1. התובע, יליד 20.5.73, נפגע בתאונה שארעה בשנת 1977, בהיותו כבן 4. 2. תובענה זו נסבה אודות גורלם של כספי הפיצויים שנפסקו לתובע, לפי טענתו, במסגרת הליך משפטי שהסתיים בשנת 1982, ואשר בסיומו הופקדו בסניף נצרת של בנק לאומי לישראל בע"מ, (בנק לאומי יקרא להלן: "הבנק"), 300,000 שקל ישן. 3. הכספים הופקדו ביום 4.8.82 בתוכנית כח צמוד דולר, ובידי התובע כרטיס החסכון - ת/1, שהווה בסיס להגשת תביעה זו. התובע טען כי בעת הגיעו לגיל 18 (בשנת 1991), פנה לסניף הבנק בנצרת ושם נמסר לו שלא מתנהל חשבון על שמו. בעקבות בירורים שערך התובע בבנק נמסר לו שהכסף הועבר לסניף הבנק בג'נין ומשם נמשך ע"י אביו, עוד בשנת 1986. 4. הפקדת הסכום בתוכנית חסכון בשנת 1982 איננה שנויה במחלוקת, אלא שהנתבע מכחיש את נסיבות ההפקדה והמגבלות שכביכול חלו על משיכתו, וטוען כי הסכום הועבר לבקשת אביו של התובע לסניף ג'נין לחשבונו של האב, ומשם נמשך ע"י האב. 5. נגד אביו של הנתבע הוגשה הודעה לצד ג' וביום 2.7.00 ניתן כנגדו פסק דין בהעדר הגנה. 6. הראיות שהובאו בפני בית המשפט היו דלות, ועיקרן הובא ממקור שני, מן הסיבות הבאות: א) מרבית האירועים ארעו בשנים 82-86 והיו מעורבים בהם אביו של התובע ומנהל סניף נצרת, מר אבו אלהיג'א, שניהם הלכו לעולמם בטרם נשמעו הראיות. ב) התובע לא הגיש תצהיר עדות ראשית של האב בטרם פטירתו, והאב גם לא מסר גרסתו למעשים המיוחסים לו במסגרת כתב ההגנה להודעת צד ג', ולכך אתייחס בהמשך בהרחבה. ג) התובע גילה לטענתו עוד בשנת 1991, שהכספים שהיו אמורים להיות מופקדים על שמו בסניף נצרת, אינם מצויים שם, ולמרות האמור, רק בשנת 1995 פנה בכתב לבנק בכדי לקבל הסבר. את תביעתו הגיש לבית המשפט כעבור שנתיים נוספות, משמע, כ- 6.5 שנים לאחר המועד שבו נודע לו לראשונה שכספי הפקדון אינם עומדים לרשותו בבנק. ד) סניף הבנק בג'נין נשרף במהלך שנת 1989, וקיים קושי לאתר את המסמכים הנוגעים לחשבונות שנוהלו בו. 7. בהתחשב במגבלות אלה ובמאמץ שעשו הצדדים להביא בפני בית המשפט את בדלי הראיות שהעלו בחכתם, אתייחס לעובדות ולמסקנותי מהם, כדלקמן: א) פסק הדין שבמסגרתו נפסקו לתובע פיצויים, לא הומצא לעיונו של בית המשפט, וקיומו נלמד מעדות התובע (שהיא עדות שמועה בענין זה, מפאת גילו בעת התאונה וניהול ההליך) ובהפקדת הסכום בחשבון הבנק. התובע לא ידע לומר דבר על פרטי ההליך המשפטי, מספרו, שמה של הנתבעת וכיוצ"ב. בעיקר, אין בפני את ההוראות שניתנו ע"י בית המשפט ביחס לאופן הפקדתו של הסכום שנפסק, וניהול הכספים עד הגיע התובע לגיל בגרות. כל דבריו של התובע בנושא זה היו עדויות שמיעה שהנתבע התנגד להשמעתן בפתח העדות. בהקשר זה יש לציין כי בעת שהוגשה התובענה היה אביו של התובע בחיים, ולא היתה מניעה לקבל ממנו את כל הפרטים. ביום 