השופט א' גולדברג: המערער הינו המצרן של חלקת קרקע באזור יריחו, הרשומה בבעלותו של המשיב 1. המערער הגיש בשנת 1977 תובענה למימוש זכות המצרנות שלו ביחס לחלקה, לפני בית המשפט המחוזי ברמאללה, לפי הדין החל ביהודה ושומרון (להלן - האזור). תביעתו זו נדחתה, אך פסק הדין נהפך בערעור שהוגש לבית המשפט לערעורים ברמאללה. המערער נקבע בפסק הדין שבערעור (להלן - פסק הדין הראשון) כבעליה של החלקה מכוח זכות המצרנות, ובית המשפט הורה על ביטול רישום החלקה על שם המשיב 1 ועל רישומה בשם המערער. כדי לממש את הרישום נזקק המערער להיתר ממפקד האזור, ומשסירב זה לתתו, עתר התובע לבית המשפט הגבוה לצדק. כתוצאה מהליך זה ניתן ההיתר המבוקש ביום 21.11.83. על-אף זאת לא נרשמה החלקה על שם המערער, שכן בתחילת דצמבר 1983 הוטל עליה עיקול על-ידי בית המשפט המחוזי ברמאללה לבקשת המשיב 2. עיקול זה הוטל במסגרת ביעה שהגיש המשיב 2 נגד המשיב 1, על יסוד שטר, שנעשה לפקודת משיב 2 והחתום על-ידי משיב 1 ואשר מועד פרעונו - 1.12.83. המערער צורף על-פי בקשתו לתובענה זו כנתבע נוסף לצד משיב 1. בכתב הגנתו טען המערער, כי העיקול הנ"ל הינו פרי קנוניה שבין שני המשיבים, שמטרתה להכשיל את תהליך רישום החלקה על שמו, וביקש להסיר את העיקול בהסתמכו על פסק הדין הראשון. תביעת המשיב 2 נתקבלה, והמשיב 1 חויב לשלם למשיב 2 על-פי השטר. העיקול על החלקה אף הוא אושר. טענות המערער נדחו, וצירופו כצד בוטל. המערער ערער על החלטה זו לבית המשפט לערעורים ברמאללה ותקף את חוקיותה ונכונותה של ההחלטה, אולם ערעורו נדחה, ופסק הדין של הערכאה הראשונה אושר (להלן - פסק הדין השני). המערער הגיש לבית המשפט המחוזי בירושלים תביעה נגד המשיבים (שהינם, כמוהו, תושבי ירושלים), בעילת תרמית שבוצעה על-ידיהם להשגת פסק הדין השני, שנועדה להכשיל את רישום החלקה על שמו, וכן טען ל"עיוות דין, עוול ואי צדק משווע", שנעשו על-ידי ערכאות האזור. המערער ביקש בתביעתו זו לאסור על המשיבים לעשות כל פעולה שיש בה כדי לשנות את הרישום בחלקה בלשכת רישום המקרקעין ביריחו; לאסור על המשיב 2 לגבות את חובו על-ידי מימוש העיקול; ולהצהיר כי ההליכים שנקטו המשיבים, הסותרים את זכות בעלותו, הינם בטלים, וכי לו הזכות להירשם כבעל החלקה. בית המשפט קמא דחה, לבקשת המשיבים, את התביעה על הסף. הדחייה התבססה על שני נימוקים: הראשון, מעשה-בית-דין (פלוגתא פסוקה), והשני, היות בית המשפט בירושלים פורום לא נאות לדיון בתביעה. על כך הערעור שלפנינו. סמכות בינלאומית עניינית בפתח הדברים נתייחס לטענת באי-כוח המשיבים, לפיה היה על בית המשפט קמא לדחות את התביעה על הסף, כבקשתם, גם מנימוק נוסף של חוסר סמכותו לדון בתובענה. אמנם, טוענים הם, יש לבית המשפט המחוזי בירושלים סמכות בינלאומית, שהרי הומצאו למשיבים המתגוררים בירושלים כתבי בית הדין כנדרש בתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, אך, לטענתם, אין די בכך, ונדרשת גם סמכות בינלאומית במישור הענייני. לעניין זה מונעת "הלכת מוזמביק" ‎SOUTH AFRICA CO.V. COMPANIA DE MOZAMBIQUE )(1983) [9] (BRITISH האנגלית, שנקלטה אצלנו, קיומה של סמכות זו. שם נקבע, שאין לבית המשפט האנגלי סמכות דיון כאשר נושא הדיון הינו קרקע מחוץ לאנגליה, ובעניין [‎HOTELS V. MUFTIZADE [1978] [10 HESPERIDES נפסק, כי שלילת סמכות זו חלה לא רק בתביעות קנייניות גרידא בקשר לקרקע, אלא בכל תביעה שמעורבת בה קרקע במדינה זרה. אלא שבכל מקרה אין תחולה להלכה זו במקרה