הנשיא ס' אדלר פתח דבר המערערים, שבעה עובדים זרים אזרחי סין העממית (להלן - העובדים או המערערים), ביצעו עבודות בנייה עבור המשיבה - חברת בנייה ישראלית (להלן - חברת א. דורי, החברה או מקבל העבודה). את עבודות הבנייה ביצעו המערערים באמצעות חברה סינית, ששימשה כקבלן משנה של חברת א. דורי. לאמור, נרקמה מערכת יחסי עבודה משולשת בין העובדים, מקבל העבודה וקבלן המשנה. בבסיס מערכת יחסי העבודה המשולשת האמורה ניצבה שיטת העסקה, ובעיקר תשלום שכר, מיוחדת וזרה במקומותינו, שתוצאתה המעשית היא העסקת עובדים במתכונת שנופלת מזו המקובלת לגבי עובדים מקומיים והמתיישבת, ככל הנראה, עם נורמות המקובלות במשפט העבודה הסיני. על-פי שיטת העסקה מיוחדת זו חתמה חברת א. דורי על הסכם עם חברה סינית, שעל-פיו התחייבה החברה הסינית להביא ארצה קבוצות של עובדי בנייה ולבצע עבודות בנייה כקבלן משנה. עבודות הבנייה האמורות התבצעו בפיקוחם של מנהלי עבודה מטעם חברת א. דורי והיא הוצגה לשלטונות כמעסיקיהם. דא עקא, שההסדר האמור לא התיישב עם דרישות החוק הישראלי בכל הנוגע להעסקת עובדים זרים. לפיכך הוסדרו יחסי העבודה כך שהעובדים, מבצעי העבודה, הוחתמו - כל עובד בנפרד - על חוזה עבודה אישי בינו לבין חברת א. דורי, אולם שכר העבודה של העובדים הועבר למעשה לנציג החברה הסינית בארץ (מר פינג). שכר העובדים שולם אמנם לחשבון בנק אישי שנפתח על שמו של כל עובד אך בה בעת הועבר השכר באופן אוטומטי לחשבונו של נציג החברה הסינית מכוח ייפוי-כוח לטובת החברה הסינית או נציגה, שכל עובד חויב ליתן. יוצא אפוא שהתמורה, בפועל, שקיבלו העובדים עבור עבודתם בארץ התמצתה בקורת גג דלה, מזון בסיסי ותשלום חודשי מאת החברה הסינית שעמד על כ-50 עד 100 ש"ח. במהלך חודש מרץ 2001 פתחו המערערים, ועובדים סינים נוספים שהועסקו באתרי בנייה של חברת א. דורי, בשביתת מחאה על שלא קיבלו את שכרם. עם פרוץ הסכסוך נעלמו נציגי החברה הסינית מהארץ. תלונות העובדים אל חברת א. דורי לא נפלו על אוזניים כרויות, ומשכך הגישו לבית-הדין האזורי בתל-אביב תביעה נגד החברה בדרישה לקבל את שכרם בתוספת פיצויי הלנה, כספים שהיה על מקבל העבודה להפריש לקרן ביטוח פועלי בניין, פדיון חופשה, דמי הבראה, פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת. יצוין כי בתקופה הרלוונטית לענייננו הועסקו על-ידי חברת א. דורי, בתנאים זהים לאלה של המערערים שבפנינו, כ-150 עובדים מסין. לבית-הדין האזורי בתל-אביב הוגשו כ-144 תביעות, אולם בית-הדין החליט לברר תחילה את תביעותיהם של שבעת המערערים שבפנינו. בית-הדין האזורי בתל-אביב1 דחה את עיקר תביעתם של העובדים. עם זאת חויבה חברת א. דורי לשלם לעובדים הפרשי שכר בגין שעות נוספות ושעה נוספת בקיץ, חופשה והבראה, פיצויי הלנה מלאים בגין כל תשלום שכר שלא שולם במועד ו/או ריבית והפרשי הצמדה וכן סכום בגין הוצאות משפט. עוד נקבע כי הכספים ישולמו למערערים בשדה התעופה, במעמד עזיבתם את הארץ. על הקביעה האמורה כמו גם על אותם החלקים בתביעתם שנדחו הגישו העובדים ערעור. החברה מצדה הגישה ערעור שכנגד שעניינו הפרשי שכר שפסק בית-דין קמא שעליה לשלם למערערים 3, 6 ו-7. במוקד הסכסוך בין הצדדים ניצבת שיטת תשלום שכר יוצאת-דופן, שתוארה לעיל, והשלכותיה. --------------- 1 השופטת ש' מאירי ונציגי ציבור א' יום טוב וש' מילס; ע"ב 3090/01, 3096/02. עיקרי העובדות כפי שהן עולות מכלל החומר שהונח בפנינו 2. הצדדים ליחסי העבודה המשולשים (א) חברת א. דורי הינה חברה העוסקת בבניין, חברה בארגון הקבלנים והבונים, ומפעילה אתרי בנייה במקומות שונים בארץ. על החברה חלות הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי לעובדים בענף הבנייה ועבודות ציבוריות משנת 1999 (להלן - ההסכם הקיבוצי משנת 1999). הסכם זה כולל בחובו הוראות המתייחסות באופן מיוחד לעובדים זרים. במסגרת חברת א. דורי הוקמה מחלקה שתחום אחריותה הוא עובדים זרים (להלן - המחלקה). מר עמיר ויסמן, עד מטעם חברת א. דורי, החל לעבוד כאיש שטח במחלקה בסוף שנת 1996 והמשיך לשמש ככזה עד לחודש אפריל 2001, עת מונה למנהל המחלקה. אשרת העבודה בארץ של כל אחד מהעובדים שבפנינו הוענקה לחברת א. דורי. (ב) המערערים הם פועלים בענף הבנייה, תושבי סין העממית, אשר הועסקו על-ידי חברת א. דורי בעיקר בשני אתרי בנייה של החברה: אתר נס ציונה, אשר היה פרויקט בנייה למגורים, ואתר מגדלי טויוטה - בניין משרדים הסמוך לנתיבי איילון2. המערערים הגיעו ארצה בתאריכים כדלקמן: מערער 6 ביום 28.7.1999; מערער 7 ביום 9.11.1999; מערערים 1, 2 ו-5 ביום 29.2.2000 ומערערים 3 ו-4 ביום 2.10.2000. שישה מהמערערים התפטרו מעבודתם בחברת א. דורי בתחילת חודש אפריל 20013, ואילו המערער הנוסף פוטר מהעבודה ביום 8.6.20014. בעת שהתקשרו המערערים (בסין) עם החברה הסינית (קבלן המשנה) בהסכם שעניינו העסקתם בארץ, הפקיד כל אחד מהמערערים בידי החברה הסינית ערבות בסך 2,500 דולר5. --------------- 2 המערער 2 העיד בפני בית-דין קמא כי בחלק מתקופת עבודתו אצל א. דורי עבד בפרויקט של החברה בראש העין ואילו המערער 3 העיד כי עבד בפרויקט בנייה ביקום. 3 מערערים 1, 2, 3, 4, 6, 7. 4 מערער 5. 5 ראה פרוטוקול הדיון מיום 8.4.2002, בעמ' 43. = 662 = (ג) קבלן המשנה - חברת בנייה ממשלתית סינית גדולה ששמה CJCC - China Jiangsu Construction Corporation, על-פי הרישום בחוזי העבודה האישיים שנחתמו בין המערערים לחברת א. דורי, או China Juangsu Group Corporation, על-פי האמור בתצהירו של מנהל כוח-האדם בחברת א. דורי, מר יורם נקבלי (להלן - החברה הסינית). החברה הסינית גייסה את המערערים בסין בהליך מיון קפדני שכלל מבחן מעשי בתחום המיומנות של כל עובד ובחלק מהמקרים בדיקה רפואית של המועמד. החברה הסינית היא חברה ממשלתית קבלנית אשר מבצעת פרויקטים בענף הבניין במדינות שונות בעולם. נציג החברה הסינית בארץ היה מר Ping Zhang (להלן - מר פינג), אשר כונה במהלך הדיון בבית-דין קמא גם פיטר. בית-הדין האזורי קבע בהכרעתו כי ככל הנראה נרשמה החברה הסינית בארץ בשם "שה לונג קונסטרקשן קומפני בע"מ". יצוין כי העובדים חתמו בסין על חוזי עבודה גם עם חברת בנייה סינית ממשלתית נוספת בשם ננ-טונג, או כפי שעולה ממכתב שנשלח למערערים, בין היתר, מאת משטרת סין בעקבות פרוץ השביתה (מכתב שעל תוכנו ומשמעותו נעמוד בהמשך) - Nan Tong Second Construction Company. החברה הסינית החלה לספק לחברת א. דורי את שירותיה הקבלניים באמצע שנת 1999, באתר הבנייה מגדלי טויוטה. הפרויקט השני שבו הייתה החברה הסינית מעורבת היה באתר הבנייה שבנס ציונה. בעקבות השביתה שפרצה ניתקה חברת א. דורי את קשריה עם החברה הסינית. 3. החוזים המקימים את יחסי העבודה המשולשים (א) החוזה בין א. דורי לבין החברה הסינית בין חברת א. דורי לבין החברה הסינית נחתם חוזה. באת-כוח חברת א. דורי התנגדה להגשת החוזה האמור. בית-דין קמא קיבל את התנגדותה ובכך, לשיטתי, טעה, שכן היה עליו לדרוש ולקבל את אותם החלקים של החוזה הנוגעים להעסקתם של העובדים, ושיכולים היו להאיר את עיניו בעובדות שעניינן יחסי העבודה המשולשים. על היחסים שבין חברת א. דורי לבין החברה הסינית נמצאנו למדים - בהיעדר החוזה בין חברת א. דורי לחברה הסינית - מדבריו של מנהל כוח-אדם של חברת א. דורי, מר יורם נקבלי (להלן גם - נקבלי) בתצהיר עדות ראשית שהגיש בבית-דין קמא, כדלקמן: "לחברה [הסינית - ס' א'] שיטת פעולה זהה בפרוייקטים מחוץ לסין, לפיה העובדים מאורגנים בצוותים, כל אחד על פי תחום מומחיותו. הלכה למעשה, שימשה החברה הסינית כקבלן משנה של החברה [א. דורי - ס' א'], ואולם מאחר ועל-פי החוקים במדינת ישראל מחויבת החברה [א. דורי - ס' א'] להתקשר באופן ישיר עם העובדים הזרים בשל הצורך בקבלת אשרות שהייה ועבודה על-שם מעסיק ישראלי ממשרד הפנים, התקשרה החברה [א. דורי - ס' א'] בחוזים אישיים עם כל אחד ואחד מן התובעים. כאמור, העבודה המקצועית, לרבות ההנחיות המקצועיות היומיומיות והחלוקה לצוותי העבודה נעשתה על-פי הוראות הדרג המקצועי של החברה הסינית, בהתאם לתוכנית העבודה של הפרוייקט, ובפיקוח מנהלי העבודה מטעם החברה [א. דורי - ס' א']. העובדים ביצעו את עבודתם באתרי החברה באמצעות צוותי עבודה מקצועיים ובמסגרת היררכית שתופעלה ואורגנה על ידי מנהלי הפרוייקט מטעם החברה הסינית אשר הגיעו יחד עם העובדים לארץ לצורך ביצוע העבודות. המסגרת ההיררכית כללה את המנהל המקצועי הבכיר, מר גו סיקונג (Gao Sicong), ומתחתיו שלושה מנהלים מקצועיים אשר עמדו בראש הצוותים המקצועיים. בסך הכל כלל הדרג הניהולי המקצועי של אנשי השטח מטעם החברה הסינית חמישה אנשים, ובהם גם מר לי-בין, שהיה גם המתרגם מטעם החברה. ההנחיות המקצועיות בדבר העבודה שצריכה להתבצע הועברו על-ידי מנהלי העבודה של החברה [א. דורי - ס' א'] למנהלים מטעם החברה הסינית, והם אלה שניהלו את העובדים ואת ביצוע העבודה בפועל. מעבר לצוות הניהולי המקצועי של אנשי השטח של החברה הסינית, היה האחראי הבלעדי על כל פעולות החברה הסינית מר Ping Zhang, נציגה הבכיר ביותר של החברה הסינית בארץ, והוא היה זה שניהל את כל ענייני הכספים של החברה הסינית בפרוייקט שביצעה עבור החברה [א. דורי - ס' א']". בחקירתו הנגדית בפני בית-דין קמא העיד נקבלי כי אינו מכיר את תנאי החוזה בין שתי החברות וכי לא קרא אותו, אולם היה בדעה שמדובר בחוזה מסחרי "סטנדרטי" בין "קבלן ראשי וקבלן משנה". כמו כן העיד נקבלי כי התשלום לחברה הסינית נקבע לפי תפוקה והתשלום לעובדים על-פי שעות עבודתם. יצוין כי בתחילת עדותו העיד נקבלי כי חברת א. דורי לא שילמה לחברה הסינית דבר לבד מהתשלומים לעובדים6, אולם בהמשך נמלך בדעתו וטען ש"במידה והיה נשאר... בהסכם הקבלני מעבר למה ששילמנו לפועלים, הם [החברה הסינית - ס' א'] היו מקבלים"7. חיזוק לדברים אלה ניתן למצוא גם בעדותו של מר ציון דהן, מנהל עבודה ראשי במגדלי טויוטה, כדלקמן: "...עובדי קבלן, שהתשלום שנקבע לגביהם הוא עפ"י התוצרת שלהם ולא עפ"י שעות העבודה שהם עובדים, זאת אומרת יש קבוצה הומוגנית, שמי שמנהל אותה זה אנשים מתוכם, יש להם מהנדס מתוכם, יש להם מנהלי עבודה מתוכם, הם אחראים בעצם לבדוק שכל פועל יהיה יעיל, הם סופרים לו את שעות העבודה אני מניח... היה לנו איזה שהוא מחיר פיקס [למשל עבור בניית קיר - ס' א']... נאמר לי זה ההסכם שנערך איתם, הם עובדים בקבלנות, נניח שיש אלמנט מסוים, קיר, אם יעבדו 10 פועלים או יעבדו 20 פועלים זה לא עניינך, ש. אתה על הקיר הזה מקבל ככה וככה. ת. בדיוק..."8. הדעת נותנת שהחברה הסינית אינה עובדת לשם שמיים. אשר-על-כן המסקנה המתבקשת היא שמנהלי חברת א. דורי והחברה הסינית קבעו את המגיע לחברה הסינית עבור ביצוע משימות בנייה, העבירו לחברה הסינית חלק מהכספים באמצעות "תשלום לעובדים" והחלק הנשאר הועבר ישירות לחברה הסינית. על-כן חלק מהכנסות החברה הסינית נלקחו על-ידי מר פינג משכרם של העובדים באופן שיתואר להלן, ושעולה בקנה אחד עם עדותו של נקבלי לעיל. (ב) חוזה העבודה האישי בין חברת א. דורי, החברה הסינית וכל עובד ושיטת תשלום "שכר" העובדים בין כל אחד מהמערערים שבפנינו ובין חברת שה לונג קונסטרקשן קומפני בע"מ לבין חברת א. דורי נחתם חוזה עבודה אישי לתקופה בת שנה, שתחילתה ביום הגעתו של --------------- 6 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 9-8. 7 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 11. 8 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 96-95. העובד לישראל. החוזים נוסחו והוכנו על-ידי חברת א. דורי והועברו למר פינג, על-מנת שידאג להחתים כל אחד מהעובדים עליהם. החוזים נכתבו בשפה האנגלית, שפה שהעובדים העידו בפני בית-דין קמא שאינה שגורה בפיהם. בסעיף 3.7 לחוזה נאמר שכל עובד יחתום על הצהרה, שלפיה החוזה תורגם לשפתו על-ידי החברה הסינית, הוא הבינו ומסכים לכל התניות הכלולות בו. כך הצהיר גם נקבלי בסעיף 11 לתצהיר העדות הראשית מטעמו כי דרש ממר פינג לתרגם לעובדים את תוכנם של החוזים לסינית ולדאוג שיחתמו עליהם. יצוין כי לא מצאנו בכלל החומר שהונח בפנינו הצהרה חתומה מאת מי מהמערערים, שלפיה החוזה תורגם לשפתם, הובן על-ידיהם ומוסכם עליהם. במבוא לחוזה צוין כי העובד גויס לעבודה על-ידי החברה הסינית, אם כי כאמור לעיל בפועל גויסו המערערים לעבודה גם על-ידי חברת ננ-טונג. בהמשך נקבעה חברת א. דורי כמעבידה של העובדים והוענקה לה הזכות להאריך את חוזה העבודה לתקופה שלא תעלה על 12 חודשים נוספים (סעיף 2.1). החברה הסינית התחייבה לספק לחברת א. דורי שירותי ניהול ופיקוח על עבודתם של העובדים הסינים שגויסו על-ידיה (סעיף 3.3). בחוזה העבודה האישי נקבע ששכר העובדים יהיה בגובה שכר המינימום על-פי חוק שכר מינימום, תשמ"ז-1987, וישולם ביום העשירי (!) של כל חודש, לחשבון בנק שתייחד חברת א. דורי עבור העובד. כמו כן התחייבה חברת א. דורי (המעבידה) לספק לעובדים כלי עבודה, חומרי בניין ואת כל הציוד שנדרש לצורך עבודות הבנייה, לרבות ציוד שנועד להבטיח את בטיחותם; ביטוח בפני פגיעות בעבודה; אשרת כניסה ורישיון עבודה בארץ; ביטוח רפואי; מגורים הכוללים מיטות ומצעים, מטבח, אפשרות לבישול, חשמל, מים וגז. נוסף על כך התחייבה חברת א. דורי לשלם מס הכנסה, ביטוח לאומי והיטלים ממשלתיים אחרים עבור כל עובד ולממן לכל עובד בסיום עבודתו, ובכפוף למילוי כל תנאי החוזה על-ידיו, כרטיס טיסה חזרה לסין (סעיפים 2.8-2.2) (להלן - השירותים וההתחייבויות). אולם בד בבד הוסכם כי מימון כל השירותים וההתחייבויות האמורות של חברת א. דורי, שהועמדו על סך של 400 דולר לחודש עבור כל עובד, יושבו לחברת א. דורי על-ידי החברה הסינית בכל חודש, באותו היום שבו משלמת חברת א. דורי לעובדים את שכרם. לאמור, שיטת התשלום שנקבעה בחוזי העבודה האישיים של כל אחד מהמערערים בגין השירותים שהובטחו להם במסגרתו היא כדלקמן: חברת א. דורי תממן את השירותים האמורים בעלות של 400 דולר לחודש, קרי תשלם "שכר" לכל עובד; החברה הסינית המקומית, באמצעות מר פינג, תיטול בכל חודש, ביום תשלום השכר על-ידי חברת א. דורי, מכל עובד סכום של 400 דולר ותחזירם הישר לחברת א. דורי. התניה בחוזה העבודה הנוגעת לשיטת התשלום נוסחה כדלקמן: “It is specifically agreed that the services specified in sub-sections 2.4 to 2.8 above shall be paid by the Employer in lieu of the employee, subject to and in consideration for a sum of US $400 (US $250 for services stated in 2.4, 2.5, 2.6 and 2.8 and US $150 for providing the services stated in sub-section 2.7 above) being paid by the Recruiter to the Employer every month during the Employment period at the same day the Employer pays the Employees…”9. ברי כי בחוזה העבודה לא נקבע במפורש שמר פינג ינכה את 400 הדולר לחודש מכל עובד, אולם אין זה סביר להניח שהחברה הסינית תישא בעלות של 400 דולר לחודש עבור כל עובד כאשר (מעדויות נציגי חברת א. דורי עולה כי) מרבית הכנסותיה שולמו באמצעות שכר העובדים. לטעמי, האמור בחוזה העבודה באשר לתשלום 400 דולר על-ידי החברה הסינית לחברת א. דורי מצביע בבירור על הסכמה ביניהן על שיטת תשלום "שכר" לחשבון העובד, העברת ה"שכר" כולו מחשבון העובד לחשבון החברה הסינית. מכאן כי הנהלת חברת א. דורי ידעה היטב כי תשלום ה"שכר" באמצעות חשבון הבנק של העובד הייתה למעשה שיטה סיבובית של