חוזה אחיד תביעה ייצוגית

עיקרי המחלוקת 1. האם הסתמכותו של בנק לאומי על הכללת תניית 'מדד רצפה' בהסכם פתיחת חשבון חוזר דביטורי (להלן: "הסכם חח"ד") ועל הסכם תנאים כלליים לפתיחת חשבון אשראים במט"ח ובמט"י (להלן: "הסכם אשראי כללי") הסכמים החולשים וכך גם נאמר בהם, לדברי הבנק, על מערכת היחסים וההתקשרויות שבין הבנק ללקוח, תעמוד לו בהענקת אשראי לזמן קצוב או שעליו היה לציין תנייה זו גם בהסכם הלוואה ספציפי? האם די בהפנייתו בהסכם הלוואה ספציפי, לאותה תנייה, שהלקוח נחשף אליה עובר למועד פתיחת החשבון? האם התנהלות זו מקימה עילת תביעה ומה הסעד, אם בכלל, לו זכאית המבקשת - הלווה? האם ראוי לאשר התובענה כייצוגית? רקע עובדתי 2. התובעת, אסטוריה אינווסטמנטס לימיטד (להלן: "אסטוריה" או "המבקשת") הינה חברה נכרית רשומה בישראל העוסקת בעיקר בהשכרת מבנים לתעשייה. המבקשת פתחה אצל המשיב, בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "הבנק" או "המשיב"), חשבון בנק ביום 18.3.99 בסניף הצ'ק פוסט בחיפה. במעמד פתיחת החשבון חתם מנהל המבקשת, מר דוד מרקוס (להלן: "מר מרקוס") על הסכם החח"ד ועל הסכם האשראי הכללי. השורה האחרונה במבוא להסכם האשראי הכללי קובעת: "הלקוחות מסכימים לכך כי בכל מקרה שהבנק יסכים להעניק להם אשראי בחשבון, ינוהל החשבון על פי התנאים המפורטים להלן, בהתאם לסוג האשראי הרלוונטי" כותרתו של סעיף 9 להסכם האשראי הכללי היא "תנאי הצמדה" ולשונו: "(א).... "'המדד החדש' - משמעו - מדד יוקר המחיה שפורסם לאחרונה לפני המועד שבו חל זמן פרעונו של תשלום הקרן או הריבית הרלבנטית. "המדד היסודי" - משמעו - מדד יוקר המחיה שפורסם לאחרונה לפני העמדת האשראי או כל חלק ממנו, לגבי אותו חלק מהאשראי. (ב)(1) אם במועד הפרעון של תשלום כלשהו של קרן או ריבית יתברר כי המדד החדש עלה לגבי המדד היסודי, אזי ישלמו הלקוחות לבנק אותו תשלום כשהוא מוגדל באופן יחסי למידת העלייה של המדד החדש לעומת המדד היסודי. אולם אם המדד החדש יהיה שווה או נמוך מהמדד היסודי יסלקו הלקוחות לבנק או לפקודותו את אותו התשלום כפי שהיה על הלקוחות לשלמו אלמלא סעיף זה". ביום 9.7.03 ביקשה המבקשת מהבנק הלוואה צמודת מדד בסך 2,000,000 ₪ (להלן: "ההלוואה") לשנה אחת. מר מרקוס ביקש לעיין בתנאי ההלוואה קודם לחתימה, אשר נמסרו לעיונו. מר מרקוס חתם בשם המבקשת על הסכם ההלוואה וזו הוענקה לאסטוריה. במועד פירעון ההלוואה ירד מדד המחירים לצרכן (להלן: "המדד") בשיעור כולל של 0.6% מתחת למדד היסודי כהגדרתו בהסכם האשראי. המבקשת טענה כי עליה לפרוע סכום הקטן ב-11,834 ₪ מאשר הסכום שנתבקשה לפרוע. משפנה מר מרקוס בעניין זה, הפנו נציגי הבנק את תשומת ליבו להסכם האשראי הכללי עליו חתם חמש שנים קודם לכן בו מופיעה תניית "מדד ריצפה" השוללת את זכאותו של הלקוח ליהנות מירידת המדד מתחת למדד היסודי. מר מרקוס ביקש ממנהל הסניף, מר אשר יופה (להלן: "מר יופה") לעדכן את סכום ההלוואה בהתאם לירידת המדד, אך נתקל בסירוב. על כך נסובה התביעה, אותה מבקשת אסטוריה לאשר כתובענה ייצוגית, בבקשת האישור נשואת הכרעה זו. טענות המבקשת 3. התנייה בהסכם פתיחת החשבון היא בבחינת תנאי מקפח עפ"י חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים") - ( ע"ש 195/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי לא פורסם (להלן: "הלכת בל"ל") א. הלכת בל"ל לא דנה בסוגיה של קביעת מדד הרצפה, ועל כן יכול בית משפט זה לדון בה. ב. התנאי המקפח אינו עולה בקנה אחד עם חובות הזהירות והנאמנות המוגברת הנדרשות מהבנק. ג. מדד הרצפה הוא בבחינת תניה חד צדדית לטובת הבנק. ד. חיובו של הלקוח להסכם המסגרת לאורך שנים הוא בבחינת תנאי מקפח עפ"י הלכת בל"ל. 4. הטעיה ואי גילוי על סמך סעיפים 3,4,5 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981 (להלן: "חוק הבנקאות") א. הבנק הטעה את המבקשת כאשר גרם לה להאמין, באמצעות מר מרקוס, כי ההלוואה צמודה למדד באופן מלא. ב. הבנק לא גילה למר מרקוס בעת נטילת ההלוואה הספציפית את התנאים המקפחים המוכמנים בטופס התנאים הכלליים וכי ההלוואה כפופה לתנאים ההיסטוריים. ג. לא רק זאת, אלא שתניית מדד הרצפה חבויה בטופס התנאים הכללים שנחתם חמש שנים קודם לנטילת ההלוואה. ד. הבנק ניצל את חולשתו של מר מרקוס, בורותו וחוסר ניסיונו. ה. למר מרקוס לא ניתנה הזדמנות לקרוא את התנאים ולעיין בתכנם. ו. למר מרקוס לא ניתנה הזדמנות לדון בתנאים לגופם. ז. חובת הגילוי עפ"י כלל 15(6)(א) לכללי הבנקאות (שירות ללקוח)(גילוי נאות ומסירת מסמכים), תשנ"ב-1992 (להלן:"כללי הבנקאות") אינה מתמלאת ע"י הסתמכות על מסמך עתיק והיסטורי. פרשנות ראויה היא כי המידע יימסר ללקוח בסמוך לעריכת הסכם ההלוואה הספציפי. 5. ההיצע ללקוח - ככל שמדובר בהלוואות צמודות מדד, על הבנק היה להציע ללקוחותיו שני סוגי הלוואות: הלוואה צמודת מדד עם תניית רצפה בריבית מסוימת ומנגד הלוואה צמודת מדד ללא תניית רצפה בריבית גבוהה יותר. כאשר כופה הבנק על הלקוח סוג אחד של הלוואה, באמצעות סעיף מוכמן בהסכם פתיחת החח"ד הרי שהוא מטעה את הלקוח. לראיה טוענת המבקשת כי כיום הבנק מציע הלוואות צמודות מדד ללא תניית ריצפה. 6. הריבית הגבוהה ביותר האפשרית - מטרתו של הבנק היא למקסם את רווחיו ובעת הענקת הלוואה, גובה הוא את הריבית הגבוהה ביותר האפשרית. כך, מבלי להפחית את מרכיב העדר הסיכון של ירידת המדד מתחת למדד היסודי (ריבית "מלאה"). משגבה הבנק ריבית "מלאה", קנתה המבקשת את הזכות ליהנות מירידת המדד, הואיל ושילמה בשל הסיכון האמור. נזקה, מכפלת ההפרש שבין מדד היסודי לבין המדד הידוע ביום הפירעון, בקרן הלוואה. 7. בקשה לאישור כתובענה ייצוגית - א. לתובענה סיכויי הצלחה טובים - הדיון בת"א 2399/00 לוי נ' בנק הפועלים למשכנתאות, עסק בסוגיה זהה. לאחר שהצדדים שם הודיעו כי הגיעו להסדר פשרה, הצר ביהמ"ש על כך שהתובענה לא בוררה עד תום. לפנינו מקרה דומה שיש לבררו. ב. למבקשת יכולת לנהל את התביעה - המבקשת הינה חברה עסקית גדולה, מנהלה איש עסקים ותיק בעל תואר ראשון בכלכלה ותואר שני במנהל עסקים. לבקשה צורפו חוות דעת מומחים בעלי שיעור קומה עולמי, פרופ' לב ארי ופרופ' פרי. ג. התובענה דנה בעובדות דומות במספר רב של נפגעים - הקבוצה מוערכת בכ-20,000 לקוחות אשר נפגעו באופן דומה (לא כולל הנפגעים מהלוואות צמודות מט"ח) מהטעיה, אי גילוי פרטים וניצול מצוקתם תוך שימוש בתנאים מקפחים בחוזה אחיד והסתרת תניית הרצפה בהסכם האשראי הכללי. הנוהג הבנקאי בהחתמת לקוחות על טפסים לפתיחת חשבונות הוא נוהג ידוע העולה לכדי ידיעה שיפוטית. בפועל לקוחות הבנק אינם יכולים לעיין במסמכים או להתמקח באשר לתנאיו. קמה חזקה בדבר הנסיבות להחתמת הלקוחות על תנאי ההלוואה. הבנק לא הפריך חזקה זו. כיוון שתניית הרצפה היא תניה מקפחת הרי שקמה חזקה מוחלטת ויש לבטלה. במצב דברים זה כל מי שנפגע מקיום התניה הבטלה, זכאי לתבוע את המגיע לו, זאת ללא קשר למודעותו. ד. התובענה ניתנת לכימות כספי - אין בידי המבקשת הנתונים המדויקים לחישוב מלוא הנזק, אך עפ"י הנתונים הקיימים הוא עומד על כ-43 מיליון ₪. לכשתאושר הבקשה לתובענה ייצוגית יתבקש הבנק להעביר הנתונים ולבדוק את הנתונים המדויקים עבור כל לקוח אשר אילו אגורים במחשביו. ה. ראוי לתובענה להתברר כתובענה ייצוגית - סכום הנזק של המבקשת עומד על 11,834 ₪ הנובע מהלוואה על סך 2 מיליון ₪. יש להניח כי סכום הנזק של לקוחות אחרים הוא נמוך יותר, הם אינם מודעים לאותיות הקטנות של תנאי ההלוואות. ככל שסכום נזקם נמוך יותר, כך פוחת התמריץ והכדאיות לניהול תביעה אישית. כמו כן, הם אינם יכולים או אין זה כדאי, לעמוד בהוצאות של ניהול הליך משפטי פרטני, ייעוץ משפטי ושכירת מומחים . טענות המשיב 8. הטעיה ואי מילוי חובת הגילוי - א. התובע חתם הן על מסמך פתיחת חח"ד והן על הסכם אשראי כללי המסדיר את תנאי האשראי הכללי. ברשותו העתק מהסכם האשראי הכללי, מצוין בו באופן מפורש כי יחול על הלוואות עתידיות. כיוון שכל מטרתו של חשבון דביטורי הוא נטילת הלוואות, היה על התובע להכיר את פרטיו והיתה לו האפשרות לעיין בהם שוב לפני החתימה על הסכם ההלוואה. ב. נוסח סעיף 9 להסכם האשראי הכללי, שעניינו תנאים מיוחדים שיחולו לגבי אשראי צמוד למדד, מנוסח באופן בהיר ומובן. ג. הלוואות ומסמכי אשראי כללי קודמים - מר מרקוס, בכובעו כמנהלה של חברת אינטרדקו ובשמה, חתם ביום 22.4.98 על הסכם אשראי כללי, וביום 29.12.98 על הסכם הלוואה ספציפי שתנאיו זהים להלוואה נשוא התביעה. יתרה מכך ביום 16.12.99 מר מרקוס בכובעו כמנהלה של חברת אסטוריה השקעות ישראל (1999) בע"מ ובשמה, חתם על הסכם אשראי כללי הזהה להסכם האשראי הכללי נשוא התביעה. כל אלו היוו הזדמנות לעיין במסמכים ולהכירם. מר מרקוס מודה בתצהירו (סעיף6ג) כי נטל ההלוואה דומה בתנאיה בבנק המזרחי. משכך אין לומר כי המבקשת לא היתה מודעת לתנאי מדד הרצפה. ד. נוסח ההסכם - בהסכם שני עמודים ושבעה סעיפים בלבד. כאשר בסעיף 1 לעמוד השני מצוין כי "על האשראי ועל חשבון האשראי יחולו התנאים הכלליים לפתיחת חשבון אשראים במט"ח ובמט"ח שחתמנו לכם". המבקשת לא צירפה לתביעתה את העמוד השני. יש בכך בכדי לשלול את תום לבה. למר מרקוס הפועל בשם המבקשת כמנהלה, ההשכלה המתאימה המאפשרת לו להתמודד עם נוסחי ההסכם הכללי וההסכם הספציפי. חזקה היא שכשאדם חותם על מסמך, הוא מודע לתוכנו ומסכים לו למעט במקרים חריגים ביותר. ככל שמר מרקוס לא הבין את שהוא חותם עליו, דבר המוכחש, היה עליו לבקש הסבר. ה. חובת הגילוי - סעיף 3 לכללי הבנקאות קובע כי ניתן לעגן את תנאי הניהול של חשבון מסוג מסוים בהסכם מסגרת כללי, ואת תנאיה הספציפיים של עסקה הנעשית במסגרתו, בהסכם משלים ספציפי. הסכם האשראי הוא הסכם המסגרת הרלוונטי. טענתה של המבקשת כלפי אי מילוי כלל 15(6)(א) לכללי הבנקאות, מניחה כי השימוש בהסכם כללי ובהסכם ספציפי פסול בפני עצמו, וכי ציון התניה בהסכם הכללי לא נחשב לגילוי ולא כך היא. שגויה גם טענתה של המבקשת כי הגילוי צריך להיעשות בסמוך לעריכת הסכם ההלוואה הספציפי כיוון שהיא נשענת על הטענה כי במועד עריכת הסכם ההלוואה לא נעשה גילוי של תניית מדד הרצפה. התנהלות הבנק נובעת מטעמים של יעילות, צמצום עלויות, מניעת סרבול והכבדה מהבנק ומהלקוח שלא היו מתאפשרים לו הצדדים היו נדרשים לחתום ולהחתים שוב ושוב על הסכם עב כרס הכולל כל פעם מחדש את כל תנאי הניהול של הסכם האשראי הכללי שחלים ממילא תמיד. נוהל זה פועל גם לטובת הלקוח שאינו נדרש בכל פעם לחזור ולעיין בכל התנאים בכל פעם שהוא נוטל אשראי ספציפי. הן בהסכם האשראי הכללי, והן בהסכם האשראי הספציפי כתוב ומוזכר ללקוח כי התנאים הכלליים יחולו על כל הלוואה. למעשה הגילוי נעשה מחדש בכל עת שהלקוח חותם על הסכם ספציפי. ו. אי קיום קשר סיבתי -מעבר לתנאים הבסיסיים של ההלוואה כגון סכומה ומועד העמדתה, היתה אדישה המבקשת לתנאים בנוגע למנגנון ההצמדה, לרבות התנאי בדבר מדד הרצפה. גם לו ידעה דבר קיומו של מדד רצפה, לא היה הדבר מונע ממנה ליטול את ההלוואה. הראיה, ביום פירעון ההלוואה נשואת התובענה, נטלה המבקשת הלוואה חדשה ובאותם תנאי הצמדה. על כן לא מתקיים קשר סיבתי בין קיומה או אי קיומה של תנית מדד הרצפה, לבין עצם נטילת ההלוואה על ידי המבקשת ולנזק הלכאורי לו היא טוענת. משכך, אין למבקשת עילת תביעה אישית ולא עברה היא את המשוכה הראשונה להגשת תובענה ייצוגית. 