שלפנינו, שכן להלכה הנ"ל מספר חריגים, שאחד מהם הוא כאשר מדובר בעוולת תרמית ביחס למקרקעין (ראה ,G.C. CHESIRE AND P.M. NORTH, PRIVATE INTERNATIONAL LAW (LONDON 11TH ED., BY P.M. NORTH AND J.J. (FAWCETT,1987) 260 וכך הוא במקרה שלנו. נוסיף, כי בבתי המשפט המחוזיים, בפניהם נתעוררה שאלת תחולתה של הלכת מוזמביק כשמדובר במקרקעין שבאזור, הגיעו למסקנה, כי הלכת מוזמביק אינה חלה, כשהרציונאל לה אינו תופס: "כלל זה (הלכת מוזמביק - א' ג') מבוסס על רעיון האפקטיביות היינו, המחשבה המעשית שרק בית המשפט של מקום המקרקעין יכול להוציא צו שיהיה אפקטיבי בנוגע לאותם מקרקעין" (המ' (י - ם) 438/83, ת"א (י - ם) 1074/82 [6], בעמ' 53). דהיינו, יש מקום לחשש, שהמדינה הזרה שבה מצויים המקרקעין תסרב להכיר בפסק הדין של הפורום ולאכוף אותו, בראותה בדיון במקרקעיה התערבות שאין לה מקום. אלא שהצו בדבר עזרה משפטית (יהודה והשומרון) (מס' 348), תש"ל-1970, קובע בסעיף 4(א): "פסק שניתן בישראל ועליו אישור בית משפט אפשר להוציאו לפועל באזור... ". ומכאן ש - "...פסק דין שיצא מבית משפט ישראלי יכובד בשטחים המוחזקים... אין הבחנה לענין זה, בין מקרקעין ובין שאר ענינים אזרחיים ולכן תהיה אפקטיביות לפסק הדין שניתן בערכאה ישראלית כאשר נושאו הוא מקרקעין המצויים בשטחים המוחזקים" (המ' (י - ם) 438/83, ת"א (י - ם) 1074/82 [6] הנ"ל, בעמ' 54). על הלכה זו חזרו בתי המשפט המחוזיים בה"פ (ת"א) 1047/85 [7] ובהמ' (י - ם) 2967/87, ת"א (י - ם) 1416/87 [8]. טענת מעשה-בית-דין כאמור, אחד מנימוקי קבלת הבקשה למחיקת התובענה על הסף על-ידי השופט קמא היה, שהמערער מושתק בהשתק פלוגתא מלהעלות את טענותיו בבית המשפט. וכך אמר בית המשפט קמא: "טענות הקנוניה והתרמית שבעשית השטר והטלת העיקול נטענו בפני בתי המשפט באזור, כפי שנטענו גם כל הטענות המשפטיות בדבר: (א) הכרה בפס"ד א' והיתר רישום החלקה על שם התובע (ב) זכות התובע בחלקה כבעל זכות מוחזקת, זכות המזכה ברישום כנ"ל תוך דחית העיקול (להבדיל מ"זכות ראויה" שאינה דוחה את העיקול...) כל הטענות הנ"ל נדחו על-ידי בתי המשפט, כאשר בהחלטה נקבע במפורש כי התובע לא הגיש אף ראיה בקשר לטענת הקנוניה ועל כך היא נדחית. לאור האמור מיצה התובע את זכותו להביא את ענינו בפני ערכאה שיפוטית בכך שפנה לבתי המשפט באזור, ואין הוא זכאי להטריד את הנתבעים באותן טענות שנטענו בבתי המשפט". כדי שמימצא שבפסק-דין זר (ובשלב זה נצא מן ההנחה כי פסק-דין מהאזור הוא פסק זר) יוכל לשמש כהשתק פלוגתא בהתדיינות בבית-משפט ישראלי, חייב פסק הדין הזר לעבור הליך של קליטה. על בית המשפט הישראלי להכיר בפסק הדין הזר, ו"כל עוד לא עבר הפסק הזר הליך קליטה, אין לו מעמד בישראל כלל, לא לצורך אכיפתו בישראל ולא לצורך ההכרה בו כמעשה בית דין; מתייחסים אליו כאילו לא היה" (ס' וסרשטיין פסברג, "על סופיות בפסקים זרים" משפטים יח (תשמ"ח-מ"ט) 35). הליך ההכרה בפסק הדין הזר אינו חייב שייעשה, בכל מקרה ומקרה, תוך בדיקת כל תנאי ההכרה, ובדיקה אשר כזאת לקיומו של תנאי, או לקיומה של הגנה כנגד ההכרה - תיעשה על-פי טענות הצד המתנגד להכרה. התנאים להכרה אינצידנטלית בפסק-דין זר כאשר אחד הצדדים טוען, כי יש להשתמש במימצא שבפסק-דין זר כדי ליצור השתק פלוגתא בהתדיינות המקומית, הרי זו טענה להכרה אינצידנטלית בפסק הדין. להבדיל מהכרה ישירה, המתבקשת כאשר פסק הדין הזר מהווה את עילת התביעה בבית המשפט המקומי, או כשמתבקשת הכרזה על אכיפתו של הפסק