החיוב בארנונה יהיה על קרקע בסך 500 מ"ר בלבד, במקום 4,500 מ"ר. מהות הנכס מצוינת כקרקע תפוסה. כן הוצגו לפני בית המשפט הודעות ארנונה לשנים 87/88, על פיהן חויב המשיב בתשלום ארנונה בגין שטחים של 30 מ"ר, 150 מ"ר ו 500 מ"ר. המשיב הבהיר בחקירתו, כי השטח הראשון הינו שטח המשרד, השטח השני הינו שטח האחסון, ואילו השטח השלישי הינו שטח פתוח. על כך אמר בית המשפט: "נראה לי עם זאת, כי דווקא כשנוסייבה דרש לשלם לפי 30 מ"ר בלבד, ולאחר ביקור, מצאה העירייה כי יש לחייבו לפי 500 מ"ר - המסקנה היא כי טענתו נמצאה בלתי נכונה, ונמצא שימוש ב 500 מ"ר. אם לא תאמר כך - מדוע חוייב על שטח זה? המסקנה הסבירה יותר מנספח ט הנזכר היא דווקא שהיה, אכן, ועל כך אין מחלוקת, צמצום פעילות, אך לא הפסקת פעילות". ראיה שנייה שהובאה להוכחת טענת הנטישה התבססה על העובדה, שמאמצע שנות השבעים לא הוגשו דו"חות למס הכנסה בגין מפעל הבלוקים. ההסבר שנתן המשיב לכך היה, כי משנת 1976 כל הבלוקים יוצרו עבור בניינים שבנה בעצמו, ואשר על כן לא היו לו גם העתקי תעודות משלוח על אספקת בלוקים. מקובלת עלי קביעת בית המשפט בעניין זה, לפיה הפרות של דיני המס - אם היו - אינן מעידות "במידה מספקת" על נטישה. טענה שלישית של המערערים בהקשר זה התבססה על הנתון, כי מאמצע שנות השבעים ייצר המבקש בלוקים אך ורק לצריכה עצמית. אם כך הדבר, ניתן להסיק, שמעת שנסתיימו עבודות הבנייה על ידיו (והמשיב עצמו העיד כי הנ"ל נסתיימו בשנת 1979 או 1980), חדל המשיב מייצור בלוקים. לחיזוק מסקנה זו מצטרפת העובדה, כי הציוד שנמצא במפעל הוא מיושן, ולמעשה במצבו הנוכחי אינו כשיר לייצור בלוקים. הערכאה הראשונה לא שעתה לטענת המשיב, לפיה ביקר באיטליה לצורך קניית מכונות חדישות לייצור שיש. בנקודה זו לא הובאו כל ראיות, והמשיב בעדותו סתר עצמו מספר פעמים לעניין השאלה מתי נערך הביקור הנ"ל באיטליה. מסקנת בית המשפט הייתה איפוא, כי - "אי שם בשנות השמונים - ומוכנה אני להניח לטובת המבקש בהיעדר ראייה חד משמעית לסתור, וכשהנטל מוטל על המשיבה - כי היה זה בשנות השמונים האחרונות, חדל המפעל לייצר בלוקים, אם כי המשיב המשיך להחזיק חפצים שונים, שהם בוודאי מיושנים, במחסן שבמפעל". החל משלב זה הייתה הפסקת פעילות מוחלטת של שנתיים לכל הפחות. המערערת טענה, כי בנסיבות אלה לא הייתה למבקש כוונה לחזור להשתמש במושכר - לא היה לו רצון לחזור ולא היה סיכוי ממשי לקיום האפשרות של שיבה למושכר. בית המשפט סירב לראות בנסיבות אלה נטישה, מן הטעם שהמשיב שמר על זיקה לקרקע, אף אם לא ייצר בלוקים. זאת עשה בכך שהשתמש בשטח הבנוי כמחסן, המשיך בתשלומי הארנונה וביקש לשמור על האופציה לייצר בלוקים בעתיד. במלים אחרות, המשיב לא ניתק עצמו מן המושכר. כמו כן, ניתן משקל רב לעובדה, כי במשך כל השנים ריחף צל ההפקעה על הקרקע. בנסיבות