ערעור על פסק דינו של בית-המשפט לענייני משפחה בירושלים (כב' השופט מ' הכהן) מיום 3.11.04 בת.מ.ש. 7890/03, בו נפסק כי הבאת הקטינים על-ידי המערער לישראל מהווה הרחקה שלא כדין ומעשה חטיפה, והורה על השבת הקטינים לגיברלטר עד ליום 31.12.04. העובדות הצריכות לערעור 1. המערער (להלן גם: האב) והמשיבה (להלן גם: האם) נישאו בישראל ביום 31.7.91, ועברו להתגורר באנגליה בשנת 1997. מנישואים אלה נולדו לבני הזוג שני ילדים, א', ילידת 1.1.94, וש', יליד 18.2.96. בחודש מרץ 2000, חזר המערער לישראל, בעוד הילדים נשארו באנגליה בחזקת המשיבה למשך חודש. מאפריל 2000 שהו הילדים אצל סבם וסבתם בגיברלטר עד תום חופשת הקיץ, ואז חזרו גם הם לישראל. בני הזוג התגרשו בגירושים אזרחיים באנגליה ביום 8.2.2000. בתאריך 17.9.2000, התגרשו בני הזוג בבית הדין הרבני בישראל. הסכם גירושין מתוקן בין בני הזוג אושר וקיבל תוקף של פסק דין בבית הדין הרבני ביום 26.12.2000. הוסכם בין הצדדים, כי הילדים יהיו בחזקת האב, בכפוף לביקוריהם אצל האם בחופשות, ומקום מגורי הילדים יהיה בגיברלטר. באפריל-מאי 2001 עברו הילדים עם האב לגיברלטר. האם הצטרפה אליהם כחודש לאחר מכן בניסיון לשקם את היחסים עם האב, אך ביוני 2002 נפרדו בני הזוג בשנית. גם לאחר מכן המשיכו בני הזוג לגדל את הילדים במשותף במתכונת של משמורת משותפת, כאשר הילדים שוהים שבוע אצל האב ושבוע אצל האם, עד לחודש אוגוסט 2002, אז סרב האב למסור את הילדים לאם. בנובמבר 2002, הגישה האם תביעה למשמורת משותפת בילדים בבית-המשפט בגיברלטר. בדצמבר 2002 הגיע האב עם הילדים לישראל, ללא ידיעתה או הסכמתה של המשיבה, ובינואר 2003 הגיש תביעת משמורת בבית הדין הרבני. ביום 4.2.03, ניתנה החלטה בבית הדין הרבני, המורה כי הילדים יהיו במשמורת המערער עד למתן פסק דין סופי. במרץ 2003, ניתנה החלטה בבית-המשפט בגיברלטר, לפיה העברת הילדים לישראל על-ידי האב הינה שלא כדין, וחודש לאחר מכן הגישה האם את תביעתה בבית-המשפט קמא להחזרת קטין חטוף. הואיל ומדינת גיברלטר אינה חתומה על אמנת האג בעניין חטיפת ילדים (להלן: אמנת האג או האמנה), אין האמנה חלה במקרה שבפנינו, ועל תביעת האם חלים הדינים הנוגעים להחזרת קטין חטוף במסגרת הסעד של "הביאס קורפוס". 2. המשיבה עתרה בבית-המשפט קמא למתן צו הביאס קורפוס, שיורה על החזרת שני ילדיהם הקטינים של בני הזוג לגיברלטר בטענה כי נחטפו על-ידי אביהם, המערער. בפסק דין חלקי מיום 29.8.04 קבע בית-המשפט קמא, כי המערער הרחיק, שלא כדין, את שני הקטינים מגיברלטר, עת הביאם לישראל בחודש דצמבר 2002. בפסק הדין מיום 3.11.04, נימק בית-המשפט קמא את קביעתו בדבר התקיימותה של חטיפה, בשל כך שהאב פגע בזכויות הביקור של האם את הקטינים, קבע חד צדדית ארץ מגורים אחרת לקטינים ללא שיתוף האם, שגם היא אפוטרופא על הקטינים, ובשל קביעת בית-המשפט בגיברלטר מיום 18.3.03 כי הקטינים הורחקו מהמדינה שלא כדין. לאחר שבית משפט קמא קבע שמדובר בחטיפה, הוא נפנה לבדוק השאלה האם טובת הילדים מונעת את השבתם לגיברלטר. בעניין זה הסתייע בית-המשפט בשני מומחים: ד"ר פרלמוטר שהגיש חוות דעת פסיכולוגית לבית הדין הרבני ונחקר עליה בבית משפט, ופקידת סעד שנחקרה על התסקיר אותו הגישה בבית הדין. כמו-כן, נפגש השופט קמא