הזר. לעניין ההכרה האינצידנטלית קובע סעיף 11(ב) לחוק אכיפת פסקי-חוץ, תשי"ח-1958 (להלן - חוק האכיפה): "אגב דיון בענין הנמצא בסמכותו ולצורך אותו ענין רשאי בית המשפט או בית דין בישראל להכיר בפסק-חוץ... אם ראה שמן הדין והצדק לעשות כן". לא כל פסק זר יוכר, על-כן, בבית-משפט ישראלי, וההכרה כפופה, כאמור בסעיף, לכך שמן הדין והצדק לעשותה. אם יצליח המתנגד להכרה להעלות הגנה טובה מפני ההכרה, כך שלא יהיה זה עוד מן הדין ומן הצדק להכיר בפסק, לא יוכר הפסק, וממילא לא יוכל לשמש השתק פלוגתא. בענייננו, תוקף המערער את ההכרה בפסק הדין השני בשתי טענות. הראשונה היא, כי לא זכה בערכאות האזור להליך הוגן, כיוון שערכאות אלה עיינו אותו על שפנה בזמנו לערכאה בישראל (לבג"צ), שתסייע לו באכיפת פסק הדין הראשון. הטענה השנייה היא, שפסק הדין הושג תוך מירמה, שכן שיקרו המשיבים בבתי המשפט באזור בעצם תביעת החוב, שאינו אלא חוב פיקטיבי שנוצר רק כקנוניה נגדו. נשאלת השאלה, כיצד עלינו לפרש את המונחים "דין וצדק", ואילו הגנות מפני הכרה כוללים הם? במאמר שנכתב לפני חקיקתו של חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, הביע פרופ' ע' שפירא את הדעה, כי המונח "דין" שבסעיף 11 (ב) לחוק האכיפה צריך לשמש צינור לקליטת הלכות המשפט המקובל לעניין תנאי ההכרה בפסק-דין זר: "כלום היתה כוונת המחוקק להקנות לבית-המשפט שיקול דעת מוחלט בנדון, או שמא יש כאן הפנייה - במפורש או במרומז - למערכת של עקרונות וכללים משפטיים, שינחו את בית-המשפט בבואו לשקול אם להכיר בפסק-החוץ אם לאו?...את המונח 'דין' יש לפרש, לפי הגדרתו בפקודת הפרשנות, ככולל את סימן 46 לדבר-המלך-במועצתו, 1922, על ההפנייה למשפט המקובל שבו. הואיל ואין בדין המקומי הסדר משפטי לענין ההכרה בפסקי-חוץ, שומה עלינו לשעת אל המשפט המקובל באנגליה ולהיזקק להוראותיו בנדון" (ע' שפירא, "הכרה ואכיפה של פסקי חוץ" עיוני משפט ד (תשל"ה-ל"ו) 509, 513, ו-ה (תשל"ו-ל"ז) 38). גם לאחר חוק יסודות המשפט ציינה המשנה לנשיא השופטת בן-פורת, בע"א 499/79 [1], בעמ' 105, כי: "...יש מקום להשקפה, שגם היום צריך לפרש את המונח 'דין' לעניין כללי הכרה בפסקי חוץ בהתאם למשפט הבינלאומי הפרטי האנגלי, המהווה בישראל חלק מן הדין המקומי, כל עוד אין הוא עומד בסתירה לחוקי המדינה". זאת בסייג (שאינו קשור לענייננו), שלא יהיו תנאי ההכרה חמורים יותר מהתנאים לאכיפה על-פי החוק, "שכן אם פסק חוץ ראוי לאכיפה, קל וחומר שהוא ראוי להכרה." (שם). ספק הוא אם כיום, לאחר חוק יסודות המשפט, יש עוד מקום לפרש את המונח "דין" שבסעיף הנ"ל, דרך צינור קליטה לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי האנגליים. מה עוד שבהצעת חוק הכרה בפסקים זרים ואכיפתם, תשי"ז-1956, היא הצעת החוק שבעקבותיה נחקק חוק האכיפה, הודגש במפורש רצון מציעי החוק להתנתק מן המשפט האנגלי בסוגיית ההכרה והאכיפה של פסקים זרים. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר, בעמ' 106: "כללי ההכרה בפסקים זרים החלים היום בישראל שאובים מן החוק המקובל האנגלי. מצב זה אינו מניח את הדעת, בעיקר מחמת ההבדלים היסודיים שבין המשפט הבינלאומי הפרטי האנגלי לבין המשפט הבינלאומי הפרטי הישראלי שהתפתח ומתפתח בקוים מיוחדים משלו. החוק המוצע בא להעמיד את כללי ההכרה על בסיס תחיקתי עצמאי ובלתי תלוי בחוק האנגלי...". אלא שאין בדעתנו לקבוע מסמרות לשאלת המקור, שעל פיו נחיל את המושג "דין וצדק" שבסעיף 11(ב) ועל פיו