העברת כספים לחברה הסינית, ותשלום "שכר" למראית עין וכדי לצאת ידי חובה באשר לחובות המעביד מכוח חוקי המגן בעבודה. מר נקבלי הוסיף בתצהירו כי מכוח סעיף 2.8 לחוזה העבודה האישי: "נוכו מהשכר החודשי ניכויי רשות עבור מגורים, ביטוח רפואי וכרטיס הטיסה לסין, שהתשלום עבורו נפרש על גבי 24 חודשים. ניכויי הרשות נעשו על פי כל דין ובשום מקרה לא עלו על 25% מגובה השכר". --------------- 9 ה-recruiter שבו מדובר בתניה היא החברה הסינית. על-פי הראיות שלפנינו עולה אפוא כי חברת א. דורי ניכתה מהשכר החודשי של העובד סכום של כ-580 ש"ח עבור הוצאות ובנוסף קיבלה מהחברה הסינית 400 דולר לחודש עבור הוצאות, סכום אשר אף הוא נוכה משכר העובדים. אשר לתקשורת בין מנהלי חברת א. דורי לבין העובדים הסינים יצוין בעדותו של נקבלי, בתצהירו ואף בחקירתו הנגדית בבית-הדין האזורי, שאת קשריו עם העובדים קיים דרך מר פינג בלבד, בשל קשיי התקשורת, דהיינו העובדה שהעובדים לא דיברו אף שפה פרט לסינית ואילו הוא אינו דובר סינית. (ג) החוזים שנחתמו בסין בטרם עשו המערערים את דרכם לישראל, דהיינו עוד בסין, נחתמו ביניהם לבין חברת ננ-טונג, ועל-פי עדות של המערער 7 גם עם בורר מטעם הממשלה10, חוזי עבודה. עותקי החוזים לא הופקדו בידי העובדים כי אם נשמרו אצל החברה בסין11, ומשכך אף לא הוגשו לבית-הדין. הדעת נותנת כי העובדים גויסו בסין על-ידי שתי החברות: החברה הסינית וחברת ננ-טונג. עדות לחלקה של חברת ננ-טונג בהתקשרות מצויה, כאמור לעיל, במכתב שנשלח לעובדים מסין בעקבות פרוץ השביתה. בית-הדין האזורי למד על תנאי החוזה שנחתם בסין בין העובדים לחברה הסינית על-פי צירוף עדויותיהם של העובדים. כך קבע בית-הדין האזורי שעיקרי ההסכם היו עבודה בישראל למשך 24 חודשים; יום עבודה בן 12-10 שעות; יום או יום וחצי מנוחה שבועית; לא נקבע שכר, אך נאמר שהוא יהיה גבוה מהשכר בסין (על-פי עדויות המערערים, השכר החודשי הממוצע לפועל בניין בסין עמד על 150 דולר) וכי העובדים יקבלו דמי מחייה חודשיים; השכר ישולם לעובדים עם שובם לסין והסכום יספיק לרכישת דירה גדולה. נוסיף כי מעדויות העובדים עולה גם שהחוזה כלל תניה, שלפיה העובדים יפקידו בסין, בטרם צאתם לישראל, ערבות בסך 2,500 דולר שמטרתה להבטיח כמאמר המערער2, "שאם אתה תעשה מעשה לא טוב או תברח בישראל או תתנהג לא כיאות או לא תשמע לדברי מנהלך אז הם [החברה הסינית - ס' א'] יקזזו לך את הכסף". --------------- 10 ראה פרוטוקול הדיון מיום 4.4.2002, בעמ' 9; פרוטוקול הדיון מיום 8.4.2002, בעמ' 57. 11 ראה למשל עדותו של התובע 7, פרוטוקול הדיון מיום 8.4.2002, בעמ' 57; עדותו של התובע 5, פרוטוקול הדיון מיום 7.4.2002, בעמ' 58. חלק מהתובעים הוסיפו כי שם האחראי עליהם בארץ נקבע אף הוא בחוזה. נדמה שהמערער 2 היטיב לתאר בעדותו את נסיבות חתימת החוזה וההתייחסות לתוכנו ומשמעותו, כדלקמן: "ראשית חיכיתי עשרה חודשים, כשסיימתי את המבחן הם ביקשו שאני אמתין ואני לעתים קרובות התקשרתי, נו, עד מתי אני אמתין, עד מתי אני אמתין וזמן ההמתנה היה ממושך. ברגע שהודיעו לנו שאנחנו יכולים לצאת, צריך לדעת שבסין אם אומרים לך שאתה יכול לצאת מהמדינה אסור לך להסס. הסתכלתי על החוזה הזה, ראיתי שיש לי הזדמנות לצאת מסין וגם להרוויח קצת יותר כסף אז לא מהססים". הדרכונים 4. עם הגעתם לארץ של המערערים נלקחו מהם דרכוניהם. מעדויות התובעים לא ברור אם הדבר נעשה עוד בנמל התעופה או עם הגעתם לאתרי הבנייה, ואם על-ידי נציג חברת א. דורי, מי מהמנהלים הסיניים או שמא שניהם יחדיו. מעדותו של מר נקבלי בפני בית-דין קמא עלה כי עובד חברת א. דורי, מר דוד הרוש, הוא שלקח את דרכוניהם של העובדים על-מנת למסרם למשרד הפנים לשם הסדרת שהייתם בארץ. בכל מקרה הדרכונים הוחזרו לעובדים על-ידי נציגי "קו לעובד" רק לאחר פרוץ הסכסוך והשביתה, ולאחר שנציגי "קו לעובד" דרשו את החזרתם מחברת א. דורי. לטענת נקבלי בעדותו בפני בית-דין קמא הדרכונים הושבו לנציגי החברה הסינית מיד עם סיום הטיפול באשרות השהייה של העובדים, דהיינו תוך ימים בודדים מלקיחתם, וכי נתן הוראה מפורשת לכל עובדיו שלא להחזיק דרכונים של עובדים, שכן הדבר לא מונע את עזיבתם את החברה. לעומת זאת באותה הנשימה הוסיף כי הדרכונים היחידים המצויים ברשותו הם של "עובדים שברחו", ואף הוסיף שגמר חשבון עם עובדים הוא נוהג לעשות בשדה התעופה, שכן הוא צריך לדאוג שיעזבו את הארץ על-מנת לקבל את הערבויות שחברת א. דורי הפקידה במשרד הפנים בגין כל עובד12. --------------- 12 פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 23. משכך, הדעת נותנת כי בהחזקת דרכוני העובדים על-ידי חברת א. דורי יש משום רבותה. אף שאין בידינו לקבוע אם אכן הוחזקו דרכוני המערערים בידי חברת א. דורי או שמא בידי נציג החברה הסינית, אין ספק שהדרכונים לא הושבו לעובדים עד לפרוץ הסכסוך. על איסור עיכובו של דרכון עמד בית-דין זה לאחרונה, מפי חברתי השופטת ארד, בעניין בוצ'ימן13 כדלקמן: "הוראות החוק הפלילי כמו גם עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית, אוסרים על המעביד להחרים את דרכונו של העובד הזר, אף לא לעכבו תחת ידו והנוהג בדרך פסולה זו, הינו בחזקת עובר עבירה פלילית, על כך הכרוך והמשתמע הימנו... משעה שקיבל המעסיק כדין את דרכוניהם של העובדים הזרים לידיו מן הרשויות המוסמכות, אל לו להוסיף ולהחזיק בהם עוד. בוודאי שלא יעשה כן, מבלי שקיבל לכך הסכמה מפורשת במסמך בכתב, חתום בידי העובד, בשפתו, ולאחר שתוכנו הוסבר לו והוא הבין את האמור בו וחתם עליו מרצונו...". אין לנו אלא לחזור על הדברים. תשלום שכר העובדים 5. שיטת תשלום השכר לעובדים שעליה עמדנו לעיל נועדה ככל הנראה להבטיח שמלוא שכרם של העובדים יועבר לנציג החברה הסינית, מר פינג, ולא יתקבל אצל העובדים עצמם. שכר העבודה שולם על-ידי חברת א. דורי לחשבון הבנק שנפתח עבור כל עובד, אולם בתכוף להגעת הכסף לחשבונו של כל עובד הוא הועבר על-ידי מר פינג לחשבונו. הדבר התאפשר באמצעות ייפויי-כוח לטובת מר פינג, שהעובדים חויבו לתת לו. לעובדים נתן מר פינג דמי כלכלה חודשיים בסך 100-50 ש"ח. לדברי נקבלי, חברת א. דורי שילמה חודשית לכל עובד שכר שחושב על-פי 10.5 שעות עבודה ליום ושממנו נוכו 580 ש"ח לערך בכל חודש עבור מגורים, ביטוח בריאות, כרטיס טיסה ודמי טיפול להסתדרות הכללית החדשה. לשיטתו של נקבלי, 580 ש"ח האמורים היוו הרבה פחות מ-25% משכר העובדים (בהתאם להוראות תקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכויים מהשכר --------------- 13 ע"ע 1459/02 בוצ'ימן - בסט ייזום ובניה בע"מ (להלן - עניין בוצ'ימן [1]) (ניתן ביום 19.12.2002). בעד מגורים הולמים), תש"ס-2000 (להלן - תקנות ניכוי בעד מגורים). את התנודות בשכר העובדים, כפי שבאות לידי ביטוי בתלושי השכר שלהם, מסביר נקבלי בכך שאחת לכמה חודשים ביצעה החברה התחשבנות מדויקת יותר14. אולם כיצד הוצאה אל הפועל שיטת תשלום השכר? ובכן, חברת א. דורי הזמינה פקידה מטעם בנק הפועלים, בשם שושנה קסוביץ, אל אתרי הבנייה של החברה על-מנת שתטפל בפתיחת חשבונות בנק לעובדים. המערער 5 מתאר בעדותו את הגב' קסוביץ באומרו: "היו שניים ובנוסף אליהם היה עוד אדם אחד, גבוה ונשי, אשה... כן, לא אדם, אשה... הייתה אשה גבוהה, נציגת הבנק". הגב' קסוביץ הגיעה למגורי המערערים, מלווה בנציג החברה הסינית מר פינג, בימים 7.11.2000, 8.11.2000, או במועד סמוך לתחילת עבודתם, והחתימה כל עובד על טופס פתיחת חשבון בנק על שמו. באותו המועד נמסרו לגב' קסוביץ צילומים של דרכוני העובדים וכן ייפויי-כוח מטעם העובדים המסמיכים את פינג לפעול בחופשיות בחשבונותיהם. ייפויי-הכוח שצורפו לכתב-התביעה נכתבו באנגלית ובסינית, קרי משפט באנגלית ומתחתיו תרגומו לסינית, אם כי חלק מהעובדים טענו בעדויותיהם כי רק כותרת המסמך נרשמה גם בסינית ואילו תרגום המסמך כולו הוסף בהמשך15. על נסיבות חתימת ייפויי-הכוח נמצאנו למדים מעדויות המערערים. כך לדוגמה העיד המערער 2: "...ג'אנג פינג היה עם עוד בחורה מהבנק שהייתה שם. לא לחתום על המסמכים האלה, צ'אנג פינג היה קונס אותי במאה דולר... אני רוצה להגיד שכולם חתמו, בחדר הם שאלו שאלות וצ'אנג פינג אמר אל תשאלו שאלות. היו שני אנשים שלא הסכימו אחד מהם נקנס בחמש מאות דולר ואת השני קנס על אלף מאתיים דולר... אני צריך להקשיב לדברי המנהל שלי"16. המערער 3 העיד: "בזמן החתימה הם [נציגי החברה הסינית - ס' א'] אמרו לנו על מה אנחנו חותמים, אבל אנחנו מעולם, אני מעולם לא ידעתי אם מה שהוא אומר אמת --------------- 14 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 41. 15 ראה למשל עדותו של המערער 7 - פרוטוקול הדיון מיום 8.4.2002, בעמ' 69. 16 ראה פרוטוקול הדיון מיום 8.4.2002, בעמ' 15. או לאו... לא שאלתי, אסור לשאול. אם הייתי שואל זה היה מביא למצב מאד לא טוב. זה יכול להשפיע על הכל"17. המערער 5 העיד: "הם אמרו לנו שהם מחתימים אותנו... על מנת לסדר את חשבונות הבנק. אבל אנחנו אמרנו להם שאנחנו לא מבינים מה כתוב. אחר כך הם אמרו אם תחתמו יהיה לכם כסף, לא תחתמו לא יהיה כסף. סייפ פאנג כבר נקנס והיה עוד בחור אחד שנקנס...". ובהמשך: "ש. ואת היפוי כח שהוא חתם שהיה כתוב למעלה יפוי כח, מה הוא הבין? ת. לא הייתה לנו ברירה אלא לחתום"18. המערער 7 העיד: "הוא פשוט אמר לנו תחתמו פה ופה, ופה, ופה, לא אמר מה זה וחתמנו...". ובהמשך: "ש. כשהוא חתם על ייפוי הכוח מה צ'אנג פינג אמר לו? ת. צ'אנג פינג אמר ככה, אני הולך לפתוח לכם חשבון בנק. הוא אמר לנו שאני נציג של חברת א. דורי לצורך העניין. אם תחתמו תוכלו לקבל כסף. אם לא תחתמו, כסף לא יהיה"19. הווה אומר, שמר פינג הורה לעובדים לחתום על ייפויי-הכוח, ומפאת מעמדו כאחראי עליהם, המוסמך להטיל עליהם קנס ועונש, והחשש שמא לא ישולם שכרם, חתמו על ייפויי-הכוח. יודגש כי בניגוד לעובדים ישראליים, העובדים דנן לא מילאו טופס --------------- 17 ראה פרוטוקול הדיון מיום 7.4.2002, בעמ' 31. 18 ראה פרוטוקול הדיון מיום 7.4.2002, בעמ' 84-83. 19 ראה פרוטוקול הדיון מיום 8.4.2002, בעמ' 71-70. בעת קבלתם לעבודה שבו ביקשו מפורשות מחברת א. דורי להעביר את שכרם לחשבון בנק פלוני20. בפועל הועבר שכרם של העובדים מדי חודש לחשבונות הבנק שנפתחו להם, ועם הגיעו של השכר הועבר על-ידי מר פינג לחשבון אחר שבשליטתו. חברת א. דורי הנפיקה עבור כל עובד תלוש משכורת, אך זה הועבר למר פינג ועד למועד פרוץ השביתה או הגשת התובענה לא הגיע לידי העובדים. מתצהירו של נקבלי נמצאנו למדים עוד כי "שכרם החודשי" הממוצע של המערערים (היינו - התשלום ששולם למר פינג באמצעות חשבון הבנק של העובד) נע בין 3,645 ש"ח ל-3,860 ש"ח לחודש, ואילו שכר המינימום באותה תקופה עמד על 2,966 ש"ח. חברת א. דורי לא הפרישה עבור המערערים כספים לקרן הביטוח לפועלי בניין וזאת בהתאם לאמור בסעיפים 7.3-7.1 להסכם הקיבוצי משנת 1999, הכולל הוראות בעניין זכויות עובדים זרים21. לבסוף, בתצהיר עדותו הראשית הודה נקבלי כי כל אחד מהמערערים זכאי לפדיון חופשה ודמי הבראה (שלא השתלמו לו), כדלקמן: המערערים 1, 2 : פדיון חופשה בסך 1,675 ש"ח, דמי הבראה בסך 1,692 ש"ח; המערערים 3, 4: פדיון חופשה בסך 842 ש"ח; המערער 5: פדיון חופשה בסך 2,245 ש"ח, דמי הבראה בסך 2,256 ש"ח; המערער 6: פדיון חופשה בסך 2,666 ש"ח, דמי הבראה בסך 2,679 ש"ח; המערער 7: פדיון חופשה בסך 2,245 ש"ח; דמי הבראה בסך 2,256 ש"ח. --------------- 20 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 44, עדותו של נקבלי. 21 הכוונה היא לתוספת להסכם הקיבוצי בענף הבנייה ועבודות ציבוריות מיום 9.4.1968, אשר נחתמה ביום 21.12.1999 ובאה, בין היתר, להסדיר באופן כוללני וממצה את כל החובות, הזכויות ותנאי הרווחה המיוחדים של העובדים בענף הבניין לרבות העובדים הזרים. לטענת נקבלי בתצהירו, מקובל בחברת א. דורי לשלם לעובדים הזרים את התשלומים עבור פדיון חופשה ודמי הבראה במזומן בשדה התעופה, עם עזיבתם את הארץ, על-מנת להבטיח יציאה מסודרת את הארץ. במקרה דנן לא שולמו הכספים למערערים מאחר שעזבו את עבודתם אצל חברת א. דורי ונשארו בארץ. יצוין כי לאחר שהוגשו תובענות המערערים בבית-דין קמא הפקידה חברת א. דורי את הסכומים האמורים (לאחר ניכוי מס) בקופת בית-דין קמא בצירוף בקשה "לשחרר" את הכספים לטובת העובדים רק עם עזיבתם את הארץ. קו ההגנה העיקרי של חברת א. דורי בהקשר לתשלום השכר הוא, שהעבירה כל חודש את מלוא השכר שהגיע לכל עובד לחשבון בנק אישי משלו בסניף בנק הפועלים ובכך מילאה התחייבויותיה לשלם להם שכר. תנאי העבודה של העובדים 6. שעות העבודה חברת א. דורי לא ביקשה מהעובדים להחתים כרטיסי נוכחות ואף לא ניהלה פנקס שעות עבודה, כפי שהיא חייבת לעשות לפי הוראות סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951. לטענת המערערים הם הועסקו כ-12 שעות מדי יום ואף עבדו במנוחה השבועית. כך, לשם המחשה מעיד המערער 1: "היו פעמים רבות שהייתי עובד ביום שבת. היינו קמים יותר מאוחר, בשעה שבע מתחילים לעבוד... פעמים רבות הייתי עובד עד עשר בערב... היו מסיימים והיו הולכים לאכול ארוחת ערב. במהלך ארוחת ערב היה בא [הממונה - ס' א'] והיה מודיע להם מי עובד יותר שעות. זאת אומרת, מי ימשיך לעבוד הלאה..."22. המערער 2 העיד: --------------- 22 ראה פרוטוקול הדיון מיום 4.4.2002, בעמ' 109, 110, 115. "...בהתחלה בחודש הראשון היינו עובדים גם כל יום שבת עד שהמשטרה הגיעה. ואחר כך הפסקנו לעבוד ביום שבת. אחר כך ביקשו שנמשיך לעבוד אבל רק שנעבוד בשקט. שלא ישמעו מבחוץ"23. מעדות זאת ודברי עדים אחרים עולה כי העובדים הועסקו שעות נוספות בשבתות, השכנים התלוננו ועבודתם בשבת נפסקה, אולם לאחר מכן חודשה. גירסת החברה לצורך המשפט - אשר לרישום שעות העבודה של המערערים העיד מנהל כוח-אדם של חברת א. דורי, מר נקבלי, בתצהיר העדות הראשית מטעמו ואף בפני בית-דין קמא, כי מטעמי יעילות וחיסכון החליטה החברה שלא לעשות כן, וכי באתרי הבנייה שבהן עסקינן לא הותקנו מתקני כרטיסים מגנטיים24. לשאלת בא-כוח המערערים "תסכים איתי שעובד שעובד לפי ימים ושעות מדויקות צריך לנהל לו רישום" השיב נקבלי: "יכול להיות שצריך, לא ניהלתי"25. מר דהן אישר בעדותו כי חברת א. דורי לא החתימה את המערערים על כרטיסי נוכחות ואילו חלק מהעובדים הישראליים הוחתמו על כרטיסי נוכחות ידניים. אשר למסגרת זמני העבודה של המערערים ועבודתם בפועל, העיד נקבלי כי הוראותיו לחברה הסינית היו להעסיק את העובדים במשך 10.5 שעות בימים א' עד ה', 6.5 שעות ביום ו', ולא להעסיקם כלל ביום שבת. בעדותו בפני בית-דין קמא חזר וטען נקבלי שהמערערים לא עבדו בשבתות, אם כי הודה שלא נכח באתרי הבנייה בשבתות26. לאור האמור, חושב שכרם של העובדים על-פי שכר מינימום בגין 186 שעות חודשיות ותשלום בגין 2.5 שעות נוספות בימים א'-ה'. המצב בפועל - מנהלי עבודה של חברת א. דורי, ה"ה ציון דהן וסעיד חלאס, אשר פיקחו על ביצוע הפרויקטים, העידו בפני בית-דין קמא כי מבחינתם לא נודעה חשיבות לשעות עבודתם של העובדים הסינים או לשאלה מי מהם מועסק ובמה, ובלבד שמכסת העבודה בוצעה. על-פי ההנחיות שקיבלו מהחברה מדובר היה, למעשה, בעובדים של החברה הסינית, אשר שימשה כקבלן משנה לחברת א. דורי. עם זאת, ובניגוד לעדותו של נקבלי, העיד מר דהן כי העובדים עבדו מעבר לעשר וחצי שעות, דהיינו אחרי ארוחת הערב ו"אל תוך הלילה". אשר לימי שישי ושבת העיד כדלקמן: --------------- 23 ראה פרוטוקול הדיון מיום 8.4.2002, בעמ' 28. 