עם הילדים, והתרשם כי הם התאקלמו בישראל והחזרתם לגיברלטר תהווה עבורם טלטול נוסף. עם זאת, קבע כי לא הוכח שעלול להיגרם לקטינים נזק במידה וישובו לגיברלטר, והורה על החזרתם לגיברלטר עד ליום 31.12.04. על פסק דין זה משיג המערער בפנינו. טענות המערער 3. בא-כוח המערער תקף את פסק דינו של בית משפט קמא בחזית רחבה על כל תג ותג. עם זאת, בטיעון בפנינו מיקד את טענותיו בעיקר בשתי טענות: האחת, כי אין מדובר במקרה דנן ב"חטיפה"; השניה, סוגיית טובת הילדים. לטענתו, אין מדובר בחטיפה, הואיל ועובר להגעת הילדים לישראל לא היה פסק זר בנושא משמורת הילדים או מקום מגוריהם, והחלטת בית-המשפט בגיברלטר, שניתנה לאחר המעבר לישראל, אינה מעניקה לאם זכויות משמורת. המקור החוקי לקביעת זכויות משמורת שהיה תקף במועד המעבר לישראל ואשר בו נקבעו זכויותיה של האם בעניין הילדים, הוא פסק הדין של בית הדין הרבני שאישר את הסכם הגירושין, הקובע את משמורת הילדים אצל האב וזכויות ביקור של האם - פעמיים בשנה בחופשות הילדים. לעמדתו, הפסיקה, בשאלה האם סיכול זכויות ביקור נחשב כחטיפה, אינה חד משמעית, וגם כך זכויות הביקור של האם לא נפגעו כתוצאה מהעברת הילדים, היות שהסכם הגירושין קבע הסדרי ביקור מתאימים למצב בו ההורים מתגוררים במדינות נפרדות, והמעבר לישראל אינו משנה את יכולתה של האם לקבל את הילדים לביקור על-פי ההסכם. בא-כוח המערער טען, כי גם אם בוצעה חטיפה של הילדים, שגה בית-המשפט קמא בפרשנותו למושג "טובת הילד" ובצוותו על החזרת הילדים לגיברלטר, שכן הוראה זו פוגעת בטובתם. בית-המשפט קמא נקט בפרשנות מצמצמת ודווקנית הנוהגת בדיון בטענת הנזק בהליכים על-פי אמנת האג ולא על-פי שיקולי הפסיקה בהליכים בצו הביאס קורפוס, בהם טובת הילד הוא עקרון על הדוחה כל שיקול אחר. הילדים חיים בישראל עם אביהם כשנתיים, מאז דצמבר 2002, תקופה ארוכה בחייהם של קטינים והם השתלבו כאן היטב. מחוות הדעת של ד”ר פרלמוטר עולה, כי לילדים יגרם נזק אם יוחזרו לגיברלטר תוך ניתוק מאביהם, וכי עקב הטלטלה הנפשית שעוברים הילדים, הם זקוקים ליציבות וקביעות ולא לטלטול נוסף. לטעמו, היה על בית-המשפט לבחון באמצעות מומחים פסיכולוגיים האם עלול להיגרם לילדים נזק ממשי, ושגה בית משפט משנמנע מלהזמין חוות דעת מומחה מטעמו, למרות שעל פניו נראה כי קיימת בעייתיות בתפקוד האם ובמסוגלותה ההורית. האם סירבה להיבדק על-ידי מומחה מטעם בית הדין. בהקשר זה הגיש בא-כוח המערער לבית-המשפט בקשה לסעד ביניים להזמין את הילדים למפגש עם בית-המשפט ולמנות מומחה מטעם בית משפט שימסור חוות דעת פסיכולוגית מעודכנת. בין טיעוניו העלה בא-כוח המערער טענה לגבי סמכות בית-המשפט, לפיה הסכם הגירושין בין בני הזוג, שקיבל תוקף של פסק דין בבית הדין הרבני, קובע סמכות שיפוט ייחודית לבית הדין בכל ענייני ההסכם, לרבות משמורת הילדים, ועתירה להחזרת הילדים כלולה בסמכות ייחודית זו. לשיטתו, חלה בענייננו הלכת פלמן (בג"צ 8470/00 פלמן נגד פלמן, פ"ד נז (2) 118), לפיה כאשר לבית הדין הרבני סמכות מקבילה לדון בעניין מסוים, וניתנה החלטה לגבי סמכותו לדון, הוא המוסמך לדון. טענות המשיבה 4. בא-כוח המשיבה טען, כי אין מחלוקת בין הצדדים כי בהתאם לדין הנוהג בגיברלטר, האב הרחיק את הילדים שלא כדין מגיברלטר ומעשיו