ייקבעו תנאי ההכרה בפסק-דין זר. ככל שמדובר בטענות שהעלה המערער כנגד הפסק, הרי שלא יכול להיות ספק, שאם צודק הוא בטענותיו, בידיו הגנות טובות מפני הכרה בפסק הדין השני, על-פי כל מקור ושיטה משפטיים. שכן, פסק-דין שניתן בעקבות הליך הסותר את עיקרי הצדק הטבעי, עקב משוא פנים של בית המשפט, או פסק-דין שניתן עקב מעשה מירמה - פשיטא שאין מן הדין, ובעיקר אין זה מן הצדק, להכיר בהם. הטענה, שהפסק הושג במירמה, והטענה, שההליך לא היה הוגן (ולו רק כש"האפשרות שניתנה לנתבע לטעון טענותיו ולהביא ראיותיו לפני מתן הפסק לא היתה, לדעת בית המשפט, סבירה"), מהוות גם הגנות מפני אכיפת פסקי-דין זרים (סעיפים 6(א)(1) ו-(2) לחוק האכיפה), כשם שהן מוכרות כהגנות מפני הכרה ואכיפה גם במשפט האנגלי (‎,CHESIRE AND NORTH בספרם הנ"ל, בעמ' 371, 377). טענת הליך בלתי הוגן כאמור, פסק-דין זר לא יוכר, אם הוא נוגד את עקרונות הצדק הטבעי. ואם נכונה טענתו הראשונה של המערער, מובן הוא שהייתה בהליך פגיעה אשר כזאת, שכן משמעותה שהשופטים נשאו פנים אל יריביו. אלא, שלעניין זה אין די בטענת בעל דין, ועליו לעורר בלב בית המשפט חשש ממשי שנפגעו זכויותיו. ואילו במקרה שלפנינו, עולה מפסקי הדין בערכאות האזור, הן בערכאה הראשונה והן בערכאת הערעור, כי התקיים דיון ענייני ומקיף בשאלה העובדתית שהעלה המערער לפניהם, ובשאלה המשפטית: ידו של מי גוברת בהתנגשות בין מעקל קרקע ומי שלזכותו פסק-דין המחייב את העברת הבעלות בקרקע אליו. התוצאה אליה הגיעו בתי המשפט, ואין צורך שנביע דעתנו לגבי נכונותה, הינה סבירה על רקע החומר המשפטי המחייב באזור ושאוזכר בפסקי הדין, ועל רקע חומר הראיות בהקשר לטענת המירמה. מכאן שלא הצליח המערער להביאנו לידי חשש ממשי, שפסקי הדין של ערכאות האזור נגועים בעיוות הדין ושניתנו מסיבות שאינן ענייניות. טענת המירמה מה הם התנאים הפותחים פתח להעלאת טענת מירמה לגבי פסק זר שבכוחם להוות הגנה מפני הכרה בו? לשאלה זו אין תשובה בחוק האכיפה (המציין רק כי מירמה תשמש הגנה מפני אכיפה). כיוון שעל כך טרם ניתנה תשובה בפסיקתנו, יש בידינו ללכת בדרך השלישית שמתווה חוק יסודות המשפט - דרך ההיקש. לפיכך יש לברר, הניתן להקיש מהפסיקה הנוגעת לטענת מירמה שבכוחה לקעקע תוקפו של פסק-דין מקומי, לטענת מירמה הנטענת כלפי פסק זר. לגבי פסק-דין מקומי נפסק, כי טענת המירמה תישמע רק אם מסתמכת היא על אירוע מאוחר שהתרחש לאחר פסק הדין; על גילויה של ראיה חדשה שלא הייתה ידועה, ולא הייתה יכולה להיות ידועה, בעת ההתדיינות; או על ראיה חיצונית למשפט עצמו הנוגעת ל"מעשה רמאות אשר בוצע בניהול המשפט" (ע"א 254/58; המ' 194/58 [2], בעמ' 455). אם צלחה טענה זו - יבוטל פסק הדין. אלא שבטרם בואנו לערוך היקש בין שתי הסוגיות, עלינו להיווכח כי הינן דומות, ולפיכך מתאימות לעריכת היקש, שהרי אין היקש בין שונים. מסתבר, שהפסיקה האנגלית יצרה שוני ברור בין מירמה, שבכוחה לקעקע תוקפו של פסק-דין מקומי, למירמה כהגנה מפני אכיפת פסק-דין זר. בעוד שלגבי פסק-דין מקומי דומות ההלכות האנגליות להלכות הישראליות, הרי שלגבי פסק-דין זר מאפשר המשפט המקובל האנגלי לטעון מירמה כנגד הכרה בפסק-דין זר, אפילו מבוססת המירמה על דבר פנימי, כגון עדות שקר באותה התדיינות (.OPPENHEIMER (1882) [11] ABOULOFF V) ואפילו נדונה הטענה בדבר עדות שקר בהליך הזר (V. LAWES (1890) [12] VADALA) ויתרה מכך, טענת המירמה תישמע, גם אם היא מבוססת על ראיה שהייתה ידועה לבעל הדין בעת ההליך