1. התובעת ילדה במז"ט, לאחר שיצאה לחופשת לידה ביום 16.3.98, חופשת לידה שנמשכה 12 שבועות - עד ליום 7.6.98. ביום 24.5.98, הגישה התובעת לנתבע תביעה לתשלום דמי לידה. הנתבע, במכתבו לתובע מיום 26.7.98, הודיע לה כי הוא מאשר את התביעה לתשלום דמי לידה, אך הבסיס לחישוב דמי הלידה, נקבע על ידי פקיד התביעות לא לפי גרסתה של התובעת ולא לפי תלושי המשכורת שהגישה לנתבע, אלא בסכום נמוך יותר. כנגד קביעת הבסיס לחישוב דמי הלידה - הוגשה התובענה שבפנינו. 2. התובעת טענה בכתב התביעה כי היה צריך לחשב את דמי הלידה לפי השכר שננקב בתלושי המשכורת שהוצאו לה, ואילו הנתבע טען בכתב הגנתו, שמאחר שהתובעת לא קיבלה את שכר עבודתה בפועל - חושבו לה דמי הלידה לפי שכר המינימום והנתבע מתכוון לערוך חישוב מתוקן לאחר שהתובעת תמציא הוכחות על כך שהשכר שולם לה. 3. עוד טרם נמשיך לדון במחלוקת שבין הצדדים, נעיר כי גישתו של הנתבע כפי שהיא באה לידי ביטוי בסעיף 2 לכתב ההגנה - לא היתה במקומה. על פי גישתו האמורה של הנתבע, נראה שהנתבע סבור שעצם העובדה שהמעביד איננו משלם למבוטחת את השכר המגיע לה - מצדיקה את אי-תשלום דמי הלידה לפי השכר הנכון, אלא רק לפי שכר המינימום, כשהנתבע עצמו מודע לכך שאין מדובר בדמי הלידה הראויים להשתלם. ודוקו, אם היה הנתבע טוען כי התובעת נסמכת על פיקציה כלשהי וכי השכר שהיא טוענת לו איננו השכר האמיתי - לא היינו מוצאים פסול בעצם הטענה (שאותה היה, כמובן, צריך לבחון לגופה). טרונייתנו כנגד גישתו של הנתבע כפי שהשתקפה בכתב ההגנה, היא בשל כך שכל כולה של טענת הנתבע, היתה מבוססת רק על העובדה שמעבידתה של התובעת לא שילמה לה את השכר שהגיע לה, תוך שהנתבע הודה וידע כי יהיה עליו לערוך חישוב מתוקן. גישה זו, איננה מתיישבת לא עם הוראות החיקוקים העוסקים בדמי לידה (אותם נסקור להלן), ולא עם עמדתו העקרונית של המחוקק לגבי ביטוח מכח חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (שייקרא להלן: "החוק"), אשר לפיה מבוטח שהוא עובד איננו אמור להפסיד משהו מהגמלה המגיעה לו, כתוצאה מהפרת חובות המוטלות על מעבידו (עמדה המשתקפת למשל בסעיף 365 לחוק). 4. תחילה, היה נראה כי אין בין הצדדים מחלוקת עובדתית (כך הודיעו ב"כ הצדדים בפתח הישיבה מיום 1.2.99), אלא שלאחר מכן התברר כי מחלוקת כזו קיימת, ועל כן התיק נקבע לישיבת הוכחות, בה שמענו את עדותה של התובעת בלבד. אלה עובדות המקרה 5. החל מיום 1.1.97, עבדה התובעת בחברת "הסעות פרץ חנניה בע"מ" (שתיקרא להלן: "החברה"). 