24 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 39-37. 25 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 36, עדותו של מנהל כוח-האדם. 26 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 34-31. "ש. יש טענות של העובדים שהם עבדו שעות נוספות רבות, גם בשישי, גם בשבת, אתה יכול להתייחס ל הזאת? ת. כן, אני יכול להתייחס. בהחלט יתכן שאנשים עבדו שעות נוספות... כשיש שעות נוספות או כשנדרשו שעות נוספות, מעולם לא היתה עבודה במאה אחוז כוח האדם, מדברים על 4-3%, גם לא נדרשת, אף פעם לא נדרשה, בטח לא מבחינתי כמנהל עבודה, ולא מבחינת העבודה עצמה, לא דרשה שכל כוח האדם יישאר, נשארים בדרך כלל שעות נוספות כשיש משהו מיוחד שחייבים לסיים אותו היום, כלומר באותו היום, כדי להכין עבודה למחרת למספר אנשים... לדוגמא יציקה מסוימת, שאם לא תעשה את היציקה הזאת, אז למחרת אולי 50 עובדים יהיו עם אבטלה סמויה, אז משאירים אנשים"27. ובהמשך: "ש. אבל למשל בנוגע לשעות נוספות, היה מצב שהיוזמה לשעות נוספות באה דווקא מהכיוון של הסינים, שבאו אליך ואמרו נצטרך לעבוד פה שעות נוספות? ת. מעולם לא ביוזמתם, אלא ביזמתי בלבד, זאת אומרת אלא אם כן נתתי משימה שהיא באמת משימה שדרשה חריגה ממסגרת השעות הרגילות, מה שהשתדלתי שלא יקרה, ואז אמרתי להם, תשמעו, בשביל המשימה הזאת אתם תצטרכו לעבוד קצת יותר שעות, זאת אומרת אותם אנשים, הצוות הספציפי שעסק במלאכה הספציפית הזאת, לפי דעתי לא יצליח לסיים אתה משימה במסגרת השעות המקובלות, אלא יצטרכו לעבוד שעות נוספות, וזה הייתי מבהיר, כמובן, הכל דרך ליבין"28. מעדותו של מר דהן עולה אפוא כי חברת דורי הייתה, למצער, מודעת לשעות העבודה הנוספות שכן מר דהן העיד כי השעות הנוספות הוספו, בין היתר, ביוזמתו ואף הוסיף כי חקיקת הבטיחות בעבודה מחייבת נוכחות של מנהל עבודה (ישראלי) מוסמך ורשום, להבדיל מסיני שאינו מוסמך, כאשר מתבצעות עבודות באתר, וכי הוא או מנהל עבודה אחר היו נוכחים כשהתבצעה עבודה בשעות מאוחרות. זאת ועוד, הן מר דהן הן --------------- 27 ראה פרוטוקול הישיבה מיום 14.4.2002, בעמ' 100-99. 28 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 101. מר חלאס העידו כי בשש ושלושים בבוקר עבדו העובדים כבר באתרי הבנייה. מר חאלס אף העיד כי הפועלים הסינים הגיעו כבר בשש ורבע למחסן הכלים לאסוף את הכלים שנדרשו להם לעבודה, ואילו מר דהן העיד שכשהגיע מדי בוקר ב-6:30 לאתר הבנייה, היו העובדים מכונסים בשיחת בוקר עם האחראים עליהם29. לאמור, העובדים החלו, ככל הנראה, לעבוד לפני 6:30 בבוקר, ולא אחת סיימו הרבה אחרי ארוחת הערב. מכל האמור לעיל עולה כי המערערים אכן עבדו שעות נוספות רבות ולפעמים עבדו בשבת. עם זאת לא הובאה ראיה לגבי מספר שעות הנוספות, הימים שבהם עבדו שעות נוספות ואילו שבתות עבדו המערערים. 7. מגורים חברת א. דורי סיפקה לעובדים מקומות מגורים פשוטים. המגורים התמצו בקרוואנים, שלטענת המערערים היו מוזנחים ולטענת נציגי חברת א. דורי היו מסודרים, מתוחזקים למשעי (בבחינת "ריצפת החמר מטאטאה למשעי", כמאמרו של שלונסקי) על-ידי מי שזה היה תפקידו, ומאובזרים היטב, לרבות במזגני אוויר לקירור וחימום. מר ויסמן, מנהל מחלקת עובדים זרים בחברת א. דורי, העיד כי דאג לטפל בכל הקשור למגורי העובדים ביום ובלילה ואף היה מטריח עצמו למגורי העובדים אחרי שעות העבודה "אם חסר להם משהו"30. עם זאת הודה כי מזגנים היו רק באתר טויוטה שהיה ממוקם על כביש סואן (נתיבי איילון)31. אשר לפירוק אתר המגורים בטויוטה בסמוך לפרוץ השביתה, גרס מר ויסמן (אם כי באופן מהוסס) כי הדבר היה נעוץ לא בדרישות של משרד העבודה והרווחה, כי אם בעובדה שהעובדים עזבו ולא נדרש מחנה מגורים גדול או בצורכי הבנייה32. באשר לביקורות שערכו במקומות המגורים נציגי משרד העבודה והרווחה טען מר ויסמן כי אינו זוכר, וכי אולי העירו "שחסרה סבוניה או מראה"33. מר חאלס העיד "אצלי באתר היה הכל פרפקט"34. יצוין כי בא-כוח המערערים ביקש להגיש לבית-דין --------------- 29 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 99-98, 105. 30 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002 בעמ' 82. 31 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 87-86. 32 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 89. 33 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 83. 34 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 111. קמא את דוח מפקח משרד העבודה והרווחה, אך בקשתו נדחתה. לטעמי החלטת בית-דין קמא בעניין זה בטעות יסודה. מנגד העיד המערער 2 כי גר בקרוואן עם חמישה אנשים נוספים וכי: "לא היה מזגן. החברה לא הביאה לנו מזגן. אחר כך אנחנו ביקשנו מהבוס שילך ויקנה מזגן והוא קנה מזגן אבל מהכסף שלנו. ש. מאוורר או מזגן? ת. מאוורר"35. המערער 7 העיד כי עם הגיעו ארצה שוכן במשך שלושה חודשים במחסן מזון, עם עוד תשעה פועלים. בחדר הוצבו ארבע מיטות קומותיים ועוד שתי מיטות רגילות, וביניהן היה רק שביל צר למעבר ולא היה מקום לשולחן או לכיסאות. בחורף היה שם קר מאוד והשמיכות לא הספיקו להם. הוא וחבריו ביקשו תנור אך נענו שחברת א. דורי לא מוכנה לספק תנור. בהמשך הועבר לחדר צפוף פחות, אך שם "מלמעלה איפה שישנתי כל המים נפלו עלי", ולכן העדיף בימי גשם לישון בחוץ36. המערער 3 העיד כי גר עם ארבעה פועלים נוספים וכי את בגדיו אכסן מתחת למיטתו37. מר לקסר, עובד "קו לעובד" אשר ביקר באתר טויוטה, העיד בפני בית-דין קמא כי המקום "לא היה ראוי למגורי אדם", וכי חברת א. דורי הזדרזה לפרק את המקום בסמוך לפרוץ הסכסוך, כאשר החלו להגיע לאתר עיתונאים וצוותי טלוויזיה38. הוגשו כמה צילומים של מגורי המערערים 2 ו-3, שמהם עולה שהיו מאווררים ולא נראה מזגן. כמו כן רואים את מיטות הקומותיים. עם זאת מהתמונות אין לומר שהתנאים לא היו ראויים למגורי אדם אלא שהיו תנאים מינימליים ועלובים. על סמך מכלול הראיות הגעתי למסקנה כי תנאי המגורים היו מינימליים ועלובים, מהטעמים הבאים: עדותו של מר לקסר, שלא היה בעל-דין; התמונות שהוגשו --------------- 35 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 24. 36 ראה פרוטוקול הדיון מיום 8.4.2002, בעמ' 63-62. 37 ראה פרוטוקול הדיון מיום 7.4.2002, בעמ' 21. 38 ראה פרוטוקול הדיון מיום 12.4.2002, בעמ' 48-47. לבית-הדין; הסתירות בעדותם של עדי חברת א. דורי; פירוק אתר הקרוואנים עם פרוץ הסכסוך והתנגדותה של באת-כוח החברה להגשת דוח משרד העבודה והרווחה. 8. מזון לטענת העובדים סיפקה להם חברת א. דורי מזון בכמות בלתי מספקת ובאיכות ירודה שאף הוביל לכך שחלק מהעובדים, וביניהם המערער 6, לקו בהרעלת מזון ופונו לטיפול בבית חולים. כך, לשם המחשה, מעיד המערער 5 כי הוגשו לעובדים כבשר עוף רק גרונות של עוף ו"את הראש של החזיר והחלקים הלא טובים של החזיר... הביאו לי בחילה"39. המערער 3 העיד כי בארוחת ערב הוגש עוף, אבל "לא היה בשר היו רק עצמות"40. המערער 1 העיד כי "שני אנשים היו מתחלקים על דג קטן" וכי היו הולכים לשוק "...והיו לוקחים... בסגירה... את זה שהסוחרים זורקים לפח, והיו לוקחים משם"41. המערער 2 טען כי הטבחים הסינים אמרו לו שאיכותו הירודה של המזון שהוגש נעוצה הייתה בכך שהוקצה למזון תקציב שעמד על שני דולרים ליום לאדם42. מנגד, מנהל כוח-האדם של חברת א. דורי מר נקבלי טען כי החברה הסינית היא שהייתה אחראית להספקת המזון והעובדים קיבלו שלוש ארוחות ליום, שהוכנו על-ידי טבחים סינים שהביאה עמה ארצה החברה הסינית. קו טיעון זה, קרי שאף אם איכות המזון הייתה ירודה האחריות לכך אינה רובצת לפתחה של חברת א. דורי, הודגש לאורך חקירותיהם הנגדיות של המערערים. לשיטתי מעסיק אינו רשאי להשתחרר מאחריותו לספק לעובדים זרים ארוחות בכמות מספיקה ובאיכות סבירה על-ידי העברת האחריות לקבלן המשנה או למעסיק במשותף. זאת בפרט כאשר חברת א. דורי קיבלה חלק לא קטן משכר המערערים, בין היתר, כדי לספק להם מזון בכמות מספקת ובאיכות הולמת. השביתה 9. מר לקסר, עובד עמותת "קו לעובד", העיד בפני בית-דין קמא כי סביב אמצע חודש מארס 2001 הגיעו למשרדי "קו לעובד" עובדים סינים שהועסקו באתרי חברתא. דורי והתלוננו על אי-תשלום שכרם על-ידי החברה ועל כמות מזון בלתי מספקת. מר --------------- 39 ראה פרוטוקול הדיון מיום 7.4.2002, בעמ' 112 ואילך. 40 ראה פרוטוקול הדיון מיום 7.4.2002, בעמ' 25. 41 ראה פרוטוקול הדיון מיום 4.4.2002, בעמ' 63, 73. 42 ראה פרוטוקול הדיון מיום 8.4.2002, בעמ' 29. לקסר פנה בעניינם לחברת א. דורי, שם נאמר לו ששכר העובדים שולם לחשבון בנק של כל עובד. בקשתו של מר לקסר לקבל את פרטי חשבונות הבנק לא נענתה. מנהל כוח-אדם של חברת א. דורי, מר נקבלי, אישר שמר לקסר ביקש את הנתונים בדבר חשבונות הבנק של העובדים וטען כי הסכים למסרם לו, ובתנאי שימציא ייפוי-כוח חתום על-ידי העובדים - תנאי שמר לקסר לא עמד בו. מר לקסר הוסיף כי נציג "קו לעובד" ייעץ לחלק מהעובדים לחזור לעבודתם בחברה ולנהל את מאבקם תוך כדי עבודה. לבסוף העיד מר לקסר כי ביקר באתר טויוטה והתרשם שתנאי המגורים בו היו קשים מנשוא. בסוף חודש מארס או תחילת חודש אפריל 2001 פתחו העובדים בשביתה, הן באתר נס ציונה הן באתר מגדלי טויוטה. לטענת העובדים השביתה פרצה לאחר שהתלוננו בפני "קו לעובד" על מצבם ולאחר שנציגי העמותה יידעו אותם לגבי זכויותיהם על-פי משפט העבודה הישראלי. לטענת החברה השביתה פרצה בעקבות תקרית מילולית בין אחד העובדים לבין אחד המנהלים הסינים - מר גו סיסונג - אשר נהג בעובדים ביד קשה ובמקרה הספציפי פגע בכבודו של עובד מילולית. העובד הפגוע התקשר ל"קו לעובד" ומכאן החלה הפרשה כולה. עם פרוץ השביתה נשלח לעובדים הסינים מאת "המשרד [הסיני] לביטחון ציבורי" וגורמים נוספים בסין מכתב בזו הלשון43: “Qi Dong City Public Security Bureau Qi Dong People’s Procuratorate Qi Dong People’s Court A letter to all the workers of the Nan Tong Second Construction Company that [are] stationed in Israel: Hope that you are all well. Since July 1999, you came to Israel to support the construction projects with high expectation from our countrymen. Through your diligent efforts, we have earned respect and credit in Israel, laying a solid foundation for the continuous support of the construction --------------- 43 תרגום המכתב מהשפה הסינית לאנגלית הוגש לבית-הדין על-ידי בא-כוח המערערים. projects yet to come. However, in the last few days, some of you have been disturbed by an illegal organization to promote illegal activities to the point of violating the agreement to work outside without the permission. Your behavior breaks [violates] not only the contract agreement, but it also breaks the criminal and contract laws of China. This will lead to a judgment according to Chinese Law. The Public Security Bureau, People’s Procuratorate and People’s Court are making a joint announcement as follows: [1] The labor agreement that you made with NanTong Second Construction Company is a legal document, which complies fully with the ‘General Civil Law’, ‘Contract Law’ and ‘Labor Law’ of our country. Also Section 10-2 of the labor agreement states that ‘...any problems should be resolved through negotiation. If failed, one should present the problem to the People’s Court of our country for solutions.’ This indicates that our laws are applicable in the solutions of these conflicts. The Israel’s Law should not be considered in this regard. [2] According to criminal law of China, it is stated in Section 7 that ‘This law will apply to all citizens of People’s Republic of China that have committed crime outside China’. Also according to the criminal law section 290, ‘Leaders who gather people to seriously disturb social order, that cause stoppage and significant loss in production, business, teaching and scientific research, will be sentenced to between three to seven years of imprisonment’. To those who actively participate will be sentence to less than three years imprisonment, house arrest or removing of political rights. We seriously warn those who participate and gather together to go on strike. Let it be understood that the Chinese government is able to make those who disregard the law accountable for crimes that they have committed in Israel. Make it a priority to explain the entire situation to the company manager in charge. We believe that most of the people who went on strike were misled and cheated into doing what they have done. Those who clarify the motives behind their defiance and resume work will be forgiven of the infractions that have been --------------- 44 דב"ע לז/3-4 ועד עובדי קצא"א - חברת קצא"א בע"מ [2], בעמ' 453. committed. If you continue to go on strike and work illegally and the same time, the Chinese government will press charges according to section 290 of the criminal law after you return to China. [3] According to the ‘Civil Law General Rule’, ‘Contract Law’, ‘Labor Law’, and ‘Labor Contract’, and ‘Affirmation of Support letter’ of China, we will deduct the wages and the guarantee [$2,500 - S.A.]... of those who went on strike and caused the economic outlay of the company. All wages earned from illegal work will be confiscated. Those who have already committed such atrocities will have the opportunity to be reconciled by reporting others who are violating the authorities. We will request the Nan Tong Second Construction Company to be lenient of the consequences depending on the circumstances. Having read the letter above, make it a priority to tell your fellow workers. For those who obey the law please encourage the others, who strike, to end the resistance. We believe you, who are from Nan Tong Second Construction Company, will not fall short of the expectations of your families and the people of Qi Dong City. We hope you will resume the normal work schedule as soon as possible. We wish, to those who are a thousand miles away from home to achieve an extraordinary result. [seal] Qi Dong City Public Security Bureau; Qi Dong People’s Procuratorate; Qi Dong People’s Court. April 7, 2001”. לטענת המערערים הופעלו עליהם על-ידי החברות הסיניות ושלטונות סין לחצים כבדים, לרבות איומים בפגיעה במשפחותיהם שבסין ואיסור על חזרה לסין, במטרה לגרום להם להפסיק את השביתה ולהמשיך לעבוד במתכונת שנקבעה על-ידי החברה הסינית וחברת א. דורי. רובם נכנעו וחזרו לסין בלי לקבל את שכרם בארץ. יודגש כי חירות השביתה הוכרה כזכות יסוד חוקתית על-ידי בית-המשפט העליון בטרם הוקמו בתי-הדין לעבודה ואומצה על-ידיהם עם הקמתם44. מעמדה החוקתי של חירות השביתה נובע מחופש ההתאגדות, שאף הוא זכות יסוד במשפט הישראלי - זכות יסוד בעלת מעמד חוקתי שווה לזכויות חוקתיות אחרות, דוגמת זכות הקניין45. בסין העממית אין פני הדברים כך וזהו, ככל הנראה, ההסבר למכתב האמור שנשלח לעובדים הסינים השובתים. נדגיש כי האמור במכתב, ככל שהוא משקף את הנהוג בסין, אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל ואינו מתיישב עמן. אין להשלים עם הלחצים הקשים שהופעלו על העובדים השובתים, אף לא לגלות "הבנה" להליך מחשבה ממין זה במקומותינו. ההליך בבית-הדין האזורי, פסק-דינו והפגמים בהם ההליך בבית-הדין האזורי 10. קבוצה בת 144 עובדים מסין הגישו לבית-הדין האזורי תביעות נגד המשיבה. התביעות חולקו ל-9 הליכים נפרדים. 