א. פתח דבר 1. במסגרת הליך ביצוע פסקי דין בהוצאה לפועל נפתחו כנגד המשיב מס' 1 הליכי גבייה בהוצאה לפועל. לגרסת המערערים גובה החוב בהוצאה לפועל כ - 290,000 דולר. 2. בבעלות המשיב מס' 1 ורעיתו בית מגורים. החיובים הכספיים נפסקו כנגד המשיב מס' 1 ולא כנגד אשת המשיב מס' 1. המערער 2 - הנושה, מבקש לממש את גבית החוב ממחצית הזכויות של המשיב מס' 1 בבית המגורים. בבית המגורים מתגוררים: המשיב ואשתו, שלושת ילדיהם, בתו הנשואה של המשיב, בעלה וילדתם, ואביו של המשיב [ראה סעיף 32 (יג) לעיקרי הטיעון של המשיב]. 3. המערער 2 והמשיב הינם בני משפחה. ערעור נוסף בעניינם הועבר מבית המשפט המחוזי בת"א לבית משפט זה [תמ"ש 25800/98]. 4. המערער מס' 1 מונה ככונס נכסים בהוצאה לפועל על זכויות המשיב מס' 1 בבית המגורים [מחצית הזכויות] לשם מכירתן. בהליכים מקדמיים נקבע שזכויות המשיב מס' 1 בבית המגורים ימכרו כדין נכס פנוי. 5. ראש ההוצאה לפועל אישרה את מכירת זכויות המשיב מס' 1 למשיב מס' 2 אולם הורתה בסעיף 28 ב' להחלטתה: "לחייב ניתנת שהות בת 14 יום ממועד קבלת החלטתי זו על מנת לפדות את חלקו בבית בסכום השמאות בסך 130,000 דולר בדרך תשלום לכונס הנכסים או לקופת ההוצאה לפועל". 6. המערער מס' 1 טען בערעור גם בשם המשיב מס' 2 [עמוד 2 שורות 23-21]. 7. טוענים המערערים שיש לבטל את הוראות סעיף 28 ב' להחלטת ראש ההוצאה לפועל בדבר היתר שניתן למשיב מס' 1 לפדות את חלקו בבית המגורים ובכך להשאיר בידו רכוש החסין מפני הליכי הוצאה לפועל, בטרם סילק את מלוא החוב לנושים. על פי הערכת שמאי שמונה בהוצאה לפועל שווי חלקו של המשיב מס' 1 בבית המגורים 130,000 דולר, בה בעת שלגרסת המערערים שווי חובו של המשיב מס' 1 בהוצאה לפועל כ - 290,000 דולר. 8. על פי הסכם ההלוואה שהוצג בערעור, נטלה אשת המשיב מס' 1, הבעלים של המחצית השניה בבית המגורים, הלוואה ב - 13.7.98 בסך 130,000 דולר וסכום זה שולם לקופת הכינוס לצורך "פדיון" חלקו של המשיב 1 בבית המגורים. 9. בבקשת ביניים בערעור החליטה שופטת תורנית לעכב את ביצוע החלטת ראש ההוצאה לפועל, בכפוף לכך שהמערערים יפקידו את הסכום של 130,000 דולר ששולם להם בידי ב"כ המשיב. 10. עיון בתיק ההוצאה לפועל מראה, שב"כ המערערים הטיל עיקול על הסכום של 130,000 דולר שבידי ב"כ המשיב. המערערים מחד מבקשים לממש את המכירה לצד שלישי ובכך לזכות ב - 130,000 דולר, ובנוסף לזכות גם ב - 130,000 דולר שעוקלו ונועדו על ידי האישה לפדות את חלקו של בעלה - החייב בבית המגורים. 11. עוד הוכח בערעור שהמציע במכרז - המשיב מס' 2, הינו עו"ד העובד באותו משרד של הכונס עו"ד דיבון [אם כי לא שותף], והדבר לא הובא לידיעת ראש ההוצאה לפועל בהליך המכירה. עוד טוען ב"כ המשיב מס' 1 לחשש לקנוניה, ומעלה חשד שהמשיב מס' 2 הינו "איש קש" וטרם הוברר מי עומד מאחוריו. 12. בסעיפים 15-14 להחלטה נשוא הערעור מותחת ראש ההוצאה לפועל ביקורת על המשיב מס' 2 שנמנע מלהתייצב לדיון. ב. שיקול הדעת של ראש ההוצאה לפועל בהליך מכירה של מקרקעין. 