השופט א' רובינשטיין 1. רקע א. לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט י' זפט), שלפיו נדחו תביעות המערערות, שהן הבעלים והמשווקות של סימני מסחר רשומים בשם Absolut בסוג משקאות כהילים - וודקה - ובסוג שירותי בר-מסעדות, לצוות על המשיבה, בעלת רשת חנויות הנעלה, לחדול משימוש בעיסוקה בסימן Absolut ולהסירו מחנויותיה (למען הסדר הטוב יצוין כי כיום מדובר בשימוש בסימן Shoes Absolute, כפי שיתואר להלן). ב. בא-כוחן של המערערות לא הניח בבקשתו בבית-המשפט המחוזי טענה מן הטענות העשויות להיות רלוונטיות שלא ביקש לתמוך יתדותיו בה, ובראש ובראשונה העילות שעניינן הפרת סימן מסחר לפי פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (להלן - הפקודה או פקודת סימני המסחר) כפי שתוקנה ברבות השנים. אך נוסף על כך: עוולות בגין גניבת עין, גזילה (מוניטין) וכן עשיית עושר ולא במשפט. ג. המערערות תיארו עצמן - ולא היה למעשה חולק על כך - כהצלחה מסחרית גדולה בתחום המשקאות החריפים. נוסף על היותה של המערערת 1 בעלת סימן מסחר רשום, היא תיארה עצמה כבעלת "סימן מסחר מוכר היטב", כמשמעו בסעיף 1 לפקודה. משנודע למערערות כי המשיבה משתמשת - כפי שעשתה תחילה - בסימן Absolut והגישה בקשה לרישום סימן מסחר זה בסוג דברי הלבשה והנעלה, הן פנו אליה ודרשו כי תחדל לפגוע בזכויותיהן. זו השיבה כי לא תמשיך בהליכים לרישום סימן המסחר Absolut בהתאם לבקשה שהגישה נוכח הודעת רשם סימני המסחר על סירובו לרשום סימן זה על שמה, אך אין בכוונתה לשנות את שמה או לחדול משימוש בו. ד. המערערות פתחו אפוא בהליך בבית-המשפט המחוזי, שבו טענו כאמור להפרת סימן המסחר ותמכו יתדותיהן בסעיף 46א(ב) לפקודה, שלפיו "סימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן גם לענין טובין שאינם מאותו הגדר, אם השימוש בסימן על ידי מי שאינו בעליו עשוי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור" (ההדגשה שלי - א' ר'). פסק-הדין שאליו נדרשו המערערות במיוחד הוא ע"א 6181/96 קרדי נ' Bacardi & Company Limited (להלן - פרשת קרדי [1]), שבו נטענה טענת הפרה של סימן מפורסם מתחום המשקאות החריפים. הטענה התקבלה, ונקבע כי השימוש בסימן Bakardi על-ידי המערער קרדי אינו הוגן, שכן המשתמש בסימן "...קוצר פירות של מוניטין שעליהם לא הוא טרח", וכן תיתכן "...פגיעה אפשרית בבעליו החוקיים של סימן המסחר, בגלל פיחות ודילול המוניטין ושחיקת הייחודיות של סימן המסחר" (בעמ' 282). עוד נטענה - כאמור - טענה של גניבת עין (סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999), קרי שמא השימוש המפר בשם Absolut עשוי להיחשב על-ידי ציבור הלקוחות כעסקן של המערערות, וכן נטענו גזילת המוניטין של המערערות, בניגוד לסעיף 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], והנאה שלא כדין מהשקעת המערערות בפיתוח המוניטין של הסימן שבחזקתן; טענת רשלנות ולבסוף - עשיית עושר ולא במשפט, בהמשך לרע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ (להלן - הילכת א.ש.י.ר. [2]). ה. המשיבה הצביעה בתגובתה בבית-משפט קמא על כך שהמילה Absolute - כפי שהיא כותבת את שמה עתה כנטען, קרי בתוספת E בסיפה - היא מילה תיאורית לועזית, ובישראל יש חברות וסימני מסחר ששמם כולל מילה זו, והוא הדין בארצות-הברית. לשיטת המשיבה, השם "אבסולוט שוז", שהוא השם שבו היא משתמשת עתה, עניינו מושלמותן של הנעליים שהיא מייצרת. המשיבה ציינה כי חברתה נוסדה בשם "אבסולוט שוז" ביום 6.5.2002, והמילה "אבסולוט" פירושה המילוני שלם, מוחלט. הוסבר כי השמטת האות E מלכתחילה בבקשתה לרישום סימן מסחר מיום 1.7.2003 ומן הסימן שהטביעה בחנויותיה בצורת חותמת עגולה, ובו המילה absolut ולא absolute, באה כיוון שנאמר לה שאין לרשום מילה תיאורית בעלת משמעות כשם מסחרי. רשם סימני המסחר סירב כאמור לרשום את המבוקש, לפי הוראת סעיף 11(14) לפקודה, והמשיבה החליטה אפוא שלא להמשיך בהליכי הרישום, ואף לא בשימוש בסימן ,Absolut אולם להמשיך בשימוש בשם ובסימן Shoes Absolute, והוא שהוגש לרישום. כן הקימה חברה שבשמה מופיע "אבסלוט חנויות הנעלה...". יצוין כאן כי בסימן המסחר שעיצבה לעצמה ברישום מופיעה המילה Absolute באות גדולה, פעמיים, ו-shoes ביניהן באות קטנה יותר; זאת לעומת סימניהן של המערערות, שבחלקם השמות Absolut Vodka בעיצוב וחלקם בדמות בקבוק. לדעת המשיבה, לא נתקיימו העילות הנטענות על-ידי המערערות, שכן אין קשר לסימן המסחר של המערערות ואין דמיון אליו; לא נתקיימו יסודות ההטעיה המגבשים את עילת גניבת העין; אין מדובר בקהל לקוחות דומה; אין הוכחה לדילול המוניטין של המערערות ואף לא עשיית עושר שלא במשפט, שכן השם אבסולוט שוז בע"מ אושר על-ידי רשם החברות. כללם של דברים - לא התקיים דמיון מטעה הדרוש, כנטען, כדי להקים את העילות השונות. בתשובה לתגובה טענו המערערות, בין השאר, כי אין "אבסולוט" סימן תיאורי לגבי נעליים, וכי "המבחן המשולש" המקובל לעניין הטעיה - מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות ומבחן יתר נסיבות העניין (ראו להלן) - מצביע על דמיון מטעה בהקשר דנן. 2. פסק-הדין קמא בית-משפט קמא ציין כי סעיף 46א(ב) לפקודה הוא חריג לכלל שההכרה ב"סימן מסחר מוכר היטב" מוגבלת לתחום שבו נעשה שימוש בסימן. חריגותו היא בכך שהגנתו מתפרסת מעבר להגדר (בלשון פשוטה - גם לשימושים שאינם השימושים הרשומים של הסימן). נקבע כי הסימן Absolut הוא סימן מוכר היטב בתחום הוודקה, ועם זאת ראה בית-המשפט לקבוע "זהירות בהחלת ההרחבה הקבועה בסעיף 46א(ב) בשל הפגיעה בחופש העיסוק הגלומה בהרחבה זו". לשיטתו, יש לצמצם את ההרחבה לתחומים ה"משיקים או קרובים" לתחום שבו הוכר הסימן, ולא לתחומים רחוקים יותר שבהם אין חשש לטעות, ובמקרה דנן אין לדעתו חשש שקהל הצרכנים יקשר בין חנויות ההנעלה של המשיבה למשקאות החריפים של המערערות. בית-משפט קמא הבחין בין המקרה דנא לפרשת קרדי [1] הנזכרת והסתמך על ההבחנה בפסק-הדין ההוא בין בקשה לרישום לבין תביעה בעילת הפרה. כללם של דברים - בית-משפט קמא סבר כי לא הוכח קשר בין עסקי המשיבה והמערערות, ולא הוכחה אפשרות נזק, כנדרש בסעיף46א(ב). לפיכך נדחתה התביעה באשר להפרת סימן מסחר. בית-המשפט סבר בקשר ל"המבחן המשולש" כי אכן רכשו המערערות מוניטין בתחומן, ואף קיים דמיון הצליל והמראה, אך סוג הטובין וחוג הלקוחות שונים, ובייחוד בהצטרף המילה shoes למילה .Absolute לכן נדחתה גם עילת גניבת העין. כן נדחו העילות האחרות בהיעדר תשתית ראייתית. 