137 עובדים עזבו את הארץ בטרם היה סיפק בידי בית-דין קמא לברר את תביעותיהם. על-פי החלטת בית-דין זה בהליך ע"ע 1028/02 מיום 17.3.2002, הגישו המערערים, ביום 25.3.2002, כתב-תביעה מתוקן, בעניינם בלבד. כן הוחלט כי הליך זה יתברר בנפרד מתביעת יתר העובדים אשר עזבו את הארץ, ושבירורו יסתיים בתוך 60 ימים. בית-דין קמא קיים דיונים רצופים בהליך ושמע את עדויות בעלי-הדין בישיבות שהתקיימו בימים 7.4.2002, 8.4.2002, 9.4.2002, 12.4.2002 ו-14.4.2002. פסק-דינו של בית-דין קמא ניתן כבר ביום 19.5.2002. פסק-דינו של בית-הדין האזורי 11. בפסק-דין רחב יריעה סוקר בית-הדין האזורי את טענות הצדדים, את פרטי תביעתו של כל מערער, ולאחר-מכן פונה להכריע לגוף הדברים. חלק ניכר מהקביעות העובדתיות של בית-דין קמא אינו מקובל עלינו, ועל-כן קבענו לעיל את העובדות כפי שהן עולות מחומר הראיות. בהמשך נביא את עיקרי הכרעתיו של בית-דין קמא בשאלות המשפטיות שעמדו לדיון. המערערים הגיעו לארץ לאחר שחתמו על הסכם עם החברה הסינית, כתוב בלשונם, שמצאו בו יתרון כלשהו, אך בלא שדקו פורתא במשמעות חתימתם עליו. באופן דומה - קרי מבלי שדקו פורתא - חתמו בארץ על הסכם עבודה אישי עם חברת א. דורי, שלתוכנו אין חשיבות רבה אלא כל שיש בו ידיעה כי שכרם יועבר לחשבון בנק --------------- 45 דב"ע 10/98-4 "דלק" - חברת הדלק הישראלית - הסתדרות העובדים הכללית החדשה - אגף לאיגוד מקצועי [3]; ראה גם ס' אדלר "חופש השביתה בראי הפסיקה" [12]. שהחברה מייעדת להם. כמו כן פתחו המערערים - מבלי שאולצו לעשות כן - חשבונות בנק וחתמו על ייפויי-כוח למר פינג, אשר לא קיבל את שכרם. למעשה פתיחת חשבונות הבנק ומתן ייפויי-הכוח תאמו את אמונתם-תרבותם של המערערים, שהיא להישמע לממונה, ואף עלו בקנה אחד עם תניות החוזה שנחתם בסין. בלשונו של בית-הדין: "כמדומה מתבקשת מידה מסוימת של 'פטרוניות' בבקשת התובעים לראות בפעולתם [קרי חתימה על הסכם העבודה האישי, מסמכי פתיחת חשבונות הבנק ומתן ייפויי-הכוח - ס' א'] פעולה בשל עושק/כפייה/אילוץ... פעולותיהם של התובעים ומעשיהם הוכתבו לפי תפיסת עולמם ותרבותם (קונפוציוס?), זו שעליה התחנכו וגדלו, ואולי אף אלה שעל-פיהם או במסגרתם חתמו על הסכם (עבודה?) בסין, שעל-פיו הגיעו לישראל לעבודה בה, כך התרשמנו, הסכינו לדרישות שהוצגו להם ע"י מנהליהם כאן (פינג, גו ו'שרשרת' הניהול שתחתיהם). בחינת כל הפעולות ב'משקפים' ישראליות, ב'משקפים' של הדין הישראלי, יש בה משום עיוות העובדות להווייתן בעת התרחשותן ולפי הבנתם של התובעים עצמם". בית-דין קמא דחה את בקשת המערערים לחייב את חברת א. דורי להגיש את ההסכמים שנחתמו עם החברה הסינית, משום שמדובר בהתקשרויותיה העסקיות של חברת א. דורי, שאין להן קשר להליך דנן. תחולת ההסכם הקיבוצי הכללי לעובדים בענף הבנייה ועבודות ציבוריות, משנת 1999 - מסקנת בית-דין קמא היא שההסכם האמור, לרבות סעיף י"ג, חל בעניינם של המערערים. תשלום השכר לסניף הבנק - בית-הדין לא מצא פגם בהעברת שכרו של כל אחד מהעובדים לחשבונו, וקבע שאין לומר כי התובעים לא קיבלו שכר. בהקשר זה עומד בית-דין קמא גם על הקשר הנטען בין חברת א. דורי לבנק ועל הפעלת הלחץ הנטענת, של חברת א. דורי על העובדים שעזבו את הארץ. כן נקבע, שחובת הנתבעת היא לשלם שכר, שהיא עמדה בחובתה ומשכך - אין היא אחראית להוצאת כספים מחשבונות העובדים ולא רק משום שלא היה לה קשר מהותי לפתיחת החשבונות אלא משום שלא בוצעו כל משיכות מהחשבון לחשבונה או על-ידיה. לשיטת בית-דין קמא, העובדים כלל לא התעניינו, עד לפרוץ השביתה, בקבלת שכרם. נמצא שהתביעה לפיצויי הלנת השכר לא התיישנה. עבודה קבלנית - עניין זה רואה בית-הדין האזורי כאגבי בלבד ובכל מקרה קובע, שמששולם לתובעים לפי שכר מינימום חודשי, אינו נדרש להכרעה. חופשה והבראה - ברכיב זה התקבלה תביעת המערערים, אולם בכפוף לכך שהסכומים נושאים הפרשי הצמדה וריבית כחוק ולא פיצויי הלנה. לבסוף עורך בית-דין קמא סיכום של הסכומים שעל חברת א. דורי לשלם למערערים, וקובע כי אלה ישולמו בשדה התעופה, במעמד עזיבתם את הארץ. כמו כן משית בית-הדין על חברת א. דורי הוצאות משפט בסך 7,250 ש"ח - סכום שנקבע מתוך התחשבות בעלות הוצאות ניהול ההליך שבהן נשאה, ובפרט תרגום עדויות המערערים. התערבותנו בקביעות העובדתיות של בית-דין קמא ובמסקנותיו המשפטיות 12. ראשית דבר, וטרם שניכנס לדיון בגופו של עניין, נציין כי כלל הוא מלפני בית-דין זה, כערכאת ערעור, כי אין הוא נוהג להתערב בקביעות העובדתיות של הערכאה הדיונית, אשר שמעה את העדים והתרשמה מהם, אלא במקרים חריגים. לדידנו המקרה דנן בא בגדר המקרים החריגים האמורים, בין היתר בשים לב לכך שלמימצאים העובדתיים אין עיגון מספיק בחומר הראיות ושבקביעת העובדות והשלכותיהן נפלו טעויות עקרוניות ובסיסיות. כמו כן פסק-הדין לא יושם על התשתית העובדתית כהלכה. כך, לשם המחשה, העדיף בית-דין קמא, ככלל, את עדויותיהם של עדי חברת א. דורי על פני עדויותיהם של המערערים, בהתעלם מכך שנמצאו סתירות משמעותיות ואף התחמקויות בעדויותיהם של עדי חברת א. דורי, בעוד שבמקרים רבים עדויות המערערים נמצאו עקביות יותר. לדוגמה, מנהל כוח-האדם של חברת א. דורי, מר נקבלי, הצהיר והעיד כי בהתאם להוראות שנתן לאנשיו המערערים לא עבדו שעות נוספות רבות ולא הועסקו ביום המנוחה השבועית, אולם בחקירתו הנגדית התברר שהוא כלל לא נכח באתרי הבנייה בשעות מאוחרות בימות השבוע או בשבת. בהמשך, בחקירתם הנגדית של מנהלי כוח-האדם של החברה, ובפרט של מר ציון דהן, אשר מכוח חוק חייבים להיות נוכחים באתרי הבנייה בשעת ביצוע עבודה בהם, התברר שהעובדים הועסקו שעות נוספות רבות וגם בימי שבת. בדומה קבע בית-דין קמא נחרצות כי העובדה שמר לקסר, עובד "קו לעובד", פגש בעת ביקורו באתר טויוטה ביום שישי אחר הצהריים בין השעות 17:00-15:00 עובדים, היא הנותנת ש"לא סיימו עבודתם, בימי ו', כטענתם, בשעות 18:00 ויותר מאוחר". דא עקא, שקביעה זו מתעלמת מכך שביקורו של מר לקסר באתר טויוטה נעשה סביב פרוץ השביתה. משמע שלא ניתן להקיש מתקופה זו לגבי תקופות העבודה הסדירות והרגילות. בנסיבות אלה לא היה מנוס מלהיכנס לעובי הקורה, לבחון את חומר הראיות ולקבוע את העובדות לאשורן46. הטעויות בהתנהלות הדיון בבית-הדין האזורי 13. כמצוין בתחילת דברינו, בית-דין קמא עשה מאמץ מיוחד לעמוד בלוח הזמנים הצפוף שהעמדנו לרשותו לבירור ההליך ומתן פסק-הדין ועל כך ראוי הוא לשבח, אף שאופן ניהול ההליך על-ידי בא-כוח העובדים לא תמיד סייע לבית-דין קמא במלאכתו. כך, משביקש בא-כוח המערערים גילוי מסמכים שלושה ימים בלבד לפני המועד שנקבע לדיון; ביקש לזמן עדים ימים אחדים לאחר סיום שמיעת הראיות; איחר למספר דיונים ולקה בהתנהגותו במהלך חקירת העדים, ללא כל הצדקה47. עם זאת לשיטתנו בית-דין קמא טעה כמה טעויות יסודיות בניהול ההליך: (א) כך ובראש, משדחה את בקשת בא-כוח המערערים לחייב את חברת א. דורי לגלות את חלקיהם הרלוונטיים של ההסכמים שנחתמו בינה לבין החברה הסינית וחברת שה לונג קונסטרקשן קומפני בע"מ. נדמה שיש רגלים להנחה כי ההסכמים אלה - אילו הותרה הגשתם - היו שופכים אור ומוסיפים עובדות חיוניות להבנת הקשר שנרקם בין חברת א. דורי לבין החברות הסיניות ולבין העובדים. כך, לשם המחשה, ניתן היה לדלות מידע לגבי התחייבויותיהן של החברות הסיניות כלפי חברת א. דורי בכל הקשור להעסקת העובדים; ההסכמות באשר לתשלום שכר העובדים, שעות עבודתם, תנאי עבודתם; החוזה המשולש בין החברה הסינית, לרבות החברה הסינית שהוקמה בארץ, לבין א. דורי ולבין העובדים; פתיחת חשבונות הבנק; התחייבויות --------------- 46 לאור העובדה שחרגנו ממנהגנו והחלטנו להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית-דין קמא, וכן לאור מורכבות העדויות, מצאנו להפנות בהערות שוליים אל חלק מעמודי פרוטוקול הדיון בבית-דין קמא שבהן העובדות מופיעות. 47 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 3-1. החברה הסינית המקומית (שה לונג קונסטרקשן קומפני בע"מ) לעובדים ולחברתא. דורי ועוד. ברי כי אין באמור כדי לפגוע בזכותה של חברת א. דורי שלא לגלות את אותם חלקי החוזה שאינם נוגעים לעובדים. במאמר מוסגר יצוין כי אין דינם של ההסכמים שנחתמו בין חברת א. דורי לבנק הפועלים כדין החוזים בינה לבין החברות הסיניות. צדק בית-דין קמא משדחה את בקשת בא-כוח העובדים לחייב את חברת א. דורי לגלות את כל ההסכמים בינה לבין בנק הפועלים, בפרט כאשר הייתה לבא-כוח המערערים הזדמנות להפנות לפקידת הבנק שאלה בקשר לאפשרות שנחתם הסכם בין החברה לבנק בעניין העובדים. (ב) בית-דין קמא דחה את בקשת בא-כוח העובדים להזמין כעדים את מנהל סעיף בנק הפועלים שבו נפתחו חשבונות העובדים וכן את מנכ"ל החברה, מר אורי דורי, למרות שבאת-כוח חברת א. דורי לא התנגדה כלל להזמנת מנהל הבנק. יתרה מזו, משהחליט בית-הדין לשמוע את עדותה של פקידת הבנק, אין להבין מדוע לא היה מוכן לשמוע את עדות מנהל הסניף? זאת ואף זאת, תמוהה מסקנת בית-דין קמא שלפיה מר א. דורי, מנכ"ל החברה, אינו בקי במערכת ההתקשרויות בין החברה לבין העובדים, בלי שאיפשר לבא-כוח העובדים להציג לו שאלות בעניין. (ג) לא זו אף זו, בית-דין קמא אף דחה את בקשת העובדים להזמין מפקח של משרד העבודה והרווחה במטרה שימסור מסמכים הנוגעים להעסקת העובדים על-ידי חברת א. דורי. מסמכים אלה היו עשויים ללמד על תנאי עבודתם, אילו הוגשו כנדרש. (ד) אין להתעלם מכך שחלק מבקשותיו של בא-כוח העובדים הוגשו כמה ימים לאחר סיום שמיעת הראיות, אך מפאת חשיבותם להבנת עובדות המקרה היה על בית-דין קמא להיעתר להן, תוך הטלת הוצאות. (ה) ככל הנראה בית-הדין לא הזמין מתורגמן בשפה הסינית מטעמו. באת-כוח חברת א. דורי דאגה למתורגמן על חשבון החברה. לדידי היה עדיף שבית-הדין יזמין את המתורגמן ויטיל את הוצאות התרגום על בעלי-הדין או על אחד מהם בעת מתן פסק-דינו. (ו) טעם לפגם נמצא גם בהתייחסותו של בית-דין קמא אל נציג "קו לעובד" במהלך עדותו, בלי שניתן לכך הסבר מניח את הדעת48,49. 14. "ברחנים" - לבסוף, בשולי הדברים נתייחס אל המונח "ברחנים" המופיע פעמיים בפסק-דינו של בית-הדין האזורי50. אל השימוש הפסול במונח זה התייחס לאחרונה בית-דין זה מפי חברתי השופטת ארד, משקבע: "ראש לכל יש לעקור מן השורש התייחסות אל העובדים הזרים הנוטשים את מקום עבודתם - 'כברחנים'. דרך התבטאות זו המעלה על הדעת תקופות אפלות בבחינת 'אוהל הדוד תום', דינה להיעקר ולא ישמע עוד במקומותינו. אוצרת היא בחובה, להוותנו, את מעמדו של אותו אדם בעיני הדובר ואת ההתייחסות המתבקשת כלפיו בשל התכונות שדבקו בו, שלא בטובתו. דומה, כי אין לנו אלא לחזור ולשנן את שציוונו ספר הספרים מקדמת דנא: 'וכי יגור אתך גר בארצכם לא תונו אותו. כאזרח מכם יהיה לכם הגר הגר אתכם ואהבת לו כמוך כי גרים הייתם בארץ מצרים אני ה' אלקיכם'". מי שעוזב את מקום עבודתו אינו "ברחן" אלא מתפטר או מפוטר. הכרעה השאלות העומדות להכרעה 15. השאלה הראשונה שאליה נדרש היא אם המערערים זכאים לשכר עבודה ופיצויי הלנת שכר. בפתח הדיון בשאלה זו אעמוד על תבנית ההעסקה שנוצרה במקרה דנן. לאחר מכן אבחן את קו הגנתה הראשון של חברת א. דורי, שלפיו היא מילאה אחר כל התחייבויותיה כמעסיקה בכך ששילמה את שכר העובדים לחשבון בנק אישי שנפתח עבור כל עובד, וכי לא ידעה מה אירע עם שכר המערערים לאחר ששילמה אותו. במסגרת זו אתייחס לשאלה אם בנסיבות המקרה חברת א. דורי יצאה ידי חובתה כמעסיקה, משהעבירה את שכר העובדים לחשבונות בנק של כל עובד. --------------- 48 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 40. 49 ראה פרוטוקול הדיון מיום 7.4.2002, בעמ' 61. 50 ראה עמ' 18 שורה 21 ועמ' 103 שורה 3 לפסק-הדין. לאחר מכן אבחן את קו ההגנה השני של חברת א. דורי, שלפיו הנהלת החברה לא ידעה ולא הייתה צריכה לדעת על הנעשה בחשבונות הבנק של העובדים. בהמשך אדרש לשאלה השנייה העומדת לדיון, והיא אם זכאים המערערים לפיצויי פיטורים ובמקרה של המערער 5 שפוטר - לדמי הודעה מוקדמת. לבסוף אדון בקצרה בערעור שכנגד; בזכויות העובדים על-פי ההסכמים הקיבוציים; במדיניות הראויה בכל הנוגע לקביעת זכויות עובדים במצבים של תבניות העסקה בלתי שגרתיות, על רקע ההלכה הפסוקה בעניין זה ובשאלה אם קבלן משנה זר רשאי להעסיק בישראל עובדים במתכונת הנהוגה בארצו? הזכאות לשכר עבודה הגנתה של חברת א. דורי 16. חברת א. דורי לא התכחשה להיותה מעסיקתם של המערערים, אולם באי-כוחה העלו שתי הגנות עיקריות: ההגנה האחת - חברת א. דורי מילאה אחר כל התחייבויותיה כמעסיקה בכך ששילמה את שכר העובדים לחשבון אישי שנפתח עבור כל עובד. אנו דוחים את ההגנה הזו משום שתשלום ה"שכר" נעשה בניגוד לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 וחוזה העבודה בין הצדדים. ההגנה השנייה - הנהלת חברת א. דורי לא ידעה כי השכר ששולם לעובדים הסינים הועבר מיד לחשבונה של החברה הסינית. מנהל כוח-אדם של חברת א. דורי, מר נקבלי, העיד בפני בית-הדין האזורי כי לא ידע שהעובדים חתמו על ייפויי-כוח למר פינג או ששכרם הועבר לחשבון החברה הסינית מיד עם תשלומו51. באת-כוח החברה הוסיפה כי אין בחומר הראיות דבר המצביע על כך שנציגי החברה ידעו על ייפויי-הכוח שחתמו העובדים למר פינג או על העברת שכרם של העובדים מחשבונם לחשבונו של מר פינג. נדון בכל הגנה כסדרה: --------------- 51 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 60. ההגנה האחת - השכר שולם על-ידי העברתו לחשבון הבנק של העובד שיטת תשלום השכר - הפרת חוק הגנת השכר 17. בנסיבות רגילות תשלום שכר לחשבון הבנק של העובד מהווה פעולה תקינה, שיש בה כדי למלא אחר חלקו של המעסיק בחוזה העבודה שבינו לבין העובד, אולם המקרה דנן אינו מקרה רגיל ונסיבותיו אינן רגילות. משכך, העברת כספים שהוגדרו כ"שכר" לחשבונות הבנק של המערערים לא היוותה תשלום שכר, מהטעמים הבאים: (א) חוק הגנת השכר מחייב תשלום שכר לעובד בסכום, במועד ובדרך הנכונים. במקרה שבפנינו שיטת תשלום השכר שננקטה הייתה בניגוד גמור להוראות סעיף 6 לחוק, שזו לשונו: "דרך תשלום שכר 6. (א) שכר עבודה ישולם לידי העובד במישרין, אך מותר שישולם לו, על פי הוראתו בכתב, באמצעות... מוסד בנקאי כמשמעותו בחוק בנק ישראל..." (ההדגשה שלי - ס' א'). לאמור, אמנם כל אחד מהמערערים פתח חשבון בנק אישי, אך לא הוגשה הוראה בכתב שלפיה העובד מבקש כי שכרו ישתלם לו באמצעות חשבון הבנק שפתח. במקום זה יש סעיף בחוזה העבודה האישי, שזו לשונו: “The monthly salary for work