6. החברה היתה בשליטת מר חנניה פרץ ז"ל, שהיה חמיה של התובעת, אשר אף ניהל את החברה בפועל. במהלך תקופת עבודתה של התובעת בחברה, נפטר מר חנניה פרץ לבית עולמו (מועד הפטירה המדוייק לא הוברר, אך מהמסמכים נראה כי הדבר היה בשלהי שנת 1997). פטירתו של מר חנניה פרץ ז"ל הותירה חלל בניהול החברה ולפחות חלק משאר עובדי החברה, לרבות התובעת - לקחו על עצמם מטלות נוספות על אלה שהיו להם קודם לכן. 7. עיקר עיסוקה של החברה הוא בהסעת תלמידים למוסדות חינוך, בתחומי המועצה האזורית גלבוע. מרבית תקבוליה של החברה באו מן המועצה האזורית גלבוע. המועצה האזורית לא שילמה לחברה את התשלומים במועדם, והדבר גרם לחברה לקשיים כלכליים והביא אותה שלא לשלם במועד תשלומים המוטלים עליה, לרבות שכר לעובדיה (כולל התובעת) ודמי ביטוח לנתבע. 8. בשנת 1997, שילמה החברה לתובעת שכר נטו בסכומים ובמועדים הבאים: א. ביום 10.3.97 - סך של 2,200 ש"ח. ב. ביום 14.4.97 - סך של 2,200 ש"ח. ג. ביום 29.4.97 - סך של 2,200 ש"ח (לאחר שמספר ימים קודם לכן הוחזר השיק שבאמצעותו שולם הסכום). ד. ביום 6.5.97 - סך של 2,200 ש"ח. ה. ביום 25.6.97 - סך של 2,200 ש"ח. ו. ביום 1.8.97 - סך של 2,500 ש"ח. ברישומי הנהלת החשבונות של החברה, נרשם כי שכר הנטו שהגיע לתובעת בשנת 1997 היה כאמור להלן: לכל אחד מהחודשים ינואר עד מאי 1997 25. 2,200 ש"ח. לכל אחד מהחודשים יוני עד אוגוסט 1997 25. 2,500 ש"ח. לכל אחד מהחודשים ספטמבר ואוקטובר 1997 25. 2,900 ש"ח. לכל אחד מהחודשים נובמבר ודצמבר 1997 25. 3,100 ש"ח. בסך הכל - שכר נטו של 30,500 ש"ח לשנה, שממנו נותרה החברה חייבת לתובעת סך של 17,000 ש"ח. 9. לפי תלושי המשכורת שהחברה הוציאה לתובעת, שכרה של התובעת בחודש דצמבר 1997 היה בסך 3,314.80 ש"ח (המתאים לשכר נטו של 3,100 ש"ח). בכל אחד מהחודשים ינואר ופברואר 1998 - היה שכרה של התובעת 3,789.08 ש"ח (המתאים לשכר נטו של 3,500 ש"ח). 10. לגרסת התובעת, סכום של 7,000 ש"ח, שהופקד במזומנים בחשבונה ביום 7.5.98, היה אף הוא תשלום שכר עבודה, עבור החודשים ינואר ופברואר 1998. אין אנו מקבלים גרסה זו, לאור אי-הבהירות של תשובות התובעת בסיום חקירתה הנגדית, בענין ההסבר מדוע הדבר לא נרשם בתשובתו של יועץ המס, במכתבו מיום 15.7.98, כשלא הצליחה להסביר מדוע היא לא מסרה ליועץ המס על הפקדת הסכום בחשבונה, למרות שדיברה איתו לאחר שקיבלה את מכתב הנתבע מיום 27.5.98. חישוב דמי הלידה 11. סעיף 53 לחוק, קובע שדמי הלידה יהיו בשיעור השכר הרגיל. סעיף 54 לחוק קובע כך: "(א) שכר העבודה הרגיל, לענין סעיף 53, הוא הסכום המתקבל מחלוקת הכנסת המבוטחת, ברבע השנה שקדם ליום הקובע, בתשעים. (ב) לענין סעיף זה, 'הכנסה' - (1) בעובדת - ההכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח, למעט הכנסותיה כעובדת עצמאית אלא אם כן היתה זכאית לדמי לידה אילו היתה עובדת עצמאית בלבד ...". סעיף 55 לחוק מסמיך את שר העבודה והרווחה לקבוע בתקנות הוראות בקשר לחישוב שכר העבודה הרגיל. 