3. הערעור א. טענות המערערות (1) טענה מרכזית של המערערות היא כי אין לקבל את ההגדרה המצמצמת של ההגנה על סימן מסחר מוכר היטב שנרשם, לפי סעיף 46א(ב). לשיטתן, עצם דחיית הבקשה על-ידי הרשם לרישום הסימן המסחרי Absolut ביחס לדברי הלבשה והנעלה מדברת בעדה. ועוד, אין סעיף 46א(ב) מצריך חשש להטעיה אלא מבחן רחב. הן טוענות לזהות כמעט מלאה בין ענייננו לפרשת קרדי [1]. עוד טוענות הן כי סימן המסחר אבסולוט ידוע יותר מן הסימן Bacardi שהיה סלע המחלוקת בתיק קרדי [1], ונוכח מאמצי השיווק המרובים של המערערות קיימת חפיפה בין קהל לקוחותיהן לזו של המשיבה. ועוד, כיום חברות מרחיבות כנטען את רשימת המוצרים המשווקת תחת המותג הבסיסי שלהן, לכן קהל הצרכנים של המערערות עשוי לסבור כי המערערות אף הן הרחיבו מוצריהן גם לשטח ההנעלה. (2) המערערות טוענות בעניין היקף ההגנה שמעניק סעיף 46א(ב) לפקודה: לשיטתן, רחבה היא מן ההגנה המוקנית על-פי העוולה של גניבת עין; לא בהטעיה עסקינן, אלא בשימוש ה"עשוי להצביע" על קשר בין הטובין לבין בעל הסימן הרשום ככל שזה "עלול להיפגע". חולקות הן על קביעתו של בית-משפט קמא כי הפרתו של סימן מסחר מוכר היטב מוגבלת לתחומים "המשיקים או קרובים" לתחום שבו הוכר הסימן. ב. טענות המשיבה המשיבה טוענת כנגדן כי המילה "אבסולוט" היא מילה תיאורית, שחברות שונות עושות בה שימוש (אף בלא E), ועוד: גם אם קביעתו של רשם סימני המסחר מחייבת בכך שסירב לרשום את הסימן Absolut, קובלה על-ידיו לימים בקשה לרשום את סימן המסחר shoes” “Absolute. לדעתה, אין דמיון מטעה לפי "המבחן המשולש", ולא הופר סימן המסחר Absolut; לא התקיימו גם העילות האחרות. ג. טענות התשובה של המערערות ראשית, קובלות הן על שהמשיבה התייחסה בכתבי-טענותיה לקבלת הרישום shoes Absolute על-ידי רשם סימני המסחר לאחר פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, כיוון שמדובר בראיה חדשה שהיה צורך לבקש את צירופה כדין; שנית, טוענות הן נגד הצגת הסימן Absolute כתיאורי, שהרי אין הוא מתאר לשיטתן דבר. ועוד, בייחוד על-פי מבחן המראה והצליל (וגם המבחנים האחרים) מתקיימים לדעתן תנאי המבחן המשולש. 4. דיון א. דיני הקניין הרוחני עניינם הגנה על פרי רוחו של האדם, העשוי להיות בעל ערך כלכלי, ולכן ייכלל בגדרי הקניין המוגן חוקתית בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אולם הגנה זו פוגעת מטבעה בחופש העיסוק, המעוגן חוקתית בחוק-יסוד: חופש העיסוק, ועל-כן שתי זכויות יסוד מתעמתות ביניהן. "על הדין לאזן בין שתי זכויות אלו... במסגרת איזון זה יש לקחת בחשבון כי אחד הטעמים החשובים להגנת הקניינים הרוחניים הוא השאיפה לעודד את יוצרי התוצרים הרוחניים לפתח תוצרים חדשים לתועלת החברה כולה, באמצעות תיגמול מתאים. על-כן, ההגנה החוקתית על הקניין הרוחני מוגבלת בהכרח ומלכתחילה בהגבלות הנעוצות באינטרס הציבורי" (מ' דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר [13], בעמ' 37; ראו גם א' ברק פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית [14], בעמ' 219, 582 להתנגשויות בין זכויות חוקתיות). פתחתי בדברים אלה, הגם שהמקרה שלפנינו אינו דן בהיבטים החוקתיים דווקא, כיוון שהמתח בין אינטרס ההגנה על הקניין הרוחני לבין החתירה לתחרות חופשית הוא יסוד מוסד בחקיקתם ובפרשנותם של דיני הקניין הרוחני, כמובן כל קניין רוחני לדרגתו ולטיבו. ב. לענייננו, ראוי לאחוז מלכתחילה את השור בקרניו ולהידרש להגנה הניתנת ל"סימן מסחר מוכר היטב", יצור חדש בחקיקה הישראלית, ובייחוד בשעה שהוא גם סימן רשום. "סימן מסחר מוכר היטב" הובא בגדרי פקודת סימני מסחר מאז תיקונה בתש"ס בעקבות הסכם הטריפס. אכן, המחלוקת העיקרית בתיק דנן נוגעת להיקף ההגנה שמקנה הפקודה לסימן מסחר כזה, שבמקרה דנן הוא גם סימן רשום. ג. "סימן מסחר מוכר היטב" בפקודת סימני המסחר (1) ארבע פעמים נדרשת הפקודה ל"סימן מסחר מוכר היטב": תחילה, להגדרתו (סעיף 1 לפקודה), שזו לשונה: "סימן המוכר היטב בישראל כסימן שבבעלות אדם שהוא אזרח מדינה חברה [באיגוד להגנת הקניין התעשייתי או בארגון הסחר העולמי - א' ר'], תושב קבוע בה או שיש לו בה מפעל עסקי תעשייתי פעיל, ואפילו הסימן אינו סימן מסחר רשום בישראל או אין משתמשים בו בישראל; לענין קביעתו של סימן מסחר כסימן מסחר מוכר היטב בישראל יילקחו בחשבון, בין השאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לענין, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק". ודוק, מדובר בסימן מוכר היטב בישראל, קרי על תנאי ההכרה להיות כאלה המתקיימים בישראל, דהיינו: שבחוגים הנוגעים לכך בישראל הוא מוכר, ואין די בהיותו מוכר בארצות אחרות. בענייננו מדובר בסימן “Absolut”, סימן מסחר רשום בסוגים 33 ו-43 לעניין וודקה ושירותי בר-מסעדה בהתאמה. ואכן, בית-משפט קמא קבע כי מדובר בסימן מוכר היטב. לעניין פרשנות מונח זה ראו גם החלטת הפוסק בקניין רוחני ישראל אקסלרד מיום ז' באלול תשס"ג (4.9.2003) בעניין Pentax, בעמ' 13-17. (2) שנית, באשר להפרה, זו הוגדרה בהמשך סעיף 1 לפקודה