performed by the Employee during the previous month shall be paid to the Employee on the 10th day of every month in US dollars into a bank account designated by the Employer (ההדגשה שלי - ס' א')for the Employee”. מכאן כי המעסיקה קבעה את החשבון שאליו יועבר השכר. המערערים - העובדים - לא היו רשאים לקבוע את חשבון הבנק שאליו יועבר שכרם, ויש בכך עבירה על סעיף 6 לחוק הגנת השכר. אין ספק כי החוק מכוון לחשבון בנק אשר ייבחר על-ידי העובד. בנסיבות המקרה הוראה בחוזה העבודה אשר מעניקה למעסיק את הזכות לבחור את החשבון שאליו יועבר השכר נוגדת את תכלית סעיף 6 לחוק הגנת השכר והיא פתח להסדרי תשלום השוללים מהעובד את שכרו, כפי שאירע במקרה דנן. הפעלת לחץ על עובד כדי לשלול ממנו את הבחירה לאיזה חשבון בנק ישולם שכרו, והענקת כוח זו למעסיקיו, פוגעת בזכותו של העובד לנהל את חייו ללא התערבות ולחץ בלתי הוגן מצד מעסיקיו. יודגש כי אין מדובר בהפרה פורמאלית גרדא, מאחר שבין מטרות סעיף 6 לחוק כלול הצורך לוודא כי העובד יודע לאיזה חשבון יועבר שכרו ושכספו אכן יגיע לידיו. המקרה שבפנינו מחזק את התכלית הגלומה בהוראה האמורה, שכן העובדים לא ידעו אם שכרם שולם להם, הסכום ששולם, מתי שולם ובאיזה אופן שולם (הם לא קבלו תלושי שכר). נוסף על כך, מה הטעם שנקבע בחוזה העבודה כי המשיבה תקבע את חשבון הבנק אליו יועבר השכר? לדידי הדבר מוכיח את ההסכם שבין המשיבה לבין החברה הסינית, כי ה"שכר" המשולם למערערים למראית עין ישולם למעשה לחברה הסינית. (ב) ההוכחה הברורה ביותר לכך שהעברת ה"שכר" לחשבון המערערים לא היוותה תשלום שכר היא האירוע שבו הופיעו המערערים בבנק, מלווים בנציג "קו לעובד", ותגובתם הראשונה של פקידי הבנק הייתה סירוב לאפשר להם לקבל לידיהם מסמכים ואף ניסיון פקידי הבנק להוציא את המערערים בכוח מסניף הבנק. לאמור, אפילו פקידי הבנק לא ראו במערערים בעלי זכות בחשבון שלהם! (ג) סעיף 25(א) לחוק הגנת השכר, הקובע "לא ינוכו משכר עבודה אלא סכומים אלה...", נועד למנוע מהמעסיק לנכות משכר העובד סכומים למטרות שלא הותרו במפורש בחוק, ובכך למנוע פגיעה בשכרו של העובד. אין ספק כי הוראות החוק אוסרות ניכויים משכר העובד שהוא אינו יודע מה הם. בהיעדר תלושי שכר או מידע מהבנק, המערערים לא ידעו מה הניכויים שנוכו משכרם. ואפילו ידעו באופן כללי שינוכו משכרם, שיטת תשלום השכר מהווה דרך של אי-תשלום לעובד או, במילים אחרות, ניכוי כל שכרם. מהו הניכוי המותר משכרם של המערערים? לגבי אוכלוסיית העובדים הזרים קבע המחוקק בחוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים), תשנ"א-1991 ובתקנות שהוצאו מכוחו הוראות שעניינן מניעת ניצול העובדים, בין היתר, על-ידי ניכויים לא סבירים או לא הוגנים משכרם עבור דמי ביטוח רפואי ומגורים הולמים. כך קובעת תקנה 5 לתקנות ניכוי בעד מגורים, כנוסחה בתקופה הרלוונטית להעסקתם של המערערים, כי: "סך כל הניכויים המותרים לפי תקנות אלה יחד עם הניכויים לפי סעיף 25(א)(6) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 (להלן - חוק הגנת השכר), לא יעלה על 25% משכרו החודשי של עובד זר". ואילו תקנה 6 לתקנות ניכוי בעד מגורים קובעת: "(א) לא תיכלל בחוזה עבודה שעובד זר צד לו, הוראה המאפשרת לנכות לפי סעיף 25(א)(6) לחוק הגנת השכר, סכום העולה על ההפרש שבין 25% משכר העבודה לבין הסכום שנוכה לפי תקנות אלה. (ב) תנאי כאמור בתקנת משנה (א) שנכלל בחוזה עבודה, בטל לענין ניכויים שעולים על ההפרש האמור בה". הוראות זהות (בשינויים המחויבים) ניתן למצוא גם בתקנות 3 ו-4 לתקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכוי מהשכר בעד דמי ביטוח רפואי), תשס"ב-2001. הווה אומר, שעל-פי סעיף 25(א) לחוק הגנת השכר, והחקיקה וחקיקת המשנה בעניין עובדים זרים המצוטטת לעיל, אין מעסיק רשאי לנכות משכר מינימום של עובדים שעמד על כ-700 דולר לחודש, סכום של 400 דולר, וזאת נוסף על 580 ש"ח שנוכו משכר העובדים בכל חודש עבור מגורים, ביטוח בריאות, כרטיס טיסה ודמי טיפול להסתדרות הכללית החדשה. לטענת באי-כוח חברת א. דורי, החברה ניכתה בפועל משכר העובדים פחות מ-400 דולר שצוינו בחוזה העבודה, ולראיה הצביעו על האמור בתלושי השכר. זו דינה להידחות, מכמה טעמים: הטעם הראשון - העובדים כלל לא קיבלו שכר; הטעם השני - מהוראות חוזה העבודה האישי עולה כי החברה הסינית לקחה 400 דולר משכרם של המערערים והחזירה אותם לחברת א. דורי. ראיה לביצוע הסדר זה היא הוצאת כל "שכרם" של העובדים מחשבונם על-ידי החברה הסינית. באי-כוח החברה לא השכילו להביא ראיה בכתב שתסתור את האמור בחוזה ואף מנעו מבא-כוח העובדים לחקור את מנהל הבנק או את מר דורי, מנכ"ל חברת א. דורי, בעניין זה. בהיעדר הוכחה אחרת, ובלי שהוגשה ההתקשרות בין החברה הסינית לבין חברת א. דורי, אין הצדקה להתעלם מהוראות חוזה העבודה האישי. (ד) סעיף 24 לחוק הגנת השכר מחייב את המעסיק "...לנהל פנקס בדבר שכר העבודה המגיע לעובדיו, והשכר ששולם להם, וכן חייב הוא למסור לעובדיו, בכתב, פירוט שכר העבודה ששולם והסכומים שנוכו..." (ההדגשה שלי - ס' א'). חברת א. דורי לא מסרה לעובדים תלושי משכורת. טענת החברה הייתה כי מסרה את התלושים למר פינג, אך בכך לא סגי כדי למלא אחר הדרישה של מסירת תלושים לעובדים כמצוות הוראות סעיף 24 לחוק. אם אכן נמסרו התלושים למר פינג כל חודש, מהווה הדבר הוכחה שמסירת תלושים לשליח או לנציג קבלן משנה או מעביד במשותף אינה שווה למסירתם לעובדים. (ה) נוסף על כך, חברת א. דורי עברה על סעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה, המחייב את המעסיק לנהל "פנקס שעות עבודה". וזו לשון הסעיף: "פנקס שעות עבודה 25. (א) מעביד חייב לנהל פנקס בדבר שעות עבודה, שעות מנוחה שבועית, שעות נוספות, גמול שעות נוספות וגמול עבודה במנוחה השבועית, ובו יירשמו הפרטים שייקבעו בתקנות. ...". כפי שנאמר לעיל על-ידי העדים מטעם המשיבה, המערערים לא נדרשו להדפיס כרטיס עבודה ולא היה רישום של שעות העבודה הנוספות שעבדו. כמו כן לא היה רישום של ימי השבת שעבדו או ימי המנוחה השבועית שקיבלו. הפרה זו של חוק שעות עבודה ומנוחה נוגעת גם לתשלום שכר המערערים, שכן אין אפשרות לחשב את השכר המדויק אם אין רישום מדויק של שעות עבודתם, מה עוד שהיעדר רישום שעות עבודה מצביע על תבנית העסקה מיוחדת ביחסי עבודה משולשים, כפי שתוארה לעיל. תכלית חוק הגנת השכר 18. תכליתן של הוראות חוק הגנת השכר והחקיקה שצוינה לעיל היא, בין היתר, למנוע נסיבות תשלום שכר כפי שבאו לידי ביטוי במקרה דנן. אין להשלים עם תבנית העסקה בלתי מוסרית, דוגמת התבנית שבה עסקינן, הן משום שבפועל העובדים לא קיבלו שכרם הן משום האיסור לייבא לארץ הסדרי משפט עבודה ויחסי עבודה של מדינה זרה, החורגים בעליל משיטתנו החוקתית והמשפטית. מדובר בשיטה שבה שכר העובד מועבר לחשבונו ומוצא מידית על-ידי מעסיק במשותף, מיועדת להתחמק מחקיקת המגן ולתת כיסוי לנורמות תשלום המקובלות במשפט העבודה הסיני. כמו כן מדובר בשיטה פסולה שעל-פיה העובדים אינם מקבלים שכרם בארץ בהתאם לחוק הישראלי אלא בחו"ל על-פי הוראות החוק הסיני. במקומותינו אין להשלים עם נורמות הלקוחות ממשפט העבודה של סין העממית ואף אין לפרש את התנהגות העובדים לאור אותן נורמות. 19. באי-כוח חברת א. דורי הוסיפו וטענו כי ייתכנו הסדרים שלפיהם עובדים זרים יקבלו את שכרם, או חלק משכרם, עם שובם לסין, במסגרת מגמת עידוד חיסכון והעברת מרבית השכר לבני משפחותיהם בחו"ל. לטענתן הסדר כזה אפשרי כל עוד נעשה מרצון וכל עוד ואינו נוגד את הוראות החוק הישראלי. דין זו להידחות, שכן תוצאתה הייתה התחמקות מהוראות משפט העבודה הישראלי. ועוד, לא הוכח כי העובדים יקבלו בסין את הזכויות המגיעות להם מכוח החקיקה הישראלית. ההפך הוא הנכון, על-פי חומר הראיות עולה כי העובדים הסינים היו אמורים לקבל עם חזרתם לסין כ-150 דולר לחודש, שהוא סכום פחות בהרבה משכר המינימום בישראל. יתרה מזו, ככל שניתן לשלם לעובד הזר המועסק בישראל את שכרו בארץ מוצאו, אזי ברור וגמור ששכר זה אינו יכול ליפול משכר המינימום הקבוע בישראל וודאי שאינו יכול להוות אמצעי התחמקות מחקיקת המגן הישראלית. בפנינו מצב שבו מערכת יחסי עבודה שמקורה במדינה זרה מיובאת למדינה דמוקרטית - ישראל. לדידנו אין להשלים עם כך שכן יש בדבר כדי לסכן את צביונה הדמוקרטי של מדינת ישראל. הנה-כי-כן מציע ג' מונדלק במאמרו "עובדים או זרים בישראל? חוזה התשתית והדיפיציט הדמוקרטי" [13]52: "לבחון את זכויות הזר באופן אשר אינו מוכתב על ידי העובדה האחת הפשוטה לפיה העובד הזר אינו אזרח. דמוקרטיה, כעקרון המגדיר את היחס שבין חברי הקהילה ובין הקהילה עצמה איננה מחייבת להדיר את מי --------------- 52 המאמר מיועד לפרסום בכרך של עיוני משפט בקיץ 2003. שאיננו אזרח, ולכן איננו 'חבר מלא' בקהילה. דמוקרטיה מצריכה להכיר בזר ובזכויותיו בהתאם לזיקתו... זכויותיהם של הזרים הן נגזרות של קשר מתמשך, תכליתו של הקשר, ותכליתן של הזכויות...". ואילו בהקשר להסדר הכבילה גורס מונדלק, במאמרו הנ"ל [13] כי: "משנשמטת יכולתו של העובד לפעול בשוק כאדם חופשי, נשמטת גם מוסריותו של השוק עצמו". והדברים יפים לעניינו, בפרט לאור העלייה באחוז העובדים הזרים מכלל העובדים במשק הישראלי. מנתוני דוח הוועדה הבין-משרדית בנושא עובדים זרים עולה כי מהשוואה בין-לאומית שיעור העובדים הזרים בארץ הוא מהשיעורים הגבוהים בקרב המדינות המערביות. לפי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה בשנת 2001 שהו בארץ כ-260 אלף עובדים לא ישראליים (עובדים זרים ופלסטינים), שיעור של כ-10.3% מכלל המועסקים במשק, ושל כ-14% מסך המועסקים בסקטור העסקי. מבין העובדים הלא ישראליים כ-248 אלף הם עובדים זרים. "הסכמת" העובדים להסדר 20. באי-כוח חברת א. דורי טענו כי העובדים הסכימו מרצונם להסדרים האמורים. הסכמתם באה לידי ביטוי בסין - כאשר חתמו על חוזה העבודה עם החברה הסינית; בארץ - כאשר חתמו על חוזה העבודה האישי עם חברת א. דורי ועבדו משך חודשים רבים בלי לקבל תשלום ובלי להלין על כך. זו דינה להידחות מכמה טעמים: הטעם הראשון הוא שהעובד בישראל אינו רשאי לוותר על זכויות קוגנטיות שנקבעו בחקיקת המגן, דוגמת שכר מינימום, חופשה, תוספת שכר עבור שעות נוספות ועבודה ביום המנוחה וכדומה. כך נקבע בסעיף 12 לחוק שכר מינימום כי "זכותו של עובד, לפי חוק זה, אינה ניתנת להתניה או לויתור". הטעם השני הוא שלא הוכח כי העובדים אכן הסכימו מרצונם החופשי להסדרי התשלום המתוארים לעיל, לרבות קבלת שכרם בסין. החוזה שנחתם בסין בין העובדים לחברה הסינית לא הוגש בבית-דין קמא ואין הוכחה ברורה למוסכם בו לגבי תשלום שכר העובדים. הטעם השלישי הוא שככל שהייתה הסכמה של העובדים לחלק או לכל תנאי תשלום שכרם בסין, הסכמתם לא הייתה מרצונם החופשי. מעדותם של המערערים עולה כי בסין אין זה מקובל (אפשרי או רצוי) לשאול שאלות שעניינן גובה השכר או שיטת תשלומו, אולם לאחר שהייה בארץ, וככל הנראה לאחר היוועצות בנציגי "קו לעובד", הבינו המערערים שבישראל פני הדברים שונים ולעובדים מוקנות זכויות שונות. לאור זאת החלו מתעניינים בתנאי עבודתם, שואלים את הממונים הסינים שאלות אודות גובה שכרם ופרטים לגבי מועד קבלתו לידיהם. פניות העובדים האמורות הושבו ריקם עד לפרוץ השביתה, מועד שבו הודיעם מר פינג כי יקבלו 500 דולר או 600 דולר לחודש, אך סירב להעביר לידיהם את שכרם זה53. הסכמת העובדים בסין לנורמות ממשפט העבודה הסיני אינה יכולה להיחשב להסכמה מרצון כמשמעותה בשיטתנו המשפטית, ואין זה ראוי ליתן להסכמה כאמור תוקף ככל שהיא נוגעת לעבודה בישראל. לעניין זה יפים דבריו של מונדלק, במאמרו הנ"ל [13], כדלקמן: "לכאורה בשלב ההסכמי יכולים הצדדים לעצב את תנאי הכניסה [של העובד הזר - ס' א'] על פי רצונם. אם הצדדים יכולים להסכים על תנאי הכניסה ללא כל מגבלה, הרי מעמדו של הזר בישראל הוא בעיקרו חוזי. אך מאחר וסטטוס הזר קובע תנאים מגבילים, הוא מותיר מעט מאד למשא ומתן (אם בכלל) שכן סטטוס הזר מקורו בהסכמה לשלילת זכויות ולא לזכויות מינימום כפי שאלה מעוגנות בסטטוס העבודה. אם נכנס הזר לישראל מתוך ידיעה כי אסור לו לעבור ממעסיק למעסיק, להיות חבר בארגוני העובדים הישראלים, ואף להיות מבוטח בביטוח רפואי כשאר התושבים בישראל, קנה המידה היחידי לבחינת זכויותיו הוא 'שהסכמות יש לקיים'. טיעון ההסכמה מייתר טיעונים חליפיים העוסקים בשאלת היותו של הזר מושא לזכויות אדם, או בשאלת הזכות לשוויון בין הזר למקומי". --------------- 53 ראה, למשל, לפרוטוקול הדיון מיום 7.4.2002, בעמ' 35-33. 21. לסיכום נושא זה - מן המקובץ עולה כי בפנינו מקרה חריג, שבו העברת "שכר" העובדים לחשבון בנק שנפתח לכל עובד לא עונה על דרישות חוק הגנת השכר בכל הנוגע לתשלום שכר עבודה. מכאן כי התשלומים מחברת א. דורי אל חשבונות הבנק של המערערים, אשר הועברו מיד לחשבון החברה הסינית, לא היוו תשלום שכר למערערים. ההגנה השנייה - מנהלי חברת א. דורי לא ראו, לא הרגישו ולא שמעו על הנעשה בחשבונות הבנק של העובדים הגנת החברה והשאלה המתעוררת ממנה 22. כאמור לעיל, קו ההגנה הנוסף של חברת א. דורי במקרה שבפנינו פשוט: שכר כל עובד שולם לחשבונו האישי בבנק, והחברה אינה אחראית למה שהתרחש בחשבון העובד לאחר שהועבר אליו שכרו. לאמור, היתרה בחשבונו של העובד אינה רלוונטית אלא הקובע הוא סך כל ההעברות שביצעה החברה. זאת ועוד, לא ניתן כלל להטיל על החברה אחריות למה שאירע לשכר העובדים לימים, משום שכלל לא ידעה על העברת השכר מחשבון העובד לחשבונו של נציג החברה הסינית, מר פינג. בפרק הקודם נדחתה טענת חברת א. דורי כי אכן שילמה שכרם של המערערים, ונקבע כי העברת הכספים לחשבון העובדים לא מהווה תשלום, אולם במקרה שניתן להגדיר העברת הכספים לחשבון העובד מתעוררת השאלה השנייה הנוגעת לנעשה לאחר ההעברה. למען שלמות הפסק נדון גם בשאלה זו. משכך, השאלה שאליה עלינו להידרש היא אם יש בפנינו ראיות המצביעות על כך שמנהלי חברת א. דורי ידעו שמר פינג מעביר את שכר העובדים לחשבונו. תשובתי לכך היא בחיוב. לדידי הראיות מצביעות על שיטת העסקה מוסכמת בין חברת א. דורי לבין החברה הסינית. להלן אפרט. תבנית ההעסקה והיחסים המסחריים בין חברת א. דורי לבין החברה הסינית כהוכחה לידיעתה של חברת א. דורי 23. הראיה הראשונה המצביעה על מעורבות חברת א. דורי בנעשה בחשבונות המערערים היא חוזה העבודה האישי שנחתם עם כל עובד. כאמור לעיל, בחוזה העבודה האישי נקבע כי החברה הסינית תשלם לחברת א. דורי, מדי חודש, ביום תשלום שכר העובד, סכום בן 400 דולר עבור שירותים שניתנו לעובדים. בדרך-כלל תשלום עבור שירותים שמספקת חברה לעובדיה נעשה ישירות בינה לבין העובדים. כך נהגה חברת א. דורי כאשר ניכתה 580 ש"ח משכר העובדים עבור שירותים שסיפקה להם, משכרם ובטרם העבירה את השכר לחשבונות הבנק שנפתחו על שמם. משכך נשאלת השאלה מדוע נדרשה מעורבותה של החברה הסינית, מדוע נוכה סכום נוסף משכר העובדים ומדוע נקבע התשלום לחברת א. דורי בצוותא חדא עם תשלום שכר העובדים. ובכן, נראה שמעורבות החברה הסינית, ניכוי הסכום והצמדת התשלומים מלמדים על קשר בל ינותק בין אלה לחברת א. דורי. ועוד, לו, לשם המחשה, היה ההסדר בין החברות קובע שחברת א. דורי משלמת את שכר העובדים והחברה הסינית מחזירה לה 400 דולר מכספיה, אזי לא היה צורך לקבוע זאת בחוזה העבודה האישי של כל עובד, כי אם כתניה בחוזה