12. השר אכן עשה שימוש בסמכות שניתנה לו, והתקין את תקנות הביטוח הלאומי (אמהות), התשי"ד-1954 (שתיקראנה להלן: "התקנות"), הכוללות תקנות בדבר חישוב שכר העבודה הרגיל. 13. תקנה 2א לתקנות קובעת כי "רבע השנה" (האמור בסעיף 54 לחוק), הוא רבע השנה שקדם ל-1 בחודש שבו חל יום הפסקת העבודה. (בעניינה של התובעת, כזכור, חופשת הלידה החלה ביום 18.3.98, כך ש"רבע השנה" הוא מיום 1.12.97 ועד ליום 28.2.98). 14. תקנה 2 לתקנות קובעת כך: "(א) אם לרגל ההריון הפסיקה מבוטחת את עבודתה לפני היום שבעדו מגיעים לה לראשונה דמי לידה, או לא שולם לה מלוא השכר לפני אותו יום, יחושב שכר העבודה הרגיל ... לפי שכר עבודתה ברבע השנה שקדם להפסקה כאמור, או למועד שבו לא שולם מלוא השכר כאמור, הכל לפי הענין. (ב) אם לא שולם למבוטחת מלוא השכר ברבע השנה כאמור בתקנת משנה (א), מפאת מחלה, תאונה, שביתה, השבתה, חופשה, ימי אבל במשפחה, או מכל סיבה אחרת שאינה תלויה בה, יחושב שכר העבודה הרגיל, ... לפי הסכום המתקבל בצירוף השכר שקיבלה ברבע השנה כאמור, עם השכר המשוער וחלוקתו לתשעים, ובלבד ששכר עבודתה הרגיל לא יעלה על השכר המלא שהיתה מקבלת לולא הפסיקה את עבודתה או אילו שולם לה מלוא השכר כאמור בתקנת משנה (א). 'השכר המשוער' - לענין תקנת משנה זאת - הוא הסכום המתקבל מהכפלת השכר הממוצע ליום עבודה המשתלם למבוטחת ברבע השנה האמור, במספר הימים שבהם לא עבדה מהסיבות האמורות. ...". 15. בענייננו, התובעת לא קיבלה את מלוא שכרה ברבע השנה הרלוונטי. למעשה, היא לא קיבלה את שכרה כלל בעבור אותה תקופה, אך זאת - כאמור, בשל קשייה הכלכליים של החברה, ולא מפאת סיבה הנעוצה בתובעת. לפיכך, ביקש ב"כ התובעת, בסיכומיו, שניישם את הוראות תקנה 2(ב) לתקנות. לדעתנו, תקנה 2(ב) לתקנות איננה מכוונת למקרה כשל התובעת. תקנה 2 כולה עוסקת במקרים של עובדות שלא עבדו באופן מלא בתקופת רבע השנה הנבחנת, ובשל כך הופחת שכרן. תקנת משנה (א) מדברת על עובדת שלא עבדה באופן מלא, בשל כך שהפסיקה לעבוד עקב ההריון (ואז בודקים את השכר ברבע השנה שקדם להפסקת העבודה) ותקנת משנה (ב) עוסקת בעובדת שלא עבדה באופן מלא ברבע השנה הרלוונטי, מפאת גורמים שונים, שהביאו להפחתה בשכרה. לא ניתן להחיל את תקנה 2(ב) על מי שעבדה באופן מלא ברבע השנה (כפי שניתן להיווכח מעצם הגדרת "השכר המשוער"). 16. אולם, העובדה שהתובעת איננה יכולה להסתמך על תקנה 2(ב) לתקנות, איננה מביאה לתוצאה שהנתבע הגיע אליה. בעניינה של התובעת - "שכר העבודה הרגיל", הוא השכר האמיתי שהיה אמור להשתלם לה על ידי החברה, בעבור תקופת רבע השנה הרלוונטי (מיום 1.12.97 ועד ליום 28.2.98), והשאלה אם השכר שולם או לא - איננה משנה לענין זכאותה של התובעת לדמי לידה לפי השכר שהיה אמור להשתלם לה. 17. הכלל הוא שכאשר בוחנים זכאות לגמלה ששיעורה תלוי בגובה השכר, יש להקפיד על כך שהשכר