9. אין לדון בתובענה כתובענה ייצוגית - א. תביעה על סמך סעיפים 3,4,5 לחוק הבנקאות אינה מתאימה להתדיינות כתובענה ייצוגית בשל אינדיבידואליות העילה. סעיף 3 מחייב לבדוק האם כל לקוח ולקוח ידע או לא ידע בפועל על קיומה של תניית מדד רצפה בהסכם עליו חתם, כמה זמן עבר מפתיחת החשבון עד ללקיחת ההלוואה, האם הבין או לא הבין את תוכן התניה ומשמעותה והאם כל לקוח ספציפי התקשר בעסקה בגלל אי ידיעתו ואי הבנתו או שמא היה מתקשר בה גם אם היה יודע ומבין. ב. סעיף 4 מחייב לבדוק באופן אינדיבידואלי האם נוצלה מצוקתו של כל לקוח ולקוח באופן אינדיבידואלי. ג. טענת המבקשת לנוהג בנקאי בו הלקוחות חותמים על ההסכמים מבלי שיש ביכולתם לקרוא תיגר על סעיפים או לשנותם, לא הוכחה, גם לא באמצעות מומחיה. כמו כן לא הוכחה קיומה של ידיעה שיפוטית בעניין זה. כמו כן, אין לעשות את הלקוחות מקשה אחת, יש בהם היורדים לפרטים, שואלים שאלות, משכילים ומתמקחים. טענת הנוהג הכללי עומדת בסתירה לעילות התביעה שהינן אינדיבידואליות ולא תאפשר לרפא את פגם העדר האחידות בין הלקוחות. ד. טענת המבקשת בדבר אי יכולתם של הלקוחות להבין את תוכנה של תנית מדד הרצפה אינה מתיישבת עם הניסוח הברור והנהיר של ההוראה. ה. טענת המבקשת כי הלקוחות אינם קוראים את הסכמי הבנק עומדת בסתירה לכל בקשתה ועילותיה. אם הלקוח אינו קורא את ההסכם ממילא, ניתן לתקוף כך את כל החוזים האחדים במשק ושנית לא יועיל הגילוי הנאות כיוון שאין מי שיקרא אותו. ו. הבנק נותן ללקוח הזדמנות מלאה לעיין במסמכים עליהם הוא חותם. נמסרים לידיו עותקים מהמסמכים לעיון לפני החתימה בתוך כתלי הסניף או מחוצה. הלקוחות עושים בכך שימוש. פקידי הבנק מציינים בפני הלקוחות את מהות המסמכים עליהם הם חותמים. רובם המוחלט של פקידי הבנק בעלי הכישורים וההשכלה להסביר ללקוחות את מהותה של תניית מדד רצפה. ז. הגדרת הקבוצה - המבקשת מכניסה לקבוצה את ציבור הלקוחות הפרטיים, כאשר היא משתייכת לציבור הלקוחות העסקיים. הראשונים מנהלים חשבונות עו"ש והאחרונים מנהלים חשבונות חח"ד. הראשונים חתומים על חוברת התנאים הכלליים והאחרונים חתומים על הסכם האשראי הכללי. המבקשת הגדירה את הקבוצה באופן שגוי ועל סמך נתונים שגויים. אין הקבוצה כוללת אלא את המבקשת עצמה. ח. הפגם בתום לבו של התובע שולל ממנו להיות תובע ייצוגי - בהעלמת המסמכים הרלוונטיים לתביעה, בהעלמת העובדה כי המבקשת נטלה הלוואה נוספת לאחר ההלוואה נשוא התביעה, בהעלמת העובדה כי מנהל המבקשת חתם על הסכמי אשראי כלליים זהים לזה נשוא התביעה, די באילו כדי לשלול את תום לבו של מנהל המבקשת ומי שמבקש לנהל בשמה את התובענה כייצוגית. מר מרקוס מצהיר כי הינו בעל תואר ראשון בכלכלה ותואר שני במנהל עסקי, ובאותה נשימה מצהיר כי הלקוחות כולם אינם יכולים לדוק בפרטי ההסכם ולהבין את משמעות תניית מדד הרצפה. בדברים אלה יש סתירה פנימית והם יוצרים חשש למהימנות, בכוחם לפסול את המבקשת מלהיות תובעת ייצוגית. (בש"א 2455/01 (ת"א) עו"ד חזן אלון נ' בנק הפועלים בע"מ דינים מחוזי לג(6), 849) ט. התובע אינו מייצג בדרך הולמת את עניינם של כל הנמנים עם הקבוצה - השמטת המסמכים, הטענות השגויות מבחינה עובדתית, החישובים השגויים לגבי היקף ההלוואות, העלמת מסמכי ההלוואה הנוספים עליהם חתמו המבקשת ומנהלה, הטענות לאי ידיעה, אי מודעות ואי הבנה לגבי מסמכים אותם הכירה, מוכיחים כי המבקשת חסרה את הידע ואת הכישורים הדרושים כדי לעמוד בדרישת הייצוג ההולם ובניהול התביעה. (ת.א. 3273/97 יובל שטנדל נ' חב' בזק בינלאומי, עמ' 697). י. אין אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה - ראה טבען האינדיבידואלי של עילות הבקשה [ת"א (תל-אביב-יפו) 2524/01 אריה קראוס נ' תאגיד איסוף, תקדין מחוזי 2003(1), 595). הנתון המשותף היחיד לכל הלקוחות שנטלו הלוואות צמודות אצל המשיב, הוא כי הבנק ערך גילוי נאות ומלא על פי כל דרישות הדין בקביעה מפורשת וברורה בהסכם האשראי עליו חתומה המבקשת. הובהר מראש כי בכל הלוואה צמודת מדד - יהיה מדד רצפה. (ת.א. 2810/99 (ת"א) מ.א. נתנאל חברה לבנין ועבודות ציבוריות בע"מ נ' עירית תל אביב יפו ואח' עמ' 13-14). יא. הגשת התובענה הייצוגית איננה דרך עדיפה על הגשת תביעות אישיות, מוצדקת והוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין - בשל המהות האינדיבידואלית של הסעיפים הרלוונטיים לחוק הבנקאות חלה מערכת עובדתית נפרדת ושונה לגבי כל לקוח ולקוח אשר זכה לגילוי מלא ומפורש וחזקה כי כל אחד מהם קרא, הבין והסכים לתניה. (פרשת קראוס, עמ' 14) יב. הנזק הצפוי מניהולה של התובענה כתובענה ייצוגית לנתבע, לכלל לקוחותיו ולציבור לעומת התועלת הצפויה מניהולה בדרך זו לקבוצה ולציבור - המשיבה טוענת כי התובענה חסרת סיכוי לגופה מה גם שניסוחה לא מסייע לסיכוייה. כיוון שסיכוייה קלושים וניסוחה פגום, לא תהיה בה תועלת ללקוחות הבנק. מנגד, הנזק שייגרם לבנק הינו עצום וזאת מבלי להתייחס לטעות שערכה המבקשת בכימות הנזק. הבנק ייאלץ לדווח על הגשת התביעה במאזניו, להתמודד עם לקוחות שבעקבות התביעה יטענו טעונות שגויות ולא נכונות בפני הבנק וכן להתמודד עם פגיעה קשה במוניטין שלו. התביעה לא מאפשרת הכרעה סופית ואופרטיבית בכל הסוגיות, לגבי כלל הלקוחות. 10. תנאי מקפח - א. עילה מכח חוק החוזים האחידים אינה יכולה לשמש בסיס לתובענה ייצוגית כיוון שהתדיינות בתנאי מקפח בבית המשפט משמעה ביטול החוזה בין הספק לבין הלקוח התובע. כך אף התדיינות בעילת התביעה בבית הדין לחוזים אחידה לא תסייע כי היא צופה פני עתיד ואינה משליכה על פעולות העבר. ב. מדד הרצפה הינו סטנדרט בשוק המכשירים צמודי המדד שנועד להגן על הקרן הנומינאלית מפני ירידת המדד. המדינה הכתיבה שני מכשירים: ניהול תכניות חסכון צמודות מדד שתנאיהן כוללים גם תניית מדד רצפה, זאת עד לינואר 2003. המכשיר השני הוא אגרות חוב ממשלתיות צמודות למדד הכוללות תניית רצפה. אגרות החוב מוסדרות מכוח תקנות שונות. אגרות חוב אילו אינן מפרשות ומפרטות לציבור כי מצוי בהן הסדר של מדד רצפה. לעומת זאת הבנק כן מפרט זאת. לצד זאת, המדינה נמנעה מלהציע ואינה מציעה לציבור גם היום אגרות חוב ללא מדד רצפה. חוק עידוד החסכון (הנחות ממס הכנסה וערבות נלווית), תשט"ז-1956 והתקנות מכוחו קבעו הגנה על הקרן במקרה של ירידת מדד וזה גם במקרה של פירעון מוקדם. החוק והתקנות בוטלו בינואר 2003. בעקבות זו, הוצעו לציבור לקוחות הבנק, הלוואות צמודות מדד ללא מדד ריצפה. תחת המגמה שהכתיבה המדינה, הרוב המכריע של פיקדונות וחסכונות הציבור שהופקדו בבנק, הם בעלי מדד רצפה ועל כן לא נוצר ביקוש מהותי בקרב הציבור לפיקדונות וחסכונות נטולי מדד רצפה. זאת ועוד, מאחר והאג"ח הממשלתיות הן נקודות הייחוס לשאר המכשירים בשוק ההון, באופן טבעי נבנו רובם המוחלט של המכשירים הצמודים האחרים במתכונת דומה. ג. סימטריה בין המקורות לשימושים צמודי המדד - שיעור הפיקדונות והחסכונות הכוללים מדד רצפה עומד בעקביות על כ-90% מסך הפיקדונות והחסכונות צמודי המדד בבנק. סכום האשראי הכולל שמעמיד הבנק לציבור, עם מדד רצפה, מהווה כ-70%-80% מסכום הפיקדונות ותכניות החיסכון הכוללים מדד רצפה. נתונים אלה מוכיחים, בניגוד לטענת המבקשת, כי קיימת סימטריה בין תנאי ההצמדה בצד מרבית מקורותיו הכספיים של הבנק לבין תנאי ההצמדה בצד השימושים הכספיים של הבנק. אשר על כן, הציבור נהנה מתניית הרצפה בצד הפיקדונות והחסכונות, זאת אם נצא מנקודת ההנחה שהציבור לא נהנה מרצפת המדד בצד ההלוואות. סימטריה זו מקטינה את היקף החשיפה של הבנק ומאפשרת לו לשמור על יציבות ואיזון בניהול כספיו. עם ביטול חוק עידוד החיסכון החל הבנק מציע לציבור חסכון לשנה ללא מדד רצפה, אך חלקם של חסכונות אילו נותר שולי, כאמור. בשל היקף זניח זה, אין הוא משנה את הסימטריה בין המקורות לשימושים ואין בו כדי להשפיע באופן ממשי על האיזון הנדרש והקיים ביניהם. כל זאת מוביל למסקנה כי טענת המבקשת כי "הבנקים יצרו לעצמם מקור רווח מוכמן בדמות קביעת מדד רצפה להלוואות בלבד" אינה נכונה. ד. עמדת המפקח על בנקים - בח.א (י-ם) 8002/02 המפקח על הבנקים, בנק ישראל נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן: "פרשת בינלאומי") קבע המפקח על הבנקים כי "הפגיעה בלווים היא המינימאלית האפשרית בנסיבות האמורות". הדברים נאמרו בהקשר להלוואות הכוללות תניית מדד ריצפה. ה. בהלכת בל"ל לא ביקש המפקח על הבנקים את פסילת תניית רצפת המדד ועל כן היא סבירה ולגיטימית. ו. אבחנה מהלכת בל"ל - הלכת בל"ל דנה בהסכם תנאי ניהול חשבון עו"ש מסוג חש"ק חח"ק הנכלל בחוברת התנאים הכלליים לניהול חשבונות ופיקדונות. החוברת הכללית מתייחסת לחשבונות פרטיים, בעוד שנשוא התביעה הוא חשבון עסקי. הלכת בל"ל אינה מתייחסת להסכם אשראי כללי ולא התייחסה לתנאי הניהול של החשבון בתחומי פעילות נוספים הנכללים בחוברת; כמו כן הלכת בל"ל קבעה כי החלת הסכם תנאי הניהול בחשבון אחד על חשבונות חדשים שיפתח הלקוח בעתיד היא תנאי מקפח. ענייננו הוא בהלוואה שהיא בבחינת פעולה בחשבון, באותו חשבון, בפרט בחשבון דביטורי. ז. הוכחתו של תנאי מקפח שונה מהוכחת הטעיה ואי גילוי. עפ"י חוק הבנקאות עדיין נדרש קשר סיבתי בין ההטעיה או אי הגילוי לבין נטילת ההלוואה (סעיף 15 לחוק החוזים הכללי). המבקש מנסה לדלג על הוכחת הקשר הסיבתי האינדיבידואלי והקולקטיבי. 11. אישור תביעה ייצוגית על פי חוק הבנקאות בטענת קיפוח על פי חוק החוזים האחידים - א. סעיף 16א(א) לחוק הבנקאות קובע כי תובענה ייצוגית עפ"י חוק הבנקאות תידון אך ורק בעילות הקבועות בחוק הבנקאות עצמו. טענה בדבר תנאי מקפח בחוזה אחיד אינה כלולה בחוק הבנקאות. זאת ועוד בחוק החוזים האחידים אין הסדר להגשת תובענות ייצוגיות. הלכת א.