המסחרי שבין החברות. לאמור, ההנחה המתבקשת מאליה היא שקביעת ההסדר האמור בחוזה העבודה והצמדת התשלום למועד תשלום שכר העובדים מצביעה על נטילת הסכום משכר העובדים, בידיעתה ובהסכמתה של חברת א. דורי. נוסיף כי באת-כוח החברה לא השכילה לספק הסבר מניח את הדעת למשמעותה של התניה בדבר ההחזר החודשי של 400 דולר לחברת א. דורי. ככל שהסכום יועד למימון אותם שירותים שסיפקה חברת א. דורי לעובדים, אזי נשאלת השאלה מדוע נוכו עוד 580 ש"ח משכר העובדים בטרם העברתו לחשבון הבנק שלהם? אין להוציא מכלל חשבון את האפשרות שמדובר בניסיון להתחמק מתשלום שכר מינימום על-ידי החזר של יותר ממחציתו למקבל העבודה (חברת א. דורי). הירידה אל שורש ההסדרים המעוגנים בחוזי העבודה האישיים של העובדים מוכיחה כי חברת א. דורי ידעה היטב שתשלום שכר העובדים לחשבון שנפתח על שמו של כל עובד הינו למעשה תשלום לחברה הסינית, באמצעות חשבון הבנק של כל עובד, ואשר היה בשליטתו המוחלטת והבלעדית של מר פינג. הצמדת תשלום השכר להחזר הסכום של 400 דולר לחברת א. דורי מצביעה בבירור על ידיעתה של חברת א. דורי כי שכר העובדים, או חלק ממנו, מועבר לחברה הסינית. שיטת ההעסקה כראיה לידיעת הנהלת חברת א. דורי שהעובדים לא קיבלו את שכרם 24. ראיה נוספת המצביעה על מעורבותה של חברת א. דורי בשיטת תשלום שכר העובדים לחברה הסינית היא עצם קיומם של יחסי עבודה משולשים בינה לבין החברה הסינית והעובדים. מדובר בתבנית העסקה בלתי שיגרתית בארץ, במובן זה שקבלן המשנה (החברה הסינית) מביא צוותי עובדים שלמים מחו"ל ובאמצעותם מבצע משימות בנייה. נראה שתבנית העסקה זו מעוגנת בהסכמים המסחריים שנכרתו בין חברת א. דורי לבין החברות הסיניות. אין ספק כי הסכמים אלה כוללים התייחסות לשאלה על מי מוטלת חובת תשלום השכר לעובדים ומי ייחשב למעסיק הרשמי שלהם כלפי שלטונות ישראל. הסכמים אלה, כאמור, לא הובאו לידיעתו של בית-הדין האזורי, אף לא לידיעתנו. זאת ועוד, חוזה העבודה האישי שנכרת בין חברת א. דורי, החברה הסינית וכל עובד מהווה אף הוא חלק ממערכת היחסים המשולשים והמסחריים בין החברות. כך גם פתיחת חשבונות הבנק על-ידי כל עובד היא נדבך ממערכת זו. לראיה משמשת העובדה שחברת א. דורי היא שהביאה לאתרי בנייה את נציגי הבנק, ואילו נציג החברה הסינית הורה לכל עובד לחתום על הטפסים הדרושים לבנק. חברת א. דורי העבירה את שכר העובדים לחשבונות שנפתחו בלי שקיבלה הוראה בכתב לעשות כן. זאת ועוד זאת, הדעת נותנת שמכיוון שהבאת עובדים זרים לישראל כרוכה במגעים רבים, יקרים ומורכבים עם השלטונות וחברות כוח-אדם, נציגי חברת א. דורי בדקו היטב בטרם התקשרו בחוזה עם החברה הסינית מי היא אותה החברה, כיצד היא מגייסת בסין את העובדים המועמדים להגיע לארץ ובאילו תנאים יובאו אותם עובדים לארץ. כמאמר מנהל כוח-האדם של חברת א. דורי, מר נקבלי: "...התקשרנו עם חברה סינית קבלנית רצינית וגדולה בסין, ולא התקשרנו עם חברת כח אדם בסין". אין ספק כי הפעלת העובדים בארץ והעסקתם באופן רשמי על-ידי חברת א. דורי חייבה את החברה להיות בקיאה בפרטי תשלום השכר לעובדים ובפעולות החברה הסינית, בהקשר זה, בארץ. החברה הסינית מצדה ודאי התעניינה כיצד תעביר את רווחיה לסין, כיצד תשלם שכר לעובדים ומדוע חברת א. דורי חייבת להיות המעסיקה הרשמית של עובדיה בארץ. ככל שהחברה הסינית התחייבה לשלם לעובדים את שכרם עם חזרתם לסין, עולה השאלה כיצד מתיישב הדבר עם חובת המעסיק הרשמי (היינו - חברת א. דורי), על-פי חוק הגנת השכר, לשלם לעובדים את שכרם בארץ. ועוד, כחלק משיטת העסקת העובדים ותשלום השכר הוסכם בין חברת א. דורי לבין החברה הסינית כי העובדים לא יקבלו תלושי שכר ודרכוניהם יוחזקו על-ידי נציג החברה הסינית. שאם לא תאמר כן, אזי מדוע לא החזירה חברת א. דורי לכל עובד את דרכונו? טענות החברה בדבר קשיי התקשורת עם העובדים אינן יכולות לשמש אמתלה, שכן החזרת דרכון לעובד אינה מחייבת לפתוח עמו בשיחה. אין ספק שעובד שיראה דרכון יבין בנקל כי דרכונו מוחזר לו, בלי שיקבל הסבר. בדומה, מסירת תלוש שכר לעובד אף היא אינה מחייבת שיחה וניתן היה אף לדאוג למסור את תלוש השכר לכל עובד כאשר הוא מלווה בהסבר בכתב בסינית או בהסבר בעל-פה מאת נציגי החברה הסינית. עצם העובדה כי חברת א. דורי בחרה לנהל את כל מגעיה עם העובדים אך ורק דרך מר פינג ונציגי החברות הסיניות הנוספים מצביעה על הבנה ביניהם, ועל היותו של מר פינג מעבר לשליח פשוט. ניסיונם של עדי חברת א. דורי להכביר מילים על קשיי התקשורת דווקא עם העובדים הסינים אינה משכנעת, שכן קשיים שכאלה מלווים ודאי גם את הקשר עם עובדים זרים ממדינות אחרות. פתיחת חשבונות הבנק מצביע על ידיעה 25. עוד ראיה המצביעה על ידיעתם של מנהלי חברת א. דורי על הנעשה בחשבונות העובדים היא אופן פתיחת החשבונות והיעדר הגישה, בפועל, של העובדים אליהם. פתיחת חשבון בנק על-ידי כל העובדים הסינים באותו בנק ובאמצעות אותם פקידי בנק מחייבת תיאום העניין עם נציגי חברת א. דורי. ואכן, מנהל כוח-אדם של חברת א. דורי העיד בפני בית-הדין האזורי: "אני דאגתי שתגיע פקידה של הבנק לאתר ותפתח להם חשבונות"54. לטענת באי-כוח חברת א. דורי הדבר נעשה במטרה להבטיח ששכר העובדים ישולם לחשבון האישי של כל אחד מהם, כמקובל בארץ, אולם ברי כי נציגי חברת א. דורי ידעו על ייפויי-הכוח שהעובדים נתנו למר פינג במועד פתיחת החשבונות, שכן בלעדיהם לא ניתן היה להוציא אל הפועל את החזרי 400 דולר לחברה. הנה-כי-כן, חברת א. דורי ידעה כי מר פינג רשאי לעשות בחשבונו של כל עובד כרצונו, וכי מר פינג מוציא סכום גבוה מחשבונו של כל עובד בתכוף לתשלום שכרו, שאם לא נקבע כן אזי מדוע לא דאגו להחתים כל עובד על הסכמתו להעברת שכרו לחשבון? --------------- 54 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.200, בעמ' 54. אשר לגישת העובדים אל חשבונותיהם, בהקשר זה יפות שאלות בא-כוח המערערים והתשובות שנתן להן במסגרת חקירתו הנגדית של מנהל כוח-האדם מר נקבלי55. מחקירה זו עלה כי שעות עבודת המערערים לא אפשרו להם להגיע אל סניף הבנק שבו הופקד כספם או, לצורך העניין, לכל סניף בנק אחר. לעובדה זו הסכים למעשה נקבלי, אך הוסיף שהיה מסייע לעובדים להגיע לבנק לו ביקשו ממנו. הרבותא לעובדים בחשבון בנק שבפועל אין להם גישה אליו מוטלת בספק, והיא אף הנותנת שככל הנראה כוונת הצדדים האחרים ליחסי העבודה המשולשים הייתה שלא תהיה לעובדים גישה אל חשבונות הבנק. התבדות הגנת אי-הידיעה לגבי שעות עבודתם של העובדים הסינים 26. ראיה נוספת כי גירסת מנהלי חברת א. דורי בדבר אי-ידיעה על הנעשה בחשבונות הבנק של המערערים מצויה בהתבדות גירסת מנהלי החברה בדבר אי-ידיעת שעות העבודה הנוספות שבהן הועסקו העובדים וכן עבודתם בשבת. הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה קובעות, בין היתר, את מרב השעות שבהן מותר לדרוש מעובד לעמוד לרשות העבודה, וכן את החובה לתת לעובדים יום מנוחה שבועית. העובדים שבפנינו העידו על יום עבודה שהחל סביב השעה 6:00, הסתיים בשעות בין ערביים, קרי בין 18:00-17:00, וכלל הפסקה בת שעה בצהריי היום, דהיינו יום עבודה בן 11-10 שעות, שישה ימים בשבוע, ולעתים גם עבודה בשבת החל מהשעה 6:00 בבוקר ועד לשעה 14:00 אחר הצהריים56. על-פי גירסה זו חרגו שעות עבודת המערערים מהנורמות שנקבעו בחוק שעות עבודה ומנוחה. מנהל כוח-האדם של חברת א. דורי ומנהל מחלקת העובדים הזרים בחברה הצהירו והעידו כי נתנו הוראה חד-משמעית, שלפיה אין להעסיק את העובדים מעבר לשעות שהותרו בחוק שעות עבודה ומנוחה, וכן כי בשום מקרה אין להעסיקם בשבת, אולם נציגי החברה האמורים גם הודו שלא נכחו באתרי הבנייה בשעות מאוחרות או בשבת וכי לא העמידו לרשות העובדים שעון נוכחות. --------------- 55 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 51-49. 56 ראה פרוטוקול הדיון מיום 7.4.2002, בעמ' 20-16. מנגד, מנהלי העבודה מטעם חברת א. דורי, שהיו אחראים על עבודת הבנייה בשטח, ושעל-פי פקודת הבטיחות בעבודה [נסח חדש], תש"ל-1970 ותקנותיה היו חייבים להיות נוכחים בעת שבוצעה העבודה, עשו מאמצים להתחמק בעדותם ממתן תשובה מלאה בסוגיית שעות העבודה של המערערים. מנהלי העבודה העידו כי מבחינתם לא הייתה חשיבות לשעות עבודת העובדים, מאחר והעובדים נחשבו לעובדי החברה הסינית, קבלנית המשנה, אשר פיקחה על שעות עבודתם. משכך לא שתו לבם אל השאלה אם העובדים הועסקו בלילה, אולם בחקירה הנגדית העידו כי העובדים עבדו שעות נוספות, לרבות בלילה ובשבת. בניגוד לנאמר על-ידי מנהל כוח-האדם והאחראי על העובדים הזרים, מנהלי העבודה העידו שמספר שעות העבודה של העובדים הסינים לא עניין אותם, שכן התשלום לחברה הסינית נקבע בהתאם לביצוע משימות, כגון בניית קיר או רצפה. מסקנה: העמדה הרשמית של חברת א. דורי, שלפיה ניתנו הוראות להעסיק את העובדים בהתאם לחוק ושלא ידוע להם על חריגות מהן, התבררה כלא מדויקת. בדומה, עמדתו של מנהל כוח-האדם, שלפיה לא ידע מה התרחש באתרי הבנייה לאחר שעות העבודה המקובלות ובימי שבת, התבררה כעצימת עיניים. התנגדות להגשת ראיות 27. התנגדותם של באי-כוח חברת א. דורי להבאת ראיות לגבי תנאי ההתקשרות של החברה עם החברה הסינית ולהעיד בעניין זה ובעניינים אחרים את מנהל הבנק ומר א. דורי, מנכ"ל החברה, אינה כשלעצמה ראיה, אולם יש בהתנגדות להגשת ראיות ולהעדת עדים מרכזיים כדי לעורר חשד בדבר ניסיון מצד החברה למנוע את הפרכת גירסת "אי הידיעה". כלומר, ייתכן והגשת חלק מהחוזה שנכרת בין חברת א. דורי לבין החברה הסינית היה מבהיר את תנאי עבודתם של העובדים. כך הגשת דוח מפקח משרד העבודה והרווחה היה מאיר את עיני בית-הדין לגבי תנאי המגורים של המערערים. הווה אומר, שמשבעל-דין מונע הגשת ראיות רלוונטיות ונמנע מהבאת ראיות שיכולות להבהיר את המצב, ישקול הדבר לעניין מצב ידיעותיו, ובמקרה דנן ידיעת מנהלי חברת א. דורי את שנעשה בחשבונות הבנק של העובדים על-ידי החברה הסינית. 28. לסיכום נושא זה - בהתחשב במכלול הנסיבות האמורות סביר להניח כי חברת א. דורי ידעה היטב מה עלה בגורלם של הסכומים שהעבירה לחשבונות העובדים הסינים כ"שכר", לרבות זרימת הכסף הישר לחשבונו של פינג. יודגש כי מידת ההוכחה הדרושה במשפט אזרחי היא הוכחה העולה על 50% בלבד ובדרישה זו עמדו המערערים. ואפילו לא ידעו - עצימת עיניים כהפרת חובת הנאמנות לעובדים 29. כאמור לעיל, שוכנעתי כי נציגי חברת א. דורי ידעו על העברת כספי העובדים מחשבונות הבנק שלהם לחשבון החברה הסינית, אולם גם אם נניח שמנהלי חברתא. דורי לא ידעו בפועל על העברת הכספים, הרי שיש בהתנהגותם משום עצימת עיניים והפרת חובת הנאמנות של מעסיק כלפי עובדיו. על מעסיק מוטלת החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו על-ידי חברת כוח-אדם, קבלן משנה או מעסיק במשותף. כך, על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבנייה שלו יקבלו את שכרם57. אחריות המעסיק ואחריות הקבלן הראשי כוללת בחובה את הדאגה לכך שהעובדים יקבלו את שכרם. אחריות זו זוכה למשנה תוקף מקום שבו מדובר בעובדים זרים הסובלים מקשיי תקשורת, ושידיעותיהם לגבי שוק העבודה המקומי וחוקי העבודה מוגבלות58. משהייתה חברת א. דורי שותפה לקביעת תנאי העבודה של העובדים בחוזי העבודה האישיים, ובמיוחד לתניה בדבר החזרת סכום חודשי בן 400 דולר, ולנסיבות פתיחת חשבונות הבנק של העובדים ולסידורי ההעסקה של החברה הסינית, היה עליה לברר מה התמורה שהעובדים מקבלים בפועל בעד עבודתם. בנסיבות המקרה חברת א. דורי לא הייתה יכולה להסתפק בהעברת שכר העובדים לחשבונות הבנק האישיים שלהם, ולא היה בדבר כדי לשחרר אותה מחובתה לשלם לעובדים את שכרם. זאת ועוד, מנהל כוח-האדם של חברת א. דורי העיד בתחילה שהחברה לא שילמה לחברה הסינית, אלא שילמה את שכר העובדים בלבד. משכך מתבקשת השאלה מהיכן באו רווחי החברה הסינית ואם נטלה אותם משכר העובדים. בהמשך עדותו טען מר נקבלי כי התשלום עבור הפרויקטים חולק כך, שמהסכומים המגיעים לחברה הסינית עבור משימות שבוצעו שולם תחילה שכר העובדים, ואם נשאר לאחר התשלום --------------- 57 ראה דב"ע נד/96-3 מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי - עאבד (להלן - הילכת עאבד [4]), והאסמכתאות המפורטות שם. 58 לעניין המדיניות הראויה בכל הנוגע למימוש זכויותיהם של העובדים הזרים מכוח משפט העבודה ראה ע"ע 1064/00 קיניאנג'וי - אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ [5]. ראה גם הילכת עאבד [4]. לעובדים סכום כלשהו, הוא שולם לחברה הסינית. גם אם נתייחס לשינוי גירסתו של נקבלי כהבהרת עדות, אזי לא נותר מקום לספק שנציגי חברת א. דורי היו מעורבים בתשלום שכר העובדים על גלגוליו. כן ברי שלא התעורר כל קושי להבין שמדובר בתבנית העסקה ושיטת תשלום שכר בלתי שיגרתיות. משכך חברת א. דורי, מקבלת העבודה, הייתה חייבת לוודא כי המערערים אכן מקבלים את שכרם. נוסיף כי חברת א. דורי התעלמה מניסיונה המצטבר בהתקשרות עם חברות סיניות59 ויחסי העבודה בינן לבין עובדיהן. התוצאה לגבי תשלום שכר 30. לאור כל האמור לעיל עולה כי העברת התשלומים שהוגדרו על-ידי החברה כ"שכר" לא ענתה על דרישות חוק הגנת השכר כתשלום שכר. כמו כן, ככל שניתן להגדיר את התשלומים הללו כ"שכר" חברת א. דורי ידעה כי החברה הסינית לוקחת את כל התשלומים המועבדים לחשבון העובדים הסינים. יתרה מזו, אפילו לא ידעה, הפרה החברה את חובת הנאמנות לשמור על שכרם של עובדיה. על-כן על חברת א. דורי לשלם למערערים את שכרם, בניכוי הסכומים שנשארו בחשבונות הבנק שלהם לאחר ביטול ייפויי-הכוח, בהתאם לחישוב שייעשה בהמשך. חישוב שכר עבודה 31. המערערים לא קיבלו שכר משך כל תקופת עבודתם, למעט סכומים של 100-50 ש"ח דמי כיס חודשי. כמו כן הם קבלו לינה, מזון ושירותים שהוערכו על-ידי חברת א. דורי ב-580 ש"ח לחודש. שכר עבודתם של המערערים נקבע כשכר המינימום. על-כן הם זכאים לשכר המינימום פחות 580 ש"ח עבור שירותים שסופקו על-ידי חברת א. דורי או החברה הסינית ו-100 ש"ח שקיבלו כדמי כיס. בא-כוח המערערים הגיש חישוב הסכום המגיע למערערים על-פי עמדתו, ואילו באי-כוח החברה הגישו חישוב הסכומים המגיעים למערערים, על-פי עמדתה, השכר ששולם להם בפועל וההפרשים שעדיין מגיעים להם. --------------- 59 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 5. אנו מעדיפים להתבסס על תחשיבי החברה, שכן הם מבוססים על שכר חודשי ברוטו, בתוספות הנקובות בהסכם הקיבוצי החל על הצדדים, בשיעור של שכר המינימום, פחות הסכום שנוכה במקור עבור השירותים שסופקו על-ידי חברת א. דורי. באי-כוח החברה ציינו בהודעתם את עקרונות החישובים שהגישו, כדלקמן: "השכר החודשי הבסיסי ברוטו הינו השכר על פי טבלאות השכר של ההסכם הקיבוצי הכללי בענף הבנייה והעבודות הציבורי לדרגה 1, כאשר מדובר בשכר הכולל את כל התוספות על פי ההסכם הקיבוצי. נכון לחודש 8/1999 עמד השכר הכולל החודשי על 3,055.25 ש"ח והחל מחודש 7/2000 עמד השכר החודשי הכולל על 3,116.35 ש"ח. התובעים הינם עובדים במשכורת חודשית, כך שהשכר החודשי הבסיסי הכולל על פי טבלאות השכר המצורפות להסכם הקיבוצי הינו התמורה בגין משרה מלאה כהגדרתה בהסכם הקיבוצי, כלומר בגין עבודה של 8 שעות בימים א'-ה' ו-7 שעות עבודה בימים ו', כאשר בגין יום ו' הוסף תשלום בגובה שעה רגילה (תשלום 8 שעות עבוד 7 שעות עבודה)... מספר שעות העבודה בימים א'-ה' הוא 10.5 שעות. מספר שעות העבודה ביום