מהווים חטיפה. לעמדתו, בחינת טובת הילד בהליכי הביאס קורפוס הינה מצומצמת ומתמקדת במניעת נזק ממשי, והמערער לא הראה מהם הנזקים העלולים להיגרם לילדים כאשר יחזרו לגיברלטר. כמו-כן, לא עלתה משך ההליכים הרבים בתיק שום טענה בדבר חשש לפגיעה פיזית או נפשית בהחזרת הילדים או העמדתם במצב בלתי נסבל, ואין להעלות בשלב הערעור טענה ממין זה. רצונם של הילדים הנו לשוב לאמם ולגיברלטר, שם נמצאים זיכרונות ילדותם, סבם וסבתם ומערכת קשרים חברתית, והמערער הוא שגרם לטלטול הילדים מלכתחילה וגורם להתמשכות ההליכים המשפטיים כיום. לטענתו, ד”ר פרלמוטר לא בדק את המשיבה, לא מונה כמומחה מטעם בית משפט, וחוות דעתו מבוססת על חוות דעת פרטית ממכון "שיר". כמו-כן, התנגד בא-כוח המשיבה למינוי מומחים בשלב זה, דבר שיאריך את ההליכים ויכול להיעשות במסגרת דיון בבית-המשפט בגיברלטר. בא-כוח המשיבה טען עוד, כי המערער הרחיק את הילדים ללא ידיעת והסכמת האם, בחוסר תום לב, ובמטרה לסכל את ההליכים המשפטיים בעניין משמורת הילדים בבית-המשפט בגיברלטר, בכך שהסכים למינוי פקיד סעד והכנת תסקיר לבירור ההליך בגיברלטר, ובאותה עת ממש יצר קשר עם עורך דינו בישראל כדי להגיש תביעה בבית הדין הרבני, במטרה להקנות לו סמכות ולמנוע בירור תובענה עתידית להחזרת ילדים חטופים בבית-המשפט לענייני משפחה. סמכות בית המשפט למשפחה 5. חוק בית-המשפט לענייני משפחה קובע מפורשות, כי לבית-המשפט האזרחי סמכות ייחודית לדון בהחזרת ילדים חטופים, הן במקרה בו חלה אמנת האג והן בעתירה של הביאס קורפוס, מה עוד שבנושא זה כבר ניתנה החלטה בתיק דנן במסגרת בקשת דחייה על הסף, אשר ערעור עליה נדחה בבית משפט זה (כב' השופט י' שפירא, בר"ע 168/04). לפיכך, אנו דוחים את הטענה בדבר חוסר סמכות של בית המשפט למשפחה לדון בהליך הנדון. הביאס קורפוס 6. הסמכות לדון בהחזרת קטין חטוף שלא במסגרת אמנת האג, היתה נתונה עד לחקיקת חוק בית-המשפט לענייני משפחה בידי בג"צ, במסגרת סמכותו לפי סעיף 15(ד)(1) לחוק יסוד: השפיטה (שהחליף את סעיף 7(ב)(1) לחוק בתי המשפט). פסיקה עניפה של בג"צ, קבעה אמות מידה בנושא של החזרת קטין חטוף במסגרת הסעד של הביאס קורפוס, אשר הוחלה גם לאחר חקיקת אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) בתביעות להחזרת קטינים שנחטפו ממדינות שאינן חתומות על האמנה ובתביעות הנוגעות לחטיפת ילדים מישראל ואליה. כאמור, הועברה הסמכות לדון בתובענה בעניין החזרתו של קטין חטוף לבית-המשפט לענייני משפחה. על בית-המשפט לעניני משפחה לאמץ ההלכות שגובשו בבג"צ כאשר הוא דן בהחזרת קטין שלא לפי אמנת האג, תוך שינויים הנובעים מהשוני בין בג"צ לבין בית-המשפט למשפחה (ראה תמ"ש (י-ם) 24970/97, תק-מש 98(4) 1, פסקה 14). כדי שינתן סעד של הביאס קורפוס, אין צורך בקיום פסק דין שהעניק את המשמורת להורה שממנו נלקח הקטין (בג"צ 76/71 לנדרר נגד לנדרר, פ"ד כה(2) 258), ודי לעותר להסתמך בעתירתו על חוק המדינה או על חוקי הטבע, ולפעמים אף על עצם מעשה החטיפה והוצאת הקטין ממשמורת משותפת של שני ההורים כדי שיפתחו לפניו שערי בית-המשפט (כב' השופט מ' אלון, בג"צ 268/80 ינסן-זהר נגד זהר, פ"ד לה(1) 1). בית-המשפט הרחיב את גבולות התערבותו גם למקרים שבהם ההורה העותר לסעד של החזרת הילד איננו ההורה