13. ההוראות בעניין עיקול מקרקעין ומכירתם יכולות להנחות אולם אינן מחייבות את ראש ההוצאה לפועל במנותו ובהפעילו כונס נכסים לצורך ביצוע מכירת דירה. ראש ההוצאה לפועל רשאי לתת גם הוראה שאינה מצויה בתקנות, ובלבד שהדבר יעשה על פי שיקול דעת נאות. 14. בע"א 213/89 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' משהב פ"ד מה (3) 91, 93, פסק השופט שלמה לוין: "הליכי מכירת מקרקעין בלשכת ההוצאה לפועל מפורטים בפרק ג' לחוק ההוצאה לפועל... והם מצויים בפרק ד' לתקנות... מינוי כונס נכסים לפי החוק נעשה בגדרו של פרק ה' לחוק... החוק אינו יוצר זיקת גומלין בין הוראות פרק ה' להוראות פרק ג' לחוק". עוד הוסיף השופט שלמה לוין וקבע: "כאשר כבר נתמנה כונס נכסים לפי פרק ו' לתקנות אין הליכי המכירה כפופים אלא להוראות ראש ההוצאה לפועל, אשר רשאי להיות מונחה, בשינויים או ללא שינויים על ידי הוראת פרק ד' לתקנות, אף שאינו מחוייב על פיהם". ברע"א 7700/95 נגולה נ' חזן פ"ד נ (1) 338, 342 הדגישה השופטת שטרסברג-כהן לענין שיקול דעת ראש ההוצאה לפועל בהליכי מכירת דירה לצורך גביית חוב: "שיקול דעתו של ראש ההוצאה, בכל הנוגע לתפקידו כמוציא לפועל של פסקי דין הוא רחב ביותר. בכל מקרה מהמקרים שנדונו בעבר נמצא פתרון נקודתי, בלי שניתן לשזור מתוך הפסיקה מערכת שיקולים המהווים מדריך לשיקולים רלוונטיים". ג. המעמד המשפטי של החייב ושל אשתו - השותפה בנכס, בהליכי מכירה בהוצאה לפועל. 15. בע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור נ (5) 111 הודגש: "כל מה שנשאר ברשות החייב נגרע מהנושה. מערכת של פטורים רחבה מדי עלולה לגרום, לעיתים... לעיוות דין". 16. החייב יכול היה למנוע את ההתמחרות על זכויותיו בבית המגורים על ידי סילוק מלוא החוב. ראו: סעיף 36 לחוק ההוצאה לפועל תשכ"ז-1967. 17. החייב אינו יכול להשתתף בהתמחרות, לזכות שנית בחלקו בנכס, ולהחזיר על ידי כך רק חלק מהחוב הפסוק. כל עוד שלא הוחזר מלוא החוב אין נכס של החייב חסין מפני הליכי הוצאה לפועל. אלו הן מושכלות ראשונות בדיני ההוצאה לפועל. אם החייב יכול לגייס כספים, מן הראוי שיחזיר תחילה את חובותיו ולא שכספים אלה ישמשו לרכישה מחדש של נכס מקרקעין בבעלותו המועמד למכירה. 18. "פדיון" חלקו של החייב בנכס המקרקעין אין בו גם כדי להועיל לחייב באשר הנכס ניתן יהיה לעיקול שנית, כל עוד לא שולם מלוא החוב הנגבה בהליכי ההוצאה לפועל. 19. שונים פני הדברים לעניין אשת החייב - בעלת מחצית הזכויות בבית המגורים, שהינה בעלת עניין בהליך. 20. סעיף 101 לחוק המקרקעין תשכ"ט -1969 מורה: "מקרקעין שהם בבעלות משותפת של בני זוג... או דירה המשמשת להם למגורים, לא יהיה בן זוג זכאי להעביר חלקו לאחר אלא אם הציע אותו תחילה לבן זוג". הוראה זו של דין קדימה נועדה למנוע את חדירתו של זר לנכס הנתון בבעלות של אנשים שקיימים ביניהם יחסים קרובים. הוראה זו יש בה כדי להגן על זכויות האישה בדירת המגורים בה היא מתגוררת עם ילדיה [ראה פירוט - סעיף 2 לפסק]. יישום הוראה זו, בהליכי הוצאה לפועל, מאפשרת גביית חוב בדרך פחות דרסטית ממכירת בית המגורים של המשפחה. 