הזר, והוא בחר אז שלא להעלותה (.HEYWARD (1948) [13] SYAL V). מכאן, שלפי כללים אלה היה, לכאורה, בידי המערער להעלות את טענת המירמה כנגד הכרה בפסק הדין מהאזור, ולא היה מקום לדחות את תביעתו על הסף. עלינו, אם כן, לברר, מהו מקור ההבדל בין ההלכות לגבי פסק-דין זר ומקומי, והאם הבדל זה מקובל עלינו עד שימנע מאיתנו לערוך את ההיקש הנ"ל. הסבר ההבדל בהלכות האנגליות והביקורת עליהן נראה ממבט ראשון, כי מקור ההבדל בין ההלכות לגבי פסק-דין זר ומקומי הוא בכך שבית-משפט נוטה להקפיד יותר על סופיותו של פסק-דין פנימי לעומת הזר, מתוך ביטחון ואמון רבים יותר במערכת השיפוטית הפנימית לעומת מערכות אחרות. מה גם שבהקשר הפנימי "גישה מתירנית יותר כלפי טענת מירמה עלולה היתה לפגום בסופיותו, ביציבותו ובהדרת רצינותו של ההליך השיפוטי" (שפירא, במאמרו הנ"ל, עיוני משפט ה, בעמ' 42). וטבעית ההקפדה היתרה על יציבותו של ההליך השיפוטי הפנימי לעומת זה הזר. אולם אין די בהסבר זה, שהרי כל ההליכים של אכיפה והכרה ישירה ואינצידנטלית בפסקי-דין זרים מונחים ומבוססים על ההנחה, שגם יציבותו וסופיותו של פסק הדין הזר חשובים המה. ד"ר וסרשטיין פסברג, במאמרה הנ"ל, בעמ' 56, מציעה הסבר נוסף להבדל הנ"ל והוא ההבדל שביעד הטענה. טענת מירמה בהקשר של פסק-דין מקומי מובילה לביטולו המוחלט, ואילו משמעות קבלתה של הטענה נגד פסק-דין זר הינה חוסר אכיפתו במדינת הפורום, בעוד שפסק הדין נותר תקף במדינה בה ניתן, ובכל מדינה אחרת שתהיה מוכנה להכיר בו, ו"ביטולו של פסק דין הוא צעד קיצוני בהרבה מאשר סירוב לאכפו, ועל-כן, כנראה, האפשרות להשיגו מצומצמת בהרבה". הסבר עיוני נוסף הוצע על-ידי פרופ' לבונטין (‎, "TWO PARADOXES IN THE OF FOREIGN JUDGEMENTS" 2 ISR. L. REV. (1967) 197,206-207 A. LEVONTIN RECOGNITION). ההסבר מבוסס על ההבחנה בין שני היבטים בפסק-דין. ההיבט הראשון הינו ההיבט התוכני-האינטלקטואלי. פסק-דין הינו, בראש ובראשונה, הערכה או הבעת דעה על-פי היגיון, מוסר ועובדות. ובהערכת פסק-דין מהיבט זה אין כל חשיבות לסמכות של כותבו. ההיבט השני הוא ההיבט השלטוני-הריבוני. במישור הפנימי מחייב פסק הדין ציות לו מכוח עצמו, מעצם היותו פסק דין, ובנפרד מן ההיבט הראשון. היינו, גם פסק-דין, שאינו נראה צודק או נכון הגיונית, מחייב. מקומו של ההיבט השני נפקד כאשר עובר פסק הדין הזר הליך של הכרה על-ידי בית המשפט המקומי. בית המשפט המקומי, באקט שלטוני פנימי שלו, מאמץ את הפלח התוכני שבפסק הדין הזר, ובכך הצדקתו לבחון את טיב ההכרעה האינטלקטואלית ולבדוק אם לא נפלה עקב מירמה. בהסברים הנ"ל להבחנה בין דיני המירמה בפסק-דין מקומי לעומת פסק-דין זר אין כדי לשכנענו, שיש להוסיף ולהחזיק בהבחנה הכוללנית. האפשרות שניתנה במשפט האנגלי למנוע הכרה בפסק-דין זר עקב מירמה נראית בעינינו רחבה יתר על המידה. שכן פוגעת היא באופן גורף בזכויותיו של הצד שלגביו נטענת המירמה, גם כשהצליח הוא, בעזרת אותן ראיות ממש המצויות כיום בידי בית המשפט המקומי, לזכות באמונו של בית המשפט הזר. ואמנם נמתחה ביקורת על ההלכות האנגליות הנ"ל. פרופ' שפירא מציין, במאמרו הנ"ל. עיוני משפט ת, בעמ' 42, שמתיחת ההבחנה עד קצה גבולה ההגיוני מסוכנת, שכן עלולה היא למוטט את עצם העיקרון של מתן נפקות מקומית לפסקי חוץ. המלומדים האמריקנים D.T. TRAUTMAN ו-A.Y. VON MEHREN במאמרם - ‎"RECOGNITION OF .FOREIGN ADJUDICATION A SURVAY AND A SUGGESTED APPROACH" HARV. L. REV 1667 ,1601 (1968) מתקשים