כ"שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך -... (4) בסימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו, לענין טובין שאינם מאותו הגדר, ובלבד שיש בשימוש זה כדי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום ובעל הסימן הרשום, עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור". (3) שלישית, סעיף 11(14) קובע אי-כשרות לרישום ל"סימן שהוא זהה או דומה לסימן מסחר מוכר היטב שהוא סימן מסחר רשום, וזאת אף לגבי טובין שאינם מאותו הגדר, אם יש בסימן המבוקש לרישום כדי להצביע על קשר בין הטובין שלגביהם מבוקש הסימן לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש בסימן המבוקש". (4) לבסוף, רביעית, סעיף 46א(ב) קובע: "סימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן גם לענין טובין שאינם מאותו הגדר, אם השימוש בסימן על-ידי מי שאינו בעליו עשוי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור". (5) עינינו הרואות כי הן באשר לרישום (סעיף 11(14)), הן באשר להפרה (סעיף 1), הן באשר להגנה (סעיף 46א(ב)) מתפרסת היריעה על סימן מסחר מוכר היטב אף מעבר להגדר - הסוג - שבו נרשם. אך הרחבת היריעה מותנית בתנאים, ושניים - מצטברים - המה, כעולה מלשון שלושת הסעיפים: אם עשוי השימוש להצביע על קשר בין הטובין לבין בעל הסימן, וכן אם עלול בעל הסימן להיפגע כתוצאה מן השימוש. אומר כבר כאן כי זהות הלשון שנקט המחוקק בשלושת הסעיפים מצביעה בעיניי על קו אחיד שראוי לנקוט ביחס לרישום ולהפרה כאחד. עוד אוסיף כי בהוראות הפקודה הללו, שטרם נצרפו בכור בתי-המשפט, מצויה עמימות המבטיחה - חוששני - כי עוד יישברו לעתיד לבוא קולמוסים בגין פרשנותן, וכדברי דויטש בספרו הנ"ל [13], בעמ' 165, "...דיני הקניין הרוחני עמוסים לעייפה באלמנטים בלתי-וודאיים". שומה עלינו לצמצם עמימות זו ככל האפשר. ד. תיקון פקודת סימני המסחר בתש"ס בחוק לתיקון דיני הקנין הרוחני (התאמה להוראות הסכם הטריפס), תש"ס-1999 נעשה במסגרת מכלול תיקונים בדיני הקניין הרוחני נוכח התחייבות המדינה להתאים את חוקיה לדרישות הסכם הטריפס (חלק מהסכם ארגון הסחר העולמי). דברי ההסבר לסעיף 46א המוצע הפנו לסעיפים 16(2) ו-16(3) להסכם הטריפס ולסעיף 6bis לאמנת פריס מ-1883, האמנה הראשונה שהסדירה הגנה על סימני מסחר. אמנה זו - בשמה המלא Paris Convention for the Protection of Industrial Property, of March 20, 1883 - תוקנה בוועידת שטוקהולם ב-1967, ונוסף בין השאר סעיף 6bis אשר עניינו הגנה על "סימן מסחר מוכר היטב" אף אם אינו רשום. להלן נידרש לכך. ה. סעיף 11(14) - וכמותו סעיף 46א(ב) - לפקודה עניינם נושא זה. בדברי ההסבר להצעת החוק (הצעת חוק לתיקון דיני הקנין הרוחני - התאמה להוראות הסכם הטריפס, תשנ"ט-1999, בעמ' 536) נאמר כי מטרת ההגנה היא "...למנוע רישום סימן מסחר הזהה או הדומה לסימן מסחר מוכר היטב רשום, וזאת בין אם הבקשה לרישום היא לגבי טובין זהים לטובין שלגביהם רשום סימן המסחר המוכר, ובין אם היא לגבי טובין שונים", אך זאת בהתקיים שני התנאים המצטברים שבסעיף, שתוארו לעיל, קרי הקשר והפגיעה. ו. סעיף 11(14) שונה הוא מקודמו - סעיף 11(13) - הקובע איסור רישום לגבי "סימן שהוא זהה או דומה עד כדי להטעות לסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, לענין טובין שלגביהם מוכר הסימן היטב או לגבי טובין מאותו הגדר" (ההדגשה שלי - א' ר'). המילים "כדי להטעות" או דומות להן אינן מצויות בסעיף 11(14). ז. הסכם הטריפס והפקודה (1) הדברים (ראו דברי ההסבר להגדרת הפרה בהצעת החוק, בעמ' 535) שאובים מהסכם הטריפס, ובשמו המלאAgreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, שסעיף 16(2) בו מפנה לסעיף 6bisהנזכר, ונאמר בו (בתרגום חופשי) כי "בקביעה אם סימן מסחר הוא מוכר היטב, יביאו החברות בחשבון את הידע על סימן המסחר בסקטור הרלוונטי של הציבור...". סעיף 16(3), שסעיף 11(14) לפקודה עוסק במאטריה מקבילה אליו, כולל את שני התנאים המצטברים: “...that use of that trademark in relation to those goods or services would indicate a connection between those goods or services and the owner of the registered trademark and provided that the interests of the owner of the registered trademark are likely to be damaged by such use”. (2) סעיף 16(1) להסכם הטריפס מקנה לבעל סימן המסחר הרשום את זכות הבלעדיות בסימן, והוא מגן מפני שימוש זהה או דומה שייצורa likelihood of confusion ("אפשרות לבלבול"), וככל הנראה המילים "כדי להטעות" בסעיף 11(13) מקבילות לכך. (3) עינינו הרואות כי תיקון הפקודה בתש"ס הלך בעקבות הסכם הטריפס, למעט אי-כלילתם של השירותים וצמצום התיקון לטובין בלבד. (4) להשלמת הרקע תצוטט פיסקה 1 לסעיף bis6 לאמנת פריס, שזה לשונה: “Article 6bis (1) The countries of the Union undertake, ex officio if their legislation so permits, or at the request of an interested party, to refuse or to cancel the registration, and to prohibit the use, of a trademark which constitutes a reproduction, an imitation, or a translation, liable to create confusion, of a mark considered by the competent authority of the country of registration or use to be well known in that country as being already the mark of a person entitled to the benefits of this Convention and used for identical or similar goods. These provisions shall also apply when the essential part of the mark constitutes a reproduction of any such well-known mark or an imitation liable to create (ההדגשה שלי - א' ר'). confusion therewith” (5) אין באמנת פריס מענה לשאלה מהו סימן