אלה, אין לצפות מאדם שימשיך להשקיע במפעל שכל יום עתיד להיות מופקע ולהילקח ממנו. כך נאמר בפסק דינה של הערכאה הראשונה: "עמדתי היא כי הרשות דורשת כאן מן הדייר המוגן את הבלתי אפשרי ובלתי צודק לדרוש. כאמור, עוד בשנת 1984 הפכו המקרקעין לקניין המדינה. לפני אותו שלב לא ננקטו הליכים לפי סעיף 8 לפקודת הקרקעות, רכישה לצרכי ציבור, ואחריהם לא יכולה היתה עוד המדינה המפקיעה לנקוט בדרך זו (ע"א 332/60, בן עמי נ. היועץ המשפטי, פד"י ט"ו, 138). רק ההפקעה המחודשת, הפקעה מן המפקיע בשנת 1990 - פתחה פתח מחודש לשימוש בסעיף 8. אלמלא הפקעה שניה זו היה צורך להגיש משפט פינוי רגיל. האם באמת ובתמים - או, בלשון משפטית - בתום לב, ניתן היה לצפות מאדם להשקיע השקעות במפעל שכל יום עתיד לעלות עליו הכורת כדי שלא יאבד את זכותו לדיירות מוגנת, או בלשון אחרת - את הפיצויים? ... אין לדעתי לצפות ממנו בשלב בו התיישן הציוד שברשותו, וגורל המקרקעין ומועד פינויו מהם לוט בערפל, שיעשה יותר מאשר לשמור על החזקה סימלית במקרקעין, כפי שעשה". מסקנתה של הערכאה הראשונה בסוגיית הנטישה מקובלת עלי. בנסיבות העניין שלפנינו אין לומר, שהמשיב ניתק עצמו מן הקרקע שלא על מנת לשוב. די בעובדה שהמשיב שמר על זיקה מתמשכת אל הקרקע, אף אם ביטויה בשימוש מועט או מוגבל. הוא טרח כל העת לשמור על נוכחות בשטח, תוך מעקב וגילוי עירנות לגבי ייעודו של השטח ותכניות הרשויות לגבי השימוש בו. 9.נטישה חלקית בחלקו השני של הדיון לפני הערכאה הראשונה, שהוקדש לשאלת הפיצויים, ביקשה המערערת להעלות טענה חלופית בדבר נטישה חלקית של הקרקע על ידי המשיב. בית המשפט קמא סירב להתייחס לאפשרות זו, מן הטעם שהחלטתו הראשונה בדבר היעדר נטישה היא סופית, ואין דרך להשיג עליה בעקיפין בשעת הדיון בפיצויים. מבלי להתייחס לשאלה הדיונית הכרוכה בדבר, סבורני, כי לגופו של עניין אין לטענת הנטישה החלקית אחיזה בנסיבות העניין. טענת נטישה חלקית תישמע, רק מקום שבו מדובר בנכס הניתן לחלוקה ולהפרדה בצורה טבעית, או במקרים שבהם מדובר בנכס שחלקיו משמשים מטרות נבדלות, כגון: מגורים ועסק (ראה ע"א 76/58 [10]. במקרה שלפנינו, יש לשטח כולו ייעוד אחד, והוא מפעל בלוקים. על כן, אין המדובר בשטח הניתן מהותית לחלוקה. אשר על כן, דין טענת הנטישה החלקית להידחות. 10.אי תשלום דמי שכירות מעת שנקבע שהמשיב היה דייר מוגן במועד הקובע לצורך קביעת הזכות לפיצויים, ללא כל קשר לשאלת קיום עילת פינוי נגדו, מתייתר הצורך לדון בשאלת אי תשלום דמי שכירות על ידיו. אולם למעלה מן הצורך אוסיף, כי אף בנקודה זו מקובלים עלי דברי הערכאה הראשונה. המשיב פנה לרשויות וביקש לברר אם עליו לשלם דמי שכירות, וכמה. הוא נענה בתשובה ש"יפנו אליו". דא עקא, שהרשות לא פנתה אליו בדרישת תשלום בכל 23 השנים שבהן היה בשטח, ולכן אין לרשות אלא להלין על עצמה בלבד, אם לא גבתה דמי שכירות שהמשיב היה אכן מוכן לשלם. אמנם, טוב היה עושה המשיב לו חידש את הפנייה לרשות בעניינו לאחר חלוף זמן, ואולם הימנעותו מלעשות כן לא מקימה עילת פינוי. גם כאן יש לתת משקל רב לעובדה, כי המדובר בקרקע שבמהלך כל תקופת הדיירות בה שררה לגבי עתידה אי ודאות רבה. אשר על כן, גם לגופו של עניין לא קיימת כלפי המשיב עילת פינוי בשל אי תשלום דמי שכירות. 