21. במסגרת מתחם שיקול הדעת המוקנה לראש ההוצאה לפועל, רשאי ראש ההוצאה לפועל להפעיל הוראה זו ישירות או בדרך אנאלוגיה. ההוראה בהחלטה נשוא הערעור המאפשרת לפדות את חלקו של החייב בבית המגורים בסכום השמאות הינה סבירה ואין להתערב בה ככל שהמדובר באשת החייב. 22. כמפורט בסעיף 8 לפסק, אשת החייב היא אשר נטלה את ההלוואה בסך 130,000 דולר לצורך רכישת חלקו של הבעל בדירה. כך עולים פני הדברים, לכאורה, מהסכם ההלוואה שהוצג. 23. לאור האמור יש להתערב בהחלטת ראש ההוצל"פ במובן אחד, שבמקום "החייב" בסעיף 28 ב' להחלטה תבוא "אשת החייב" בשינויים המחוייבים, באופן שתוכל לרכוש את חלקו של החייב בבית המגורים. ד. פעולת כונס הנכסים וטענת הקנוניה כלפי המשיב מס' 2 24. כונס הנכסים הגיש בקשה לראש ההוצאה לפועל ב - 28.4.98. בבקשה מדגיש הכונס שבתקופת המכרז היתה הצעה יחידה של עו"ד גולוב, והצעה זו תואמת את הערכת השמאי. 25. בע"א 1034/92 רמות זכרון בע"מ נ' וולף תקדין עליון 93 (1) 84 נפסק: (א) כונס נכסים שנתמנה ע"י בית משפט פועל מטעם בית המשפט כעושה דברו (OFFICER OF THE COURT) ואינו סוכנו או שלוחו של הנושה אשר הציע או ביקש את מינויו. (ב) מוטלת עליו חובה אוביקטיבית במילוי תפקידו ואין הוא צריך לקדם את האינטרסים של הגורם אשר מטעמו הוצע ככונס, שהרי אחרת תהיה בכך פגיעה באינטרסים של נכסי הכינוס. 26. בתקנה 55 (ו) לתקנות ההוצאה לפועל נאסר על עובד בית המשפט, בן זוג, ילד, הורה ואח להשתתף במכירה המבוצעת בהוצאה לפועל. 27. היה על הכונס להביא לידיעת ראש ההוצאה לפועל, שעו"ד גולוב, המציע, עובד באותו משרד של הכונס, גם אם אינו שותפו של הכונס. בבקשה לאישור המכירה אין זכר לעובדה זו, ובכך שגה הכונס. היה על הכונס לבקש הוראות מראש ההוצאה לפועל, ויכול ולא היתה ניתנת רשות לעו"ד גולוב להשתתף במכרז. 28. ב"כ המשיב מס' 1 טוען לקנוניה ומעלה חשד שהמשיב מס' 2 הינו "איש קש". 29. נטען שהתשתית העובדתית לטענות אלה הובאה בפני ב"כ המשיב מס' 1 רק לאחר מתן ההחלטה נשוא הערעור. 30. בנסיבות אלה, אם המשיב מס' 2 יעמוד על רצונו לזכות בנכס, יוכל המשיב מס' 1 להזמינו להחקר בפני ראש ההוצאה לפועל בטענת הקנוניה. אזי תעמוד למשיב מס' 1 גם הזכות לטעון שיש לפסול את המשיב מס' 2 באשר הינו עובד באותו משרד עם הכונס. הדבר לא הובא לידיעת ראש ההוצל"פ ולא ניתן אישור מראש להשתתפותו של המשיב מס' 2 במכרז. ה. סוף דבר 31. החלטת ראש ההוצאה לפועל בסעיף 28(ב) תשאר על כנה, אולם תחול בשינויים המחוייבים רק על אשת החייב, השותפה במחצית הזכויות בנכס, ולא על החייב. 32. הוראה זו תמומש בכפוף לעריכת שמאות מעודכנת ולאמור בסעיף 30 לפסק. צו עיכוב הביצוע שניתן - בטל. 33. לענין סמכותו של בית המשפט לערעורים לשנות החלטת ראש ההוצל"פ לפי שיקול דעתו ראה: תקנה 120 (ו) לתקנות ההוצאה לפועל. 34. לאור התוצאות - אין צו להוצאות. 35. על הפסק לא יחול צו איסור פרסום. מכירת דירהמקרקעיןהוצאה לפועל