מסחר מוכר היטב, אך הגורמים החשובים לעניין זה, לדברי המחברים G. Tritton וחבריו בספר Intellectual Property in Europe [15], הם דרגת מוכרותו של הסימן; מידת השימוש בו ומשכה; מידת הפרסום שניתן לו ומשכו; ההיקף הגאוגרפי של גורמים אלה; דרגת ייחודיותו הטבועה או הנרכשת של הסימן; מידת השימוש בסימנים דומים על-ידי צדדים שלישיים; אופי הטובין או השירותים וערוצי הסחר לטובין או לשירותים הנושאים את הסימן; המידה שבה מוניטין הסימן מסמל טובין איכותיים; מידת הערך המסחרי המיוחס לו (בעמ' 193-194) (ראו גם דברי ההסבר להצעת החוק, בעמ' 533-534). ח. הקהילה האירופית בקהילה האירופית הוסדרו הדינים של סימני המסחר ב-Trade Marks Directive מיום 21 בדצמבר 1988 (להלן - הדירקטיבה). כפי שנראה, הלכו הוראותיה של זו בעקבות הסכם פריס על-פי תיקונו מ-1967. (1) סעיף 5(1)(b) לדירקטיבה עניינו הזכויות שמעניק סימן מסחר רשום (ראה: סעיף 16(1) להסכם הטריפס; סעיף 11(13) לפקודה), וכה נאמר בו: “Any sign where, because of its identity with, or similarity to, the trade mark and the identity or similarity of the goods or services covered by the trade mark and the sign, there exists a likelihood of confusion on the part of the public, which includes the likelihood of association between the sign and the trade mark”. (2) כעולה מכאן, הדגש בסעיף זה הוא האפשרות ל-confusion, קרי בלבול, טעות, מצד הציבור על-ידי אפשרות זיקה (association). (3) יצוין כי הנטייה בקהילה האירופית היא לפרשנות מצמצמת של מונח ה-association, והוא מתפרש בזיקה ל-confusion (ראו פסק-הדין Sabel v. Puma (1997) [11] של בית-הדין האירופי לצדק, וראו גם G. W?rtenberger “Risk of Confusion and Criteria to Determine the Same in European Community Trade Mark Law” [17] המקשר בין ה-association ל-confusion). (4) סעיף 5(2) לדירקטיבה, המקביל לסעיף 16(3) בהסכם הטריפס ולסעיפים11(14) ו-46א(ב) בפקודה שלנו, עניינו סימן מסחר רשום מוכר היטב, וכאן הזכויות רחבות יותר, והדרישות אינן כוללות confusion. סעיף זה הוא אופציונלי לשיקול החברות בקהילה, וההגנה ניתנת נגד sign שהוא: “...identical with, or similar to, the trade mark in relation to goods or services which are not similar to those for which the trade mark is registered, where the latter has a reputation in the Member State and where use of that sign without due cause takes unfair advantage of, or is detrimental to, the distinctive character or the repute of the trade mark”. אם כן, ההגנה דנא ניתנת ככל שמדובר בטובין או בשירותים שאינם זהים לאלה שבעבורם רשום סימן המסחר כאשר לזה מוניטין במדינה החברה, וכאשר השימוש בסימן המתחרה שלא כראוי "מנצל באופן לא הוגן את האופי המיוחד או המוניטין של סימן המסחר או גורם לו נזק". כאמור, בסעיף זה אין קיימת דרישת ה-confusion; ראו טריטון וחבריו שם [15], בעמ' 243. באשר לפרשנות הגנה זו מציינים המחברים (בעמ' 244-245) כי "הדבר ייסוב על העובדות" (ההדגשה שלי - א' ר') ו"גורמים שניתן להביאם בחשבון הם אם קיים קשר קונצפטואלי כלשהו בין הטובין של התובע לטובין של הנתבע העלול להזיק למוניטין של הטובין של התובע (הכתמת סימן המסחר); אם הציבור יניח קיומו של קשר במהלך המסחר... ואם יש סכנה רצינית לדילול סימן המסחר" (בתרגום חופשי - א' ר'). (5) טריטון וחבריו מדווחים (בעמ' 293) כי מספר ניכר של מדינות בקהילייה האירופית חוקקו את סעיף 5(2) הנזכר בחקיקתן המקומית, ואילו מחוץ לקהילייה הגישה היא לצמצום לטובין המצוינים בסימן הרשום, ולא מעבר לכך, אף לא לטובין דומים לאלה, לא כל שכן לשאינם דומים. ט. כאמור, סעיף bis6 לאמנת פריס הוא יסודו של סעיף 16(1) להסכם הטריפס, וכיום סעיף 11(13) לפקודה, שכן מדבר הוא ביצירת confusion; ככל הנראה הובנה זו כהטעיה, ומכאן הנוסח בסעיף 11(13) "...זהה או דומה עד כדי להטעות...". לעומת זאת סעיף 11(14), המקביל לסעיף 16(3) בהסכם הטריפס, אינו כולל - כמותו כסעיף 16(1) להסכם הטריפס - את המילים "עד כדי להטעות", קרי ההגנה שהוא מעניק רחבה מזו של סעיף 11(13), וכך עולה גם מדברי טריטון וחבריו (בעמ' 243). הדעת נותנת כי ה- confusionלא הוסף בסעיף 16(3), שכן סימן מוכר היטב שאינו רשום אינו מצוי בפרסומים רשמיים, "פנקסי הממלכה" (כלשון השופט מ' חשין בפסק-הדין בהילכת א.ש.י.ר. [2], בעמ' 349). לכן בדיקת הזהות או הדמיון צריכה להיות דווקנית יותר (זהות או דמיון "עד כדי להטעות") מזו של סימן רשום שבנקל ניתן לדעת על אודותיו ולראותו בפרסום רשמי, וההגנה עליו רחבה יותר. י. לשלמות התמונה יצוין כי אף ב- Trade Marks Actהבריטי מ-1994 קיימת ההבחנה בין ההגנה על סימן רשום בשימוש זהה, המותנית ב-likelihood of confusion, לרבות likelihood of association (סעיף 10(2)), ובין ההגנה על שימוש לא זהה, שעניינה מידת המוכרות ויתרון לא הוגן או נזק (סעיף 10(3)). יא. פרשנות סעיף 46א(ב) (1) משהתחוור לנו כי רמת ההגנה על "סימן מסחר מוכר היטב" שנרשם בישראל גבוהה מזו של סימנים אחרים נוכח הרחבתו לטובין שאינם מאותו הגדר (ראו גם דויטש בספרו הנ"ל [13], בעמ' 82, ה"ש 150), עומדת להכרעה פרשנות ההוראות בפקודה, ובייחוד סעיף 46א(ב), המאפשרות את ההגנה המרחיבה - שמחוץ להגדר - ועמה השאלה מה משמעות שני התנאים המצטברים המאפשרים הגנה זו. תנאים אלה כזכור הם כי השימוש "עשוי להצביע על קשר" עם הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום "עלול להיפגע". (2) השופט קמא סבר כי יש לצמצם הגנה זו לתחומים "המשיקים או קרובים לתחום בו הוכר הסימן". לדעתי - ובכך דומני שאין תמימות דעים בינינו - יש להידרש לכל מקרה