ו' חושב לפי 7 שעות במקום 6.5 שעות, כפי שהיה בפועל לגרסת הנתבעת. עבור חודשי הקיץ לתקופה שמיום 15.6.2000 ועד 31.8.2000 הוסף חישוב המסכם תוספת בגין שעות קיץ לתובעים 1, 2, 5, 6, 7. ערך שעה עבודה לצורך חישוב ערך שעה נוספת חושבה לפי חלוקת השכר הכולל ב-186... לעניין חישוב השעות הנוספות של התובעים ראוי לציין, כי בכל אחד מימי העבודה א'-ה', שבהם עבדו התובעים, הוספו שעתיים נוספות בשיעור של 125% מערך שעת עבודה וחצי שעה נוספת בערך של 150% מערך שעת עבודה. חישוב מספר ימי העבודה בהם התאפשר לעבוד בשעות נוספות הינה על בסיס בטבלה אשר צורפה לתצהירו של מר יורם נקבלי מטעם הנתבעת. הווה אומר, כי הימים המיוחדים, בהם לא עבדו העובדים כלל, לא נלקחו בחשבון לצורך חישוב השעות הנוספות". כמו כן החברה צירפה את החישוב, לשיטתה, של שכרם של המערערים, המסוכם בטבלה. לפי החלטת אב בית-דין זה מיום 9.2.2003, הגישו באי-כוח המשיבה טבלה מתוקנת כדלקמן: המערער מס' השכר המגיע שכר ברוטו ששולם ההפרשים 1 56,723.42 47,575.93 9,147.49 2 56,723.42 47,684.83 9,038.49 3 25,061.94 22,275.22 2,786.72 4 25,061.94 22,276.27 2,785.67 5 56,723.42 47,403.72 9,319.70 6 86,880.00 75,717.00 11,163.00 7 73,641.70 61,973.53 11,668.00 סך הכול 380,815.84 324,906.50 55,909.34 לשיטתי, הסכום שהוגדר כ"שכר המגיע" לכל מערער - לא שולם בפועל, ועל-כן יש לחייב את החברה לשלם לכל אחד מהם את השכר המגיע לו. לשם המחשה, למערער 1 סכום של 56,723.42 ש"ח בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום 3.1.2000 ועד לתשלום בפועל. פיצוי הלנת שכר 32. בית-דין קמא חייב את המשיבה לשלם למערערים פיצויי הלנה "בגין כל תשלום שכר שלא שולם במועד" (עמ' 111 לפסק-הדין), אולם כאמור להלן, חישוב השכר המולן לא כלל חלק מהסכומים שהועברו לחשבונות הבנק של המערערים. מקובלת עליי מסקנת בית-דין קמא כי שכר המערערים הולן. לעומת זאת לדידי ניתן להפחית את פיצוי ההלנה על השכר המגיע להפרשי ריבית והצמדה, משום שבעיני המשיבה הייתה מחלוקת של ממש לגבי עצם החוב, מה עוד שגם בית-הדין האזורי היה בדעה שהשכר שולם ואין חוב. אשר לשיעור הפחתת פיצויי ההלנה, בין השיקולים שהובאו בחשבון היו שיטת תשלום שכר הנוגד את משפט העבודה הישראלי; העובדה כי המערערים עבדו מבלי לקבל שכר בארץ; היעדר ניסיון בארץ עם שיטת תשלום כזה; אפילו בית-הדין האזורי היה בדעה ששיטת תשלום השכר הייתה כדין. על-כן, אנו מפחיתים את פיצוי ההלנה לסכום פיצוי ההלנה הנפסק על-ידי בית-דין קמא (על כל החוב המגיע למערערים), בתוספת הצמדה וריבית כחוק על השכר המגיע למערערים מיום 1.4.2001 ועד לתשלום בפועל. פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת המערערים שעבדו פחות משנה 33. תביעתם של המערערים 3 ו-4 לפיצויי פיטורים נדחתה, משום שלא עבדו בחברה למעלה משנה. אין מקום להתערב במסקנה זו התואמת את הוראות החוק. המערערים שהתפטרו 34. המערערים 1, 2, 6 ו-7 אכן התפטרו, אך טענו לזכאות לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, משום שאי-תשלום שכר מהווה הרעה מוחשית בתנאי העבודה. בית-דין קמא דחה זו מששוכנע, כגירסת חברת א. דורי, שהתפטרו ללא התראה מוקדמת המתחייבת על-פי הפסיקה, ובלי שאפשרו למעביד להוכיח כי שילם את שכרם. כלל הוא כי מוטלת חובה על העובד למסור למעסיק התראה על כוונתו להתפטר מחמת הרעת תנאי עבודה, אולם לפנינו חריג לכלל, שכן דרישת העובדים לקבל את שכרם נדחתה, תוך שחברת א. דורי מצדיקה את שיטת תשלום שכרם לחברה הסינית ומסרבת לשתף פעולה עם נציג "קו לעובד", מר לקסר, אשר ביקש לקבל מידע אודות תשלום שכר העובדים וחשבונות הבנק שלהם. במקרה שבו הסיכוי שההרעה המוחשית בתנאי העבודה תבוטל הוא מזערי, לא מוטלת על העובד חובת להתרות בפני המעסיק על כוונתו להתפטר. יצוין כי עד עצם היום הזה מסרבת חברת א. דורי לשלם את שכר המערערים ישירות לידיהם. יתרה מזו, יש לראות את התפטרותם זו כ"פיטורים", על שום שנבעה מאי-תשלום שכרם משך זמן ממושך. התוצאה היא שאנו מקבלים את הערעור בנושא זה ומחייבים את חברת א. דורי לשלם למערערים 1, 2, 6 ו-7 פיצויי פיטורים כחוק. המערער שפוטר 35. המערער 5 ביכר שלא לעזוב את החברה מיוזמתו. חברת א. דורי פיטרה אותו ביום 8.6.2001. כעולה ממכתב הפיטורין, המערער 5 פוטר בשל סירובו לעבור לעבוד באתר בנייה אחר, אולם יושם אל לב כי הפיטורים הוצאו אל הפועל דווקא זמן קצר לאחר פרוץ השביתה. זאת ועוד, אין בנסיבות המקרה משום הוכחה כי עסקינן בהפרת משמעת מצד המערער 5 המצדיקה שלילת פיצויי פיטורים. יצוין כי החברה הסכימה לשלם למערער 5 פיצויי פיטורים, ואף הפקידה את סכום הפיצויים - בסך 3,266.58 ש"ח - בקופת בית-הדין, אולם התנתה את התשלום בכך שייעשה בשדה התעופה, במעמד עזיבתו של המערער 5 את הארץ. אשר לתמורת הודעה מוקדמת חברת א. דורי, ובית-הדין קיבל טענתה, שהמערער 5 אינו זכאי לה מאחר שעזב את עבודתו מיד עם קבלת מכתב הפיטורים. מסקנה זו אינה מקובלת עלינו, שכן לפי חומר הראיות עולה כי לאור התייחסות מנהלי חברת א. דורי אליו לא היה יכול להישאר בעבודה. על-כן הוא זכאי לדמי הודעה מוקדמת בשיעור חודש שכר. התניית תשלום שכר ופיצויי פיטורים 36. נוסיף כי התניית תשלום פיצויי הפיטורים בעזיבתו של המערער את הארץ נמצאה אף היא תקינה על-ידי בית-דין קמא, מששוכנע שהיא נעוצה בצורך של חברת א. דורי להבטיח את שחרור כספי הערובה שהפקידה עבור המערער 5 במשרד הפנים - שחרור התלוי בעזיבת המערער 5 את הארץ. כמאמר בית-דין קמא: "יש טעם בטענתה [של חברת א. דורי בדבר הצורך להבטיח את עזיבתו של המערער 5 את הארץ - ס' א'] וכדי להקטין נזקיה יש מקום להתנייתה"60. מסקנה זו של בית-דין קמא אינה מעוגנת בחוק, הקובע דרכים שונות לתשלום שכר. סעיף 6 לחוק הגנת השכר מחייב תשלום שכר "...לידי העובד במישרין..." וסעיף 15 לחוק זה קובע כי "שכר העבודה ישולם לעובד במקום העבודה...". כמו כן ניתן לשלם שכר לחשבון הבנק של העובד. סעיף 20 לחוק הגנת השכר דן במועד תשלום פיצויי פיטורים, ויש ללמוד מכך שגם פיצויי פיטורים ישולמו לעובד במישרין, במקום --------------- 60 בעמ' 105 לפסק-הדין של בית-הדין האזורי. העבודה או בדרך אחרת שנקבעה בחוק, אולם החוק אינו מכיר בדרך תשלום שכר או פיצויי פיטורים המותנית בעזיבתו את הארץ. חישוב פיצויי פיטורים 37. המערערים 1, 2, 6 ו-7 זכאים לפיצויי פיטורים, מאחר שעבדו מעל שנה ופוטרו על-ידי המשיבה. בעניין זה מקובלת עליי גירסתם של המערערים לגבי נסיבות סיום עבודתם, היינו ה שפוטרו בעקבות תלונותיהם ל"קו לעובד" וה"רעש התקשורתי" בעת השביתה. זאת ועוד, משפוטרו המערערים על-ידי המשיבה על-אתר, מהיום להיום, זכאים המערערים לדמי הודעה מוקדמת בגובה שכר של חודש עבודה אחד, היינו - 3,166.35 ש"ח, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום 1.4.2001 ועד לתשלום בפועל. על-כן הננו מחייבים את המשיבה לשלם למערערים פיצויי פיטורים בשיעורים האלה: פיצויי שכר תקופת עבודה הסכום פיטורים אחרון לתשלום המערער 1 3,116.53 29.2.00-28.3.01 3,376.05 ש"ח (13 חודשים) המערער 2 3,116.53 29.2.00-28.3.01 3,376.05 ש"ח (13 חודשים) המערער 6 3,116.53 28.7.99-28.3.01 5,202.29 ש"ח (20 חודשים) המערער 7 3,116.53 9.11.99-28.3.01 4,322.68 ש"ח (17 חודשים) לסכומים האמורים יש להוסיף את דמי ההודעה המוקדמת. אשר לפיצוי הלנת פיצויי פיטורים. אכן, הייתה הלנת פיצויי הפיטורים, אולם ניתן להפחית את פיצוי ההלנה משום שאפילו בית-דין קמא היה בדעה שאין לחייב את המשיבה לשלמם למערערים. בהתחשב במכלול נסיבות המקרה אנו מפחיתים את פיצוי הלנת פיצויי הפיטורים לסכום השווה לפיצויי הפיטורים, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום 1.4.2001 ועד לתשלום הסכום בפועל. אשר למערערים האחרים, כאמור לעיל, למערער 5 שולמו פיצויי פיטורים והמערערים 3 ו-4 עבדו פחות משנה ואינם זכאים לפיצויי פיטורים. מכיוון שהמשיבה שילמה את פיצויי הפיטורים למערער 5 עם הגשת התביעה וקבלת ייעוץ משפטי אין אנו מחייבים אותה לשלם לו פיצוי הלנת פיצויי פיטורים. הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות ושבת 38. בית-הדין האזורי חייב את חברת א. דורי לשלם למערערים סכומים בגין שעות עבודתם, בהתאם לשעות העבודה שעבדו לפי הוראות מנהל כוח-אדם של החברה, לרבות "שעות קיץ". אולם בערעור ביקשו המערערים לחייב את החברה לשלם להם עבור שעות נוספות ועבודה ביום המנוחה השבועית, מעבר לשעות העבודה שצוינו על-ידי החברה. העובדים אכן הוכיחו שעבדו שעות נוספות, אולם לא עלה בידיהם להוכיח את מספר השעות שעבדו כל יום או באילו ימי שבת עבדו. כמו כן, על-פי חומר הראיות עולה כי המערערים אכן עבדו מפעם לפעם בשבת, אך הם לא הביאו ראיות לגבי תאריכים ושעות עבודה. כלל הוא כי על עובד התובע תשלום בגין עבודה בשעות נוספות או בשבת להוכיח את השעות והימים שעבד בהם. לעומת זאת מדובר בעובדים שכלל לא קיבלו כרטיסי עבודה או תלושים ולא ידעו מה הן זכויותיהם על-פי משפט העבודה הישראלי. ועוד, על-פי "דוח הועדה הבינמשרדית בנושא עובדים זרים והקמת רשות הגירה" מחודש יולי 2002, קיימת בעיה חמורה של העסקת עובדים זרים מעבר למספר השעות המותר על-פי חוק שעות עבודה ומנוחה. על-כן יהיו מקרים שבהם נחרוג מן הכלל ונחליט כי ניתן לפסוק לעובדים תשלום עבור שעות נוספות ועבודה ביום המנוחה השבועית. אולם במקרה דנן בא-כוח המערערים לא עשה מאמץ להוכיח באילו שבתות עבדו המערערים. יתרה מזו, הוא לא הביא ראיות לגבי שעות נוספות שהמערערים עבדו בימים מסוימים או לגבי מסגרת שעות עבודתם הרגילה. על-כן אין מקום לחרוג מן הכלל במקרה זה ואין אנו פוסקים סכום למערערים בגין שעות נוספות או עבודה בשבת. הערעור שכנגד 39. באי-כוח המשיבה הגישו ערעור שכנגד. לטענתם בית-דין קמא טעה בכך שחייב את המשיבה "...לשלם למערערים מס' 3, 6 ו-7 הפרשי שכר הנובעים לכאורה מהשוואה שערך בין סך השכר המופיע בתלושי השכר של התובעים הנ"ל לעומת ההעברות הבנקאיות שנמצאו בתיק המוצגים, שעה שהובהר כי ההעברות שנמצאו בתיק המוצגים היו חלקיות ולא שיקפו את מלוא ההעברות הבנקאיות" (הודעת באי-כוח המשיבה מיום 11.2.2003, סעיף 8). זו דינה להתקבל. עם זאת אין בתיקון טעות חשבונית זו של בית-דין קמא כדי לשנות את תוצאת פסק-דין זה, משום שכל הסכומים שהועברו לחשבונות הבנק של המערערים לפני ביטול ייפויי-הכוח לא ייחשבו כתשלום שכר למערערים. זכויות על-פי ההסכם הקיבוצי 40. בא-כוח המערערים העלה טענות לגבי זכויות עובדים זרים על-פי ההסכם הקיבוצי וצווי ההרחבה החלים על ענף הבנייה ובעיקר בקשה לפסול בהם סעיפים. אין מקום לדון בהן במקרה דנן, שכן הצדדים להסכם הקיבוצי לא צורפו להליך כבעלי-דין. יחסי עבודה משולשים 41. בית-דין קמא אמר כי "אין צורך לתור אחר המעסיק או לבנות מערכת יחסים משפטית-מורכבת". אין לשלול עמדה זו, שכן חברת א. דורי מודה בחובתה לשלם את שכר המערערים. עם זאת על רקע המבחנים המשפטיים המנחים בסוגיה זו ולאור מצב הדברים כפי שהתברר בפועל, דווקא היה מקום לנהוג כן. בית-הדין מצווה לקבוע את מעמדם האמיתי של מבצעי עבודה על-פי מכלול נסיבות המקרה כהווייתן, ולאו דווקא בהתאם לדרך שבה הוגדרו על-ידי המעסיק או המעסיקים. 42. תבנית ההעסקה שהוגדרה בחוזה העבודה האישי בין כל עובד לבין חברתא. דורי והחברה הסינית הייתה של יחסי עובד-מעביד ישירים בין חברת א. דורי לבין העובדים, כאשר החברה הסינית משמשת כקבלן כוח-אדם בלבד, אולם עובדות המקרה מלמדות כי פני הדברים היו דווקא של תבנית העסקה אחרת, בלתי שיגרתית, קרי שילוב של קבלן-קבלן משנה-עובדים של קבלן המשנה; יחסי עבודה משולשים; ומעבידים במשותף61. חברת א. דורי הייתה מעסיקתם של המערערים על-פי חוזה העבודה האישי שנחתם בינה לבין כל עובד. כך הוצגה החברה גם כלפי הרשויות בישראל, אשר בהתאם הוציאו את אשרות השהייה ואישורי העבודה של העובדים על שם החברה. בנוסף על כך חברת א. דורי הייתה אמורה לשלם לעובדים את שכרם, לספק להם קורת גג, ביטוח רפואי --------------- 61 ראה: דב"ע נב/142-3 אלהרינאת - כפר רות [6]; הילכת עאבד [4]; דב"ע נה/109-02 לוין - המוסד לביטוח לאומי (להלן - הילכת לוין [7]). וככל הנראה גם מזון. זאת ועוד, חברת א. דורי הייתה אמורה לשלם בעבור העובדים מס הכנסה ודמי ביטוח לאומי ויש להניח כי אכן שילמה. כמעסיקה הרשמית של העובדים כלפי הרשויות בישראל נדרשה חברת א. דורי להפקיד ערבות להבטחת יציאתם מהארץ. כמו כן נטלה החברה מהעובדים את דרכוניהם והחזירה אותם לידי מר פינג. בעובדות אלה יש כדי להצביע על מעורבותה של חברת א. דורי בהבטחת שהייתם של העובדים בארץ, וכפועל יוצא גם בתנאי עבודתם, בהבטחת הרציפות בעבודה ועזיבת הארץ בסיום תקופת אשרת השהייה. החברה הסינית כמעסיקה של המערערים - עם זאת גם החברה הסינית העסיקה את המערערים, חלקם עוד בסין, ובכל מקרה גייסה החברה הסינית בסין את העובדים לעבוד בשורותיה מעבר לים. מחומר הראיות עולה כי החוזה שנחתם בסין בין העובדים לחברה הסינית היה חוזה עבודה, על-פי הנהוג בסין העממית, אשר במסגרתו התחייבה החברה הסינית, למצער, לשלם לעובדים שכר ואילו העובדים התחייבו לעבוד עבורה. החברה הסינית שלחה נציגים ומנהלי עבודה לישראל במטרה להוציא אל הפועל את הפרויקטים באתרי בנייה של חברת א. דורי. כך גם לפי עדותו של מנהל כוח-אדם של חברת א. דורי: "החברה הסינית היתה מקצועית אחראית על העובדים האלה, הם היו תחת פיקוחם, הם נתנו להם את ההוראות..."62. מעורבותה של החברה הסינית בארץ לא הוגבלה לגיוס העובדים והבאתם לארץ, אלא היא שהפעילה אותם כצוותי עבודה באמצעות מנהלים מטעמה. החברה הסינית נטלה על עצמה לספק מזון לעובדים, ולשם כך הביאה עמה טבחים סינים. יתרה מזו, החברה הסינית הייתה מעורבת בתשלום השכר לעובדים באופן כפול: ראשית, מעיד מנהל כוח-האדם של חברת א. דורי, מר נקבלי, כי מר פינג "ידע את הכסף שמקבלים העובדים", ולמעשה היה מעורב ישירות בחישוב משכורות העובדים, בין היתר "לפי שביעות רצון שלו מהעובדים"63. שנית, כמתואר לעיל, החברה הסינית נטלה את שכר העובדים תוך שהיא מבטיחה לשלם את שכרם עם שובם לסין. ועוד, מנהלי העבודה של חברת א. דורי העידו כי מעמדה בפועל של החברה הסינית היה של קבלן משנה. הווה אומר, שלמיטב הבנתם החברה הסינית הייתה מעסיקתם של המערערים. מעסיקים במשותף - במערכת עובדות זו ניתן לקבוע כי למעשה, חברת א. דורי והחברה הסינית הסכימו ביניהן על תבנית העסקה של העסקת העובדים במשותף. שתי --------------- 62 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 7. 