24.1.98 ניתנה החלטה המורה על הגשת תצהירי עדות ראשית, בעקבותיה הגיש התובע עוד ביום 20.4.98 את תצהירו, ועל אף שמרבית האירועים המוזכרים בו ארעו בהיותו קטין, ואינם מידיעתו האישית, לא הוגש תצהירו של האב בתמיכה לדבריו של התובע, ובתשובה למה שיוחס לו בכתב ההגנה. התובע טען בעדותו שאביו תמך בהגשת התביעה, ולא היו חילוקי דעות ביניהם, ובנסיבות אלה, הימנעותו מלהגיש תצהיר עדות ראשית מטעם האב, והימנעותו של האב מלהגיב על הטענות שהוטחו כלפיו בהודעת צד ג', יעמדו לחובתו של התובע. יש לציין, כי מועד מוקדם יותר לשמיעת ההוכחות, שהיה קבוע ליום 13.6.01 נדחה מאחר ואביו של התובע לא התייצב לדיון, והנתבעת עמדה על כך שעדותם של התובע ושל אביו תשמע באותה ישיבה. לתובע עצמו, כפי שנראה, לא היה כל ענין להביא בפני בית המשפט את עדותו של האב, ולמרבה הצער, עקב פטירתו של האב, לא נשמעה כלל גרסתו. ב) כרטיס החסכון - ת/1 נושא עליו את המילים "קטין - אישור בית המשפט מחוזי מיום 4.8.02". לא הוכח מי רשם מילים אלה על הכרטיס, אך מעיון בו עולה כי הדברים נרשמו במעמד מילוי הכרטיס, באותו כתב ודיו ולכן יש להניח כי נרשמו ע"י פקיד הבנק. המסמך תומך בגרסת התובע לפיה הופקדו הכספים מכוח הוראות פסק דין שניתן בבית המשפט המחוזי, שפסק דין כזה הוצג בפני הבנק, וכי נדרש אישורו של בית המשפט, אך בהעדרו של פסק הדין, לא ניתן לקבוע בוודאות מה היו הסמכויות שהוענקו לאביו של התובע, בנוגע לניהול החשבון. ג) הוכח כי מכוח התוכנית המקורית נסגרו הכספים למשך 3 שנים בלבד, ובחודש 8/85 הופקד הפקדון שסכומו עמד על 23,515 ש”ח בפקדון בשם "דולר הארכה" לשלוש שנים נוספות, (נ/4 ועדותו של נציג הבנק). ד) ביום 1.9.86 פתח אביו של התובע, ק' ע' כ' י', חשבון עו"ש בסניף ג'נין של הבנק (נ/5). ה) ימים ספורים לאחר מכן, ב- 4.9.86, הועברו הכספים שהיו בסניף נצרת לסניף ג'נין (נ/6). סמיכות הזמנים, יחד עם המנעותו של האב מליתן תצהיר עדות ראשית, והעובדה שלא התגונן מפני הטענות שהועלו כלפיו במסגרת ההודעה לצד ג', מעידים כי הדבר בוצע לפי בקשת האב. לא ניתן לקבוע כי העברת הפקדון מסניף לסניף נעשתה בניגוד להוראות פסק הדין, כל עוד הסכום נותר סגור בתוכנית חסכון על שם הקטין. ו) בתקופה שבין 9/86-4/89 נמשכו כספי הפקדון ע"י כך שהופקדו לחשבון העובר ושב של אבי התובע, ומשם נמשכו על ידו, (ה1 - ה2). אביו של התובע פנה לראשונה לבנק, בראשית שנת 1994 (ראה עדותו של התובע בעמ' 15 לפרוטוקול), ונענה באמצעות נ/2, שבו הודע לו כי הכספים נמשכו מחשבונו. האב קיבל תשובה זו והסתפק בה, לא מחה ולא חלק עליה. 8. במצב עובדתי זה נשאלת השאלה האם הפר הבנק את חובותיו כלפי התובע, כאשר התיר לאביו למשוך את כספי הפקדון שהופקדו בתוכנית חסכון על שמו, בהיותו קטין? תוכנית