שיובא בחשבון, הוא אכן השכר האמיתי. (ראו דב"ע מא/511 - 0 המוסד לביטוח לאומי - פיקהולץ, פד"ע יד 46). כאשר יש מתברר לנתבע שהשכר בחודשים הקובעים הועלה בצורה פיקטיווית - רשאי הנתבע להתעלם מההעלאה בשכר (ראו דב"ע מז/05 - 0 המוסד לביטוח לאומי - וקנין, פד"ע יט 197, דב"ע נא/6 - 0 שוורץ - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כג 202 וכן דב"ע נב/041 - 0 ברכה - המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כד 523). 18. לפיכך, עלינו לבחון האם ניתן לקבוע - בנסיבות המקרה של התובעת - שהשכר שננקב בתלושי המשכורת היה למעשה פיקציה. אנו סבורים שאין מקום לקבוע שמדובר בפיקציה, וזאת לאור הטעמים הבאים: א. התובעת נתנה הסבר עקבי וסביר לענין העלאת שכרה (פטירתו של חמיה) והגברת המטלות לאחר מכן. ב. ההעלאה בשכר לא היתה כה חריגה ביחס לשכר שהתובעת השתכרה במהלך שנת 1997 (שכר נטו ממוצע של כ-2,550 ש"ח לחודש, המקביל בערך לשכר ברוטו של 2,700 ש"ח). ג. הנתבע לא הביא כל ראיה שהיא לסתור את גרסתה של התובעת. ד. התובעת נתנה הסבר סביר לכך שהשכר לא שולם לה בפועל (מצבה הכלכלי הקשה של החברה). 19. התוצאה היא שאנו קובעים ששכרה הרגיל של התובעת בחודשים הרלוונטיים, היה זה הנקוב בתלושי המשכורת. לסיכום 20. אנו מקבלים את התביעה ומצהירים כי התובעת זכאית לדמי לידה שיחושבו לפי השכר שנרשם בתלושי המשכורת לחודשים דצמבר 1997 וינואר-פברואר 1998. 21. כהמשך לאמור בסעיף 3 לעיל, נעיר כי עמדתו של הנתבע היתה יכולה להיראות בעינינו סבירה יותר, אילו היה הנתבע מחליט לשלם לתובעת דמי לידה לפי השכר ששולם לה לחודשים שקדמו לרבע השנה הרלוונטי, לפי קביעת פקיד התביעות (למשל לפי השכר ששולם בפועל - 2,200 ש"ח בחודשים הראשונים, או 2,500 ש"ח לאחר מכן, או לפי השכר שנרשם בתלושי המשכורת לאחר מכן - 2,900 ש"ח), אך החלטתו של הנתבע לשלם דווקא לפי מה שהנתבע סבור שהיה שכר מינימום - תמוהה בעינינו ולא הובהרה לנו גם במהלך ההתדיינות בתיק. ענין תמוה נוסף שהנתבע לא טרח להסביר הוא, מדוע הוא הגיע למסקנה ששכר המינימום בחודשים הרלוונטיים היה בסכומים שנרשמו במכתבו מיום 26.7.98 (1,401-1,355 ש"ח), בעוד שכר המינימום החודשי היה גבוה יותר (2,405 ש"ח) ולא הובאו ראיות על כך שהתובעת עבדה במשרה חלקית. 22. בהתחשב גם באמור בסעיפים 3 ו-21 לעיל, אנו מחייבים את הנתבע לשלם לתובעת את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך 3,000 ש"ח, בתוספת מע"מ, אשר אם לא ישולמו עד ליום 15.11.99, יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 16.11.99 ועד התשלום בפועל. 23. כל אחד מהצדדים זכאי לערער על פסק דין זה, בבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 ימים מיום שפסק הדין יומצא לו. לידהחופשת לידה