ש.ת (רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת ניהול פרויקטים ואח' פ"ד נז(3) 220) קבעה כי גם תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 אינן מאפשרות תובענה ייצוגית מקום שיש הסדר ספציפי בחוק הבנקאות הקובע עילות מסוימות. ב. עפ"י סעיף 19 לחוק החוזים האחידים הסעד האפשרי בתביעה על פי חוק זה בבית המשפט הוא ביטול התנאי בחוזה שבין הספק ללקוח התובע. לשון סעיף 19(ב) לחוק החוזים האחידים מוסיפה כי על בית המשפט להתחשב ב"נסיבות המיוחדות של העניין הנידון לפניו". על כן אין מקום לתובענה ייצוגית מכח חוק החוזים האחידים. לבית הדין לחוזים אחידים מסורה הסמכות הבלעדית לדון בטענות קיפוח קולקטיבי שהיקף תחולת החלטתו יתפרס על כלל ההסכמים שנערכים במשק אשר כוללים את התניה הנדונה. רשימת הגופים הרשאים לבקש מבית הדין לבטל תנאי מקפח אינה כוללת גופים פרטיים, אלא רק את הגופים המנויים בתקנה 4 לתקנות החוזים האחידים, התשמ"ג-1983. המבקשת אינה נמנית על גופים אלה. ס' 18 לחוק החוזים האחידים קובע כי ביטול ייחשב כבטל בכל חוזה שנכרת על פי אותו חוזה אחיד אחרי מועד החלטת בית הדין. לבית הדין הסמכות להחיל את הביטול או השינוי גם על חוזים שנכרתו לפני מועד מתן ההחלטה ובלבד שביטול או שינוי כאמור לא יחולו על מה שבוצע לפי החוזה לפני מתן ההחלטה. בעוד הסעד שמבקשת המבקשת הינו רטרואקטיבי. 12. ההיצע ללקוח - ההנחה של התובע כי הלקוחות יעדיפו הלוואת ללא מדד רצפה מחוסרת בסיס. הבנק החל להציע הלוואות מסוג זה החל מיום 16.8.2004 וההיענות אליהן היתה נמוכה ביותר. המגוון האפשרי של תנאי ההלוואות השונים הוא גדול ביותר. תמיד יימצא סוג מסוים של הלוואות שהבנק לא מציע ללקוחותיו. הבנק רשאי להציע ללקוחותיו מוצרים שונים על פי שיקול דעתו וכמיטב הבנתו, תחת מגבלות הדין. גם במובן זה אין כל קיפוח של הלקוח. 13. הריבית הגבוהה ביותר האפשרית - בסיס התמחור של הלוואות צמודות מדד עם מדד רצפה, היה ונשאר, "מחיר המעבר", הנקבע בתשואת אגרת חוב ממשלתיות צמודות מדד (תשואה חסרת סיכון) או בהתחשב בעלות מקור שולי לבנק - פיקדון או חסכון צמוד מדד. למחיר זה, מצטרף מרווח המיועד לשקלל את הסיכון שיש לבנק בהלוואה ביחס ללווה הספציפי ושיעור רווחיות מקובל אליו שואף הבנק במסגרת השוק התחרותי. על כן, שיעור הריבית שייקבע יהיה שונה מלקוח ללקוח. לו היה מציע הבנק ללקוחותיו בתקופה הרלוונטית הלוואות בלי מדד רצפה, היתה הריבית עליהן גבוהה מהריבית על ההלוואות שהוצעו עם מדד רצפה. 14. סעד - ביהמ"ש מתבקש לדחות את בקשתה של המבקשת, לא לאשר את התביעה כייצוגית ולחייב את המבקשת בתשלום הוצאות ובשכר טרחת עו"ד בתוספת מע"מ כדין. דיון והכרעה ניצול מצוקה 15. בין הצדדים אין מחלוקת על כך, שמר מרקוס חתם על הסכם החח"ד, על הסכם תנאי האשראי הכלליים, וכן על הסכם ההלוואה. המבקשת טוענת לניצול מצוקה מכח סעיף 4 לחוק הבנקאות. להלן בחינת יסודות העילה והאם התקיימו במקרה הנדון: "ניצול מצוקתו של לקוח" - מן העדויות והתצהירים לא עולה מצוקה הן של המבקשת והן של מנהלה. נהפוך הוא, מר מרקוס (עמ' 96 לפרוטוקול) העיד כי בינו לבין מנהל הסניף התנהל משא ומתן על תנאיה האחרים של ההלוואה שאינם קשורים לתניית המדד. "חולשתו השכלית או הגופנית" - חולשה כזו לא נטענה על ידי המבקשת או מר מרקוס. "בורותו" - מר מרקוס מעיד על עצמו כי הוא איש בעל השכלה כלכלית נרחבת הן כמחזיק בתואר ראשון בכלכלה והן כמחזיק בתואר שני במנהל עסקים מאוניברסיטאות מוכרות במדינת ישראל (עמ' 3 לתצהיר המבקשת) "אי ידיעתו את השפה" - אי ידיעה שכזו לא נטענה על ידי מר מרקוס. "חוסר נסיונו" - מר מרקוס מעיד על עצמו כי הוא איש עסקים מנוסה. כן במהלך עדותו עלה כי קודם ללקיחת ההלוואה נשוא התביעה, נטל הלוואות אחרות הן בכובעו כמנהל המבקשת והן בכובעו כמנהלן של חברות אחרות (תצהיר המבקשת, עמ' 3). "או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו" - לא עלה בידי המבקשת להוכיח הפעלת השפעה בלתי הוגנת. אשר על כן, לא עלה בידי המבקשת להוכיח כי התקיימו יסודות העילה בסעיף 4 לחוק הבנקאות. הטעיה וחובת גילוי 16. טוענת המבקשת להטעיה מצד הבנק כאשר לא גילה לה בעת נטילת ההלוואה דבר קיום תניית מדד הרצפה המוכמנת לטענתה בהסכם החח"ד. האם יש בכך משום הטעיה? האם אי הגילוי, במידה והתרחש, משתכלל לכלל הטעיה? ההטעיה כידוע, היא עילה הנטועה בשלב הטרום חוזי, אשר יכול שתהא במעשה או במחדל ובלבד שביסודה הפער בין המצג ובין המציאות. עמדה על כך השופטת שטרסברג-כהן בפרשת ארד: "הטעיה היא הצהרה כוזבת. ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; השנייה, הטעיה במחדל, קרי: אי-גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם". (ע"א 2837/98 ארד שלום נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, נד(1) 600, 608 (2000), ההדגשות אינן במקור). כאמור, שאלת ההטעיה ובכללה ההצהרה הכוזבת, תיבחן ברגיל, בשלב הטרום חוזי. הטעיה תיפגם בהורתו של החוזה , בגמירות הדעת, תאיין אותה. בשלבים מאוחרים יותר, תהווה אמרה מטעה בסיס לטענת הפרת חוזה או לקיומו שלא בדרך מקובלת ובתום לב (ראה דברי פרופ' ג' שלו בספרה דיני חוזים, מהדורה שנייה, 213-214, אשר צוטטו בהסכמה בת.א. 1509/97 מלמד אפיק נ' סלקום ישראל בע"מ, ניתן ביום 5.7.98). על אף שסעיפי ההטעיה הצרכניים רחבים מ"ההטעיה החוזית", בעת חקיקתם בראשונה לא השתרעה תחולתם על פרק הזמן שמכריתת החוזה ולאחריו. בית המשפט העליון בפרשת רייזל, מפיו של כב' השופט רובינשטיין התייחס לסוגיה זו, בעת שעסק בסעיף ההטעיה המופיע בחוק הגנת הצרכן והבהיר כי טרם נקבעה בה הלכה: "עילת ההטעיה בחוק הגנת הצרכן פורשה ככלל על ידי בתי המשפט המחוזיים כמתייחסת להבטחות בשלב הטרום חוזי בלבד, בדומה להטעיה מכוח סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), ולא להתחייבויות כוזבות של עוסקים המעוגנות בחוזה (סיני דויטש, "תובענות ייצוגיות צרכניות - קשיים והצעות לפתרון", מחקרי משפט כ 299, 349-348). בית משפט זה טרם הכריע בכך" (ע"א 3955/04 עו"ד אריה רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, ניתן ביום 4.7.05) בדבריו התלבט בית המשפט האם ראוי להרחיב תחולתה של עילה זו אך כאמור לא הכריע בכך. המחוקק שהיה ער להתלבטות זו, תיקן את סעיף ההטעיה בחוק הגנת הצרכן כך שזו תיאסר "לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה". בדברי ההסבר לתיקון, שהתפרסמו לצד דברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005 נאמר: "החוק מאפשר להגיש תובענה ייצוגית אך ורק אם קמה עילה מכח החוק. עקב כך אין באפשרותו של צרכן המעוניין בכך להגיש תובענה ייצוגית בשל הטעיה במהלך תקופת ההתקשרות: "ההתמקדות במסירת המידע בשלב הטרום-חוזי תוחמת את גבולות החוק בצורה ברורה למדי. לפיכך עילות שאינן באות בגדר שלב עסקה זה לא יכללו בחוק. ממילא לא יהיה ניתן להגיש בגינן תובענה ייצוגית (פס"ד דליה אזוב). הצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 19)(הטעיה לאחר התקשרות בעסקה), התשס"ה-2005, המתפרסמת בזה, באה להרחיב את איסור ההטעיה הקבוע בחוק, כך שיחול גם על הטעיה מצד עוסק, שנעשתה לאחר מועד ההתקשרות בעסקה [...] התיקון האמור נועד להגן על צרכנים המתקשרים בחוזים ארוכי טווח" (הצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 19)(הטעיה לאחר התקשרות בעסקה), התשס"ה-2005, ה"ח הכנסת 93). מנגד, בסעיף 3 לחוק הבנקאות לא בוצע תיקון אשר יבהיר את כוונת המחוקק. אך יודגש, כי בכל מקרה דבריו של בית המשפט בפרשת רייזל עניינם ב"התחייבויות כוזבות", היינו תולדות מצג השווא וההטעיה, אך אין עניינם בהתנהגות מחדלית "טהורה" שאינה עולה כדי הטעיה. בהתייחסה לחובת הגילוי למול איסור ההטעיה, בחוק הגנת הצרכן, מדגישה המלומדת אורנה דויטש כי: "המשמעות של ראיית כל מחדל כהטעיה היא הטלת אחריות מוחלטת על העוסק בגין כל טעות של הצרכן, יהיה מקורה אשר יהיה. תוצאה מעין זו אינה סבירה בהקשר הנזיקי, והיא אף איננה כך בהקשר החוזי הכללי יותר" (א' דויטש מעמד הצרכן במשפט (נבו, 2002) 398). לשיטתה יש לראות באי הגילוי הטעיה רק במקום בו התחייב הגילוי מכוח הדין, הנוהג או הנסיבות, כמקובל ביחס לדיני החוזים הכלליים. בכל הכבוד, דעתי כדעת דויטש. לא כל מחדל יש בו ברגיל, משום הטעיה. עם זאת, הגם שדומני כי אין קביעה בעניין זה נדרשת בבקשה שבפני, הסכם החח"ד בין הבנק לבין המשיבה הוא חוזה יחס אשר חולש על יחסי הלקוח והבנק לאורך שנים. ככזה, יפים דבריו של בית הדין לחוזים אחידים: "אופיו של החוזה הבנקאי כחוזה יחס, מחייב מודעות לצורך בקיומם של מנגנונים חוזיים גמישים, המאפשרים את התאמתו של החוזה לנסיבות משתנות. על כן, היא עשויה להצדיק התערבות בתנאים בחוזה המקפיאים את המצב בעת כריתת החוזה לתקופה ארוכה, ודאי כשאלה מבוססים על התחשבות יתר באינטרס של הבנק". (עש (י-ם) 195/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי ) עוד מוסיפה פרופ' גבריאלה שלו בהקשר זה כי "המודל של חוזי יחס מתאפיין בגמישות ובדינמיות של הקשר החוזי ובנכונות מוגברת של הצדדים לחוזה לנהוג בתום לב" (גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי 10) דברים אילו יוצרים סביבת התייחסות העולה בקנה אחד עם המשך הדברים דכאן. מקור חובת הגילוי של הבנק 17. המקור לחובת הגילוי של הבנק הוסדר על ידי המחוקק בסעיף 5 לחוק הבנקאות, המקנה לנגיד בנק ישראל את הסמכות לקבוע כללים להתנהלות הבנקים: (א) הנגיד רשאי, לאחר התייעצות עם הועדה המייעצת ובאישור שר האוצר, לקבוע בכללים חובה על תאגידים בנקאיים, לפי הפירוט והדרך שנקבעו בהם - (1) לגלות ללקוחותיהם כל פרט מהותי לגבי תכנו, היקפו, תנאיו ומחירו של שירות שהם נותנים והסיכונים הכרוכים בו; (2) לציין פרטים מסויימים בכל פרסום שלהם בדבר שירותיהם; (3) ליתן ללקוחותיהם, במועדים קבועים, דו"חות על שירותים הניתנים להם ולציין בהם פרטים מסויימים; כלל 15 לכללי הבנקאות, במסגרת פרק ד' שכותרתו "גילוי נאות באשראי ובהחכרה מימונית", קובע: בהסכם למתן אשראי לזמן קצוב, או במסמכי ההשלמה, יציין התאגיד הבנקאי את הפרטים הבאים: (1) סכום ההלוואה; (2) שיעור הריבית על ההלוואה ותקופת חישוב הריבית; (3) תקופת ההלוואה, סכומי הפרעון של הקרן ושל הריבית ככל שהיא ידועה בעת חתימת ההסכם, ומועדיהם (להלן - לוח תשלומים); (4) (בוטלה); (5) האם יש אפשרות לפרעון מוקדם של ההלוואה, ואם כן - תנאי הפרעון המוקדם, במידה שהם ידועים במועד חתימת ההסכם; (6) בהלוואה צמודה למדד או לבסיס אחר, יצויינו גם הפרטים הבאים: (א) סוג ההצמדה, שיעורה ובסיס ההצמדה; (ב) על אלו רכיבים בהלוואה חלה ההצמדה. הנה כי כן, צריכים להתקיים כמה יסודות כדי לענות על דרישות הכלל. 1. הכלל יחול מקום שמדובר באשראי הניתן לזמן קצוב 2. ציון פרטי ההצמדה ייעשה באחד בשני המסמכים: א. הסכם האשראי. ב. המסמך המשלים. על כלל זה יש להרכיב את כלל 2(ד) לכללי הבנקאות אשר קובע: "בכל מקום שבו נקבע בכללים אלה כי יש לגלות ללקוח תנאי הצמדה למדד, יש לציין גם האם ההצמדה חלה רק במקרה של עליית המדד, או גם במקרה של ירידת המדד" יוער כי הכללים חלו בזמן לקיחת ההלוואה (חמישה חודשים לפני נטילת ההלוואה תוקנו הכללים ונמחק כלל 15(4) - "כל חיוב אחר הקשור ישירות בהלוואה"). לפניי מונחים ארבעה מסמכים אשר מהווים את הציר שסביבו נידונה תביעה זו: 1. הסכם החח"ד - חוזה היחס המסדיר את היחסים ארוכי הטווח בין המבקשת לבין בנק. 2. הסכם תנאי האשראי הכללי - ההסכם נחתם בסמוך להסכם החח"ד וקובע הוראות בדבר מתן אשראים. 