לגופו. זו גם כאמור השקפתם של המחברים טריטון וחבריו בספרם הנ"ל [15]. זו גם השקפתם של C. Morcom, A. Roughton, J. Graham The Modern Law of Trade Marks [16], at pp. 208-209 (ספר זה עוסק בחוק הבריטי). יריעת ההגנה יכול שתורחב - בלי לקבוע מסמרות - גם לתחומים שאינם בהכרח "משיקים או קרובים", כשם שייתכנו מקרים שבהם לא יוגנו גם תחומים קרובים אם לא יתקיימו התנאים לכך. (3) אכן ייתכן, כפי שציינו המערערות, כי חברות בין-לאומיות גדולות בעלות מותג מצליח ירחיבו את יריעת הייצור שלהן לתחומים שמחוץ למותגן הבסיסי (ראו גם החלטתו הנזכרת של הפוסק בקניין רוחני בעניין Pentax, בעמ' 17). יצוין כי לא נטען שלמערערות במקרה דנן סימן מוכר היטב בישראל גם למוצרים אחרים שהמערערת 1 כנראה מייצרת בארצות-הברית, למשל בגדים, כעולה מפסק-הדין V & S Vin & Sprit Aktiebolag v. Hanson (2001) [12]. (4) ואולם בכך לא סגי. הגישה לפרשנות התנאים עצמם ולבדיקת התקיימותם צריכה לדעתי להיות זהירה בכל מקרה כדי שלא לפגוע יתר על המידה בתחרות ובחופש העיסוק. מאי משמע זהירה? הסביבה החקיקתית, המגמות בפרשנות האירופית, העמימות - אלה משמיעות - אכן - כי יש לילך בזהירות ובקפדנות ביישום ההגבלות. הרחבת-יתר של ההגנה תפגע בתחרות כשם שצמצום-יתר יסכל את תכלית ההגנה. על דיני הקניין הרוחני אמר השופט מ' חשין בפרשת א.ש.י.ר. [2], בעמ' 349 "...שתכלית חוקים אלה היא הקניית בלעדיות תוך פגיעה עמוקה בחופש העיסוק והתחרות". בפרשת קרדי [1], שבה המערערות נאחזות, היה מדובר במקרה שעל פניו היה ברור לכאורה כי השם הוא תחליף - גם אם יסודו בשם משפחה קרוב בצלילו - לשם מותג פרטי של בעל הסימן המוגן. בצדק, בכל הכבוד, קיבל בית-המשפט שם את גישתו של רשם סימני המסחר, שכן נראה המבוקש כתחליף מלאכותי לשם המותג של בעל הסימן המוגן. כאן מקום עמנו להזכיר כי סוגי השמות שבעולם המסחר נדונו בפסיקה לאחרונה בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ - עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בע"מ - עיתון "משפחה טובה" [3], מפי השופט מ'חשין. לענייננו נדרש בית-המשפט (בעמ' 943-945) שם לארבע קטגוריות של שימוש שבמסחר לפי מידת ההגנה שהם זוכים לה: שמות גנריים - שלא יזכו להגנה; שמות תיאוריים - שההגנה עליהם מעטה ונדירה; שמות מרמזים - שיוגנו הגנה מוגברת; שמות "שרירותיים" או דמיוניים - שהגנתם היא הרבה ביותר. אכן, כעולה מפסק-הדין, לא תינתן ככלל הגנה לשם תיאורי בדיני גניבת עין, שכן "אין זה ראוי כי יינתן לבעל עסק להשתלט על מילה השגורה בשפה", והחריג הוא משנרכש עם השנים לשם אופי מבחין "המייחד אותו שם מיתר הטובין בני-מינו", ודוק - בני מינו נאמר. ראו גם ה"פ (ת"א) 810/01 לשכת עורכי הדין בישראל נ' בן-דוד - עורך-דין [7] (מפי השופטת ה'גרסטל). ראינו אפוא כי כשמדובר בסימן הכולל שם שהוא מונח תיאורי-מילוני - ועושים אנו שימוש במילה "מילוני" כדי להדגיש הדגשה יתרה - יש לנהוג זהירות רבה בפסילת הסימן ובמתן הגנה ל"ניכוסו" של המילון. עינינו הרואות כי בפרשיות שבהן נפסל הסימן היה מדובר ככלל בשם מסחרי "דמיוני" או "שרירותי" ולא בשם תיאורי-מילוני. כך בעניין קרדי [1]; כך בעניין רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ (להלן - עניין טעם טבע [4]), שבו נדון מוצר ושמו מגה-רפלקס לעומת מוצר ושמו מגה-גלופלקס. באותו פסק-דין דן בית-המשפט (מפי כבוד השופט גרוניס) בהרחבה בתולדות החקיקה והפסיקה בעניין סימני מסחר והפרתם. בדומה ראו: פסק-הדין בבג"ץ 476/82 אורלוגד בע"מ נ' רשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר [5], שעניינו הסימן Du Pont; ת"א (ת"א) 2070/90 Chanel נ' ברקוביץ [8]; ת"א (ת"א) 147/94 Cartier Inc נ' סנוקרסט (שיווק) 1980 בע"מ [9]. לשימוש במילה מילונית בתוך שם (לפי פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983) ראה גם ההחלטה בת"א (י-ם) 930/94 מנפאואר (ישראל) בע"מ נ' גלובל מנפאואר בע"מ [10], שבה נקבע כי לגבי שימוש בשם מילוני "...אי אפשר לקבוע כלל קשיח, אלא יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו", ואם כי "...[]שימוש בשם מילוני איננו פשוט להגנה...", "...ניתן להגן בתנאים מסויימים על שימוש בשם מילוני בשעה שישנו סיכוי של הטעיה". אמנם, כזכור אין דרישה של הטעיה בסעיף 46א(ב), ועניין זה ראוי לשוב ולהטעימו, שכן הגם שדיני סימני המסחר יש בהם דמיון רב לדיני גניבת העין (כדברי השופט מ' חשין בע"א 5792/99 הנ"ל [3], בעמ' 943), לנידוננו קבע המחוקק את ההבדל, בהסירו את דרישת הטעות או ההטעיה בסעיף 46א(ב), בשונה מסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות שעניינו גניבת עין. יב. ובאשר לשני התנאים שבפקודה: הקשר והפגיעה. קשר לטעמנו אינו רחוק מאוד מהטעיה, אך אינו זהה לה, והמחוקק הבדיל ביניהם בהגדרותיו. רף הקשר נמוך מרף ההטעיה, אך עדיין יש צורך בזיקה שתהא ניכרת בתודעתו של הלקוח. ובאשר לפגיעה, יש צורך להניח תשתית של ממש לאפשרות זו. יג. (1) שאלה נוספת היא אם יש להבחין בנושא דנן בין אמות המידה המנחות בעת בקשה לרישום לאלה המיושמות בעת טענת הפרה. כזכור, עסקה הילכת קרדי [1] בערעור על סירוב לרישום. בפסק-הדין ע"א 352/69 חברת מנהטן נ' המגפר בע"מ [6] הלך בית-המשפט, מפי השופט (כתוארו אז) י' כהן, בעקבות פסיקה אנגלית מצמצמת ולא בעקבות פסיקה אמריקנית מרחיבה בקשר לפרשנותו של "הגדר" בהגדרת ההפרה שבסעיף 1 בפקודת סימני המסחר בנוסחה דאז. עוד סבר כי הרחבת תחילתו של ההגדר עניין היא למחוקק לענות בו. בפרשת קרדי [1] נדרש לכך השופט אנגלרד, וגם לשאלה אם יש מקום להבחין בין הפרה לבין הבקשה לרישום. כשלעצמי יגעתי ולא מצאתי טעם טוב להבחנה בין השתיים. כפי שהוראה לעיל, המחוקק משתמש, למצער לענייננו, באותה לשון בכל ההזדמנויות: בעניין איסור הרישום לפי סעיף 11(14); בהגנת השימוש הייחודי שבסעיף 46א(ב); בהגדרת ההפרה שבסעיף 1 בפיסקה 4 להגדרה. אין אפוא לכאורה יסוד להבחנה. (2) אמרנו לעיל כי בפסק-הדין בעניין טעם טבע [4] סקר השופט גרוניס בהרחבה את תולדותיה של החקיקה בנושא סימני המסחר, לרבות באשר למבחני ההפרה ולדמיון בין סימני המסחר. הוא ציין אל נכון, בכל הכבוד, כי "סוגיית הדמיון בין סימן מסחר אחד למשנהו מתעוררת, במישור האזרחי, בשתי הזדמנויות עיקריות: האחת, בעת בחינת כשרותו של סימן מסחר כלשהו לרישום... והשנייה, בעת בחינת שאלת הפרתו של סימן מסחר רשום... [ו]אף במסגרת עילת גניבת העין..." (בעמ' 449). בהמשך ציין כי הגם שהגדרת ההפרה אינה מתייחסת למהות הדמיון ואינה דורשת כי הדמיון יהא בעל אופי מטעה, לדעתו "...