להבין את ההבחנה בין פסק-דין זר ומקומי. לדעתם, איזון האינטרסים מכתיב שינוי בהלכה האנגלית: THE BURDEN ON THE COURT AND THE PREVIOUSLY SUCCESSFUL PARTY AND THE" GENERAL POLICY IN FAVOR OF RECOGNITION FOR REASONS OF INTERNATIONAL STABILITY AND ORDER OVERWEIGH ANY POSSIBLE UNFAIRNESS TO THE PARTY ."CHALLENGINGTHE JUDGMENT גם במכורתן נמתחה ביקורת על ההלכות האנגליות. לדעת ‎,CHESIRE AND NORTH בספרם הנ"ל, בעמ' 373: THE EFFECT OF THESE THREE DECISIONS IS THAT THE DOCTRINE AS TO THE" CONCLUSIVENESS OF FOREIGN JUDGMENTS IS MATERIALLY AND MOST ILLOGICALLY . "P R EJUDICED הם אף מציינים שבניו-זילנד, שאף היא הולכת ככלל לפי המשפט המקובל, לא נקלטו הלכות אלו. הביקורת על ההלכות האנגליות בסוגיית המירמה בפסקים זרים מקובלת עלינו, לפחות ככל שהיא נוגעת להלכה המאפשרת דיון מחודש בטענת מירמה, בהליך האכיפה או ההכרה, על-פי אותן הראיות שעליהן הושתתה טענת המירמה בדיון נושא הפסק הזר. שכן אין אנו רואים מקום לשוני בעניין זה בין פסק-דין מקומי ופסק-דין זר. היקש מפסק-דין מקומי לפסק-דין זר ישמיע לנו, כי אין מקום לטענות המערער. שהרי במקרה שלפנינו אין טענת המירמה מסתמכת על אירוע מאוחר שהתרחש לאחר פסק הדין הזר, ואין היא נסמכת על גילוי ראיה חדשה, אלא על אותן ראיות ממש שהיו בפני ערכאות האזור - היינו על ראיות פנימיות למשפט, ולא חיצוניות לו. הצגת טעות כטענת מירמה לא זו אף זו, שבמקרה הספציפי שלפנינו ניתן לדחות את הערעור גם מטעם נוסף. שכן גם אם מלביש המערער את טענתו בכסות של טענת מירמה, הרי שבמהותה נוגעת טענתו לטעות של עובדה, שנפלה, לדבריו, בפסקי הדין שנתנו ערכאות האזור. שהרי כל טענת המערער היא, כי אלו לא צדקו לחשוב שתביעת השטר של המשיב 2 אמיתית היא. או במלים אחרות: על יסוד הראיות שבפניהם טעו בתי המשפט בקביעת המימצא העובדתי שקבעו - שתביעת השטר אינה פיקטיבית גרידא. ואשר לטעות (של דין או של עובדה), אליבא דכולי עלמא אין היא מהווה הגנה מפני הכרה בפסק-דין זר: "טעות בפסק-הדין אינה הגנה טובה נגד תביעה על-פיו" (ע"א 357/67 [3], בעמ' 498). וכך גם באנגליה (CHESIRE AND NORTH, בספרם הנ"ל, בעמ' 361). והרציונאל להלכה זו מוסבר על-ידי פרופ' שפירא, במאמרו הנ"ל, עיוני משפט ה, בעמ' 56-57: "עמדה זו של המשפט האנגלי נובעת בעליל משיקולים, העומדים ברומו של עולם ההכרה והאכיפה של פסקי-חוץ. שהרי משמעותה המעשית של גישה אחרת, אילו ננקטה, היא הפיכתו שלהפורום המקומי - המתבקש לתת נפקות לפסק זה - למעין ערכאה גבוהה, היושבת לערעור על מימצאיו העובדתיים ומסקנותיו המשפטיות של בית-המשפט הזר. מצב כזה, לבד מהסכנות הטמונות בו ליוקרתן של מדינות וליחסי הגומלין ביניהן, עומד גם בסתירה משוועת למטרות היסוד של המשפט-הבינלאומי-הפרטי בסוגייה בה עסקינן, היינו, השאיפה לשים קץ להתדיינות והרצון לעשות צדק עם הצד שזכה במשפט. אילו חייב או רשאי היה הפורום המקומי לפתוח מחדש - אגב בירור הבקשה לאכיפה או להכרה - את הפרשה לגופה, על כל צדדיה העובדתיים והמשפטיים, כי אז היה בכך כדי לחתור תחת אשיותיו של עצם ההסדר למתן נפקות לפסקי-חוץ". דברים אלו יפים הם למקרה שלפנינו, שהרי במהותה של תביעת המערער, וגם אם הצביע הוא מן הבחינה הפורמאלית על עילה חדשה מזו שעמדה בפני בתי המשפט שבאזור, כל שמבקש הוא מבית המשפט הישראלי הוא לבחון מחדש את המשתמע מאותן עובדות ממש, כערכאת ערעור המבקרת את מימצאי ערכאות האזור. כיוון