החסכון נפתחה בשנת 1982 ע"ש הקטין, בסניף נצרת כחשבון עצמאי, ולא היתה תלויה או מקושרת לחשבון עו"ש או אחר, (ראה עדותו של מר דוד פורן, נציג הבנק בעמ" 17 ש' 32 ואילך). התוכנית נפתחה ע"ש התובע ונרשמו עליה המילים "קטין" ו"אישור בית המשפט", מה שמוכיח מעל לכל ספק, כי היה ברור לשני הצדדים שאביו של התובע פועל בה בנאמנות, או מכח היותו האפוטרופוס הטבעי של הקטין, או מכוח הוראות פסק הדין. ככלל, בנקים נוהגים לפתוח ללקוחותיהם חשבונות נאמנות, לדוגמא במקרים בהם אפוטרופוס מפקיד בבנק כספים של חסוי או קטין. (ראה תקנה 15 לתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (סדר דין וביצוע) התשל"ה - 1970). מרגע שהופקדו הכספים בנאמנות בחשבון הבנק חב הבנק חובת נאמנות הן כלפי לקוחו- הנאמן והן כלפי החסוי או הקטין, שכספיו הופקדו בחשבון. לשם כך, לא נדרשת ידיעה ממשית של הבנק על יחסי הנאמנות ודי בכך שבנסיבות הענין, היה עליו לדעת כי מדובר ביחסי נאמנות, (ראה ריקרדו בן אוליאל, דיני בנקאות, חלק כללי, בעמ' 218, וסעיף 5 לחוק הנאמנות התשל"ט - 1979). לבנק חובת נאמנות כלפי הנהנה, שבגינה, אם מיפר הנאמן את חובתו כלפי הנהנה בידיעת הבנק, צפוי הבנק לשאת בנזק שנגרם מכך. (ראה בענין דומה ע"א 717/89 - בנק איגוד לישראל בע"מ נ' ערן טורס בע"מ, פ"ד מט(1), 114, וכן ע"א 636/89 - דר' אברהם כחולי נ' בנק ברקליס - דיסקונט, פ"ד מה(3), 265 ובספרו של ריקרדו בן אוליאל, דיני בנקאות בעמ' 220). על פניו, לבנק היתה הידיעה ולכל הפחות הידיעה בכח, שהכספים שהופקדו בחשבון ע"ש הקטין, הופקדו מכוח פסק דין, ובכל מקרה המדובר בכספים של הקטין.. העברת הכספים לסניף ג'נין, אם לא באה בצידה הערה שאין למשוך את הכספים עד הגיעו של הקטין לגיל 18, או באם היתה הערה כזו (כפי שנרשמה במקור על ת/1), העברת הפקדון בסניף ג'נין לחשבון העו"ש של אבי הקטין, גם אם נעשתה בפקודת האב, היוותה הפרה של חובת הנאמנות של הבנק כלפי התובע, הנהנה. 9. שיהוי ונזק ראייתי אין כל ספק שהתובע השתהה בהגשת התביעה, שיהוי ממשי ולא מוסבר. על פי גרסתו, נודע לו שהכספים אינם מופקדים על שמו עם הגיעו לגיל 18 בשנת 1991. חלפו עוד ארבע שנים לערך עד שהתובע פנה בכתב לבנק בכדי לברר מה עלה בגורל הכספים, וגם לאחר שקיבל את תשובת הבנק, חלפו שנתיים נוספות עד שהוגשה תובענה זו, נושקת לתום תקופת ההתיישנות. בפרק הזמן שחלף, נפגעו באופן משמעותי סיכוייו של הבנק לאסוף ראיות לצורך הגנתו. התביעה נסיבה אודות ארועים שהתרחשו לפני למעלה מ- 20 שנה ובמהלך 6-7 השנים הבאות (1982- 1986). נוכח השיהוי העצום בפניה הראשונה אל הבנק ובהגשת התובענה, התקשה הבנק לאתר מסמכים רלוונטיים, ובעיקר נפגעה הגנתו מכך שהעדים העיקריים בפרשה, שהם אביו של התובע ומנהל סניף הבנק בג'נין, שהיה