אין טעם להבחנה בין אופן בחינת הדמיון בתביעות של הפרת סימן מסחר לבין דרך הבחינה ביחס למקרים האחרים", שכן התכלית כאן כבמקרים אחרים כפולה: "...הגנה על הציבור מפני הטעיה, מחד, והגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש, מאידך..." (בעמ' 450). דברים אלה מתיישבים לכאורה עם הגישה המצמצמת בפרשנות השיפוטית האירופית (פסק-דין Sabel v. Puma [11] הנ"ל). עם זאת בסעיף 46א(ב) הדרישה מנוסחת באורח שונה והיא אינה כוללת הטעיה, ולכן יש לצקת תוכן ייחודי לתנאים שבסעיף, אף שניתן להסתייע במבחנים המשמשים להטעיה. לדעתי כאמור יש מקום לבחון כל מקרה לנסיבותיו תוך הנחה כי הרף הנדרש להוכחת הקשר נמוך מרף ההטעיה. יד. מן הכלל אל הפרט: (1) לענייננו היה ניסיונה הראשון של המשיבה בבקשת הרישום זהה לסימן המסחר של המערערות - absolut - אך משנדחתה הבקשה לרישום סימן זה, ומאחר שמדובר במילה תיאורית-מילונית המופיעה על-פי הראיות יותר מפעם כסימן מסחר ובשמן של חברות גם בישראל, והוא הדין בארצות-הברית, נוטה כף המאזניים לטובת המשיבה. מילה תיאורית-מילונית אינה יכולה לקבל הגנה "אבסולוטית", אלא - כאמור - יש לשקול כל מקרה לגופו באשר להתקיימות התנאים. absolute היא מילה העשויה לשמש בהקשרים שונים כמציינת שבחים של שלמות, כך מצינו בין סימני מסחר בארצות-הברית Absolute Concrete שעניינו בטון, absolute clothing (המזכירה את absolute shoes בענייננו, אם נרצה) Absolute Technologies, Absolute Baby ו-Absolute body, ובכולם ניתן לראות זאת כשבח עצמי גדול שעניינו שלמות, גם אם אין בלשון בני-אדם דרך כלל "תינוק מוחלט" או "גוף מוחלט". איני מוצא מקום להידרש בנסיבות דנן לטענה שהעלו המערערות כי רישום סימן אינו מעיד בהכרח על שימוש בו, דבר הטעון תשתית ראייתית. (2) האם השימוש שעשתה המשיבה עשוי להצביע על קשר בין הטובין שלה, הנעליים, לבין המערערות? חוששני שהתשובה לכך אינה חיובית, גם ברף נמוך מרף ההטעיה. נעליים רחוקות מוודקה וממשקאות משכרים, ולא הרי צורכי פיו של אדם כהרי צורכי כפות רגליו. הקשר הקונצפטואלי לכאורה אינו קיים בהצטרף "אבסולוט" ל"שוז". שונה הדבר, בכל הכבוד, מהחלטתו המנומקת יפה של הפוסק בקניין רוחני ישראל אקסלרד מיום ט"ו באייר תשס"ד (6.5.2004) שאליה נזקקו המערערות. שם ביקש פלוני לרשום את סימן המסחר Eyes gap, והתנגדה לכך בעלת הסימן הרשום והמוכר היטב gap, והתנגדותה נתקבלה, בין השאר נוכח אופייה המבחין האינהרטי של המילה gap וקירבת התחומים בין הסימן הרשום והמוכר היטב למוצר של מבקשת הרישום (בגדים, תיקים ואביזרי אופנה אל מול משקפיים). (3) סוף דבר: אין בידי לקבל את טענת ההפרה לפי סעיף 46א(ב) לפקודה. טו. גניבת עין (1) מה באשר לעילת גניבת העין, ש"המבחן המשולש" חל עליה כנתינתו? נזכור כי מבחני הדמיון המטעה המוכרים כ"המבחן המשולש" כוללים את מבחן המראה והצליל שהוא המרכזי שבהם ותלוי בנסיבותיו של כל מקרה, מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות ומבחן יתר נסיבות העניין. מוסיף עליהם השופט גרוניס בפסק-הדין טעם טבע [4] את "מבחן השכל" שעניינו המסר הרעיוני המצוי במוצר. כל אלה פורטו בפסק-הדין ההוא, ואין מקום לחזור עליהם. כשלעצמי הייתי מוסיף גם את אופי הסימן במישור הלשוני, קרי אם השם הוא מילה תיאורית-מילונית אם לאו. (2) אודה כי נוכח הרישום של שם החברה "אבסולוט שוז בע"מ" קינן בי החשש שמא דברים בגו, שהרי מדוע תירשם חברה שכל כולה ישראלית בשם אנגלי בעברית, כאשר שם זה אינו מייצג זיקה שלה למוצר כלשהו של יצרן בשם "אבסולוט שוז"? ואולם, גם אם נסתרות דרכיה של המשיבה (ומן הסתם אינה יחידה בכגון דא בעולם החברות וסימני המסחר), עדיין נותרה עמידתה בשני תחומים שהמערערות יתקשו להשיב עליהם כאמור: האחד הוא מילונאיותה של המילה "אבסולוט" והאחר הוא עיסוקה של המשיבה ב"שוז", בתחום ההנעלה. בבחינת המבחן המשולש, ויוצאים אנו מהנחת המוניטין שרכשו המערערות (ראו ע"א 5792/99 הנ"ל [3], בעמ' 943), נראה כי זה שיעורם של דברים: מראה הסימן שהמשיבה מציגה עתה אינו דומה לזה של המערערות. אשר לצליל, אילולא נצטרפה המילה "שוז" ל"אבסולוט" ואילולא מילונאיותה פשיטא שהיה מדובר בצליל דומה, אך שני אלה מפחיתים במידה רבה את הדמיון. ועוד, אכן אין בנמצא נעליים "מוחלטות", "אבסולוטיות", אך המילה "אבסולוט" עשויה ללמד גם על שלמות כאמור, והרי אילו מכרה המשיבה למשל חגורות בטיחות, והייתה בוחרת בשם "בטיחות אבסולוטית", היו המערערות מתקשות להשיג עליו בהקשר זה, וכבר נרשמו סימנים כמו “Absolute Aromas”. אשר למבחן חוג הלקוחות, לפי המבחנים שפירט בית-המשפט בפרשת טעם טבע [4], ספק אם ניתן לומר שמוצרי המערערות והמשיבה נועדו לאותו חוג לקוחות. ובאשר למבחן הנסיבות, אכן סימנן של המערערות הוא בעל תפוצה רחבה כנמסר, אך נוכח מה שאמרנו בשני המבחנים האחרים אין המערערות יכולות להיוושע מכך. לכן אין לקבל את טענת גניבת העין. למען הסדר הטוב אציין כי לא נדרשתי לבקשת המשיבה שקובלה על-ידי רשם סימני המסחר לאחר פסק-הדין קמא באשר לרישום הסימן "אבסולוט שוז". טז. באותה מידה גם אין חשש של ממש לדילול המוניטין של המערערות. יש להרחיק לכת כדי להניח שציבור לקוחותיהן יסבור כי מוצרי הנעליים של המשיבה שלהן הם, או כי ייפגע המוניטין שבנו. מרחק זה לא נעבר כאן. יז. באשר לעשיית עושר ולא במשפט, מובן כי אין זה המקרה שעליו נסבה הילכת א.