המשמורן, אלא ההורה בעל זכויות הביקור, הטוען כי העברת הילד ממקום מגוריו הרגיל פגעה בזכויות הביקור שלו (ד"נ 23/72 גולדשטיין נגד גולדשטיין, פ"ד כז(2) 197; בג"צ 836/86 בכר נגד הרייט גייל, פ"ד מא(3) 701, 704 (להלן "פרשת בכר"); בש"א 1648/92 טורנה נגד משולם, פ"ד מו(3) 38, 41). במקרה דנן, עתרה המשיבה, אשר לה זכות למשמורת משותפת על הילדים מכוח התנהגות או, למצער, זכויות ביקור לפי פסק הדין של בית הדין הרבני, למתן צו הביאס קורפוס כנגד המערער, בטענה כי הרחיק שלא כדין את הילדים ופגע בזכות המשמורת שלה. המערער הנו ההורה המשמורן על-פי הסכם הגירושין בין הצדדים. אמנם נאמר בפרשת בכר, הנ"ל (בג"צ 836/86), כי בית-המשפט אינו מוסמך לפסוק סעד של הביאס קורפוס כנגד הורה שהיה זכאי לקחת את הקטין לרשותו ולקח אותו כדין, ואולם בית-המשפט מוסיף: "כבר הוחלט (בדעת הרוב) בד"נ 23/72 גולדשטיין נ. גולדשטיין פד"י כז (2) 197, כי בית משפט זה יפעיל את סמכותו גם כשאחד ההורים פוגע על-ידי נטילת הקטין לידיו בזכות בקורים של ההורה האחר, ועל דעת הכל הוחלט שם כי בית-המשפט יפעיל את סמכותו כשהורה שבידיו המשמרת המוגבלת במקום מוציא באופן בלתי חוקי את הקטין מחוץ למקום המשמרת" (ההדגשה אינה במקור; בג"צ 836/86 הנ"ל, עמוד 704). הסכם הגירושין בין בני הזוג קובע כי הילדים יהיו במשמורת האב, יבקרו אצל האם בחופשותיהם ומקום מגורי הילדים יהיה בגיברלטר. הרחקת הילדים לישראל על-ידי המערער, ללא הודעה וללא הסכמת המשיבה המתגוררת בגיברלטר, מהווה הפרה של הסכם הגירושין ועלולה לפגוע בזכויות הביקור של המשיבה. משכך, ההחלטה כי המערער פגע בזכויות הביקור של האם ובכך ביצע מעשה חטיפה בדין יסודה, ואין להתערב בה. יתר על כן, למשמורת שתי פנים: מי המשמורן והיכן המשמורת. המערער הפר ההסכם בצורה בוטה בשנותו באופן חד צדדי את מקום המשמורת, ועתה הוא ניתלה בחלק אחר של ההסכם אותו לא היסס להפר. שינוי מקום מגורי הילדים, כשלעצמו, מהווה הפרת הסכם, כיוון שמקום מגורי הילדים לפי ההסכם הנו גיברלטר ולא בישראל, וכיוון ששני ההורים הם אפוטרופוסים משותפים על הילדים, ואפוטרופסות כוללת זכות לקבוע את מקום מגורי הקטין. בית-המשפט קמא מציין, כי משמורת הילדים שונתה בפועל בהתנהגות הצדדים, שכן לאחר שעבר המערער להתגורר עם הילדים בגיברלטר, הצטרפה אליו המשיבה בניסיון לשקם את יחסיהם, והם המשיכו לגדל את הילדים במתכונת של משמורת משותפת עד לחודש אוגוסט 2002. ואולם, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע כי הסכם בין הורים בנושא משמורת קטינים חייב באישור בית משפט. השאלה, האם שינוי משמורת הקטינים בפועל מהווה הסכמה תקפה לפי החוק, לא הוכרעה בבית-המשפט קמא, ואין אנו נדרשים לה. בא-כוח המערער הגיש לבית-המשפט פסק דין שניתן בבית משפט באלסקה Case No. 1-98-328 CV (JWS), Haim Shalit Vs. cherujl Coppe, Gardner Shalit (להלן פס"ד "שליט"), בו נדחתה עתירה מכוח אמנת האג להחזרת ילד לישראל בנסיבות דומות, וביקש ללמוד מהאמור למקרה שבפנינו. באותו מקרה, אישר בית-המשפט באלסקה הסכם בין הורים שקבע את משמורת בנם הקטין אצל האם והסדרי ביקור לאב, ולאחר מכן הסכימו ההורים בעל פה כי הקטין יחיה עם אביו בישראל והאם תקבלו לביקורים באלסקה. הסכמה זו בוצעה שלוש