11.שאלת הפיצויים בית המשפט קמא פסק למשיב פיצויים בסך 315,000 דולר בגין המקרקעין. בית המשפט הגיע לתוצאה זו על דרך של ממוצע בין הערכות השמאים מטעם שני הצדדים. שמאי המערערת העריך את גובה הפיצוי בשל כל מטר רבוע בסך 80 דולר, ואילו שמאי המשיב העריך מטר רבוע בסך של 100 דולר. לפיכך נקבע, בהסכמת הצדדים, כי ערך כל מטר רבוע יעמוד על 90 דולר. עניין נוסף שבית המשפט דן בו בהקשר זה היה השאלה, אם יש לייחס לכל חלקי הקרקע אותו השווי. במלים אחרות, כלום יש לייחס לשטח שלא היה בשימוש ערך שונה מזה שניתן לשאר הקרקע. השמאי שהובא מטעם המערערת העניק לשטחים שהמשיב לא ניצל רק 40% מהערך המלא של 80 דולר. בית המשפט לא קיבל דרך חישוב זו. בפסק הדין נאמר כי - "אין רלבנטיות משפטית למידת השימוש שעשה המבקש בפועל בחלק זה או אחר של הקרקע, כל עוד הוא דייר מוגן בשטח. משל למה הדבר דומה: לדייר מוגן שמטעמים שלו מנצל רק אחד מחדריו של בית, כגון מפני שאיננו רוצה להסיק את כל החדרים בחורף ולצנן את כל החדרים בקיץ. המבחן לקביעת שווי הפיצויים בגין הפקעה הוא, כידוע, מבחן השוק החופשי. דייר מוגן בשטח של 3,500 מ"ר ישיג בשוק החופשי את מלוא התמורה עבור כל מטר מרובע, תהא אשר תהא מידת האינטנסיביות של השימוש בכל המקרקעין נשוא הדיירות המוגנת". גם בעניין זה מקובלת עלי קביעת בית המשפט קמא. 12. פסיקת ההוצאות לא ראיתי להתערב גם בסכום ההוצאות שפסקה הערכאה הראשונה למשיב. שיקוליו של בית המשפט, ובהם גובה הסכום השנוי במחלוקת והתנהגות בעלי הדין במהלך המשפט, מקובלים עלי, ואין בהם פגם. אשר על כן דין הערעורים להידחות. המערערת תישא בהוצאותיו של המשיב בסכום של 10,000 ש"ח. השופט ת אור: אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי הנכבד, הנשיא. לעניין גובה הפיצוי אין לי מה להוסיף. לעניין השאלה, אם היה מקום לראות את המשיב כדייר מוגן, אומר רק זאת: הואיל והעילות לפינוי המשיב מהמקרקעין עקב נטישה ואי תשלום דמי שכירות לא הוכחו, כמבואר בפסק דינו של הנשיא, איני רואה צורך להכריע בשאלה, מה הייתה התוצאה לו היה מוכח קיומה של עילת פינוי לבעלי הקרקע נגד המשיב - אם משום נטישה ואם משום אי תשלום דמי השכירות. השופט ד לוין: אני מסכים לפסק דינו של כבוד הנשיא ומצטרף להערתו של חברי, השופט אור. הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא. קרקעותמקרקעיןדייר מוגן (הגנת הדייר)הפקעה