ש.י.ר. [2] הנזכרת, שהרי בענייננו, בסימן רשום, הייתה פתוחה בפני המערערות דרך המלך של דיני הקניין הרוחני, בעוד שבאותו פסק-דין לא היו זכויות הקניין הרוחני רשומות. משלא תצלח דרך המלך, לא תצלח גם הדרך הצדדית. יח. על תחרות מסחרית בלתי הוגנת במשפט העברי (1) סוגיית התחרות המסחרית הבלתי הוגנת העסיקה את המשפט העברי מקדמת דנא. בהקשרים מסוימים היא קרויה בשם "יורד לאומנות חברו", ועניינה תחרות הגוזלת את פרנסתו של הזולת; בתלמוד (סנהדרין, פא, א [א]) נדרש הפסוק "...וְאֶת-אֵשֶׁת רֵעֵהוּ לֹא טִמֵּא..." (יחזקאל, יח, ו [ב]) - "שלא ירד לאומנות חברו"; במסכת מכות, כד, א [ג] נדרש הפסוק בתהלים, טו, ג [ד] "לֹא-עָשָׂה לְרֵעֵהוּ רָעָה" - "שלא ירד לאומנות חברו" (ראו הרב י' אריאל "תחרות מסחרית בעיר ובכפר" [ה]). הערך "יורד לאומנות חברו" באנציקלופדיה תלמודית, כרך כג [ו], בעמ' שסו, מגדיר זאת כך: "...היינו שבא לעסוק באותה אומנות או באותו מסחר שחבירו עוסק בהם, חבירו מעכב עליו - באופנים מסויימים - שהרי הוא מקפח בכך את פרנסתו...". חלק מן המקורות ההילכתיים נדרשים לסוגיית הבבלי (בבא בתרא, כא, ב [ז]) שעניינה "מרחיקים מצודת הדג מן הדג כמלא ריצת הדג", קרי "שחייבים הדייגים להרחיק מצודותיהם ממצודת דייג אחר... כשיעור מלא ריצת הדג במים בבת אחת, והוא פרסה..." (אנציקלופדיה תלמודית, שם [ו], בעמ' שצח-שצט). גדרי האיסור עשויים להיות בתחום הסגת הגבול, הגזל או מתקנת חכמים. דרגות שונות יש בעניין זה בין איסור הניתן לאכיפה משפטית לבין איסור שאינו ניתן לאכיפה אלא נתפס כמעשה שאינו "דרך חסידות", קרי אינו מוסרי (הרב אריאל שם [ה], בעמ' 197). כך למשל הדיין הרב צ' י' בן-יעקב דן בסוגיה של שם מסחרי ומוניטין, והוא סוקר את מקורותיה במשפט העברי. לשיטתו, אין שם מסחרי יצירה במובן המשפטי-הילכתי, אך המוניטין שיצר השם ניתן לאכיפה משפטית, בתנאים מסוימים. הוא מסכם את דבריו כך (צ' י' בן-יעקב "שם מסחרי ומוניטין" [ח], בעמ' 235): "א. יש לאסור שימוש בשם מסחרי של אחד ע"י גורם אחר, כאשר נראה שהשני יבוא לקצור את פירות עמלו ומוניטין מסחרו של הראשון. ב. ע"פ ההלכה, הראשון אינו בעל זכות קנינית על שם מסחרי, אך הוא בעל זכות למנוע מאחר את השימוש במוניטין של עיסקו. ג. חל על השני איסור להונות את הציבור ולהטעותו, באופן שהציבור יזהה את עיסקו של השני עם הראשון. ד. יש להתחשב בעניני בעלות על זכויות בדינא דמלכותא" (קרי, דין המדינה המשפט הכללי; פורסם גם בשינויים בספרו משפטיך ליעקב (כרך ג) [ט]) (ראו גם הרבנים י' אריאל, מ' בן יצחק וי' עמיחי "פירוק שותפות במפעל" [י], בעמ' 391-394). (2) הגם שיש רואים בנושא הקניין הרוחני כמידת חסידות כאמור, רבים רואים בו כאיסור מן הדין (וראו אנציקלופדיה תלמודית [ו], בעמ' שסו, הערה ז). (3) היסודות ההילכתיים לאכיפה בנושאי קניין רוחני זה יכולים להיות אחדים: ראשית, ניתן לייחס את הדברים למנהג הסוחרים ("סיטומתא") וכן לדינא דמלכותא (דין המדינה), שניתן לו תוקף הילכתי מכוח הכלל הנזכר של "דינא דמלכותא דינא" (דברי האמורא שמואל, נדרים, כח, א [יא]). ייתכן אף "לעלות דרגה" ולייחס לדין המדינה מעמד הילכתי גם מכוח מעמדה של מדינת ישראל בדיני מלך ישראל, ועל יסוד הסכמת העם (ראו השופט ד"ר ג' גרמן מלך ישראל: ריבונות לדורות בראי ההלכה, ומעמדם של חוקי הכנסת בעולמה של ההלכה [יב], בעמ' 556-570). גם ביסודות ההילכתיים ה"פנימיים" גופם ניתן להידרש כאמור להלכות שעניינן יורד לאומנות חברו, הסגת גבול וגזל. יש שביססו זאת על יסוד חיובו של אדם באשר להנאה הנגרמת לו ממעשהו של הזולת, בוודאי ככל שמדובר ב"זה נהנה וזה חסר", אך שמא גם מעבר לכך, "כשזה נהנה וזה לא חסר" (ראו גם ח' נבון "זכויות יוצרים בהלכה" [יג], בדיון שעיקרו נושאי זכות יוצרים, ותשובתו של הרב ש' אישון "זכויות יוצרים בהלכה (תגובה למאמרו של חיים נבון)" [יד], אף כי איני סבור, כעולה מדבריו, שהגישה המקובלת במשפט הכללי אינה רואה פגם מוסרי בעצם הפרתן של זכויות יוצרים אלא נזק כלכלי בלבד. לדעתי יש מקום לראות בחוקי הקניין הרוחני גם כבעלי ערך מוסרי. בקשר לזכות יוצרים ראה בהרחבה ספרו של פרופ' נ' רקובר זכות היוצרים במקורות היהודיים [טו]). מונחי ההטעיה, הגזל, ההנאה בדין העברי מקבילים למונחים הדומים של הטעיה, גניבת עין, דילול מוניטין ועשיית עושר שלא במשפט בדין הכללי, במהותם אם לא בכל פרטיהם. (4) ואולי בסופו של יום ניתן להשתית את היחס לקניין הרוחני גם על התפיסה של "וְעָשִׂיתָ הַיָּשָׁר וְהַטּוֹב" (דברים, ו, יח [טז]), וכדברי הרמב"ן (רמב"ן, דברים, ו, יח [יז]): "...וזה ענין גדול, לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותקוני הישוב והמדינות כלם [כלומר, קצר המצע מהשתרע ואי אפשר לכסות כל מצב אנושי העשוי להתארע - א' ר'], אבל אחרי שהזכיר מהם הרבה כגון לא תלך רכיל (ויקרא יט טז), לא תקום ולא תטור (שם יח), ולא תעמוד על דם רעך (שם טז), לא תקלל חרש (שם יד), מפני שיבה תקום (שם לב), וכיו"ב, חזר לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר, עד שיכנס בזה הפשרה ולפנים משורת הדין, וכגון מה שהזכירו בדינא דבר מצרא (בבא מציעא קח ע"א), ואפילו מה שאמרו (יומא פו, ע"א) פרקו נאה ודבורו בנחת עם הבריות עד שיקרא בכל ענין תם וישר". רוצה לומר, הציווי של "ועשית הישר והטוב" חופה על הכל, אם נרצה, ועניינו גישה הוגנת וישרה כלפי הזולת (ר' גם הרב אישון שם [יד], בעמ' 57-58). (5) אף לסימני מסחר עצמם יש הידרשות ספציפית - אם גם מעטה - בקרב האחרונים. הרב מלכיאל צבי טננבוים בעל שו"ת דברי מלכיאל, רבה של לומזה במאות הי"ט-הכ' (נפטר 1910), שהיה "...