שנים, וכאשר האם לא החזירה את הקטין מביקור באלסקה, עתר האב לבית-המשפט באלסקה להחזרת הקטין לישראל. בית-המשפט באלסקה דחה את העתירה, וקבע כי צו המשמורת היחיד שהיה בתוקף הוא פסק הדין שאישר את משמורת הקטין אצל אמו. כמו-כן, קבע כי ההסכמה בעל פה בין הצדדים לא קיבלה את אישור בית-המשפט באלסקה, ואף אינה מהווה הסכמה תקפה על-פי חוקי מדינת ישראל. לאור זאת, נפסק כי האב לא הוכיח פגיעה בזכויות משמורת, והשהיית הקטין באלסקה על-ידי האם אינה מהווה השהייה שלא כדין על-פי האמנה. הוגש ערעור לבית-המשפט הפדרלי בארצות הברית, שדחה את הערעור ואישר את פסק הדין. יש לאבחן את פסק דין שליט מהמקרה הנדון בפנינו. בפסק דין שליט נדון מקרה של חטיפת ילדים בהליך לפי אמנת האג, ובית-המשפט האלסקי דן בהתקיימות תנאי האמנה (סעיף 3 לאמנה), בעוד שבמקרה שבפנינו מסגרת הדיון היא של הליכי הביאס קורפוס וההלכות שגובשו בפסיקת בג"צ להליך זה. כמו-כן, בפסק הדין שליט הנ"ל נקבע כי מבקש צו ההחזרה לא הוכיח מהו הדין החל לפי כללי ברירת הדין, וממילא לא הוכיח כי שינוי הסכם משמורת שלא אושר בבית משפט תקף על-פי הדין הישראלי. בערעור דנן אין מחלוקת כי הדין החל הוא הדין הישראלי, ובית משפט קמא פסק לפיו כי המערער ביצע מעשה חטיפה בהרחקת הקטינים שלא כדין מגיברלטר. לפיכך, אין בפסק הדין האמור כדי לשנות במקרה שבפנינו. בהרחקת הילדים לישראל פגע המערער בזכויות הביקור של האם, קבע באופן חד צדדי וללא הסכמתה את מקום מגוריהם, והפר את הסכם הגירושין בין בני הזוג, עליו הוא נשען לצורך ערעור זה. גם בהנחה כי המערער זכאי היה לפי הסכם הגירושין לקחת את הקטינים לרשותו, משהוציאם מחוץ למקום המשמורת ופגע בזכויות ביקור של האם, לבית-המשפט יש הסמכות לפסוק סעד של הביאס קורפוס. לאור זאת, אין להתערב במסקנת בית-המשפט קמא, לפיה ביצע המערער מעשה חטיפה שעה שלקח את הילדים עמו לישראל. טובת הילד 7. בפסיקה נקבע לא אחת, כי גם מקום שהוכחה חטיפה, בית-המשפט לא יעתר לבקשה למתן צו להחזרת קטין חטוף, אם מתן הצו אינו עולה בקנה אחד עם טובת הילד. נאמר: "אפילו מוסמך בית-המשפט הגבוה לצדק לדון בעתירה, שכן זכות המשמורת של ההורה נפגעה, עדיין קמה ועומדת השאלה אם ראוי לו לבית-המשפט להפעיל את שיקול-דעתו ולהורות על הוצאתו של הקטין ממשמורתו הבלתי חוקית. שיקול דעת זה אינו מובן מאליו. לכאורה ניתן היה לומר, כי משהוכחה הזכות של ההורה-העותר, מן הדין להעניק לו סעד... תוצאתו המעשית של שיקול הדעת, כך ניתן לומר, היא שמדינת ישראל הופכת למדינת מקלט לחוטפים, דבר העשוי מצדו לעודר מעשי חטיפה בעתיד... זאת ועוד, יש בה בגישה זו המעניקה לבית-המשפט שיקול דעת שלא להיעתר לעתירה, כדי לאלץ הורה בעל זכות למשמורת לנהל את הדיון המשפטי בפורום ישראלי, שאינו נוח לו, בנסיבות העשויות לעשות את הדיון לבלתי אפשרי מבחינתו... אכן, יש בגישה זו הלכה למעשה משום מתן פרס לחוטף, המצליח על-ידי מעשהו הבלתי חוקי ליצור מציאות חדשה, אשר היא עצמה מהווה מנוף לשינוי בזכות המשמורת... טענות אלה ואחרות כבדות משקל הן, אך אין בכוחן לגבור על השיקול העליון של טובת הילד... הטעם המונח ביסוד גישה זו הוא, שהקטין אינו אך אובייקט במחלוקת המשפטית שבין הוריו, אלא הוא עצמו בעל זכות כלפי שני ההורים גם יחד, ואין