3. הסכם ההלוואה נשוא התביעה (נספח ג' לכתב התביעה) , נחתם במועד נטילת ההלוואה וכולל את הפרטים הבאים: סכום ההלוואה, שיעור הריבית על ההלוואה ותקופת חישוב הריבית, תקופת ההלוואה, סכומי הפירעון של הקרן ושל הריבית, מועדי הפירעון, תנאי הפירעון המוקדם, חיובים נוספים, סכום העמלה ומטבע ההצמדה (שאינו רלוונטי להלוואה זו). 4. מסמך "בקשה לקבלת אשראי צמוד מדד - בריבית קבועה" (נספח א3 לתגובת המשיב לבקשה לאישור תביעה כתובענה ייצוגית)- מצוי בגבו של הסכם ההלוואה ונחתם ברגיל במועד נטילתה. אל מסמך זה מפנה הבנק בתחתית הסכם ההלוואה באמצעות הניסוח הבא: "אנו מסכימים כי על הבקשה לקבלת אשראי יחולו כל התנאים המפורטים מעברו השני של דף זה, וחתימתנו להלן מהווה אישור להסכמתנו לתנאים הנ"ל ולפרטים המצוינים לעיל" יש לראות במסמך הנושא את הכותרת "בקשה לקבלת אשראי צמוד מדד - בריבית קבועה" כמסמך המשלים (להלן: "המסמך המשלים") להסכם ההלוואה מטעמים שיפורטו להלן. האם מולאה החובה בכלל 15(6) במסגרת המסמך המשלים 18. אין חולק כי בהסכם ההלוואה נשוא התביעה לא מופיעה תניית מדד הרצפה (המדד היסודי). במסמך המשלים להסכם ההלוואה מצויות מספר התייחסויות לנושא המדד, והן: סעיף 1 למסמך המשלים קובע: "... אנו מאשרים בזה קבלת אשראי צמוד למדד.. על האשראי ועל חשבון האשראי יחולו התנאים הכלליים לפתיחת חשבון אשראים במט"ח ובט"י שחתמנו לכם (להלן- "תנאי הניהול") והתנאים הנוספים המפורטים בבקשתנו זו" סעיף 4 למסמך ההשלמה נושא את הכותרת "פירעון הקרן והריבית" ומציין : "א. אנו מתחייבים בזה לסלק לבנק את קרן האשראי בצרוף הפרשי הצמדה למדד על הקרן... ב. אני מתחייבים בזה לסלק לבנק את הריבית בגין היתרה הבלתי מסולקת של האשראי בצירוף הפרשי הצמדה למדד בתשלומים ..." סעיף 5 למסמך ההשלמה נושא את הכותרת "אופן פרעון האשראי": "בהגיע מועד הפרעון של סכום כלשהו על חשבון קרן האשראי ו/או הריבית והפרשי הצמדה בגינם ו/או על חשבון החיובים הנוספים אז לצורך סילוק אותו סכום תואילו לחייב את חשבוננו אצלכם..." אין מנוס מן המסקנה כי בכל המקומות בהם מתייחס מסמך ההשלמה למדד המחירים לצרכן, אין כל אזכור לגבי קיומה של רצפת מדד. כל שעושה הבנק הוא להפנות את המשיבה אל הסכם האשראי הכללי. יאמר כבר עתה כי לדידי, אין בכך מילוי החובות בכללים 2(ד) ו-15(6) לכללי הבנקאות. בין הפניה לציון 19. לשון כלל 15 קובעת כי הבנק "יציין" ולשון כלל 2(ד) קובעת כי הבנק "יגלה". בבואנו לבחון את מסמך ההשלמה, אנו מוצאים כי הבנק "מפנה" את הלקוח אל הסכם האשראי הכללי בו מצוינים תנאי ההצמדה. בבואי לעמוד על הדקויות המילוליות, התכליתיות והפרקטיות של ההבדל בין "ציון" ל"הפניה" ינחו אותי העקרונות שהציב כבוד הנשיא ברק בספרו פרשנות תכליתית: "המשמעות המשפטית תיקבע על פי התכלית המונחת ביסוד הנורמה" (א' ברק, פרשנות במשפט- הפרשנות הכללית, עמוד 154). על תכלית זו ניתן ללמוד מן המלומדים וינרוט ומדינה: "בעוד שהתערבות חיצונית בתנאי ההתקשרות נתפסת לרוב כפגיעה בשוק החופשי ומניעת תחרות, הרי שהטלת חובות גילוי מוגברות נועדה דווקא לקדם יעדים אלה, בלא לפגוע בחופש של הצדדים לעצב את תנאי ההלוואה כרצונם. אדרבא, תנאי בסיסי לקיומה של תחרות משוכללת הינו קיום מידע, בידי ה"קונים" בשוק, באשר לתנאי העסקה המוצעת להם על ידי ה"מוכרים" השונים. משום כך בנסיבות בהן קיים חשש מהעדר מידע כאמור, הטלת חובות הגילוי הנה אמצעי מקובל.... עלותה של ההלוואה אינה נמדדת בריבית ה"מוצהרת" הנדרשת בגינה. עלותה של ההלוואה מושפעת מתנאיה השונים של ההלוואה, כגון דרך חישוב הריבית, שיטת ההצמדה, מועדי הפירעון ועוד. לפיכך, כדי שהלווה יוכל להעריך בצורה סבירה את עלות האשראי המוצע לו, הוא נדרש, במקרה הרגיל, להערכותיהם של מומחים. בפני קובעי המדיניות עמדו שתי דרכי פעולה אפשריות: האחת, להותיר את מלאכת איסוף המידע ל"כוחות השוק". בדרך זו, מוטל על הלווה לברר בעצמו את המשמעות הכלכלית של עסקת האשראי המוצעת לו, ועל המלווה לא מוטלת כל חובת גילוי; בדרך השנייה, המחוקק מתערב ב"שוק המידע" ומטיל חובה על המלווים לספק את המידע ללווה. ההערכה המקובלת היא, כי הדרך הראשונה אינה מתאימה, משום שבשוק איסוף המידע ביחס לעסקאות אשראי צפוי "כשל שוק". לאמור, עלות העסקתו של מומחה כדי לקבל מידע בדבר המשמעות הכלכלית של העסקאות השונות, צפויה להיות גבוהה, במקרים רבים מן התועלת שתצמח מכך ללווה. גם העובדה שלווים רבים כלל אינם מודעים לצורך בהשגת מידע כאמור, עלולה למנוע את האפשרות להשוות נתונים ולהשיג את המידע הנחוץ לקיומה של תחרות משוכללת בשוק האשראי. (וינרוט ומדינה דיני הלוואות והגנה על הלווה במשפט, 2000, 119-120) דומני, כי עצם ההפניה להסכם תנאי האשראי הכללי בו מופיעים בפירוט תנאי ההצמדה ותחולתה במקרים של עלייתו או ירידתו, אין בה כדי לצאת ידי חובת "ציון" ואין בה כדי לענות על המטרות שלשמן נוסח הכלל מלכתחילה לרבות מטרת "הגילוי". משמעות החובה "לציין" בכלל זה היא להעלות עלי דף את דבר ההצמדה למדד עפ"י כלל 15 ולפרש את מהות ההצמדה עפ"י כלל 2(ד) לכללי הבנקאות באחד משני המסמכים: הסכם ההלוואה או מסמך משלים. למקרא הסכם ההלוואה, מתגברת אי הנוחות נוכח העובדה כי כל שאר הפרטים הדרושים "ציון" בהסכם ההלוואה או במסמך המשלים מפורטים בהסכם ההלוואה במפורש ומוסדרים בזה אחר זה באופן שמאפשר ללקוח לראות את התמונה המלאה על פני עמוד אחד כשאין הלקוח נדרש לעיין במסמכים קודמים על מנת ללמוד עליהם. נראה כי באופן שבו מנוסח ומעוצב הסכם ההלוואה הפנים הבנק את הדרישות העולות מהכללים ואת הרציונאל העומד מאחוריהן, תוך שהוא משמיט פרט אחד שהנגיד ראה צורך לכלול אותו ברשימת הפרטים שיש לציין בהסכם הלוואה או במסמך משלים. כמו כן מצא לנכון הנגיד, מיד לאחר סעיף ההגדרות, להציב תמרור אזהרה בכלל 2(ד) ולהבהיר מהם הפרטים שיש להרחיב לגביהן בכל הנוגע למדד. בחירה באזכור מדד הרצפה דווקא על דרך ההפניה, אינו מתיישב עם תכלית הגילוי והציון על רקע אזכור נושא זה בכלל 2(ד). משנה תוקף לפרשנות זו מעניקה הפסיקה הנרחבת הנוגעת למערכת היחסים שבין בנק לבין לקוחו, שאיננה שוות כוחות. למערכת יחסים זו נדרש כבוד השופט שמגר: "משנקבע בארץ כי מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח היא מערכת יחסים שמטילה מעצם הגדרתה חובת אמון על הבנקים, הרי שרמת הסתמכותו של הלקוח ופעולותיו של הבנק תשפענה לא על עצם יצירתה של החובה, כי אם על היקף החובה ומידתה. כאמור, היקף החובה ומידתה ישתנו על פי הנסיבות במקרים השונים, בהתאם למהות היחסים ודרך פעולותו של הבנק". (ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח ואח', פ"ד מח(2) 573, 595) עוד מוסיף כבוד הנשיא שמגר כי היקף החובה ורמת הנאמנות הנדרשים מהבנק "מעל לרמה הבסיסית הכללית משתנים ממקרה למקרה ומושפעים מטיב היחסים בין הבנק ללקוח, ממידת מעורבותו של הבנק במערכת יחסים זו ומגורמים משתנים נוספים, שכן במערכות היחסים שבין הבנק ללקוח מתבצעות פעולות רבות ומגוונות, ולאורך משתנה גם היקף חובתו של הבנק" (שם, 592). על כך מוסיף כבוד השופט א' רובינשטיין " כדי להגן על הצרכן והלקוח יש צורך בחיזוק מתמיד של הפיקוח על הבנקים באמצעות חקיקה ופיקוח בפועל, וכמובן בהגנת בתי המשפט בהמשך לכך... אוסיף לענייננו, כי הבנקים פועלים כמובן בראש וראשונה כגוף מסחרי. אך מעמדם המיוחד במשק מטיל עליהם גם חובות בתחום הציבורי, ובהן אמת, הגינות, גילוי נאות, מידתיות ועוד, ועליהם לעמוד בהן. בכפוף לכך, חבים הם את חובותיהם כגוף כלכלי." (רע"א 9374/04 אי.אנד.ג'י.מערכות מתקדמות למורה נהיגה בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ סניף רחובות לא פורסם). ועם זאת אין לחטוא בהטלת היקף חובת גילוי רחב מדי, כדבריו של כבוד הנשיא שמגר בבואו לבחון את היקף החובה המוטל מכח סעיף 3 לחוק הבנקאות "בקביעה זו, על בית המשפט לשאוב הנחיה מן המדיניות העומדת בבסיס חוק הבנקאות (שירות ללקוח) - היינו, השאיפה להחדיר ולהטמיע נורמות בסיסיות של הגינות ביחסי הבנק עם לקוחותיו, והשאיפה להגן על לקוחות אלה, במידה שהגנה כזו נחוצה. מצד שני, יש להביא בחשבון, בעיצוב החובה, גם את הקשיים המעשיים, העלולים להתלוות לחובה רחבה מדי, שבה לא יוכלו התאגידים הבנקאיים לעמוד; יש להתחשב גם באינטרס הציבורי ביציבות ובוודאות במערכת הבנקאית, הממלאת תפקיד מרכזי בפעילות הכלכלית במשק". (ע"א 1304/91 טפחות נ' אלן ליפרט מז(3) 309, 328). אנו ניצבים אמנם בגדרי סעיף 5 לחוק הבנקאות ובגדרי הכללים שנקבעו מכוחו, אך דברים אלה יפים גם לגבי היקפה של חובת הגילוי. ציון דבר תניית מדד הרצפה בהסכם ההלוואה גופא או בהסכם המשלים אינו מסוג החובות המטיל על הבנק קושי או חובה שלא יוכל לעמוד בה או שיגרע מיציבותו. בפרט שמאז שהבנק מציע ללקוחות הלוואות ללא תניית מדד רצפה, הדבר נעשה בהסכם ההלוואה עצמו, זאת עפ"י עדותו של מר יופה (עמ' 478 לפרוטוקול). המסמך המשלים 20. בכתב הטענות טוען הבנק כי מילא את חובת הגילוי במסגרת הסכם תנאי האשראי הכלליים וכי כלל 3(ב) לכללי הבנקאות מאפשרים ציון פרט זה בהסכם המסגרת. כלל 3 לכללי הבנקאות קובע: (א) הסכם מן הסוגים המפורטים להלן בין תאגיד בנקאי לבין לקוח, יערוך אותו התאגיד הבנקאי בכתב ויתן ללקוח אפשרות לעיין בהסכם לפני חתימתו: (1) הסכם לתנאי עסק כלליים; (2) הסכם פתיחת