שהמערער לא טוען לקיומן של עובדות חדשות, בין כאלו שלא היו בידו ולא יכלו להיות בידו בשעת ההתדיינות ובין כאלו שהיו בידו אך לא השמיען, הרי שמבקש הוא בעצם לתקוף את מימצאיהן של ערכאות האזור, ולפיכך אין הוא יכול להישמע בטענתו. יש לראות את העלאת טענת הטעות הנ"ל בהליך נוסף בישראל כשימוש לרעה בהליכי משפט מצד המערער, לאחר שהוא היה זה שיזם את הכניסה להליך המשפטי באזור, שהיה בתחילתו בין המשיבים, והוא שיזם את הערעור על פסק-דינה של הערכאה הראשונה. והאם נכון הוא כי נאפשר לו כעת להתעלם מכל ההליכים באזור ולפתוח את הדיון בטענת המירמה מראשיתו? שהרי אחת מן המטרות להענקת נפקות מקומית לפסק זר היא להביא את ההתדיינות בין הצדדים לקיצה. בשולי הדברים נציין, שגם לגישה שיש לפרש את סעיף 11 (ב) לחוק האכיפה כקולט, באמצעות המלים "דין וצדק", את כללי המשפט האנגלי ובכלל זה כלליו בסוגיית המירמה, עדיין עומדת השאלה, מה הם הרבדים התוכניים שראויים הם לקליטה. כי גם אם יש מקום לקלוט מהמשפט האנגלי את ההלכה כי לא יוכר פסק-דין שנפלה בו מירמה, לא הכרח הוא, שביציקת התוכן לתנאים עצמם, היינו למהות טענת מירמה שיש בכוחה למנוע הכרה, חייבים אנו ללכת בעקבותיהן של ההלכות האנגליות, שהינן מיושנות יחסית, וידינו להסתייע בפיתוח משפטי עצמאי משלנו. האם פסק-דין שניתן באזור נחשב לפסק-דין זר? בדיוננו עד כה יצאנו מן ההנחה, שיש להתייחס לפסק הדין מהאזור כאל פסק-דין זר ולהחיל עליו את כללי המשפט הבינלאומי הפרטי, ככל שאלו נוגעים לפסקים זרים. הנחה זו אינה מוסכמת על הצדדים, והמשיב 2 טוען, שיש להתייחס אל פסק הדין מהאזור כאל פסק-דין שניתן בישראל ולהחיל עליו את הכללים בהתאם. ואכן, היה מקום להקשות על הנחה זו, שהרי לא רק שהיחסים בין ישראל לאזור אינם דומים ליחסים בין ישראל למדינה ריבונית אחרת, אלא שמדובר באזור בו משמשות שתי שיטות משפטיות: "האחת ישראלית כמעט במלואה, השנייה - שילוב של משפט ירדני וצווים המוצאים על-ידי השלטון הצבאי..." (ראה מאמרו של פרופ' א' רובינשטיין, "מעמדם המשתנה של 'השטחים': מפקדון מוחזק ליצור כלאיים משפטי" עיוני משפט יא (תשמ"ו-מ"ז) 439, 456; וכן ראה מאמר נוסף פרי עטו של המחבר: "ישראל והשטחים: סמכויות השיפוט" עיוני משפט יד (תשמ"ט) 415). בהתאם לכך התייחסו בתי המשפט בעבר אל האזור במספר מקרים. כך ראינו, שלשאלת הסמכות הבינלאומית העניינית בענייני מקרקעין לא התיחסו לאזור, על-פי המציאות, כאל חוץ-לארץ, וכך גם לעניין המצאת כתבי-בי-דין (ע"א 179/77 [4]). אלא שאין להסיק מכך, כי כלליו של המשפט הבינלאומי הפרטי אינם חלים בכל שאלה הנוגעת באירוע שנתרחש באזור. לעניין זה מן הראוי לבחון כל שאלה ונושא לגופם, כשכל כלל שבמשפט הבינלאומי הפרטי ייבחן גם על-פי הרציונאל העומד מאחוריו, תוך התחשבות באופי היחסים הפוליטיים, החברתיים והמשפטיים שבין ישראל והאזור. אולם במקרה שלנו אין מתעורר הצורך להחליט, אם עלינו לסווג את הפסק מהאזור כמקומי או כזר. שכן, כפי שראינו לעיל, דין אחד הוא לענייננו, בין שמדובר בפסק-דין מקומי ובין שמדובר בפסק-דין זר. זאת, בין אם נלך על-פי הצגת הטענה כטענת מירמה, עליה יחולו, מכוח היקש, אותם דינים על שני סוגי הפסקים, ובין אם נלך על-פי מהות הטענה כטענת טעות בפסק הדין, שאף אז אין לפתוח את הדיון בעילה זו, בכל אחד מהסיווגים. מימצאי פסק הדין כהשתק פלוגתא אולם, כדי שיוכל פסק הדין להוות השתק פלוגתא, אין די בבחינת תנאי ההכרה בפסק כפסק-דין זר, ויש גם לבחון, אם עומד הוא בכללים של השתק פלוגתא. כאן עשוה הייתה להתעורר חשיבות לשאלה, אם עניין לנו בפסק-דין זר. שכן היה עלינו לברר, על-פי איזה דין יש לבחון אם חל השתק הפלוגתא: האם על-פי דיננו אנו, האם על-פי דין האזור, או שמא נדרוש שיקום השתק מצטבר בשני הדינים? בעניין זה קבע מ"מ הנשיא זוסמן (כתוארו אז), בע"א 53/74 [5], בעמ' 381: "...