להכריע במשמורתו בלי לקחת בחשבון את טובתו" (בג"צ 405/83 קבלי נגד קבלי, פ"ד לז(4) 705, עמודים 711-712). וכן: "... אך לעומת כל השקולים הללו עומד שקול על של טובתו של הקטין. כשטובתו מחייבת השארתו בידי ההורה המפר יש לפסוק על-פיה אפילו בנגוד לפסק דין זר ואפילו יביא הדבר לכך שחוטא יצא נשכר. מכך אין מנוס שכן במרכז הסמכות ושקול הדעת עומד הילד ולא הורה זה או משנהו. התנהגותם של ההורים היא רק שקול במכלול השקולים של טובת הילד" (בג"צ 836/86 הנ"ל, עמודים 705-706). בדיקת טובת הילד מצומצמת בהליך של החזרת קטין חטוף לשאלה האם יגרם לקטין בהחזרתו נזק ממשי. תפקידו של בית-המשפט בהליך זה הוא רק "כיבוי דלקה" או "עזרה ראשונה" לשם החזרת המצב לקדמותו - השבת הקטין שנלקח שלא כדין ממשמורתו של ההורה האחר או מהמשמרת המשותפת שנקבעה על-ידי בית משפט מוסמך או בהסכם בין ההורים (בג"צ 405/83 הנ"ל, עמוד 713, בג"צ 836/86 הנ"ל, עמוד 705). שאלת המשמורת, כשהיא במחלוקת, מתבררת בהליכים רגילים בבית משפט מוסמך וטובת הילד מתבררת שם בהיקפה היסודי והמלא. שיקול הדעת הנתון לבית-המשפט שלא להחזיר את המצב לקדמותו, אם טובת הילד דורשת זאת, רחב יותר בהליך זה לעומת הליך על-פי האמנה. ההבדל בין חטיפה על-פי האמנה לבין החטיפה הנדונה לפי הביאס קורפוס, נוגע למידת הנזק הממשי הנגרמת לקטין, באופן שיצדיק הימנעות מהחזרתו למקומו (בש"א 1648/92 הנ"ל, עמוד 46). בהליך לפי אמנת האג, התנאי לאי השבת הילד הוא קיומו של חשש חמור שהוא ייחשף לנזק (סעיף 13 לאמנה). בהליך הביאס קורפוס נדרש נזק ממשי לילד העולה על הנזק שייגרם לו כתוצאה מניתוקו מההורה המשמורן (ע"א 5532/93 גינזבורג נגד גינזבורג, תק-על 962(3) 95). נטל ההוכחה כי החזרת הקטין החטוף תגרום לו נזק ממשי, מוטל על ההורה החוטף (בג"צ 405/83 הנ"ל, עמוד 717). כאשר כפות המאזניים מעוינות, דהיינו כשבצד הוכחות לנזק ממשי שייגרם לקטין אם יוחזר להורה המבקש קיימות הוכחות לנזק ממשי שעשוי להיגרם לקטין אם יושאר בידי ההורה החוטף, לא הרים החוטף את נטל ההוכחה ועל בית-המשפט להחזיר את הקטין (שם). במקרה שלפנינו הנטל על המערער להוכיח כי טובת הילדים היא שיישארו עמו בישראל וכי עלול להיגרם להם נזק ממשי אם יחזרו לגיברלטר. מכאן לשאלה מהו נזק ממשי. נזק ממשי 8. בבג"צ 405/83 הנ"ל, נאמר: "נזק ממשי מהו? שאלה זו אין ליתן עליה תשובה כוללת, ומחייבת היא בחינתו של כל מקרה ומקרה בנפרד. אך טבעי הוא, כי שופטים שונים יגיעו למסקנות שונות בעניין זה. דומה כי לא תהא מחלוקת, כי אם ההורה העותר לקוי בנפשו, אין להחזיר את הקטין למשמורתו מחשש של נזק ממשי. הוא הדין, אם יש חשש לפגיעה פיסית בקטין. דומה כי יש להרחיב תחום זה גם לעבר המקרים, בהם אין לו להורה העותר תנאים לטפל בקטין. אך אין אלה המקרים היחידים. לעתים יש לו להורה העותר תנאים הדרושים לטיפול בקטין, והוא מסוגל לעשות כן. חרף זאת, קיים חשש רציני, כי אם הקטין יוחזר אליו, ייגרם לו לקטין נזק ממשי. זהו המצב, אם בתקופת החטיפה הכה הקטין שורשים בבית ההורה החוטף ובסביבתו, ועקירתו ממנו, היא כשלעצמה, תגרום לו נזק ממשי. עומקם של השורשים האמורים תלוי בגילו של הילד (ככל שגילו גבוה יותר קיים סיכוי שהקשר הוא חזק יותר), בתקופת השהייה אצל ההורה החוטף (ככל שהתקופה