חשבון עובר ושב וניהולו; (3) הסכם להפקדת כספים לזמן קצוב לתקופה העולה על שנה; (4) הסכם למתן אשראי, למעט העמדה חד-צדדית של מסגרת אשראי בידי התאגיד הבנקאי; (5) הסכם פקדון ניירות ערך למשמרת; (6) ייפוי כוח או הרשאה מסוג אחר; (7) הסכם ערבות לטובת התאגיד הבנקאי; (8) הסכם לקבלת כרטיס להפעלת מסוף בנק לשם ביצוע עיסקה; (9) הסכם בנושא הוראות טלפוניות. (ב) במקרה שנערך הסכם מסגרת, תתואר העיסקה הנפרדת במסמך משלים, שבו יפורטו העניינים והתנאים המשתנים, ובין היתר, סכום, מועד פרעון ושיעור הריבית. אין לקבל את פרשנות הבנק לכללי הבנקאות. כלל 3 קובע הסדר כללי המטיל חובה לערוך הסכמים מסוימים בכתב, לאחר מכן מפרטים הכללים השונים בכללי הבנקאות הסדרים ספציפיים, הנוגעים לאותם הסכמים הנופלים בגדרי כלל 3. כלל 15 הוא בבחינת הסדר ספציפי, הקובע מה הם הפרטים שיש לפרוש בהסכם הלוואה לזמן קצוב. בהלוואה הנדונה, הכלל לא קוים ככתבו וכלשונו. עוד ניתן ללמוד מטענותיו של הבנק, כי הסכם תנאי האשראי הכללי מהוה את המסמך המשלים ובכך מולא כלל 15 לכללי הבנקאות המאפשר ציון תניית הרצפה בהסכם ההלוואה גופא או ב"מסמך משלים". כלל 1, כלל ההגדרות של כללי הבנקאות מגדיר "תנאי עסק כלליים" ו"הסכם מסגרת" כ- "הסכם שבו מפורטים התנאים הכלליים לפיהם מתנהלים סוגי החשבון שאליהם הוא מתייחס" "תנאים משתנים" מוגדרים באותו סעיף: "תנאים בהסכם מסגרת המשתנים מפעם לפעם לעיסקות מסויימות בהתקיים תנאים מסויימים" טוען הבנק כי עפ"י כלל 3(ב) יש לראות בסכום ההלוואה, במועד פירעונה ובשיעור הריבית כתנאים המשתנים אשר צויינו בהסכם ההלוואה. באשר לתניית רצפת מדד, הרי שלדידו של הבנק, היא בבחינת תנאי קבוע המצוי בהסכם המסגרת. לטענת הבנק, כלל 3 הוא הוראה מהותית שקובע גילוי במתכונת של הסכם מסגרת והסכם משלים, בהתאם להבחנה בין תנאים כלליים לתנאים משתנים. אין לקבל פרשנות זו של הכללים. כלל 3 אינו קובע רשימה סגורה של פריטים, אלא משתמש בלשון 'בין היתר", ודוק סכום ההלוואה, מועד פירעונה ושיעור הריבית הם תנאים משתנים ועליהם ניתן להוסיף. תוספת זו מצויה בכלל 15 הקובע הסדר ספציפי לאופן מתן אשראי לזמן קצוב, דהיינו ההלוואה נשוא התביעה. כמו כן, בפני הנגיד עמדה האפשרות לקבוע את הגילוי הנדרש בכלל 15 בהסכם המסגרת או בתנאי האשראי הכלליים, אך בחר להשתמש במונח "מסמכי השלמה" על פני "הסכם מסגרת". בחירה זו איננה שרירותית אלא באה לשרת את מטרתם של הכללים, דהיינו לאפשר ללקוח בבואו לחתום על הסכם הלוואה לראות את כל מרכיביה המהותיים והעיקריים, המשתנים והלא משתנים, מרוכזים באופן שמאפשר את הבנתם באופן ברור ונהיר. כל זאת, בעת נטילת ההלוואה. הנגיד הניח כי הבנקים עורכים תבנית הסכמי הלוואה בנוסח אחיד בעוד בצדדם נחתם מסמך משלים המכיל פרטים משתנים מהלוואה להלוואה ומלווה ללווה. לכן נבחר המונח "מסמך משלים". אין לומר כי מסמך משלים הוא מסמך חוזה האשראי או הסכם המסגרת. כמו כן, ההגדרה שניתנה ל"הסכם מסגרת" במסגרת כללי הבנקאות מתייחסת אל תנאי ניהול חשבון החח"ד או העו"ש ולא אל תנאי ההלוואה, אשר אינן גוף אחד כפי שאסביר בהמשך. בנוסף לכך, פרשנות תכליתית אובייקטיבית וסובייקטיבית מעלה כי על ציר הזמן, 'מסמך ההשלמה' הוא מסמך שנוצר לאחר ההסכם, אחרת מהו הדבר הטעון השלמה? לדידי, הדבר הטעון השלמה הוא המידע לגבי ההלוואה וכוונתו של הנגיד בעת ניסוח הכללים כי לנגד עיני הלווה יוצג אותו מידע הידוע גם לבנק. על כן אין לקבל את הפרשנות כי הסכם תנאי האשראי הכללי יכול להוות מסמך השלמה. עוד יש לזכור כי לא אחת יעבור פרק זמן ניכר ממועד פתיחת חשבון החח"ד לבין מועד החתימה על הסכם הלוואה לזמן קצוב. היעלה על הדעת כי הכללים נתכוונו כי הלקוח יצטרך לנבור במעמקי מגירות זכרונו או מגירות שולחנו כדי ללמוד מהם תנאי ההצמדה להם הוא כפוף? דומה כי התשובה מתבקשת מאליה. הפניה שכזו מנוגדת לתכלית הכללים. היחס שבין הסכם החח"ד לבין ההלוואה 21. טענתו של הבנק היא כי כל תכליתו של חשבון חח"ד הוא הענקת אשראים ללקוח העסקי. לפיכך, הסכם תנאי האשראי הכללי, הנחתם על ידי הלקוח במועד פתיחת חשבון החח"ד שלו, מסדיר את תנאי הניהול של תחום פעילות שהוא חלק אינטגרלי מתנאי הניהול של החשבון ואינהרנטי לפעילות החשבון. על כן, ההלוואות הניטלות בחשבון חח"ד הן בבחינת ילדיו, ונושאות את המטען הגנטי שלו, ללא כל יכולת בחירה. לפי פרשנות זו, יש לקרוא כל הלוואה והלוואה הנלקחת במסגרת אותו חשבון ככפופה לתנאים שנקבעו בחשבון החח"ד ובהסכם האשראי הכללי. כל הלוואה והלוואה היא חלק מגופו של הסכם המסגרת והסכם האשראי הכללי, אליבא הבנק. הספרות מאבחנת בין חשבון חח"ד לחשבון עו"ש בדרך הבאה: "במשק הישראלי מקובלים שני סוגים עיקריים של חשבונות שוטפים: האחד, חשבון עובר ושב (עו"ש), בו משתמש הלקוח לשם הפקדת ומשיכת כספים. והשני, חוזה דביטורי (חח"ד), המשמש כחשבון מסגרת, לנטילת הלוואות קצרות מועד בלא קביעת סכום קבוע. בשני סוגי החשבונות יכול אמנם הלווה להימצא ביתרת זכות או ביתרת חובה; אולם, מהותו של חשבון החח"ד היא ליצור ללקוח "מסגרת אשראי", במסגרת הוא נהנה מן האפשרות ליטול הלוואות קצרות מועד. מאידך, בחשבון העו"ש, אין מוגדרת, לרוב, מסגרת אשראי ניכרת והיווצרות יתרות חובה בחשבון זה (כמו גם חריגה ממסגרת האשראי בחשבון מסוג חח"ד), מביאה לחיוב הלווה בשיעורי ריבית גבוהים במיוחד" ((וינרוט ומדינה דיני הלוואות והגנה על הלווה במשפט, 2000, 45). הפסיקה נדרשה ליחס שבין חשבון החח"ד לבין הלוואה ספציפית שנוטל הלקוח. הדיון בסוגיה זו נגע ליכולתו של הבנק לפרוע הלוואה שנטל לקוח בעל חשבון חח"ד באמצעות חיוב חשבונו המצוי ביתרת חובה. חששה של הפסיקה היה מפני ערוב בין נטילת ריבית פיגורים, שהינה מפוקחת מכח חוק הריבית, תשי"ז - 1957 וצווי הריבית היוצאים מכוחו, לבין הריבית שנגבית בשל חריגה מתקרת אשראי בחשבון החח"ד. זו האחרונה לא היתה נתונה בפיקוח. בפסיקתו הכריע ביהמ"ש כי חשבון החח"ד וההלוואות הניטלות במסגרתו אינן ממוזגים זה באלה, וכי לבנק אין זכות אוטומטית "לפרוע" את ההלוואה באמצעות חיוב חשבון חח"ד המצוי ביתרת חובה. בע"א 2258/92 מלון נאות המדבר בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ פ"ד מז(5) 350, 357-358 קבעה כב' השופטת ד. דורנר: "תכלית החוזה הדביטורי היא לאפשר למערערת לקבל אשראי על-פי דרישתה ולתת בידי הבנק אמצעים לגביית ההלוואה. אין זה מתקבל על הדעת כי בסעיף 6 הנ"ל הסכימה המערערת כי הבנק יכפה עליה אשראי בתנאים מחמירים לצורך פירעון אשראי בתנאים נוחים יותר. על כל פנים, אין לאפשר את אכיפתה של ריבית הפיגורים שנקבעה בצו על-ידי הגדלת יתרת החובה מחשבון העובר-ושב בשיעור ההחזרות שבפיגור. שלא כמו בית המשפט המחוזי אין אני סבורה כי לעניין זה יש חשיבות לשאלה אם הצדדים - בעת שהתקשרו בחוזה - צפו כי שיעור ריבית הפגורים בחשבונות עובר-ושב יעלה על השיעור שנקבע בצו. סיכומו של דבר, אין נפקות לחיובים שחייב הבנק את חשבון העובר-ושב של המערערת כהחזר ההלוואה". בע"א 5300/92 בנק לאומי לישראל נ' "אורות" מושב עובדים של עולי אמריקה להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ פ"ד א(5) 273, 279-280 מאבחן כב' השופט לוין את האמור מעלה וקובע כי הבנק יכול "לפרוע" את ההלוואה בחשבון חח"ד המצוי ביתרת חובה אם הסכימו על כך הצדדים: "הלכה פסוקה היא שחיוב חשבון דביטורי הנמצא ביתרת חובה ייחשב כפירעון הלוואה, ולא כאקט רישומי גרידא, אם הוסכם על כך בין הצדדים (ע"א 345/78 בנק הפועלים בע"מ נ' סרדס [1]; רע"א 3773/91 ק.ד. תכשיטי דורינה אילת בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ [2]). סעיף 19 להסכם ההלוואה, שצוטט לעיל, קובע כי הבנק רשאי לפרוע תשלום שלא שולם במועדו על-ידי חיוב חשבון החח"ד של המושב, אף אם זה נמצא ביתרת חובה. לדעתי לא ניתן להפריד בין השאלה אם הוסכם שחיוב חשבון החח"ד שבחובה ייחשב כפירעון ההלוואה ובין השאלה אם הסכים הלקוח לקבל הלוואה נוספת לפירעון ההלוואה, שכן כל משמעותו של חיוב חשבון החח"ד, כאשר הוא נמצא ביתרת חובה, היא מתן הלוואה ללקוח בתנאי חשבון החח"ד, כדברי השופט אור בע"א 323/80 אלתית בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [3], בעמ' 679" ודוק, הפסיקה אינה רואה בחשבון החח"ד ובהלוואות הניטלות מכוחו כאורגניזם אחד ומושלם, אשר חשבון החח"ד מהווה את ה"מוח" השולח פקודותיו לעבר שאר האיברים. הפסיקה רואה בחשבון החח"ד כמסגרת המאפשרת לבנק אמצעים להבטחת החזרת ההלוואה (וראו הצורך ב'סריקת' בטוחות הלווה מדי הסכם בחינת התאמתן, קבלת בטוחות חדשות, וכו'). התנועה בין ההלוואה הספציפית לבין חשבון החח"ד איננה אוטומטית, אלא דורשת את הסכמת הצדדים המפורשת זאת כיוון שהתנאים בחשבון החח"ד שונים מתנאי ההלוואה הספציפית, ביניהם ריבית הפיגורים לעומת הריבית הנגבית על יתרת חובה בחשבון. אותו חיץ שהציב ביהמ"ש בין חשבון החח"ד לבין עסקאת יפה גם לענייננו ועל כן אין לקבל את טענתו של הבנק כי באופן אוטומטי וגורף חלים תנאי חשבון החח"ד על ההלוואה לזמן קצוב ועל כן אין לראות את כלל 15 לכללי הבנקאות כחל עליה. נכון הוא כי הלווה, אסטוריה הסכימה ליצירת הקשר בין הסכם ההלוואה להסכם האשראי ובכך משפטית, אלמלא הוראות הכללים, זורמות התניות שבין ההסכמים. אלא שאנו בוחנים אם עומדת מערכת הסכמים זו בכללי הבנקאות ולשם כך ניתן להקיש וללמוד מן הפסיקה האמורה. כללי הבנקאות מציבים הנחיה ברורה באשר לציון כל פרטי ההצמדה לרבות קיומו של מדד ריצפה.תניות אילו צריכות שתהנה גלויות ומוצגות בהסכם ההלוואה או במסמך המשלים, במובן זה, אין לראות את הסכם הלוואה במובן אליו מכוון הבנק, קרי כאילו הוא כולל הן את הסכם הלוואה והן את הסכמי המסגרת, הסכם החח"ד והסכם האשראי. עוד אינדיקציה, המנחה אותי בקביעה זו, מצויה בתיקון מס' 2 לכללים מיום 12.2.2003 במסגרתו בוטל כלל 15(4) הדרש מן הבנק לגלות "כל חיוב אחר הקשור ישירות עם ההלוואה". יש בתיקון זה מן הצמצום בחובות הגילוי של הבנק, אך לא עד כי צמצומם לאי גילוי תנאי ההצמדה. דומה כי התיקון האמור מניח קיומם של הסכמי מסגרת אשר במסגרתם נקבעו חיובים אחרים בקשר עם הלוואה. משמע, כוונת הכללים היא כי פרטי ההצמדה יובהרו ויגולו בציון מפורש בהסכם הלוואה עצמו. השלמת החוזה 22. כן טוען הבנק כי במקרה בו רואים את החוזה כחסר, ניתן להשלים את הסכם ההלוואה מכוחו של נוהג. לכך יש להוסיף כי דיני החוזים משופעים במנגנוניי השלמה המאפשרים להפוך חוזה בלתי שלם ובלתי מסוים לשלם ולמסוים או כפי שכותבים המלומדים פרידמן וכהן "הם מאפשרים לבית המשפט, הדן בסכסוך, למלא את החוזה בתוכן שהיה חסר לו, ולקבוע לאורו מיהו הצד המפר, מיהו הנפגע ומהו ערכו של הקיום. דרישת המסוימת כפי שזו הבונה על ידיד התורה הקלאסית, צומצמה במידה רבה, שכן חוזה בלתי שלם עשוי במקרים רבים להיחשב לתקף, ובלבד שהוא משקף את הסכמתם של הצדדים ליסודותיה הבסיסיים של העסקה" (פרידמן וכהן, חוזים, 268 1991). אין מנוס מלהסיק כי במקרה זה, פניה אל הנוהג תעקר את מטרתם של כללי הבנקאות ושל חוק הבנקאות המתערבים בחופש החוזים וכופים על הצדדים הסדרים קוגנטיים לרבות לשם הבטחת זכויותיו של הלקוח. לו רצה המחוקק והנגיד לאפשר את השלמת הסכמי ההלוואה מכח הנוהג לא היה טורח בחקיקה ובחקיקת משנה ענפה המסדירה את יחסי הבנק עם לקוחותיו ועם אלה שאינם לקוחותיו. וכדבריו של כב' השופט שמגר בבואו לפרש את חוק הבנקאות, מכוחו נקבעו הכללים, ואת מטרותיו: "...