גם מנהל הסניף בנצרת בתקופה הרלוונטית, הלכו לעולמם בטרם נשמעה גרסתם. נוכח שיהוי זה, הוגשה גם ההודעה לצד ג' נגד אביו של התובע, באיחור, ובנסיבות שנוצרו ישי להניח שהבנק לא יוכל להיפרע מהאב את הכספים שמשך שלא כדין. הנתבע עתר לדחיית התביעה בשל השיהוי הרב והפגיעה שנגרמה לו עקב כך. בע"א 6805/99 - תלמוד תורה הכללי והישיבה נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים, (תק-על 2003(2), 2853), דן בית המשפט העליון ביחס בין דיני ההתיישנות והשיהוי, וקבע כי נוכח הוראת סעיף 27 לחוק ההתיישנות מוסמך בית המשפט לדחות תובענה מחמת שיהוי גם בתוך תקופת ההתיישנות. על אף שדיני השיהוי נקלטו במשפט הישראלי והוחלו מלכתחילה על סעדים בתביעות שמקורן בדיני היושר, הרי לאחר חקיקתו של חוק ההתיישנות אשר עיגן את תורת השיהוי, אין מקום לאבחנה בין תביעות שביושר לתביעות שבדין, ועל שני הסוגים יש להחיל את תורת השיהוי, לצד דיני ההתיישנות. החלת תורת השיהוי על תובענה שטרם התיישנה מעוררת קשיים, כפי שפורט בפסק דינו של בית המשפט לעיל, בפרט נוכח ההכרה הגוברת בזכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית, ועל כן, הנסיבות בהן יעתר בית המשפט לצמצומה של הזכות החוקתית, מכח טענת השיהוי תהיינה נדירות (בע"א 6805/99 לעיל, בעמ' 2857). הטוען לשיהוי נדרש כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה, עקב התנהגותו של הנתבע, ובהסתמך עליה, או לחילופין, שהתובע נקט בחוסר תום לב. ולבסוף, ההכרעה בטענת השיהוי מצריכה איזון בין האינטרסים ההדדיים של בעלי הדין ומאזן הנזקים ביניהם. על בית המשפט לקחת בין שיקוליו את שאלת מהות התביעה והסעד המבוקש בה, כאשר נקבע כי הנטיה לחסום תביעה לזכות קניינית מחמת שיהוי תהה פחותה מאשר במקרה של זכות אובליגטורית. לעומת זאת, תגבר הנטיה להחיל את השיהוי בנסיבות בהן הדבר מתחייב מטעמים של צדק והגינות כלפי הנתבע. במקרה הנדון, נענה אביו של התובע שפנה לבנק באמצעות בא כוחו בשנת 1994 שהכספים הופקדו בחשבונו, ונמשכו ממנו (נ/2). ומאז לא פנה האב לבנק מכאן יכול היה הבנק להבין כי המענה הניח את דעתו. התובע היה קטין עד שנת 1991, ועל כן יש לבחון את מעשיו החל משנה זו ואילך.התובע טען כי פנה בעל פה לסניף בנצרת לברר פרטים אודות התוכנית ונענה שאין בנמצא תוכנית על שמו. גם אם נכונה טענה זו, הרי בשלב זה עדין לא היה ידוע לבנק שלתובע יש טענה כלפיו, שכן הוא הסתפק בתשובה זו והלך לדרכו. הפניה הראשונה מטעם התובע לבנק, שממנה ניתן היה להבין כי יש לו טענה או דרישה כלפי הבנק נעשתה בשנת 1995, באמצעות בא כוחו, עו"ד חמאייסי, אשר נענה ברוח הדברים שנמסרו לאבי התובע. התובע פנה בעקבות המענה ליחידת הפיקוח על הבנקים, ונענה בדצמבר 1995 (נ/1), ואף נדרש להמציא