פסק-חוץ יכול לשמש יסוד להשתק-פלוגתה, ובלבד שבמקום בו ניתן יקום בעקבותיו השתק. תכונה זו, אם נולד בה בארץ מולדתו, נלווית אליו לכאן". ד"ר וסרשטיין פסברג, במאמרה הנ"ל, בעמ' 93, מציעה לפרש את פסק הדין הנ"ל כך ש - "... למעשה לא יקום השתק, אלא אם-כן, ועד כמה, שקם בשני הדינים גם יחד. אם אין לממצא כלשהו בפסק כוח משתיק ומחייב בשני הדינים כאחד, יהיה ניתן לשנותו". ולשאלת הדעות השונות במישור המשפט הרצוי בסוגיה זו ראה שם, בעמ' 94. עולה מהאמור לעיל, שהיה עלינו לבדוק את כללי השתק הפלוגתא בדין האזור והאם התקיימו הם במקרה שלפנינו, בין כבדיקה יחידה ובין כבדיקה מצטברת לבדיקת כללי ההשתק במשפטנו. אלא שהצדדים דכאן לא טענו ולא הוכיחו את כלליו של דין האזור בסוגיה זו, ומשכך - לא נותר לנו אלא להשתמש בחזקת שוויון הדינים ולהניח, שכללי השתק הפלוגתא באזור זהים לכללינו שלנו, כאשר המשמעות המעשית לכך היא, שבדיקתנו תצטמצם ממילא לדין הישראלי בלבד. שתיים הן השאלות שמבקש המערער שבית המשפט בישראל יכריע בהן. השאלה העובדתית, האם אכן השטר והתביעה שבין המשיבים פיקטיביים ומבוססים על קנוניה ביניהם. והשאלה המשפטית - מי גובר בסכסוך שבין מעקל קרקע בגין חוב כספי לבין מצרן שלטובתו פסק-דין, לפיו יש לרשום את בעלותו בקרקע. ערכאות האזור דנו מפורשות בשאלות אלו. לשאלה הראשונה קבע בית המשפט שלערעור כי: "לא הוכח לנו ששטר החליפין הוצא במירמה במטרה לגרום לנזקים למערער בלבד, ואף לא הוכח שהחוב הנקוב בשטר הוא חוב בלתי חוקי שצמח כתוצאה מדרכים הנוגדות את הסדר הציבורי". לשאלה השנייה הכריע בית המשפט שלערעור, לאחר דיון וניתוח משפטי נרחב, כי המעקל הוא הגובר, כל עוד לא נרשמה הקרקע בפועל על שם המצרן. טענת המערער היא, שאין בידי פסק הדין לקשרו ולהשתיקו, מאחר שהערכאה הראשונה באזור קבעה, עם דחיית טענותיו, כי יש לבטל את צירופו כנתבע שני לתובענה שבין המשיבים, ומכאן שכלל לא היה צד לדיון. ואמנם קבעה הערכאה הראשונה, כי צירופו של המערער לתובענה לא היה נכון, לאחר שדחתה את טענותיו המהותיות ומשום שדחתה טענות אלה. פסק הדין כולו אמנם אושר על-ידי ערכאת הערעור, אך ברור שזו האחרונה דנה לעומק בטענות, ואין דיון זה בבחינת אימרת אגב בלבד, לאחר שבית המשפט הבהיר, שאין בכוונתו להכריע את התיק על יסוד טענה דיונית פורמאלית זו ושאר טענות פרוצדורליות שנטענו. הדיון היה, אם כן, לגופו של עניין, כשהמערער, שהגיש את הערעור לערכאת הערעור באזור, צד לו. שאם לא נחשב כצד להליך לשם מה הדיון? שהרי שתי השאלות הנ"ל לא נתעוררו ולא עמדו לדיון בתביעה שבין המשיבים. מהאמור לעיל עולה, שהיה מקום לדחות את התביעה שהגיש המערער מטעם זה של השתק פלוגתא, ולפיכך פטורים אנו מלדון בדרך החלופית שהלך בה השופט המלומד קמא - בדבר היות בית המשפט בישראל פורום בלתי נאות לדון בעניין. הייתי, על-כן, דוחה את הערעור ומחייב את המערער לשלם למשיבים שכר טרחת עורך-דין בסכום כולל של 4,000 ש"ח, להיום. הנשיא מ' שמגר: אני מסכים. השופטי' מלץ: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט גולדברג. סמכות ענייניתסמכות בינלאומית