להבטיח כי הבנקים ינהגו בהגינות מרבית בפעולותיהם, וכי יכולתם לעשות שימוש לרעה בכוחות הניכרים המסורים להם, תרוסן ותוגבל" (טפחות נ' ליפרט 322). בהתייחסו להוראה בסעיף 3 לחוק הבנקאות, קבע הנשיא שמגר כי "נועדה להחיל על חוזים בנקאיים משטר נורמטיבי מיוחד, היוצר חריג לדיני החוזים הרגילים" (עמ' 122). היות וחובות הגילוי הן צידו השני של מטבע ההטעיה, הרי שדברים אלה יפים גם לענייננו. סעיף 17 לחוק הבנקאות המורה כי הוראות החוק יחולו גם על הסכם נוגד, משיבות אותנו אל משבצת ההתחלה בה יש לקרוא את הסכם ההלוואה הפגום כלשונו, וככזה שאין בו תניית רצפת מדד. אשר על כן מסקנתי היא כי הבנק לא מילא את כללים 15(6) ו-2(ד) לכללי הבנקאות אשר נקבעו מכח סעיף 5 לחוק הבנקאות. תכלית כללי הבנקאות בדרך של היקש 23. על תכליתם של הכללים ניתן ללמוד גם בדרך של היקש מהסדר דומה הקיים בסעיף 6 לחוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 [להלן: "חוק המכר (דירות)"] אשר גם הוא בבחינת חוק צרכני הבא להסדיר את מערכת היחסים בין מוכר לקונה. לשון סעיף 6 (ההדגשות אינן במקור): (א) המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לענין מן הענינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין; ואלה הענינים: (1) הוצאת חלק מהרכוש המשותף; (2) שיעורו של החלק ברכוש המשותף הצמוד לדירה; (3) שיעור ההשתתפות בהוצאות הבית המשותף ובשירותים המחוייבים בקשר אליו; (4) סדרי קבלת החלטות בדבר ניהול הבית המשותף; (5) כל ענין אחר שקבע שר השיכון בצו בדרך האמורה בסעיף 3(א). חוק המכר (דירות) מתייחס למקרה בו קיים חוזה בין הצדדים למכירתה של דירה וקובע כללים מפורטים הן לגבי הצורה והן לגבי המהות לדרך שבה יסדירו הצדדים ביניהם את סוגיית הרכוש המשותף בבית משותף. הוראה זו נועדה להגן על הרוכש מפני פגיעה בזכויותיו ולהבטיח כי יידע אל נכון במועד הרכישה מהו היקף הזכויות הנרכשות על ידו ביחידת הדיור ובחלקי הרכוש המשותף. על הרציונאלים העומדים בבסיס הוראת חוק קוגנטית זו הרחיב ביהמ"ש ( ע"א 8148/06 ברכה אליהו נ' נפתלי שימבורסקי, לא פורסם 31.12.08) באומרו: מטרתו של חוק המכר (דירות) היא (ההדגשות אינן במקור, מ.א.): 1. להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת - וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים, שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי חשובים - מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר, 2. מה הן הזכויות אשר הוא, הקונה, רוכש הימנו [...] 3. כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על-ידיו, חובה היא על המוכר לצרף לחוזה מיפרט, ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה (כאמור בטופס שבתוספת לצו מכר דירות (טופס של מפרט)) 4. ואם מבקש המוכר לשנות מן התקנון המצוי בקשר לזכויות שבבית המשותף, חייב שינוי זה להופיע במפורש במיפרט הנ"ל או במסמך המצורף לחוזה ובו פרטים בקשר לשינוי זה. 5. ייחוד והבלטה אלה מטרתם להסב את שימת לבו של הקונה לשינויים אלה. (ע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, פ"ד לז(3) 808, 813 (1983). ראו גם רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385, 401-400 (2001)). ההסדר הדומה בהסדרים שבכלל 15 לכללי הבנקאות לבין סעיף 6 לחוק המכר (דירות) מחזק את קביעתי כי הבנק לא מילא את חובת הציון. הרציונאלים של שני דברי החיקוק נועדו להגן על צרכנים בבואם להתמודד בפני כריתת עסקה מול צד שעמדת המיקוח שלו משופרת בהרבה משלהם. ביהמ"ש נדרש לא פעם להתמודד עם ניסוחים שלא עמדו כדי דרישות סעיף 6 לחוק המכר (דירות) ולא הסתיר את מורת רוחו מניסיונות לצאת ידי חובת ציות לחוק באמצעות ניסוחים עמומים. (ההדגשות אינן במקור, מ.א.): "החוזים הסטנדרטיים המקובלים ביחסים אלה שבין רוכש דירה לקבלן מכילים, כמעט כדבר שבשיגרה, הוראות דומות לאלה הנמצאות בסעיף 10 האמור, ושלפיהן שומר הקבלן על זכותו להצמיד ו/או להוציא מהרכוש המשותף חלקים ולעשות בהם כראות עיניו. דברים אלה בדיוק רצה המחוקק למנוע בחוקקו את חוק המכר (דירות). על-מנת לתת קיום ותוכן להוראות סעיף 6 לחוק המכר (דירות), תיאור החלקים המוצאים מהרכוש המשותף צריך להיות מדויק ומפורט. אם הקבלן בוחר לא לכלול פרטים אלו במפרט אלא במסמך נפרד, על מסמך זה להיות בהיר ומפורט באותה דרגת פירוט ובהירות של המפרט. אחרת ירוקן סעיף זה מתוכנו". (ע"א 3902/98 מיאב חברה קבלנית נ' סטולר). יש ללמוד מהסדר הזה למה מתכוון המחוקק או מתקן התקנות בהטילו חובות גילוי אשר הרציונאלים העומדים מאחוריהם קרובים כדי זהות למקרה דנן. הסעד 24. ככל שיפה החקיקה בחוק המכר (דירות) לעניין הרציונאלים של כללי הבנקאות, הרי שבחוק הבנקאות אינה קיימת הוראה, כפי שקיימת בחוק המכר (דירות), אשר מורה הלכה ולמעשה על בטלות ההצמדה לחלקים המשותפים באם לא עמדה בתנאי סעיף 6. על כן, החוק אינו מאפשר לנו לנקוט בדרך דומה ולקרוא את הסכם ההלוואה כאילו אינו כולל רצפת מדד, אלא חוק הבנקאות מפנה אותנו למערכת דיני הנזיקין, אך לפני שניגש אליה, יש לבדוק מהי המסגרת שבתוכה אנו בוחנים את הכללים ואת אי העמידה בהם, כמו גם את הסביבה המשפטית שבה הם מצויים. לשונו של סעיף 3 לחוק הבנקאות קובעת כי: לא יעשה תאגיד בנקאי - במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת - דבר העלול להטעות לקוח בכל ענין מהותי למתן שירות ללקוח (להלן - הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים... הסדר זהה קיים בחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 בסעיף 2(א): לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה - העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן - הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים בעסקה... סעדו של ניזוק מפעולה שלא על פי חוק הבנקאות טמון בסעיף 15: דין נזק שנגרם לאדם על ידי עבירה על הוראות חוק זה, או על כל תקנה שניתנה לפיו, כדין נזק שמותר לתבוע עליו פיצויים על פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], ולענין סעיף זה אין נפקא מינה - (1) אם הנזק נגרם במישרין או בעקיפין; (2) אם הנזק הוא בחסרון-כיס או במניעת ריווח; (3) אם עובר העבירה עמד לדין פלילי ואם לאו; (4) אם עובר העבירה לא התכוון לגרום את הנזק או לא יכול היה לראותו מראש. סעיף 17 לחוק הבנקאות: הוראות חוק זה יחולו על אף כל ויתור או הסכם נוגד סעדו של הניזוק מהטעיה עפ"י חוק הגנת הצרכן טמון בסעיף 31(א): דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב', ג', ד' או ד'1 כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. בפרשת ברזני (דנא 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק - חברה ישראלית לתקשורת בע"מ לא פורסם) דן בית המשפט ביחס שבין העילה בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן שלשונו "עלול להטעות" לבין תחולתם של דיני הנזיקין מכח סעיף 31(א) לחוק הגנת הצרכנות. השאלה התעוררה בעקבות העובדה כי התובע, שביקש לאשר את תובענתו כתובענה ייצוגית, לא קרא את הפרסומים של חברת בזק אשר הבטיחו לחייב את הלקוחות עבור הזמן המדויק של שיחת טלפון לחו"ל בעוד שבפועל גבתה תעריפים על פי חלקי דקות ובכך עיגלה כלפי מעלה את זמני השיחה. כב' השופטת שטרסברג כהן, בדעת מיעוט, סברה כי: "תכליתו של חוק הגנת הצרכן - וכמותה תכליתה של התובענה הייצוגית - כזו כן זו השתיים מחייבות אותנו לפרש את הוראת סעיף 2(א) שלחוק כהוראה המקימה עילה לזכותו של צרכן גם אם לא הסתמך על המצג המטעה. הנה-כי-כן, החוק מדבר על דבר "העלול להטעות" - לא על דבר המטעה - ומכאן: משעה שנתפרסם פירסום "העלול להטעות צרכן", חובה היא המוטלת על העוסק לקיים את שהתחייב עליו בפירסום, וכנגד חובה זו מתייצבת זכותו של הצרכן שהעוסק ינהג בהתאם לפירסום. ואם מפר העוסק חובתו זו, נגרם לו לצרכן נזק המזכה אותו בפיצוי" (פרשת ברזני, פסקה 15) שופטי הרוב החזיקו בדעה מנוגדת לזו של כב' השופטת שטרסברג כהן אשר נוסחה על ידי כב' השופט חשין: "כהוראתה של פקודת הנזיקין - בסעיף 76 בה - וכך ידענו מאז-ומקדם: אין אדם זכאי לפיצוי אלא בגין נזק שנשא בו מפאת מעשה עוולה. נפגע לא יזכה בפיצוי אלא כדי אותו נזק שנשא בו; לא עוד אלא שנפגע יזכה בפיצוי (כהוראת סעיף 76(1) לפקודת הנזיקין): "רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת הנתבע". הילכת-היסוד בדין הנזיקין היא השבת מצבו של ניזוק לקדמתו, וכנדרש מכאן, אדם שלא נשא בנזק ממילא לא יזכה בפיצוי. ראו והשוו: רע"א 378/96 שגיא וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ"ד נד(3) 247, 261; ע"א 5465/97 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - נתניה, פ"ד נג(3) 433, 441-440". (שם, פסקה 36) עוד מוסיף כב' השופט חשין ומצטט מן הספרות: "זו אף דעתו של המלומד פרופ' סיני דויטש בסיפרו דיני הגנת הצרכן (תשס"א-2001, כרך א') 376, בכותבו דברים אלה על הקשר הסיבתי הנדרש כהוראת סעיף 2 שלחוק ועל הפיצוי שנפגע זכאי לו: בתביעה נזיקית מכח חוק הגנת הצרכן (סעיף 31 לחוק) אין צורך להוכיח קשר סיבתי בין הטעות להתקשרות, אך יש להוכיח את הקשר הסיבתי בין ההטעיה לנזק שנגרם לצרכן. אמנם, סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן אוסר לעשות דבר העלול להטעות את הצרכן, ולכאורה אין דרישה להטעיה בפועל, אולם הסנקציה בגין פעולה כזו יכולה להיות רק במישור המינהלי והעונשי. אם בפועל לא היתה הטעיה ולא נגרם נזק, לא ניתן לקבל פיצויים. פיצויים