63 ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.4.2002, בעמ' 10-9. החברות היו מעורבות בתשלום השכר לעובדים; שתי החברות היו מעורבות בהפעלת העובדים, כאשר החברה הסינית מפעילה את העובדים בשטח וחברת א. דורי מפקחת על העבודה ומספקת את חומרי הבניין, כלי עבודה וציוד נלווה דרוש, כמו גם מגורים. חוזה העבודה המשולש 43. כלל הוא כי חוזה עבודה נכרת ונחתם בין המעסיק לבין העובד שאותו הוא מבקש להעסיק. במקרה דנן חתמה על הסכם העבודה גם החברה הסינית, ומשכך נוצרו יחסי עבודה משולשים. מדוע בחרו חברת א. דורי והחברה הסינית בהסדר זה, במקום לכרות חוזה עבודה בין קבלן המשנה לבין העובדים? ההסבר העיקרי הוא ודאי הצורך לקבל אישור מן הרשויות המופקדות על הנושא להעסיק עובדים זרים. הסבר נוסף מתבקש לכך הוא כי הצדדים האחרים ליחסי העבודה המשולשים, קרי הקבלן וקבלן המשנה, ביקשו להגן על האינטרסים שלהם. ומה הם אותם אינטרסים? חברת א. דורי ביקשה להבטיח, שעל פניו יתקבל הרושם שהיא ממלאת אחר דרישות החוק הנוגעות לעובדים זרים. לאמור, משלמת לעובדים שכר מינימום ומספקת להם את השירותים הדרושים להם והקבועים בחוק. הבטחת קבלת העבודה עצמה הטרידה אותה, ככל הנראה, פחות, שכן נכרת בינה לבין החברה הסינית הסכם, שלפיו היא תקבל שירותי בנייה באמצעות עובדי החברה הסינית. החברה הסינית מצדה ביקשה להבטיח כי שכר העובדים יגיע לידיה ולא לידי העובדים, וזאת משני טעמים: ראשית, שכר זה היווה חלק מהתמורה שקיבלה מחברת א. דורי עבור ביצוע משימות הבנייה. שנית, החברה הסינית רצתה להבטיח ששכר העובדים ישתלם להם רק עם שובם לסין ועל-פי רמת השכר המקובל שם. למעשה הרוויחה החברה הסינית מההפרש בין השכר ששולם לעובדים על-ידי חברת א. דורי לבין השכר שהבטיחה לשלם לעובדים עם שובם לסין. כפועל יוצא מן ההסדרים האמורים בין החברה הישראלית לסינית, אשר עוגנו בחוזי העבודה האישיים של כל עובד, העובדים הם היחידים שלא זכו למבוקשם. העובדים למעשה לא קיבלו שכר על-פי חוזה העבודה האישי בינם לבין חברת א. דורי אלא על-פי החוזה שנחתם בסין בינם לבין החברות הסיניות. כלומר העובדים קיבלו קורת גג, מזון, ביטוח בריאות ושירותים נוספים, בהתאם לאמור בחוק, אולם שילמו עבור כל אלה יותר ממחצית שכרם. זכויות עובדים בתבניות העסקה בלתי שגרתיות - המסגרת הנורמטיבית 44. משמעות תבניות ההעסקה הנ"ל היא כי שתי החברות, ביחד ולחוד, אחראיות לתשלום שכר העובדים, לרבות חובות המעסיק מכוח חקיקת המגן. יתרה מזו, חברה אחת (חברת א. דורי) אינה יכולה לצאת ידי חובת תשלום שכר העובדים על-ידי העברת "השכר" לחברה השנייה (החברה הסינית), וזאת באמצעות חשבונות הבנק של העובדים. לאור האמור ברי כי שיטת תשלום השכר על-פי החוק חייבת להוביל לתוצאה של תשלום לעובד, דבר שלא קרה במקרה דנן. 45. בפנינו דוגמה קיצונית ליחסי עבודה משולשים הדומים לאלה שנדונו בפסק-הדין בעניין עאבד [4]64. באותו עניין התקשר קבלן ראשי (מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי) עם אדם אחד מתוך קבוצת עובדים שהובאו לארץ מיהודה ושומרון, ביחסים של קבלן-קבלן משנה, לביצוע עבודות בנייה. מאחר שקבלן המשנה, שהיה תושב יהודה ושומרון ואחד מהעובדים, לא היה רשאי להעסיק את העובדים בארץ, הושגו עבורם אישורי העבודה בישראל על-ידי הקבלן הראשי - חברה ישראלית. הקבלן הראשי שילם את שכר העובדים לשירות התעסוקה, קיבל משירות התעסוקה שיקים עבור שכר העבודה של כל עובד, והעבירם לקבלן המשנה, אשר מסר אותם לעובדים. לימים נעלם קבלן המשנה מבלי לשלם את שכר העובדים. בית-דין זה חייב, בדעת רוב, את הקבלן הראשי לשלם לעובדים את שכרם. המקרה שלפנינו דומה למצב הדברים בפסק-הדין בעניין עאבד [4], שכן נוצרו יחסים משולשים בין הקבלן הראשי, הוא מקבל העבודה (חברת א. דורי), קבלן המשנה וספק העבודה המוגמרת (החברה הסינית) והמערערים - מבצעי העבודה. ההבדל בין שני המקרים נעוץ בעובדה, שבעניין מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי יחסי העבודה הרשמיים היו בין העובדים לבין קבלן המשנה, בעוד שבמקרה שבפנינו נחתם חוזה עבודה גם בין העובדים לבין הקבלן הראשי, שהוא מקבל העבודה. לדידי, יש מקום להחיל את הילכת עאבד [4] על המקרה דנן. נדגיש כי הילכת עאבד [4] והילכת לוין [7]65 אומצו בהסכמה על-ידי בית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, בעניין מור [8]66 ובעניין סרוסי [9]67, כביטוי --------------- 64 לעיל, הערה 57. 65 לעיל, הערה 61. 66 בג"ץ 5168/93 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה [8]. 67 דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה [9]. למדיניות הראויה בכל הנוגע לקביעת זכויות עובדים במצבים של תבניות העסקה בלתי שיגרתיות. לימים יושמה המדיניות האמורה גם בפרשת צדקא68 (הן בדעת הרוב הן בדעת המיעוט) ובבג"ץ שדות69. לאחרונה אף עוגנה מדיניות זו בתיקון מס' 3 לחוק שכר מינימום70 שבמסגרתו נקבעה אחריות מקבל העבודה בפועל לשלם לעובדי קבלן המשנה, במקרה שהאחרון אינו עומד בהתחייבויות הכספיות כלפיהם. 46. מסקנת הדברים היא אפוא כי על חברת א. דורי (וכן על החברה הסינית) חלה חובה לשלם לעובדים את מלוא זכויותיהם מכוח חוקי המגן הישראליים, הן בשל היותה מקבל העבודה של קבלן המשנה (החברה הסינית) הן בשל היותה המעסיק הפורמאלי של העובדים, על-פי חוזה עבודה אישי שנכרת בינה לבין כל עובד. קבלן ראשי וקבלן משנה זר 47. האם קבלן משנה זר, הפועל בישראל בשירות חברה ישראלית, רשאי להגיע עם עובדיו להסדרים הנוגדים את משפט העבודה הישראלי אך תואמים את משפט העבודה בארץ ממנה הוא בא? התשובה לכך היא בשלילה. מסקנה זו זוכה למשנה תוקף במצב הדברים שהתברר בפנינו, שלפיו בסין העובדים היו למעשה חסרי זכויות יסוד במקום העבודה; הוטלה עליהם חובה מוחלטת לציית לממונים; חופש השביתה לא הוכר; שעות העבודה המקסימליות שבהן מותר להעסיק עובד עולות על אלה המותרות בישראל; השכר הממוצע נופל בהרבה משכר המינימום בישראל; אין זכות לחופשה שנתית ועוד. למעשה הדעת נותנת שתנאי העבודה הפחותים בסין הם שהובילו ליצירת מערכת יחסים פורמאלית בלבד בין העובדים לחברת א. דורי, אשר רכשה למעשה "מוצר מוגמר" מקבלן משנה ולא עבודה אישית. סוף דבר 48. לו תישמע דעתי נקבע כי הערעור מתקבל בכך, שנוסף על הסכומים שנפסקו למערערים על-ידי בית-הדין האזורי תשלם חברת א. דורי: --------------- 68 ע"ע 300274/96 צדקא - מדינת ישראל - גלי צה"ל [10]. 69 בג"ץ 1163/98 שדות - שירות בתי הסוהר [11]. 70 חוק שכר מינימום (תיקון מס' 3), תשס"ב-2002. (א) למערערים 1, 2, 6 ו-7 פיצויי פיטורים, בשיעורים שצוינו בסעיף 37 לעיל, בתוספת הצמדה וריבית כחוק מיום 1.4.2001 ועד לתשלום המלא בפועל. (ב) למערערים 1, 2, 5, 6 ו-7 תשלם המשיבה דמי הודעה מוקדמת בשיעור של חודש שכר עבודה, קרי 3,116.53 ש"ח בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום 1.4.2000 ועד לתשלום בפועל. (ג) לכל המערערים את שכרם, בהתאם לסכומים שפורטו בסעיף 31 לעיל: למערער 1 ישולם 56,723.42 ש"ח למערער 2 ישולם 56,723.42 ש"ח למערער 3 ישולם 25,061.94 ש"ח למערער 4 ישולם 25,061.94 ש"ח למערער 5 ישולם 56,723.42 ש"ח למערער 6 ישולם 86,880.00 ש"ח למערער 7 ישולם 73,641.70 ש"ח (ד) המשיבה העבירה לחשבון הבנק של המערערים סכומים לאחר ביטול ייפויי-הכוח. הסכומים הועברו ביום 30.3.2001 וצוינו בדולרים. חישוב שכר בארץ נעשה בשקלים לפי השער הרשמי של בנק ישראל לאותו יום, שהיה 4.192 ש"ח לדולר. משכך, ומשהסכומים הללו שולמו למערערים, יש לנכותם מהסכומים המגיעים להם מהמשיבה, כדלקמן: מהסכום המגיע למערער מס' ינוכה ש"ח 1 19,920 (4,752 דולר x 4.192) 2 20,934.85 (4,994 דולר x 4.192) 3 לא ידוע 4 8,633.30 (2,059.47 דולר x 4.192) 5 20,763 (4,593 דולר x 4.192) 6 33,295.17 (7,704 דולר x 4.192) 7 28,182.82 (6,723 דולר x 4.192) (ה) למערער 5 לא שולם שכר חודשים אפריל ומאי 2001 ו-8 ימים בחודש יוני. בחישוב שהוכן על-ידי המשיבה ושהיה הבסיס לסכומים שצוינו בסעיף קטן "ג" לעיל כשכר המגיע למערערים, שכר המערערים חושב עד לחודש מארס 2001 ועל-כן אף לפי גירסת המשיבה לא שולם למערער 5 שכר עד לפיטוריו ביום 8.6.2001. מכאן שעל המשיבה לשלם למערער 5 סכום של 7,182.76 ש"ח (3,113.53 ש"ח לחודש עבור חודשים אפריל ומאי ו-957.70 ש"ח עבור 8 ימים בחודש יוני), בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום 1.7.2001 ועד לתשלום הסכום בפועל. (ו) כל הסכומים ישולמו במישרין לידיו של כל אחד ואחד מן המערערים, ככל שניתן בנוכחות בא-כוחם או נציג "קו לעובד". אם מי מהמערערים עזב את ישראל (לבית-הדין הודע כי המערער 5 עזב את הארץ), ישולמו הסכומים המגיעים לו לידי בא-כוחו ועמותת "קו לעובד" כנאמנים במשותף להעברת הכספים לאותם מערערים. (ז) המשיבה תשלם לכל המערערים הוצאות משפט עבור ההליכים בשתי הערכאות, בסך 20,000 ש"ח בתוספת מע"מ. השופט י' פליטמן 1. ככלל, בשל טיב היחס שביניהם, תלוי העובד לכיסוי הוצאות מחייתו בתשלום שכרו על-ידי מעבידו. בשל כך קם הציווי המקראי של איסור הלנת שכר עד בוקר. אולם ככל שהעובד בן המקום תלוי כאמור במעבידו, הרי שהעובד הזר, שהובא למעבידו בישראל מארץ נכר, מהווייה שונה לחלוטין ושאינו דובר את שפת המקום ואינו יכול לתקשר עם תושביו, תלותו במעבידו כפולה ומכופלת. תלותו אינה מתמצית בהיזקקות לתשלום שכר למחייה, אלא נוגעת לתנאי המחייה עצמם, לכל אותם תנאי יסוד לקיום, שבעינינו כתושבי הארץ הזאת הם מובנים מאליהם, תנאי יסוד כמו קורת גג, מזון ראוי וביטוח בריאות. ואכן, בשל אותה תלות מוגברת של העובד הזר במעבידו חייב חוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) את המעביד לדאוג לכל אלה לעובד הזר, על-מנת שיקוים הציווי המקראי של "תורה אחת ומשפט אחד יהיה לכם ולגר הגר אתכם". 2. בנסיבות המקרה שלפנינו אין חולק כי חברת א. דורי חתמה על הסכם עם החברה הסינית, שלפיו התחייבה החברה הסינית להביא ארצה קבוצות של עובדי בניין מסין ולבצע עבודות בנייה כקבלן משנה, בפיקוח מנהלי חברת א. דורי. באורח זה פטרה עצמה למעשה, ולו חלקית, חברת א. דורי מחובותיה כלפי המערערים, למרות שעל-פי דין הם יכלו להיכנס לישראל ולעבוד כאן אך ורק כעובדיה הזרים. כמובן, שחברת א. דורי אינה יכולה לגול מעל ראשה את חבותה החוקית כלפי המערערים ולהעבירה אל החברה הסינית; אלא שבפועל ממש, בשל טיב הקשר מנוגד האינטרסים שבין הצדדים: העובדים, החברה הסינית וחברת א. דורי; כאשר חברתא. דורי משלמת לחברה הסינית תשלום לפי הספק והעובדים מקבלים שכר לפי שעת עבודה; נוצר בשטח מצב של אי-הקפדה על חוקי משפט העבודה המגן. תוצאת אותו מצב הייתה למשל קיפוח זכות המערערים לגמול שעות נוספות וגמול בגין עבודה בשבת וחג, למרות שאין חולק כי שעות שכאלה נעבדו על-ידיהם. סיבת אי-מתן אותו גמול נעוצה בהיעדר רישום של השעות הנוספות, ומציאת מחסה בטענת אי-הוכחת השעות שנעבדו בפועל, שמבלעדיה אין לפסוק גמול שעות נוספות באותה תביעה ממונית. 3. כאמור בפתח הדברים, העובד תלוי במעבידו בתשלום שכרו למחייתו. בנוגע לכך מתעוררת במקרה שלפנינו שאלת תשלום השכר למערערים, דהיינו - אם בעצם הפקדת שכרם בחשבונם האישי בבנק שילמה חברת א. דורי לידיהם את שכרם. בשאלה הזו לא מצאתי מקום להתערב בפסיקתו של בית-דין קמא כי: "מסקנתנו והתרשמותנו מהעדויות כולן היא, כי התובעים חתמו על יפוי הכוח לפינג בין אם משנעשה הדבר על פי ההסכם בסין, בין אם משום שפינג כמנהל הורה להם, בין אם היה בסינית כפי שאישרו מרביתם ובין אם באנגלית (ורק נאמר יפוי כח או יפוי כח מיופה כח בסינית) - ביודעם כולם - וכך שוכנענו - כי מדובר במסמך על פיו ומכוחו יפתח לכ"א מהם חשבון בנק אליו יופקד שכרם ובו יוכל מיופה הכח פינג לעשות פעולות, כולל העברת כספים לסין!". לא מצאתי גם מקום להתערב בפסיקתו של בית-הדין האזורי כי: "לאחר ששקלנו טענות הצדדים כמפורט לעיל, קובעים אנו, כי אין בעדויות התובעים כדי לאיין חתימתם על כ"א מהמסמכים שהוצגו בפנינו, וכי חתימתם, אף כי בשפה שאינה נהירה להם - נעשתה ביודעין, מרצון, לאחר שהובהר להם תוכן המסמך או מטרתו. התרשמנו מעדותם, כי ידעו מפינג לשם מה נדרשת חתימתם, ודאי באשר ליפוי הכח הסיני ומסמכי הבנק, וכשדרכוניהם היו בידיהם בעת שחתמו על מסמכי הבנק". מאידך, מצאתי מקום להתערב במסקנתו של בית-דין קמא כי לאור האמור, בעצם הפקדת השכר לחשבון הבנק האישי של כל אחד מהמערערים יצאה חברת א. דורי ידי חובת תשלום השכר. הטעם לאי-קבלת אותה מסקנה יסודו בכך שהסכמת המערערים וידיעתם על אופן תשלום שכרם בנסיבות המקרה שלפנינו - עדיין אינה חזות הכול. להבהרת האמור נרחיב מעט לגבי נסיבות המקרה ומשמעותן. ובכן, בנסיבות אלה, ששכרם של המערערים מועבר לחשבונם האישי, ולחברה הסינית באמצעות בא-כוחה ייפוי-כוח למשוך כספים מאותו חשבון אישי ולהעבירם לחשבונה; וכשהחברה הסינית משמשת למעשה כקבלן משנה של חברת א. דורי; וכאשר על-פי החוזה האישי של כל אחד מהמערערים חייבת החברה הסינית לשלם לחברת א. דורי בשל התחייבויותיה ושירותיה למערערים סך של 400 דולר לחודש; ומאידך חברת א. דורי חייבת לשלם לחברה הסינית בגין שירותיה כקבלן המשנה שלה; בנסיבות אלה מתעוררת מאליה השאלה אם ההתחשבנות בין החברות לא נעשתה בדרך של הפחתת שכר המערערים מתחת למסוכם עמם בחוזה עבודתם האישי ומתחת למותר על-פי דין. בסיטואציה שכזאת לדעתנו, כאשר מדובר בעובדים זרים שגם החברה הסינית כקבלן משנה היא למעשה מעבידתם, ועליה להתחשבן עם "הקבלן הראשי" חברת א. דורי, ובידה האפשרות, שמומשה בפועל, להעביר כספים מחשבונם האישי של המערערים לחשבונה שלה - אפשרות שלא מתקבלת על הדעת ביחסי עובד-מעביד רגילים - בסיטואציה מיוחדת שכזאת, שחברת א. דורי מודעת לה ומסייעת לכינונה - אין היא רשאית לרחוץ בניקיון כפיה ולומר כי בעצם ההפקדה בבנק בחשבון המערערים מולאה חובת תשלום שכרם, אלא עליה חובת ההוכחה כי משכרם המופקד בחשבון הבנק לא מנוכה סכום כלשהו בגין ההתחשבנות בינה ובין החברה הסינית, התחשבנות שאינה צריכה להיות רלוונטית כלל לחבותה כלפי המערערים. לעניין זה הסכמתם של המערערים לפתיחת אותו החשבון וחתימתם על ייפוי-הכוח למר פינג, המאפשר לו למשוך כספים מאותו החשבון ולהעבירו לחשבון החברה הסינית, אינה מעלה או מורידה אפילו אם החברה הסינית התחייבה כלפי המערערים לשלם להם כספים בסין. משכך ראויים הדברים להיבחן; כלומר, משמדובר למעשה במעבידים במאוחד או לכל הפחות במשותף, שקיימת התחשבנות פנימית ביניהם, ושלאחד מהם זכות משיכת כספים לחשבונו שלו מהחשבון שבו משולם לעובד שכרו, ומשבפועל ממש נמשכים כספים מחשבון העובד - בנסיבות שכאלה מתבקשת ממש הגשת החוזה שבין שתי החברות והעדת מנכ"ל חברת א. דורי על-מנת לעמוד על הקשר שביניהם ביחס לתנאי עבודתם ושכר עבודתם של המערערים. דא עקא, שבקשות המערערים להגשת אותו החוזה ולהעדת מר א' דורי מנכ"ל חברת א. דורי - נדחו; ואף בדיון שבפנינו הביעה חברת א. דורי התנגדותה הנחרצת להיעתר לאותן בקשות. לפיכך, בנסיבות אלה ראוי לפסוק כי חברת א. דורי לא הוכיחה ששילמה למערערים שכרם המלא, מעבר ליתרת השיא בחשבונותיהם האישיים במועד שלאחר ביטול ייפוי-הכוח שניתן על-ידיהם למר פינג. במאמר מוסגר נציין כי הנפסק לעיל מבוסס על ההנחה כי רק חברת א. דורי ורק החברה הסינית הפקידו כספים בחשבון המערערים, וכי עד לביטול ייפוי-הכוח לא משכו המערערים כספים מחשבונם האישי בבנק. לאור האמור דעתי כדעת חברי הנשיא, ש"הסכום המגיע" לכל אחד מהמערערים כשכר עבודה צריך להיות מחושב על-פי טבלת השכר שהגישה חברת א. דורי, אלא שמאותו סכום יש להפחית את היתרה שבחשבונותיהם כמפורט לעיל, כשהיא מגולמת לשכר ברוטו. המגיע להם על-פי אותו החישוב צריך להיות משולם בלוויית הפרשי הצמדה וריבית כחוק. בכל שאר העניינים הנני מצרף דעתי לדעתו של חברי הנשיא. השופטת נ' ארד אני מצטרפת לאמור בחוות-דעתו המקיפה של חברי הנשיא אדלר ולתוצאת הדברים שהגיע אליה. נציג עובדים ד' פרנקל אני מצטרף לדעתו של הנשיא ס' אדלר. נציג מעבידים ד' בן הרוש אני מצטרף לדעתו של הנשיא אדלר. סוף דבר הערעור מתקבל כאמור בחוות-דעתו של הנשיא אדלר. קבלןעובדי קבלןהתפטרות