ארוכה יותר קיים סיכוי להתקשרות אינטנסיבית יותר) וברגישותו של הקטין עצמו. בהקשר זה עשויה להיות חשובה השאלה, אם בתקופת החטיפה הפכה ישראל למרכז חייו של הקטין… אם אכן הפכה ישראל למרכז חייו, כי אז משמעות הדבר היא, כי הקטין יצר קשר נפשי עם מקום זה והוא מבקש, מבחינתו שלו, להמשיך ולגדול בה. במצב דברים זה עקירתו ממרכז חייו עשויה לעתים לגרום לו נזק ממשי" (שם, 717). בבג"צ 836/86 הנ"ל, מציין בית המשפט מהם הפרמטרים לבחינת נזק ממשי: "השיקולים של טובת הקטין נבחנים מפנים רבות ושונות: גילו של הקטין ומשך הזמן שעבר מאז נתלש ממרכז חייו; באיזה מידה הספיק כבר להכות שרשים במקומו הנוכחי; האם הוא בגיל כה רך עד כי זקוק הוא לחיות דווקא אצל אמו; תכונותיהם של ההורים ומסוגלותו של כל אחד מהם לתפקד כבעל משמרת יחיד כשלהורה האחר רק זכות לביקורים ופגישות; האפשרות לקיים את הביקורים והפגישות עם ההורה האחר, ועוד שקולים כיוצא באלה… יינתנו חשיבות ומשקל לפסק זר בעניין המשמורת של הקטין, אם נתן כזה לאחר ברור עניני ומהותי בשאלת טובתו של הקטין" (שם, 706). 9. ילדי בני הזוג הנם בגילאי 11 ו-9 בהתאמה. מזה כשנתיים, מאז העברתם לישראל על-ידי אביהם בדצמבר 2002, חיים הילדים בישראל עם האב ואשתו החדשה בעיר מודיעין. לילדים נגרם נזק ממעברם לישראל, אולם התאקלמותם בארץ מהווה תהליך מתמשך, והם מסתגלים לסביבתם החדשה. ד"ר פרלמוטר מציין בחוות דעתו, כי הילדים סובלים מהמצב הבלתי ודאי, והיחסים בינם לבין האב טובים ותקינים והוא מסוגל לאפשר להם התפתחות חיובית ולהעניק להם בית חם, כך שאינו רואה סיבה למנוע מהאב לקבל משמורת על הילדים. בעדותו ציין כי לילדים נגרם נזק מהעברתם לארץ על-ידי האב, והוסיף כי החזרתם לגיברלטר תהווה עבורם טלטול נוסף, כך שעדיף מצבם פה ללא קשר עם האם. מתסקיר פקידת הסעד עולה, שהאם שמרה על קשר רצוף עם יועצת בית הספר והתעניינה בשלום הילדים, וכי הילדים זקוקים לקשר יציב וקבוע עם שני ההורים, ומעברו החד-צדדי של האב עם הילדים לארץ פגע בכך. פקידת הסעד מציינת, כי ההורים נותנים משקל רב לצורכיהם לגבי מקום המגורים, ופחות מתמקדים בטובת וצרכי הילדים, וממליצה שההורים יגורו בסמיכות כדי שהילדים ייהנו מקשר רציף עם שניהם. מאחר שבני הזוג אינם מוכנים לוותר על מקום מגוריהם, ממליצה פקידת הסעד לשקול את חזרת הילדים לגיברלטר לאחר קבלת חוות דעת מהשירות הסוציאלי הבינלאומי לגבי התנאים בבית האם. רצון הילד 10. בא-כוח המערער ביקש מבית-המשפט למנות מומחה לצורך מסירת חוות דעת פסיכולוגית מעודכנת בנוגע למצבם של הקטינים, ולהזמין את הקטינים למפגש עם בית-המשפט על מנת שיתרשם מעמדתם בנוגע לחזרתם לגיברלטר. אמנם יש מקום "לשאול את פי הנערה", דהיינו להתחשב ברצון הילדים, ככל שהם בגיל המתאים, כמצוות סעיף 12 לאמנה בדבר זכויות הילד מיום 20.11.89, שנחתמה על ידי מדינת ישראל ביום 3.7.90 ואושררה ביום 4.8.91 (כתבי אמנה 31, 1038), הקובע: "(1) מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביע דעה זו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד. (2) למטרה זו תינתן לילד הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי או מנהלי הנוגע לו במישרין או בעקיפין, באמצעות נציג או גוף מתאים, בצורה המתאימה