בגין עוולה נזיקית ניתן לקבל בגין נזק שהוכח. ובכן, פירסום דבר העלול להטעות - הפירסום באשר הוא - אין בו כדי להקנות לצרכן זכות לפיצוי אם בפועל לא נגרם לו נזק. כך סוברת גם ד"ר אורנה דויטש, בסיפרה מעמד הצרכן במשפט (תשס"ג-2002), המשמיעה אותנו כך (שם, 415-414): ככל שהדבר נוגע לסעד הפיצויים, התביעה על פי חוק הגנת הצרכן תדרוש הוכחתו של הנזק שנבע מן ההטעיה, דהיינו קיומה של הטעיה בפועל, ופעולה מכוח אותה הטעיה. יש צורך בקשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק, בדומה לכלל הרגיל בדיני הפיצויים. כך נפסק בדעת הרוב בעניין ברזני נ' בזק. ואכן, אין הצדקה לאפשר לאדם לזכות בפיצויים במצב שבו לא נגרם לו נזק מן ההטעיה. מטרתם של דיני הפיצויים היא לחייב את האחראי להחזיר את הניזוק למצבו שטרם הפגיעה. אין הכרח בקשר סיבתי לפגיעה כלשהי כאשר מתבקש צו מניעה להפסקת המצגים ... " הנה כי כן, קבע ביהמ"ש כי בניסוח "עלול להטעות" אין מוותר ביהמ"ש כליל על קשר סיבתי בין ההטעיה שבוצעה על ידי הספק לבין הנזק שנגרם ללקוח. אין די בכך שהעוסק ביצע עוולה, אלא על הלקוח להסתמך על אותה עוולה. באשר למהותה של אותה הסתמכות, וכך נאמר: "קשר סיבתי (עובדתי ומשפטי) הנדרש מהוראות סעיף 2(א) לחוק, אינו משמיע מאליו, לדעתי, הסתמכות מפורשת וישירה של צרכן על מצג שהציג עוסק. זאת, שלא כהוראות-חוק אחרות, ביניהן הוראת סעיף 56 לפקודת הנזיקין, שלפיהן נדרש מפורשות קשר סיבתי של הסתמכות. אפשר שצרכן לא יסתמך באורח ישיר על מצג של עוסק ובכל-זאת יתקיים קשר סיבתי נדרש, דהיינו, כי מצגו של העוסק היה (כלשונו של סעיף 64 לפקודת הנזיקין) "הסיבה או אחת הסיבות לנזק". כך הוא, למשל, במקום שניתן להוכיח כי פירסום שפירסם עוסק - פירסום העלול להטעות צרכן בעניין מהותי - הניע שרשרת עובדתית שבסופה נגרם לצרכן נזק. דוגמה: פירסום פלוני היטעה את פלוני וניתן להצביע על קשר סיבתי בקירבה ראויה בין אותו פלוני לבין צרכן שנגרם לו נזק. לשון אחר: בהקשר ענייננו ראוי לפרש את מושג ההסתמכות בפרישה רחבה, ככולל לא אך הסתמכות ישירה בלבד... לשון אחר: הוראת סעיף 2(א) תפורש כפורשת את כנפיה לא אך על הסתמכות ישירה - משל מדברים היינו בעוולת התרמית כהוראת סעיף 56 לפקודת הנזיקין - אלא על הסתמכות עקיפה גם-כן, הסתמכות שפירושה הוא - הלכה למעשה - קשר סיבתי ראוי בין פירסום לבין נזק כדי-כך שניתן יהא לומר כי התובע הוטעה בקנותו נכס או בקבלו שירות". (פרשת ברזני, פסקה 39) סעיף 39(1) לחוק הגנת הצרכן מוציא מתחולתו שירות הניתן על ידי תאגיד בנקאי, ומסקנותיי הן על דרך ההיקש. עם זאת, סוגיה זו לא נעלמה מעינו של ביהמ"ש וכב' הנשיא שמגר נדרש לסוגיה בפרשת טפחות שם פירש את סעיף 3: "הוראה זו נועדה להחיל על חוזים בנקאיים משטר נורמאטיבי מיוחד, היוצר חריג לדיני החוזים הרגילים ומרחיב את דיני ההטעיה הקבועים בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, במספר מישורים מרכזיים: ראשית, אין בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) דרישה לקשר סיבתי בין ההטעיה ובין ההתקשרות בהסכם עם הבנק, כדוגמת זו המופיעה בסעיף 15הנ"ל. שנית, האיסור בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) רחב יותר ואוסר על כל מעשה או מחדל העלולים להטעות - היינו, אין דרישה להטעיה בפועל (הגם שללא הטעיה כזו ספק אם ניתן יהיה להצביע על נזק שיהווה עילה לפיצוי על-פי החוק)" (טפחות נ' ליפרט, 326). כאמור, בפרשת ברזני, התובע לא נחשף לפרסומים המטעים של בזק. על כן נשלל הקשר הסיבתי, נקבע כי לתובע אין עילת תביעה אישית ואשר על כן אין לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית. פסק הדין ניתן טרם חקיקת חוק תובענות ייצוגיות. יוער כי סעיף 8(ג)(2) לחוק זה מאפשר אישור התובענה כתובענה ייצוגית בהחלפת התובע כשלאחרון אין עילת תביעה אישית. מן הכלל אל הפרט 25. בכתבי הטענות, טוען הבנק, כי הלכה שכשאדם חותם על מסמך, חזקה היא כי הוא מודע לתוכנו ומסכים לו, והוא מנוע מלטעון טענות לגבי תוכן המסמך, לרבות טענות בדבר אי קריאתו ו/או אי הבנתו את המסמך. זאת למעט במקרים חריגים ביותר, כשהחותם על מסמך הונע לחשוב שמדובר במסמך מסוג אחר או בעל מהות אחרת מהמסמך עליו חתם, או כאשר מדובר במי שאינו קרוא וכתוב לא יוכל החותם על מסמך לטעון "לא נעשה דבר". ומפנה אל ע"א 1548/96 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' זהבה לופו ואח' פ"ד נד (2) 559, 50: "...הנטל להוכחת טענת 'לא נעשה דבר' הוא כבד מן הנטל להוכחת טענות אחרות במשפטים אזרחיים. שכן, בדרך כלל דין הוא שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תכנו לא ישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא". כמו כן בע"א 6799/02 יולזרי משולם נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ- סניף בורסת היהלומים פ"ד נח(2) 145, 150-151 נקבע: "כלל הוא, כי אדם החותם על מסמך מוחזק כמי שקרא והבין את תוכנו וכי חתם עליו לאות הסכמתו, בייחוד כאשר מדובר במסמך מהותיו ביחס לנכסיו, דוגמאת שטר משכנתא" טענה זו מקובלת עלי וזכתה כבר לאישור הפסיקה (ראו לאחרונה למשל עא 3352/07 ‏ ‏ בנק הפועלים בע"מ נ' קריסטין הורש (פס"ד מיום 7.12.09, טרם פורסם, מופיע באתרי המשפט המכוונים). אכן מי שחתם על מסמך יש לראותו כמי שהסכים לתוכנו:"כמו כן, יש לציין כי גם בחוזים בנקאיים חל הכלל שאדם שחתם על מסמך משפטי מוחזק כיודע את תוכנו ומסכים לו. כפי שציינתי בפרשת לנדאו: "כידוע, כלל הוא, כי מי שחותם על מסמך משפטי, ובכלל זה שטר משכנתא, מוחזק כמי שקרא, הבין והסכים לתוכנו, ובמיוחד כך הדבר כאשר המסמך נוגע לנכסיו, כדוגמת שטר משכנתא ... משמע, אדם מוחזק כיודע את תוכנו של מסמך שעליו הוא חותם" (ראו גם ע"א 8800/04 שטיינר נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ ([], 11.11.2004); פרשת יולזרי, עמ' 149; ע"א 9538/06 סגל נ' בנק ירושלים לפיתוח ומשכנתאות בע"מ, פס' 6 לפסק דינו של השופט אלון ([], 10.6.2008) (להלן: פרשת סגל))" (ע"א 3352/07 הנ"ל, פיסקה 15 לפסק הדין) בענייננו, חתימתה של המבקשת מתנוססת על המסמך המשלים, ועל כן יש לראותה כי מי שהסכימה לתוכנו. דא עקא, תוכנו של המסמך פגום ואינו עומד בדרישות כללי הבנקאות שמטרתם למנוע את הטעייתו של הלקוח. הבנק, כפי שהוסבר לעיל, לא מילא אחר חובת הציון של מהות ההצמדה למדד הן בהסכם ההלוואה והן במסמך ההשלמה. האם ניתן לומר כי אותה חזקה של הסכמתו של אדם למה שחתם עליו חד צדדית היא ומעניקה יציבות וודאות לבנק רק במקרים בהם נשמעות טענות של לקוחות כי לא ידעו על מה חתמו? דומני כי חזקה זו יפה גם למקרה ההפוך, בו חותם הלקוח על מסמך הלוואה שבו הבנק עושה מעשה העלול להטעות את החותם. אכן, המסמך מחייב את הלקוח ולא תישמע טענה כי לא ידע על מה חתם. מאידך, אותה הסתמכות של הבנק על חתימתו של הלקוח יפה היא גם למקרה בו הבנק לא מילא אחר הכללים ויצר מצג מטעה במסמכיו. העדר ציון מפורש בניגוד לכללי הבנקאות בא בגדר דבר "העלול להטעות" כלשון סעיף 3 לחוק הבנקאות. ודוק, להבדיל מפרשת ברזני שם לא הוכחה "קירבה ראויה" ולא הוכחה "הסתמכות בפרישה רחבה" של הלקוח כלפי המצגים של בזק, הרי במקרה המונח לפני מתנוססת חתימתה של המבקשת על מסמך ההלוואה ועל מסמך ההשלמה. על אותה חתימה מסתמך הבנק על מנת להוכיח כי המבקשת ידעה על מה חתמה. וטענה זו של הבנק מקובלת עלי. אותה חתימה עונה גם על דרישות ההסתמכות כפי שנקבעו בדעת הרוב בפרשת ברזני. גמירות הדעת של המבקשת כמו שאר הלווים אשר חתמו על מסכת הסכמית זהה, מבוססת על המצגים שבהסכם ההלוואה. משקבעתי כי הסכם ההלוואה בקשר עם תנאי ההצמדה למדד יש בו דבר העלול להטעות, הרי שגמירות הדעת של הצדדים, לרבות של המבקשת, הבאה לידי ביטוי בחתימתה על הסכם הלוואה, יוצרת את הקשר הסיבתי, את ההסתמכות על המצג העלול להטעות. לאור לשון הסעיף בדבר היות הדבר "עלול להטעות" אין צורך בהוכחת הטעיה בפועל ודי שפורש תנאי המדד הכוללים מדד ריצפה כתנאי שאינו עומד בתנאי כללי הבנקאות ומשכך הוא עלול להטעות. כיוון שההלוואה נפרעה ע"י הבנק בתנאים שנקבעו במסמכי ההלוואה שאינם עומדים בכללי הבנקאות תוך התחשבות במדד רצפה, נוצר נזק שהוא ההפרש שבין סכום קרן ההלוואה הצמודה למדד הידוע ביום פירעונה לבין סכום קרן ההלוואה כפי שחושבה בפועל על ידי הבנק, בהצמדה למדד הרצפה, קרי תוך התעלמות ממדד שהוא נמוך מהמדד היסודי. חסרונו של ציון מפורש של תנאי מדד הרצפה בהסכם הלוואה הוא הבא בגדר המינוח "עלול להטעות" משנקבע כי אין די בהפניה אליה ועל כן יש להתעלם מתנייה זו בהקשר של קביעת הנזק. ולעניין זה יפים דברי המשנה לנשיאה כב' השופט ריבלין: "תכלית האיסור על הטעייה היא להבטיח את יכולתו של ציבור הלקוחות להתקשר ולצרוך באופן מיודע. אין מטרת האיסור ליידע את הלקוחות בדבר הפרות דין של נותן השירות. ודוק: התרופה לגביית העמלה שלא כדין אינה חשיפתה בפני הלקוחות אלא איונה מניה וביה" ע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, ההנהלה הראשית לא פורסם, פסקה 6. המבקשת טענה כי הבנק נטל ממנה את הריבית הגבוהה ביותר האפשרית בהלוואה נשוא התביעה, ועל כן יש לחשב את נזקה כהפרש בין ערך הקרן לערך הקרן המעודכן בעקבות ירידת המדד. מאידך, טען הבנק, כי לו היה מציע למבקשת הלוואה נטולת רצפת מדד הרי שהיה קובע ריבית אחרת, גבוהה יותר, וזאת כדי לחשב את סיכוניו בתבונה. אין לקבל את טענותיו של הבנק. השאלה 'מה היה קורה אילו?' היא שאלה היפותטית אשר אין לנו עליה תשובה. ייתכן כי אילו היה מציע הבנק למבקשת הלוואה נטולת מדד רצפה בריבית גבוהה יותר, היתה זו בוחרת באפיק אשראי אחר, אך אפשרות זו נחסמה בפניה בשל מצגו של הבנק הבא בגדר "עלול להטעות". אין הבנק יכול כעת להיבנות ממצגו המטעה בהצגת תרחישים היפותטיים, אליהם לא היינו נדרשים לו מסמכי ההלוואה היו עומדים בכללי הבנקאות. אשר על כן, למבקשת עומדת עילת תביעה אישית, שכן נזקה נובע מפעולה של הבנק אשר עלולה היתה להטעות. לעניין הנזק, הרי שסעיף 3 לחוק הבנקאות מגדיר נזק גם כחסרון כיס ומניעת ריווח. מהמבקשת נמנעה היכולת ליהנות מירידת המדד ומהאפשרות לפרוע את הקרן בערכה הנומינלי המעודכן והנמוך יותר. על כן, הסעד הוא השבת הסכום ששילמה ביתר. לאור תוצאה זו, אין אני נדרש לדון בשאר טענות המבקשת ובכלל זה בטענות הקיפוח שהעלתה. התקיימות היסודות לאישור הבקשה כתובענה ייצוגית 26. משבא חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") לעולם, הרחיב סעיף 