מפורסם לאחד מגדולי ההוראה וחכמי הדור היו סומכין עליו כעל עמוד ברזל..." (הרב י"א הלוי הרצוג, שו"ת היכל יצחק, אה"ע, ב, לח [יח]), דן, ודבריו מצוטטים במקומות שונים, בהגנה על סימני מסחר, במי שייצר "מים מתוקים ומריחים" תוך שימוש בתוויות של הזולת, ואשר קיבל רישיון מן המלכות לייצר מוצר זה. כך מתאר בעל "דברי מלכיאל" (שו"ת דברי מלכיאל, ח"ג, קנז [יט]) את עובדות המקרה: "...בדבר איש אחד אשר המציא לעשות מים מתוקים ומריחים, והשיג רשיון על זה מבית מועצות הרפואה בוארשא, ומובן כי דרוש לזה עמל והוצאה לא מעט... ועתה קם אחד הדר במרחק ט"ז פרסה ממנו, והדפיס עטיק עטין [תוויות - א' ר'] כמתכונת של איש הנ"ל, ועושה גם כן מים הנ"ל, ומדביק עליהם עטיק עטין שכתוב בהם שם איש הנ"ל". בעל "דברי מלכיאל" מסיק להלכה שישנו חיוב ככל שהמחקה גילה דעתו שנוחה לו ההוצאה שהוצאה לשם הדבר, אך שהחיוב הוא השתתפות בהוצאות בעל המים המקורי ולא עצם מניעת החיקוי. עילות נוספות שבהן חייב הרב טננבוים את התשלום באותו מקרה היו כחיובו של מי שדר בחצר חברו וגרימת נזק (ר' נחום רקובר עושר ולא במשפט [כ], בעמ' 25, 34 וכן רקובר זכות היוצרים במקורות היהודיים [טו], בעמ' 13-14). (6) כללם של דברים, המשפט העברי, אף כי תוך לבטים באשר למסגרת ההילכתית הספציפית, מכיר בקניין רוחני ואף בהפרת זכויות מכוחו - לרבות סימני מסחר - במובן הרחב. יהא אשר יהא המקור ההילכתי הישיר לכך, מתוך ההלכה פנימה או כדינא דמלכותא, התפיסה היא של הגנת בעל הקניין הרוחני מפני פגיעה ביכולתו ליהנות מפרי עמלו, לרבות בתחרות בלתי הוגנת. ראו גם: הרב ש' ישראלי "פרסום דברי תורה ללא קבלת רשות ממי שאמרם" (מכתבו של הרב שלמה גורן ותגובה על דבריו) [כא]; הרב ע' בצרי "זכות יוצרים" [כב]; הרב ז' נ' גולדברג "העתקה מקסטה ללא רשות הבעלים" [כג]; הרב נ' בר-אילן "העתקת ספרים או קסטות" [כד]; הרב ז' נ' גולדברג "תנאי ושיור בהסכמים" [כה]. ראו גם הרב ע' יוסף, שו"ת יביע אומר, ח"ז, חו"מ, ט [כו]. (7) עם זאת הגישה איננה נטולת סייגים, האנציקלופדיה התלמודית (שם [ו]) מפרטת מקרים שונים שבהם אין הנפגעים יכולים לעכב, קרי למנוע, את התחרות. (8) הדברים הובאו כדי להצביע על ההיבטים המרובים שבהם נושאי קניין רוחני והמשיקים להם נדונים במשפט העברי תוך עמימות, התלבטויות ולא מעט פולמוס וחיפוש דרך באשר לעילות הספציפיות. בכך יש דמיון למשפט הכללי כאמור, וניתן ללמוד משקלא וטריא זו על הזהירות שבה יש לנהוג, עקב בצד אגודל. יט. סוף דבר גם אם ניתן להבין למשאלתן של המערערות לצמצם ככל הניתן את נוכחות הסימן absolut בשוק המסחרי, אין מקום במקרה דנן לפרש את הוראותיה של פקודת סימני המסחר כמגינות עליהן. השילוב, במקרה דנן, בין הריחוק המהותי בין מוצרי המערערות למוצר המשיבה, מילונאיותו של השם "אבסולוט" וזכות היסוד לחופש העיסוק מובילים למסקנה שאין ההגנה המורחבת לסימן מסחר רשום המוכר היטב חלה כאן; אין התנאים הנדרשים בדין מתקיימים. כאמור, גם אין העילות האחרות מתקיימות. לדעתי, אף חוש הצדק אינו נפגע. אציע אפוא לחבריי שלא להיעתר לערעור ולחייב את המערערות בהוצאותיה של המשיבה ובשכר טרחת עורכי-דינה בסך 20,000 ש"ח. השופט א' ריבלין אני מסכים. השופט מ' חשין אני מסכים. הוראת סעיף 46א לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש] - כמותה כהוראות-חוק נוספות כהנה-וכהנה הבאות בחוק לתיקון דיני הקנין הרוחני (התאמה להוראות הסכם הטריפס) (החוק) - הוראת-חוק חדשה היא בנוף זכויות הקניין הרוחני, ואמורה היא לשקף את השינויים האדירים שנתחוללו בסחר הבין-לאומי ובתנועה הגוברת והולכת בין מדינות העולם. וכך מורה אותנו הוראת סעיף 46א(ב) הנזכרת: שימוש ייחודי 46א. (א) ... (ב) סימן מסחר מוכר היטב, בסימן מסחר שהוא סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו מוכר היטב בשימוש ייחודי בסימן גם לענין טובין שאינם מאותו הגדר, אם השימוש בסימן על ידי מי שאינו בעליו עשוי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור. על המקורות ההיסטוריים של הוראת-חוק זו עומד חברי השופט רובינשטיין בהרחבה יתרה ולא אוסיף. והנה, בהידרשו לפירושה של הוראת סעיף 46א(ב) הנזכרת משמיענו בית-משפט קמא דברים אלה: לדעתי, יש לנהוג זהירות בהחלת ההרחבה הקבועה בסעיף 46א(ב) בשל הפגיעה בחופש העיסוק הגלומה בהרחבה זו. לפיכך, נכון יהיה לצמצם את הרחבת זכות השימוש היחודי בסימן מוכר היטב לתחומים המשיקים או קרובים לתחום בו הוכר הסימן כאשר קיים חשש כי לקוחותיו בפועל או לקוחות פוטנציאלים של בעל הסימן הרשום והמוכר יטעו לחשוב שעסקו של הנתבע קשור לעסקו של התובע. לרישה של הדברים אסכים ומן הסיפה אסתייג. יש בו בחוק מה שיש בו, ואין בו בחוק מה שאין בו. אכן, לדרכי פרשנות כלליות, לדוקטרינות ולעיקרי יסוד הסכמנו - והרי אלה עמנו תמיד - ואולם לא נמצא לי מה טעם נסייג את תחולתה של הוראת סעיף46א(ב) אך "לתחומים המשיקים או קרובים לתחום בו הוכר הסימן וכו'". תנאי-מגביל זה לא פורש בחוק, ולא לנו להשלים את שהמחוקק לא חוקק. ואמנם, יש סימני מסחר אשר פרצו גבולות שיועדו להם בתחילת דרכם וגלשו אל-עבר תחומים לא שיערו אבותיהם. לא נקרא בשמם של סימני מסחר מזן זה אך אם נתבונן סביבנו וידענו. דבר החוק הוא כי סימני מסחר אלה יזכו להגנה גם בתחומי הטריטוריות החדשות שכבשו להם - בהתקיים התנאים האחרים שקבע החוק - ולא נמצא לי טעם טוב שלא להעניק להם את הגנת החוק המלאה. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט רובינשטיין. סימן מסחרי