מסמכים נוספים לצורך בירור פנייתו, אבל לא ברור האם המשיך בנסיונותיו לברר את הדברים במסלול זה. התנהגותו של התובע איננה מעידה באופן ברור על ויתור מצידו על תביעתו, אך היא מעידה על הזנחה בלתי מוסברת של זכויותיו. התביעה הוגשה בשלב שבו היה סיפק בידי הבנק להגיש הודעה כנגד צד ג' ואף ליטול פסק דין בהעדר הגנה, ועל כן השיהוי לא סיכל הגשת ההודעה, וכן לא הוכח בברור שהתובע לא נהג בתום לב כאשר השהה את תביעתו. באשר לדוקטרינת הנזק הראייתי, הרי היא הוכרה בשני מצבים. האחד, כעילת תביעה נזיקית עצמאית של ניזוק נגד מי שגרם לנזק הראייתי, והשני, כעילה להעביר נטל ראיה במסגרת התביעה מכתפי התובע אל כתפי הנתבע, בהנחה שהנתבע הוא גם זה שגרם לנזק הראייתי (ע"א 5373/02 - גיא נבון נ' קופת חולים כללית, תק-על 2003(2), 2570). בכל מקרה אחר, השיהוי והקושי להביא את ראיותיו של בעל הדין, יוכל לבוא לידי ביטוי בעת שבית המשפט שוקל האם עמד הצד שכנגד בנטל המוטל עליו, בהתחשב במגבלות שעמדו בפני בעל הדין היריב להתגונן מפניהן. מכל מקום, הנזק הראייתי לא הוכר כעילה המצדיקה דחיית התביעה בשל השיהוי בהגשתה. בנסיבות אלה, לא שוכנעתי כי התקיימו התנאים המחמירים והחריגים המצדיקים דחיית התביעה מחמת שיהוי. 10. לסיכום: שוכנעתי כי התובע עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו, להוכיח כי הנתבע היפר את חובת הזהירות כלפיו, בכך שאיפשר לאפוטרופסו, אביו, למשוך את כספי תוכנית החסכון שהופקדה על שמו, ונועדה לשמור על כספי הפיצויים שקיבל בהיותו קטין. יש לציין כי למסקנה זו הגעתי על אף שקיבלתי את מרבית טענותיו העובדתיות של הבנק. שווי כספי הפיקדון עמד בחודש 8/85 על 23,515 ש”ח, והם הופקדו למשך 3 שנים נוספות בתוכנית "דולר הארכה". לא הוברר מה היה שווי הפיקדון עם סיומה של התקופה הנ"ל. לפיכך, אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובע סך של 23,515 ש”ח משוערכים להיום כדלקמן: מחודש 8/85 ועד 7/88 ישא הסכום ריבית והצמדה בהתאם להוראות התוכנית שבה היה מופקד. הסכום שיתקבל, ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מחודש 7/88 ועד התשלום המלא בפועל. בנוסף, ישלם הנתבע לתובע הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 4,000 ש"ח בצירוף מע"מ כדין, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום המלא בפועל. בפסיקתו של סכום זה לקחתי בחשבון את התנהגות התובע והשיהוי שבעטיו נמשכו הליכים אלה מעל לנדרש, תוך כך שסוכלה האפשרות להסדירו בהבנה. אין באמור, כמובן, בכדי לפגוע בפסק הדין שניתן כנגד צד ג' ובזכותו של הנתבע להיפרע מצד ג' באמצעות עזבונו בכל סכום בו חויב בנוסף על הוצאות המשפט ושכר עורך דין שנפסקו לו בפסק הדין מיום 2.7.00. חובת הזהירותחסוי (אפוטרופסות)