45(א) את תחולתו של החוק גם לתובענות שהיו תלויות ועומדות בבית המשפט ביום קבלת החוק. הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית הוגשה מכח סעיף 16א לחוק הבנקאות, אשר בוטל במסגרת חקיקת חוק תובענות ייצוגיות בו נקבע בסעיף 3 לתוספת השנייה כי החוק יחול על "תביעה נגד תאגיד בנקאי, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו". סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות מבקש מבית המשפט לבדוק האם התקיימו ארבע יסודות בבואו לאשר את הבקשה: סעיף 8(א)(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה - הבנק לא חלק על עצם העובדה כי השימוש בארבעת המסמכים לעיל משמש אותו כדבר שבשגרה בעת הענקת הלוואות למספר רב של לקוחות, אלא על השאלה האם עמד במסגרתם בכללי הבנקאות. שאלת היות נוסח הסכם ההלוואה והמסמך המשלים בבחינת דבר העלול להטעות נוגעת לכלל חברי הקבוצה אשר נטלו הלוואות במסגרת אותם מסמכים. כב' הנשיא ברק מנחה בסוגיה זו בפרשת טצת: "לעניין דרישה זו, אין כל צורך שכל השאלות המתעוררות ביחס לקבוצה תהיינה משותפות. די בכך שהיסוד המשותף מהווה מרכיב מהותי בהתדיינות. אם יש לאחד מהקבוצה עניין שהוא מיוחד לו - כגון נזק מיוחד - ניתן לבררו בשלב האינדיווידואלי, אשר יבוא לאחר סיום השלב הקבוצתי, ולאחר שנקבעה בו שאלת האחריות של הנתבעים" [רע"א 4559/94 טצת ואח' נ' א' זילברשץ ואח' פ"ד מט(5) 774, 788 (להלן: "פרשת טצת")] חלקו השני של הסעיף נועד: "להגן על נתבעים מפני הצורך להתמודד עם תובענות ייצוגיות סחטניות שסיכוייהן נמוכים. תובענות כאלה עלולות להטיל, על אף סיכוייהן הנמוכים, סיכון ועלויות גבוהים על הנתבע. אלו נובעים מהסכומים הגדולים שבהם עלול הנתבע לחוב, מהעלויות הישירות הכרוכות בהתגוננות מפני התובענה הייצוגית ומהנזקים העלולים להיגרם למוניטין שול ולערך נכסיו ומניותיו בשוק" (ד"ר אלון קלמנט, קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ן-2006, הפרקליט מט 2006, 142). חלקו זה של הסעיף בא למנוע השחתת זמנו של ביהמ"ש ושל הנתבע בהתדיינות משפטיות יקרות, ארוכות ומשחיתות זמן. רואה אני לנגד עיניי את הצורך שלא להטריח את המשיב בהליכי סרק ולערער את יציבותו הכלכלית שלא לצורך. מאידך, סוגיה זו של חובות הגילוי של הבנק, הדרישות העולות מן הפסיקה על טיב הקשר הסיבתי הנדרש מכח חוק הבנקאות כפי שפורט, מעלה אפשרות סבירה של הכרעה לטובת הקבוצה. סעיף 8(א)(2) - תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין - התובענה שהוגשה לביהמ"ש היא מסוג התובענות שלהן התכוון המחוקק בהסדירו את תחום התובענות הייצוגיות. הנזק של כל אחד מהיחידים אשר נפגעו מאי מילוי הכללים של הבנק הוא קטן יחסית. התדיינות במסגרת של תובענה ייצוגית תהא יעילה וחסכונית הן עבור הבנק והן עבור הקבוצה. הראשון לא ייאלץ להשחית זמנו בהתגוננות מפני זרם בלתי פוסק של לקוחות העשויים להשתייך לקבוצה. חברי הקבוצה מאידך לא ייאלצו לתבוע כל אחד באופן נפרד עבור נזק שאין ערב לכך שערכו רב יותר מעלות ניהול ההתדיינות המשפטית. בהקשר זה יפים דבריה של כב' הנשיאה ביניש: "התובענה הייצוגית מבקשת לקדם יעילות והוגנות בהתדיינות המשפטית. היעילות מושגת בכך שהמחלוקת מוכרעת בהליך אחד. בכך יש חסכון במשאבים הן של בית המשפט והן של הצדדים. נמנע גם חוסר אחידות בפסיקת בתי המשפט בתביעות אישיות דומות. ההוגנות מושגת, בין היתר, בהשוואת יחסי הכוחות בין המתדיינים. שכן תובענה ייצוגית בניירות ערך נועדה להתגבר על הנחיתות של המשקיעים מן הציבור, ביחס לתאגידים העומדים מולם". (ע"א 345/03 דן רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל לא פורסם, פסקה 9) אותה נחיתות ביחסי הכוחות בין המשקיעים מן הציבור לבין התאגיד ככל הנוגע לניירות ערך, יפה גם ליחסי הכוחות שבין הלקוחות לבין הבנק. סעיף 1(2) לחוק תובענות ייצוגיות קובע גם כי מטרה נוספת של החוק היא איכפת הדין והרתעה מפני הפרתו. בכך העניק לביהמ"ש כלי הרתעתי בפני גופים כלכליים אשר אינם עומדים בהוראות הכללים וסומכים ידם על התמריץ האינדיבידואלי השלילי לנהל הליך משפטי נגדם. סעיף 1(3) לחוק תובענות ייצוגיות מבקש לתת סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין, ודומני כי זהו גם המקרה לפנינו. סעיף 8(א)(3) - קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה. בפרשת טצת נדרש כב' הנשיא ברק לשאלה מה הוא ייצוג הולם בתובענה ייצוגית עפ"י חוק ניירות ערך , תשכ"ח-1968 אשר הסדיר את אפשרות התובענה הייצוגית קודם לחקיקת חוק תובענות ייצוגית. שם נסוב הדיון על השאלה האם משקיע מתוחכם יכול להיות תובע ייצוגי. המבחן שהפעיל ביהמ"ש לשאלת הייצוג ההולם הוא: "הדרישה של הייצוג ההולם של ענייני הקבוצה מופנית בעיקר לשאלה אם התובע הייצוגי יוכל לפעול במידת המרץ הראויה לניהול התובענה, ואם לא יהיה ניגוד עניינים בינו לבין שאר חברי הקבוצה". (פרשת טצת, 788) . מאחר וההפסד לכאורה של כל אחד מלקוחות הבנק מאי גילוי תניית רצפת המדד אינו נגרע או מוגדל מהפסדו של רעהו, הרי שלא מתקיים ניגוד עניינים בינו לבין שאר חברי הקבוצה. סעיף 8(א)(4) - קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב. בפרשת טצת קבע ביהמ"ש: "הדרישה הראשונה הינה, כי התובענה הוגשה בתום-לב. תנאי זה אינו מתקיים אם התובענה הייצוגית הוגשה מתוך מניעים פסולים, כגון פגיעה בחברה מתחרה או רצון "לסחוט" פשרה. נראה לנו כי תחכומו של התובע הייצוגי אינו פוגע, כשלעצמו, בתום-לבו. תובע ייצוגי עשוי לתבוע בתום-לב, בין שהוא משקיע מתוחכם ובין שאינו משקיע מתוחכם" (פרשת טצת , 788). עוד מוסיף כב' הנשיא ברק: "יש להיזהר בתובענות ייצוגיות המוגשות ממניעים פסולים, כגון סחיטה, תחרות, השתלטות עוינת או קנטרנות. התביעה הייצוגית - אף אם אין בה כל ממש - עלולה לדחוק נתבעים להתפשר עם תובעים, ובלבד שלא יצטרכו לשאת בעלויות הרבות הכרוכות בהגנה מפניה" (טצת, 785). ככל שהדברים אמורים במבקשת, הרי שלא נטענו וממילא לא הוכחו אף אחד מיסודות אלה על ידי המשיב. אישור הבקשה כתובענה ייצוגית בשינויים 27. סעיף 13 לחוק תובענות ייצוגיות מאפשר לביהמ"ש לאשר תובענה ייצוגית בשינויים: בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית בכל שינוי שיחליט עליו ביחס לבקשה לאישור, והכל כפי שייראה לו ראוי לשם הבטחת ניהול הוגן ויעיל של התובענה הייצוגית. התובענה תאושר כייצוגית רק בקשר עם העילה שנדונה והוכרעה בהחלטה זו. היועץ המשפטי לממשלה יוכל, אם יבחר בכך, על אף הודעתו בעבר, לבקש להצטרף להליך בשלב זה. סעיף 14 לחוק תובענות ייצוגיות קובע מה על בית המשפט פרט בהחלטתו לאישור בקשה לתובענה ייצוגית: (א) אישר בית המשפט את התובענה הייצוגית, יפרט בהחלטתו, בין השאר, את כל אלה: (1) הגדרת הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה הייצוגית, והגדרת תת-קבוצה, אם ישנה; (2) זהות התובע המייצג ובא הכוח המייצג; (3) עילות התובענה והשאלות של עובדה או משפט המשותפות לקבוצה; (4) הסעדים הנתבעים. הגדרת הקבוצה הקבוצה שהוגדרה על ידי המבקשת היא "כל אדם בישראל אשר קיבל אשראי צמוד כהגדרתו לעיל מהבנק ואשר עת השיב לבנק את שקיבל, לא זוכה בשיעור ירידת המדד אל מתחת למדד הרצפה". המבקשת הודתה כי אין בידיה נתונים מדויקים לגבי המספר המדויק של חברי הקבוצה וכי הם מצויים בידי הבנק. על פי הערכת המבקשת נעשתה גביית יתר על ידי הבנק בסכום העולה על 43 מיליון מעשרות אלפי לקוחות. יש לתקן את הגדרת הקבוצה ולקבוע כי היא כוללת את התנאים המצטברים הבאים: 1. לקוחות בנק לאומי לישראל , 2. אשר חתמו על הסכם חח"ד 3. וחתמו על הסכם תנאי האשראי הכלליים 4. וחתמו על מסמך הלוואה צמודת מדד למועד קצוב וזאת לא לפני שבע שנים שקדמו למועד הגשת התובענה. כך בהתאם להוראת חוק התיישנות תשי"ח-1958 ולרבות סעיף 6 לחוק האמור, עילת התביעה נוצרה בעת כריתת ההסכם "העלול להטעות", קרי מועד חתימת הסכם הלוואה והמסמך המשלים, במובדל ממועד הפירעון בו נוצר הנזק. 5. ושהמסמך המשלים למסמך ההלוואה שנטלו הינו "המסמך המשלים" כנוסחו בפני. 6. ואשר במועד פירעון הלוואתם, כולה או חלקה, חושבה הקרן לפי המדד היסודי אף שהמדד הידוע במועד הפירעון היה נמוך מן המדד היסודי, המדד הידוע בעת חתימה על הסכם ההלוואה. 7. זהות התובע ובא כוחו התובעת תהיה חברת אסטוריה אינווסטמנטס לימיטד ח.נ. 560010456 מרח' ינוש קורצ'ק 6ב, חיפה. בא כח יהיה עו"ד יהודה גולדברג מרח' ז'בוטינסקי 35, רמת גן 52511. עילות התובענה עילת התובענה היא הטעיה עפ"י סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981. סעד פיצוי על דרך השבה בגין הנזק של גביית יתר של הבנק לאור מצג העלול להטעות, נזק שהוא הפרש שבין המדד היסודי והמדד הידוע ביום הפירעון בפועל של הלוואה או חלקה שנפרע כאמור. לעניין זה "מדד" כהגדרת המשיב - מדד יוקר המחיה. פרסום הודעה עפ"י סעיף 25(א)(1) תפרסם המבקשת הודעה בשני עיתונים יומיים גדולים, אשר תפרט את החלטת ביהמ"ש בדבר אישור תובענה ייצוגית עפ"י סעיף 14(א). עפ"י סעיף 25(ד) תגיש התובעת את נוסח ההודעה ואת אופן הצגתן לאישור ביהמ"ש לפני פרסומה תוך 14 יום מהיום. המועד הקבוע בסעיף 11 לחוק התובענות הייצוגיות ('יציאה מן הקבוצה) ימנה מיום הפרסום בפועל. פסיקת שכר טרחה סעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות מאפשר לפסוק הוצאות בשלב אישור הבקשה: א) בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של בא הכוח המייצג בעד הטיפול בתובענה הייצוגית, לרבות בבקשה לאישור; בא הכוח המייצג לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט כאמור. (ב) בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה: (1) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה; (2) מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך; (3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית; (4) האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך; (5) הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית. אני מוצא בשקלול הדברים, כי על המשיב לשאת בשכר טרחת עורך דין המבקשת בקשר עם בקשת האישור בסכום של 130,000 ₪ בתוספת מע"מ. התובענה נקבעת לדיון שלא להוכחות בנוכחות בעלי הדין ליום 11.2.10 שעה 14:20. על המשיב להיערך למסור מידע בקשר עם היקף הקבוצה וההיקף הכספי היה ותתקבל התביעה. המידע יערך באופן המאפשר למבקשת או מי מטעמה ולבית המשפט, לבחון אותו. חוזהתביעה ייצוגיתחוזה אחיד