לסדרי הדין שבדין הלאומי". הנשיא ברק התייחס לנושא בע"א 6056/93 פלונית נגד אלמוני, פ"ד נא (4) 197, באומרו: "סייג זה מעניק לילד החטוף זכות דיבור במסגרת ההליך השיפוטי. לא נקבע גיל מינימום שמתחתיו ילד יחשב כלא בוגר מספיק על מנת שהשקפותיו יובאו בחשבון. השאלה אם הילד הגיע לגיל ולרמת בגרות מספיקים נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט, על פי התרשמותו מהילד . בית המשפט הוא שיחליט בשאלה, אם יש צורך בחקירה על מנת לגלות את ההשקפות של הילד, וכיצד תיערך חקירה זו. בין השאר רשאי בית המשפט להיפגש עם הילד, לשמוע אותו, ולהתרשם ממנו ישירות. אפשרות זו ראויה היא וברגיל יש לנקוט בה. עמד על כך השופט מצא באחת הפרשות, בציינו: "ככלל אכן זה ראוי, כי בטרם יכריע בגורלו של הילד, לגביו נטען שהוא מסרב לחזור למקום מגוריו הרגיל, ישמע בית המשפט גם את הילד עצמו. למצער, הייתי אומר, מוטל על בית המשפט לשקול את הדבר, ואם אין טעם ממשי להימנע מכך, או ששמיעת הילד נראית, מלכתחילה, חסרת כל תועלת, יטה בית המשפט לשמוע גם את הילד" (ע"א 6327/94 איסק נגד איסק, (טרם פורסם))" (שם, 202). הדברים נאמרו ביחס להחזרת ילדים על פי אמנת האג, אולם יפים אף לעניננו. אין מקום להיענות לבקשה, לאור החומר הרב שהיה בפני בית משפט קמא, כמפורט לעיל, השופט קמא נפגש ושוחח עם הילדים, וכן מן הטעם כי אין מקום לעיכוב נוסף במתן פסק דין בנושא ערעור זה. 11. למרות שנראה כי חל שיפור במצבם של הילדים וניכר כי הסתגלו באופן יחסי לישראל, לא הוכח נזק ממשי העלול להיגרם לילדים בחזרתם לגיברלטר. יש לקחת בחשבון גם את האפשרות כי השארת הילדים בחזקת האב בישראל עלולה לסכל את הביקורים והפגישות של הילדים עם האם. בהסתמך על חוות הדעת הפסיכולוגית והתסקיר, קבע בית-המשפט קמא כי שורשיהם, זיכרונותיהם ומערכת הקשרים החברתית של הילדים נטועים ומעוגנים בגיברלטר, ואין ביכולת הסתגלותם לישראל כדי למנוע את החזרתם לגיברלטר או ללמד על נזק שייגרם להם בחזרתם. בהתאם לממצאים אלה, פסק כי לא הוכח נזק ממשי העלול להיגרם לקטינים במידה שישובו לגיברלטר. אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית, לה היתה ההזדמנות להתרשם התרשמות בלתי אמצעית מן העדויות והראיות שהובאו בפניה. השאלה האם ייגרם לקטינים נזק ממשי בחזרתם לגיברלטר, אם לאו, היא שאלה של עובדה, ומשהכריע בה בית-המשפט על סמך הראיות שהובאו בפניו, לא נתערב בשיקול דעתו. למעלה מהצורך נעיר, כי חלוף הזמן - מרגע החטיפה ועד להחזרתם של החטופים - על-פי פסק דין, יכול להשפיע לעניין הפרמטרים הנבחנים בסוגיה זו (טובת הילד, נזק ממשי, רצון הילד). אך טבעי הוא שככל שחלוף הזמן הילדים מסתגלים למקומם החדש, והטלטול הנוסף עלול לגרום נזק מסוים, אם כי קשה לכימות. נזכור אך זאת, ילדים הנם סתגלנים, ואם במקום שהייתם המקורי קיימת סביבה חמה עבורם, הרי השיקול של חלוף הזמן דועך. יש לזכור כי התמשכות ההליכים אינה צריכה, כשלעצמה, לשחק לידי החוטף. נחה דעתנו כי במקרה דנן חלוף הזמן לא מהווה גורם שיטה את הכף בפרמטרים הנ"ל שנדונו לעיל. 12. אשר על-כן, אנו דוחים את הערעור. הילדים יוחזרו לגיברלטר עד ליום 17.2.02. המערער ישא בהוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ש"ח + מע"מ. הפרת חוזהחוזה